DOK-142/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DDI-I-053/03/207/03/KMB/RK Warszawa, dn. 31 grudnia 2004 r. Decyzja Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr DOK - 142/04 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, wszcz ę tego na wniosek Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez przyznawanie przez PKP Cargo S.A. w ramach umów wieloletnich zró ż nicowanych wielko ś ci upustów na przewóz w ę gla kamiennego, kontrahentom o podobnej warto ś ci obrotów i wielko ś ci masy przewiezionych towarów i nakazuje jej zaniechania . II. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, wszcz ę tego na wniosek Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, nie stwierdza stosowania przez PKP Cargo S.A. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez stosowanie wobec niektórych spo ś ród kontrahentów obowi ą zku przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów . III. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, wszcz ę tego na wniosek Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, nie stwierdza stosowania przez PKP Cargo S.A. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez stosowanie wobec niektórych spo ś ród kontrahentów obowi ą zku przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów. IV. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, wszcz ę tego na wniosek Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez ró ż nicowanie przez PKP Cargo S.A. w umowach z kontrahentami warunków zwi ą zanych z mo ż liwo ś ci ą zmiany masy towarów deklarowanej do przewozów w poszczególnych kwarta ł ach oraz deklarowanej rocznej masy towarów i nakazuje jej zaniechania. V. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, wszcz ę tego na wniosek Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez ró ż nicowanie przez PKP Cargo S.A. w umowach z kontrahentami warunków zwi ą zanych z mo ż liwo ś ci ą zmiany masy towarów deklarowanej do przewozów w poszczególnych kwarta ł ach oraz deklarowanej rocznej masy towarów i nakazuje jej zaniechania. VI. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86 poz. 804 z pó ż n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, wszcz ę tego na wniosek Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, nie stwierdza stosowania przez PKP Cargo S.A. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez narzucanie przez PKP Cargo S.A. niektórym spo ś ród kontrahentów obowi ą zku przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów oraz ró ż nicowania przez PKP Cargo S.A. w umowach z kontrahentami warunków zwi ą zanych z mo ż liwo ś ci ą zmiany masy towarów deklarowanej do przewozów w poszczególnych kwarta ł ach oraz deklarowanej rocznej masy towarów. VII. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania 2 antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, wszcz ę tego na wniosek Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, nie stwierdza stosowania przez PKP Cargo praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez uchylanie si ę od zawarcia umowy wieloletniej na przewóz w ę gla kamiennego . VIII. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, wszcz ę tego na wniosek Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez zastrzeganie przez PKP Cargo S.A. w tre ś ci zawieranej z kontrahentem umowy wieloletniej, i ż PKP Cargo S.A. nie b ę dzie realizowa ć na jego rzecz przewozów do wymienionych stacji odbiorczych i wymienionych odbiorców towarów i nakazuje jej zaniechania . IX. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, wszcz ę tego na wniosek Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez narzucanie przez PKP Cargo S.A. w tre ś ci zawieranej z kontrahentem umowy wieloletniej, i ż PKP Cargo S.A. nie b ę dzie realizowa ć na jego rzecz przewozów do wymienionych stacji odbiorczych i wymienionych odbiorców towarów i nakazuje jej zaniechania . X. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 20 000 000 z ł (s ł ownie: dwadzie ś cia milionów z ł otych), za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1, w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 3, 5 i 6 ww. ustawy. XI. Na podstawie art. 90 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odnosz ą c si ę do wniosku Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, postanawia nie nadawa ć decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. 3 UZASADNIENIE I. Stan faktyczny sprawy. 1. Informacja o wszcz ę ciu oraz przebiegu post ę powania antymonopolowego. W dniu 3 marca 2003 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej równie ż organem antymonopolowym) wp ł yn ął wniosek „Sped - Pro” S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej Sped - Pro lub wnioskodawc ą ), o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej tak ż e PKP Cargo), w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, 5 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.). Zdaniem wnioskodawcy, PKP Cargo nadu ż ywa ł o pozycji dominuj ą cej na rynku kolejowych przewozów towarowych: - przyznaj ą c, w ramach umów wieloletnich, zró ż nicowane wielko ś ci upustów na przewóz w ę gla kamiennego, kontrahentom o podobnej warto ś ci obrotów i wielko ś ci masy przewiezionych towarów, - narzucaj ą c niektórym spo ś ród kontrahentów obowi ą zek przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów oraz ograniczania mo ż liwo ś ci niezrealizowania przez kontrahenta przewozów poni ż ej i ponad okre ś lonego w harmonogramie przedzia ł u procentowego, - uchylaj ą c si ę od zawarcia umowy wieloletniej na przewóz w ę gla kamiennego, - zastrzegaj ą c w tre ś ci zawieranej umowy wieloletniej, i ż nie b ę dzie realizowa ć na jego rzecz przewozów do wymienionych stacji odbiorczych i korzystaj ą cych z nich odbiorców towarów. Jednocze ś nie Sped - Pro wnios ł o o uznanie ww. dzia ł a ń PKP Cargo za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , nakazanie zaniechania ich stosowania oraz nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. W zwi ą zku z powy ż szym, w dniu 30 czerwca 2003 r. Prezes UOKiK wszcz ął (po uprzednim uzupe ł nieniu wniosku przez Sped-Pro) post ę powanie antymonopolowe przeciwko PKP Cargo w sprawie nadu ż ycia przez ten podmiot pozycji dominuj ą cej na rynku kolejowych przewozów towarowych, w takim zakresie, w jakim wnosi ł o o to Sped-Pro, tzn. polegaj ą cego na: a) stosowaniu w podobnych umowach z kontrahentami niejednolitych warunków umów stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji, poprzez przyznawanie w ramach umów wieloletnich zró ż nicowanych wielko ś ci upustów na przewóz w ę gla kamiennego, kontrahentom o podobnej warto ś ci obrotów i wielko ś ci masy przewiezionych towarów, co mog ł o narusza ć art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , b) stosowaniu w podobnych umowach z kontrahentami niejednolitych warunków 4 umów stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji, poprzez narzucanie niektórym spo ś ród kontrahentów obowi ą zku przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów oraz ograniczania mo ż liwo ś ci niezrealizowania przez kontrahenta przewozów poni ż ej i ponad okre ś lonego w harmonogramie przedzia ł u procentowego, co mog ł o narusza ć art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , c) przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji, poprzez uchylanie si ę od zawarcia umowy wieloletniej na przewóz w ę gla kamiennego, co mog ł o narusza ć art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, d) narzucaniu uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych PKP Cargo nieuzasadnione korzy ś ci, poprzez zastrzeganie w tre ś ci zawieranej z kontrahentem umowy wieloletniej, i ż PKP Cargo nie b ę dzie realizowa ł o na jego rzecz przewozów do wymienionych stacji odbiorczych i korzystaj ą cych z nich odbiorców towarów, co mog ł o narusza ć art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Postanowieniem z dnia 9 grudnia 2003 r., na wniosek zawarty w pi ś mie Sped- Pro z dnia 2 grudnia 2003 r., Prezes UOKiK zmieni ł postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania w przedmiotowej sprawie w ten sposób, i ż zarzut odnosz ą cy si ę do narzucania niektórym spo ś ród kontrahentów obowi ą zku przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów oraz ograniczania mo ż liwo ś ci niezrealizowania przez kontrahenta przewozów poni ż ej i ponad okre ś lonego w harmonogramie przedzia ł u procentowego, rozszerzono dodatkowo o naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 oraz art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Natomiast zarzut odnosz ą cy si ę do zastrzegania w tre ś ci zawieranej z kontrahentem umowy wieloletniej, i ż PKP Cargo nie b ę dzie realizowa ł o na jego rzecz przewozów do wymienionych stacji odbiorczych i korzystaj ą cych z nich odbiorców towarów, rozszerzono o naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W pozosta ł ej cz ęś ci postanowienie wszczynaj ą ce post ę powanie w przedmiotowej sprawie pozostawiono bez zmian. Postanowieniem z dnia 8 czerwca 2004 r. Prezes UOKiK, na wniosek Sped – Pro, dookre ś li ł natomiast rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie w aspekcie geograficznym, jako krajowy rynek kolejowych przewozów towarowych. W trakcie post ę powania, organ antymonopolowy postanowi ł równie ż w łą czy ć do akt sprawy pisma otrzymane w zwi ą zku z przeprowadzeniem dodatkowych czynno ś ci zmierzaj ą cych do wyja ś nienia zarzutów podniesionych w odwo ł aniu od decyzji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 czerwca 2004 r. Nr DOK-50/2004. W ramach tych czynno ś ci, organ antymonopolowy wystosowa ł ankiety do nast ę puj ą cych rodzajów podmiotów: - kontrahentów umów d ł ugoterminowych z PKP Cargo S.A., - innych ni ż PKP Cargo przewo ź ników kolejowych, - producentów taboru kolejowego i samochodowego, - wybranych kopalni i zak ł adów górniczych. 5 2. Informacje na temat stron post ę powania. PKP Cargo PKP Cargo rozpocz ęł o dzia ł alno ść gospodarcz ą z dniem 1 pa ź dziernika 2001 r. Spó ł ka ta powsta ł a w wyniku przekszta ł ce ń dokonanych w PKP S.A. (wcze ś niej Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowe Polskie Koleje Pa ń stwowe). PKP S.A. prowadzi ł a dzia ł alno ść zarówno w zakresie przewozów towarowych, jak i osobowych i by ł a w ramach obu tych dzia ł alno ś ci monopolist ą . Nie istnia ł y bowiem inne podmioty – poza PKP S.A. - prowadz ą ce dzia ł alno ść polegaj ą c ą na przewozie towarów lub rzeczy kolej ą . W procesie restrukturyzacji wyodr ę bnione zosta ł y z PKP S.A. spó ł ki prowadz ą ce dzia ł alno ść : - w zakresie przewozów pasa ż erskich (PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o., PKP Intercity Sp. z o.o., PKP SKM Sp. z o.o. oraz PKP WKD Sp. z o.o.), - w zakresie kolejowych przewozów towarowych (PKP Cargo S.A.), - w zakresie zarz ą dzania infrastruktur ą kolejow ą (PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.), oraz inne podmioty, których dzia ł alno ść nie jest bezpo ś rednio zwi ą zana z przewozami kolejowymi oraz zarz ą dzaniem infrastruktur ą kolejow ą . Podstaw ą dzia ł alno ś ci PKP Cargo jest kolejowy przewóz towarów. PKP Cargo posiada na terytorium Polski 19 zak ł adów taboru, 21 zak ł adów przewozów towarowych oraz 2 zak ł ady przewozów towarowych i prze ł adunku. PKP Cargo realizuje zamówienia transportowe na terenie kraju i w przewozach mi ę dzynarodowych, w tym w: - przewozach ca ł opoci ą gowych – polegaj ą cych na konsolidacji ł adunków i przewozie jak najwi ę kszych partii ł adunku na ka ż d ą odleg ł o ść , - przewozach kombinowanych – polegaj ą cych na kompleksowej obs ł udze wszystkich jednostek ł adunkowych: kontenerów, naczep i nadwozi wymiennych. Maj ą one charakter systemowy i logistyczny. Obejmuj ą pe ł n ą obs ł ug ę kontrahenta na terminalach kontenerowych, prze ł adunek i magazynowanie towarów, - logistycznych przewozach relacyjnych – polegaj ą cych na organizacji zwartych, bezpo ś rednich przewozów w formie logistycznego systemu obs ł ugi w komunikacji mi ę dzynarodowej i krajowej, - systemowych przewozach europejskich (np. przewozy tranzytowe), - przewozach kompleksowych ACTS typu dom-dom, - przewozach w wagonach o podwy ż szonej pojemno ś ci i ł adowno ś ci, - kolejowych przewozach promowych na trasie Ś winouj ś cie - Ystad. Zgodnie z przyznan ą licencj ą (wcze ś niej koncesj ą ), PKP Cargo mo ż e dokonywa ć przewozów rzeczy bez ogranicze ń asortymentowych. Ś wiadczenie us ł ug przewozowych przez PKP Cargo regulowa ł y w 2003 r. „Zasady sprzeda ż y us ł ug przewozów towarowych przez PKP Cargo S.A. na 2003 rok” (zwane dalej: Zasadami 6 sprzeda ż y). Zasady te by ł y uchwalone na postawie uchwa ł y Nr 495 Zarz ą du PKP Cargo z dnia 16 grudnia 2002 r. oraz uchwa ł y Nr 540 Zarz ą du PKP Cargo S.A. z dnia 17 grudnia 2002 r. Komunikat prasowy o wprowadzeniu nowych zasad opublikowany zosta ł w „Rzeczpospolitej” oraz „Biuletynie PKP Cargo”. Zak ł ady Przewozów Towarowych oraz Zak ł ady Przewozów Towarowych i Prze ł adunku upowa ż nione zosta ł y do przestrzegania Zasad i ich udost ę pniania kontrahentom. Zasady sprzeda ż y przewiduj ą trzy podstawowe modele, w oparciu o które PKP Cargo ś wiadczy us ł ugi przewozowe, a mianowicie: a) na zasadach ogólnych, w oparciu o Taryf ę Towarow ą PKP Cargo S.A. i Regulamin Przewozu Przesy ł ek Towarowych PKP Cargo S.A. Zawarcie umowy odbywa si ę poprzez przyj ę cie przez PKP Cargo przesy ł ki do przewozu wraz z listem przewozowym. Klient w takim przypadku nie jest zobowi ą zany do ż adnych dodatkowych ś wiadcze ń , poza w ł a ś ciwym nadaniem przesy ł ki oraz zap ł at ą ceny na warunkach okre ś lonych w Zasadach sprzeda ż y. b) z zastosowaniem umów specjalnych. Umowy te maj ą na celu wprowadzenie przez PKP Cargo konkurencyjnych zasad ś wiadczenia us ł ug przewozowych, w szczególno ś ci poprzez stosowanie upustów od cen, w celu zaktywizowania i ukszta ł towania stabilnych i sta ł ych kontaktów z kontrahentami. Upusty dost ę pne s ą dla wszystkich kontrahentów PKP Cargo, którzy stale wspó ł pracuj ą z tym przedsi ę biorc ą . Ceny ustalane s ą z uwzgl ę dnieniem zleconych przez kontrahenta przewozów (ilo ś ci i rodzaju wykonanych przewozów oraz rodzaju przewo ż onych towarów) w ci ą gu ostatnich 12 miesi ę cy do dnia ustalenia op ł aty za przewóz w umowie specjalnej. c) z zastosowaniem umów wieloletnich. Polegaj ą one na ukszta ł towaniu wzajemnych stosunków PKP Cargo i jego kontrahentów z uwzgl ę dnieniem planowanej przez kontrahenta w przysz ł o ś ci ilo ś ci przewozów oraz przewidywanych przez kontrahenta relacji, na jakich przewozy te b ę d ą realizowane. Zgodnie z § 20 Zasad sprzeda ż y, umowy wieloletnie zawierane s ą z klientami b ę d ą cymi p ł atnikami nale ż no ś ci przewozowych, którzy zadeklaruj ą przewiezienie w okresach rocznych okre ś lon ą ilo ś ciowo mas ę towarow ą lub ilo ść Intermodalnych Jednostek Transportowych (UTI) oraz wska żą relacje przewozowe. Dopuszczalne jest zawieranie umów dla danej pozycji NHM (Zharmonizowany Spis Towarów - s ł u ż y do okre ś lenia w li ś cie przewozowym nazwy towaru oraz numeru pozycji (kodu), do której jest zaliczony dany towar, obejmuje wszystkie towary przewo ż one przez PKP Cargo) lub zbioru pozycji NHM oraz wskazanie tylko jednego z parametrów relacji przewozowej, tj. stacj ę nadania lub stacj ę przeznaczenia, a przy przewozach tranzytowych graniczne stacje wej ś ciowe lub wyj ś ciowe. Umowa wieloletnia mo ż e by ć zawarta na okres nie krótszy ni ż 24 miesi ą ce, a ponadto kontrahent jest zobowi ą zany do przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów, a mianowicie: 7 - zestawie ń roczno-kwartalnych planów przewozów na rok nast ę pny w formie zgodnej z za łą cznikiem do umowy, - miesi ę cznych harmonogramów przewozów na miesi ą c nast ę pny. W 2003 r. spó ł ka PKP Cargo przewioz ł a 155,7 mln ton ł adunków. W roku 2003 spó ł ka podpisa ł a 70 umów d ł ugoterminowych ze swoimi klientami. Zakontraktowane w tych umowach przewozy wynosz ą 260 mln ton, a przychody z nich przekroczy ć maj ą poziom 6 mld z ł . PKP Cargo docelowo zak ł ada, ż e plan kontraktacji przewozów towarowych obejmie co najmniej 60% wo ż onych przez PKP Cargo towarów, w tym 75% towarów masowych. PKP Cargo rozwija ś wiadczenie us ł ug w ramach umów wieloletnich, poniewa ż s ą one korzystne dla tego podmiotu, gdy ż pozwalaj ą zaplanowa ć spó ł ce PKP Cargo organizacj ę przewozów oraz zwi ą zane z tym przychody i nak ł ady inwestycyjne 1 . W ś ród strategicznych celów na najbli ż sze lata PKP Cargo wymienia: - zbudowanie kompleksowego systemu obs ł ugi klientów, gwarantuj ą cego utrzymanie dominuj ą cej pozycji w krajowym transporcie kolejowym i przygotowanie spó ł ki do liberalizacji rynku przewozów kolejowych; - zrealizowanie programu rozwoju (pozyskanie ś rodków finansowych na inwestycje), zapewniaj ą cego wzrost warto ś ci rynkowej spó ł ki; - wypracowanie koncepcji i zrealizowanie programu prywatyzacji PKP Cargo, jako narodowego przewo ź nika kolejowego. Sped-Pro S.A. Sped – Pro jest przedsi ę biorc ą prowadz ą cym dzia ł alno ść w zakresie spedycji. Przy wykonywaniu swojej dzia ł alno ś ci podmiot ten korzysta z us ł ug przewozowych PKP Cargo. Sped-Pro opiera dzia ł alno ść na tym, i ż oferuje swoim kontrahentom relatywnie ta ń sze przewozy, ni ż przewozy oferowane bezpo ś rednio przez PKP Cargo. Mo ż e tego dokona ć dzi ę ki uzyskiwaniu od PKP Cargo upustów o wielko ś ci znacznie wy ż szej (w wyniku dysponowania łą cznymi przewozami swoich kontrahentów), ni ż te, jakie otrzymaliby jego poszczególni kontrahenci. Ś redniomi ę si ę czne obroty tej spó ł ki wynios ł y w 2002 r. oko ł o 2 mln z ł , a łą czna wielko ść przewozów to 0,58 mln ton. II. Podstawy prawne rozpatrzenia sprawy przez UOKiK. 1. Dzia ł ania PKP Cargo w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 1 Gazeta Prawna: „PKP Cargo na plusie” – artyku ł z 5 stycznia 2004 r. 8 Dzia ł ania PKP Cargo w zakresie stawianych przez Sped-Pro zarzutów mog ą , zdaniem wnioskodawcy, narusza ć zakaz okre ś lony w art. 8 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wype ł niaj ą c przes ł anki art. 8 ust. 2 pkt 3, art. 8 ust. 2 pkt 5 oraz art. 8 ust. 2 pkt 6 tej ustawy. A) Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę , okre ś lona w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polega na stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji. Udowodnienie stosowania praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wi ąż e si ę zatem z wykazaniem – oprócz posiadania pozycji dominuj ą cej przez przedsi ę biorc ę j ą stosuj ą cego - trzech przes ł anek, a mianowicie: 1) umowy b ę d ą ce przedmiotem porówna ń musz ą by ć podobne, 2) ma miejsce stosowanie uci ąż liwych i niejednolitych warunków umów stwarzaj ą cych przedsi ę biorcom zró ż nicowane warunki konkurowania. B) Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę , okre ś lona w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polega na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji . Przepis ten zakazuje przedsi ę biorcom posiadaj ą cym pozycj ę dominuj ą c ą stwarzania barier dla powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. W zwi ą zku z powy ż szym, przes ł anki jakie musz ą zosta ć udowodnione w przypadku tej praktyki, oprócz posiadania pozycji dominuj ą cej przez przedsi ę biorc ę j ą stosuj ą cego, s ą nast ę puj ą ce: 1) przedsi ę biorca, którego zachowania s ą kwestionowane, posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, 2) dzia ł anie (lub zaniechanie) przedsi ę biorcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą , stwarza zagro ż enie dla powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. C) Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę , okre ś lona w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polega na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych przedsi ę biorcy narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci. Udowodnienie stosowania praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wi ąż e si ę zatem z wykazaniem – oprócz posiadania pozycji dominuj ą cej przez przedsi ę biorc ę j ą stosuj ą cego - trzech przes ł anek, a mianowicie: 1) podmiot ten narzuca swojemu kontrahentowi warunki umów, 2) narzucone przez tego przedsi ę biorc ę warunki umowy maj ą charakter uci ąż liwy, 3) postanowienia umowne przynosz ą temu przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. W przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na podstawie art. 9 ww. ustawy , wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę , nakazuj ą c jednocze ś nie zaniechanie jej stosowania. Je ż eli organ 9 antymonopolowy nie stwierdzi natomiast naruszenia zakazów okre ś lonych w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zobowi ą zany jest do wydania, stosownie do art. 11 ust. 1 tej ustawy, decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . 2. Uzasadnienie pozycji dominuj ą cej PKP Cargo. W zwi ą zku z tym, i ż wszystkie z zarzucanych PKP Cargo praktyk dotycz ą nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, nale ż a ł o przede wszystkim ustali ć , czy istotnie ww. przedsi ę biorca tak ą pozycj ę posiada. Przez pozycj ę dominuj ą c ą – zgodnie z tre ś ci ą art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę zawsze na rynku, przy czym nie chodzi tu o rynek rozumiany ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), ale o rynek istotny w danej sprawie, tzw. rynek w ł a ś ciwy (relewantny). Na pocz ą tku nale ż y zatem przede wszystkim okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy dla oceny niniejszej sprawy. Art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje poj ę cie rynku w ł a ś ciwego, jako rynku towarów (us ł ug), które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. 2.1. Ś rodki transportu towarów w Polsce. Towary mog ą by ć przewo ż one ró ż nymi rodzajami transportu. Obok transportu kolejowego, wymieni ć nale ż y tutaj transport drogowy, ruroci ą gowy, lotniczy oraz ż eglug ę morsk ą i ś ródl ą dow ą . Zebrane przez Prezesa UOKiK poni ż sze dane wskazuj ą na mas ę przewo ż onych towarów, ś rednie odleg ł o ś ci na jakich s ą one transportowane oraz na udzia ł poszczególnych rodzajów przewozów w transporcie ogó ł em 2 : Tabela nr 1 Rodzaj transportu Tony ( w tys.) Tonokilometry ( w mln) Ś rednia odleg ł o ść przewozu 1 tony ł adunku w km Ogó ł em 1 304 387 248 685 2 Opracowanie na podstawie danych G ł ównego Urz ę du Statystycznego: Transport – wyniki dzia ł alno ś ci w 2002 r. 10 Transport kolejowy (w tym normalnotorowy) 222 908 222 883 47 756 47 755 214 Transport samochodowy, w tym zarobkowy (dane cz ęś ciowo szacunkowe) 1 002 368 344 997 74 679 50 422 75 Transport ruroci ą gowy 46 132 20 854 452 Ś ródl ą dowy transport wodny ( łą cznie z transportem przybrze ż nym) 7 729 1 126 146 Transport morski (statkami w ł asnymi i dzier ż awionymi) 25 222 104 190 4 131 Transport lotniczy (rozk ł adowy i pozarozk ł adowy) 28 80 2 864 % UDZIA Ł POSZCZEGÓLNYCH GA ŁĘ ZI TRANSPORTU W RYNKU US Ł UG PRZEWOZU Ł ADUNKÓW W POLSCE 76,9 1,94 17,1 0,6 0,01 3,54 0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 TR DROGOWY Ż EGLUGA MORSKA TR KOLEJOWY Ż EGLUGA Ś RÓDLADOWA TR LOTNICZY TR RUROCIAGOWY W Polsce przewóz towarów jest prowadzony g ł ównie w drodze transportu samochodowego i kolejowego, które razem realizuj ą oko ł o 94% tona ż u ca ł o ś ci przewozów ł adunków. Zgodnie z danymi publikowanymi przez G ł ówny Urz ą d Statystyczny, w okresie od roku 1995 do 2002 łą czny udzia ł obu ga łę zi w rynku przewozów ł adunków w Polsce pozostawa ł zasadniczo niezmienny, wahania udzia ł ów ka ż dej z ga łę zi wynosi ł y ś rednio 3%, co obrazuje ni ż ej zamieszczona tabela 3 : 3 Opracowanie na podstawie: G ł ówny Urz ą d Statystyczny: Transport – wyniki dzia ł alno ś ci w 2002 r., Str. 34 11 Tabela nr 2 Udzia ł % ga łę zi transportu w wymianie towarowej w latach Rodzaj transportu 1995 1998 1999 2000 2001 2002 Ogó ł em 100 100 100 100 100 100 Transport kolejowy 16,3 15,2 14,1 13,9 12,7 17,1 Transport samochodowy 78,7 79,2 80,4 80,3 81,4 76,9 Transport lotniczy 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 Transport ruroci ą gowy 2,4 3,0 3,2 3,3 3,4 3,5 Ż egluga ś ródl ą dowa 0,7 0,7 0,6 0,8 0,8 0,6 Ż egluga morska 1,9 1,9 1,7 1,7 1,7 1,9 Spo ś ród ww. rodzajów transportu, ż eglug ę ś ródl ą dow ą oraz morsk ą , transport ruroci ą gowy i lotniczy cechuj ą znaczne ograniczenia infrastrukturalne, wp ł ywaj ą ce na ma łą dost ę pno ść tego typu us ł ug oraz stosunkowo niewielk ą elastyczno ść przy zmianie relacji, co powoduje, i ż us ł ugi transportu kolejowego nie s ą substytucyjne w stosunku do wymienionych innych rodzajów transportu. Ż egluga ś ródl ą dowa ograniczona jest zasi ę giem i biegiem szlaków wodnych. Wi ę kszo ść rzek w Polsce nie posiada równie ż odpowiedniej infrastruktury do prowadzenia sprawnego transportu barkami na ca ł ej d ł ugo ś ci rzek, co sprawia, i ż ten rodzaj transportu stanowi marginaln ą cz ęść transportu towarów ogó ł em w Polsce. Podobnie ograniczone znaczenie ma ż egluga morska, która mo ż e by ć substytutem dla innych rodzajów transportu jedynie w odniesieniu do po łą cze ń mi ę dzy portami wzd ł u ż linii wybrze ż a. Jednak ż e np. wi ę kszo ść transportu towarowego surowców w Polsce odbywa si ę w relacjach od miejsca, gdzie dany surowiec jest wydobywany, do zak ł adów przetwórczych. Jak powszechnie wiadomo, g ł ówne o ś rodki przemys ł owe znajduj ą si ę w po ł udniowej i centralnej cz ęś ci Polski. Podkre ś lenia wymaga fakt, ż e mimo stosunkowo niskich kosztów transportu wodnego, jego udzia ł nie przekracza 2,5 %. Jeszcze bardziej marginalnym rodzajem transportu pozostaje transport lotniczy. Spowodowane to jest przede wszystkim wysokimi kosztami sta ł ymi oraz s ł abo rozbudowan ą infrastruktur ą lotnicz ą w Polsce. Jest równie ż oczywiste, i ż towarów nie mo ż na przewozi ć bezpo ś rednio z punktu nadania do ostatecznego punktu odbioru wy łą cznie za pomoc ą tego rodzaju transportu. Konieczno ść dostarczania przewo ż onego towaru na lotnisko i odbioru z lotniska za pomoc ą innych ś rodków transportu, czyni transport lotniczy, szczególnie w odniesieniu do towarów masowych, skomplikowanym i bardziej kosztownym od innych mo ż liwo ś ci przewozu towarów. Transport ruroci ą gowy, podobnie jak ż egluga ś ródl ą dowa, ma równie ż ś ci ś le ograniczony, przez swoj ą sie ć , zasi ę g geograficzny. Dodatkowo nale ż y wskaza ć , i ż za pomoc ą ruroci ą gów mo ż na transportowa ć tylko okre ś lone grupy towarów. Porównuj ą c natomiast kolejowy i samochodowy transport towarów nale ż y zwróci ć uwag ę na przedstawione w tabeli nr 1 dane dotycz ą ce ś redniej odleg ł o ś ci (w 12 km) przewozu 1 tony ł adunku, które ś wiadcz ą , i ż transport samochodowy ma w wi ę kszym stopniu charakter lokalny ( ś rednia odleg ł o ść przewozu - 75 km, przy 214 km w transporcie kolejowym). Porównanie tych wska ź ników z przewozem w tonokilometrach prowadzi do wniosku, i ż transport kolej ą towarów charakteryzuje si ę równie ż znacznie wi ę ksz ą mas ą przewo ż onych towarów. Transport samochodowy wyspecjalizowa ł si ę w szczególno ś ci w przewozie na krótkich odleg ł o ś ciach innego rodzaju ł adunków, ni ż transport kolejowy. Samochodami przewozi si ę w wi ę kszo ś ci produkty codziennego u ż ytku, produkty przemys ł owe przetworzone, produkty spo ż ywcze, podczas gdy transport kolejowy wykorzystywany jest w przewa ż aj ą cym stopniu do przewozu surowców o charakterze masowym. Podstawow ą cech ą okre ś lonego rynku w ł a ś ciwego jest wielko ść przewo ż onego ł adunku. Wed ł ug danych Urz ę du Transportu Kolejowego (zawartych w znajduj ą cej si ę w aktach sprawy opinii TOR-u), w 2003 roku przewozy ł adunków kolej ą wynios ł y 241 478 tysi ę cy ton. Praca przewozowa mierzona w tonokilometrach wynios ł a 49 704,4 mln tonokilometrów. Przewozy wed ł ug grup ł adunków i ich struktura przedstawia ł a si ę nast ę puj ą co: L.P. ( TYS. TON ) % UDZIA Ł Razem ( tys. ton ) 241.478,00 100,0 W tym: 1 w ę giel 130.410,00 54,0 2 rudy 14.063,00 5,8 3 surowce i materia ł y budowlane 25.931,80 10,7 4 ropa i przetwory naftowe 11.172,00 4,6 5 metale i przetwory naftowe 14.596,20 6,0 6 nawozy i inne art. chemiczne 14.421,70 6,0 7 p ł ody i przetwory rolne 2.772,20 1,1 8 drewno i wyroby z drewna 3.920,50 1,6 9 Pozosta ł e ł adunki 24.190,50 10.0 Jak wskazuj ą dane zawarte w powy ż szym zestawieniu, kolej ą przewozi si ę w wi ę kszo ś ci towary, których transport nast ę puje w ilo ś ciach masowych. Jest to jedna z istotniejszych cech charakterystycznych dla transportu towarów kolej ą , wskazuj ą ca na brak substytucyjno ś ci poszczególnych rodzajów transportu w stosunku do transportu kolejowego. 2.2. Argumenty dotycz ą ce braku substytucyjno ś ci kolejowych przewozów towarowych, wzgl ę dem innych ś rodków transportu towarów. Maj ą c na uwadze wy ż ej wskazane mo ż liwo ś ci transportu towarów w Polsce oraz charakterystyk ę ich wykorzystania, nale ż y dokona ć analizy czynników, które 13 sprawiaj ą , i ż dane rodzaje transportu nale ż y traktowa ć jako odr ę bne rynki w ł a ś ciwe. Wydzieleniu takich odr ę bnych rynków nie stoi na przeszkodzie fakt, i ż pewne rodzaje towarów mog ą by ć , w okre ś lonych okoliczno ś ciach, przewo ż one ró ż nymi rodzajami transportu, sprawiaj ą cymi wra ż enie us ł ug substytucyjnych. Z faktu bowiem, ż e np. indywidualny odbiorca mo ż e odebra ć z kopalni w ę giel wielko ś ci 5 ton, ł adowany mechanicznym podno ś nikiem z ha ł dy znajduj ą cej si ę obok zak ł adu, nie mo ż na wywodzi ć generalnego stwierdzenia, i ż taki rodzaj odbioru i transportu by ł by substytucyjny, w sytuacji zakontraktowania wielko ś ci kilkudziesi ę ciu, kilkuset, czy kilku milionów ton tego surowca. Wyj ą tków, dotycz ą cych substytucyjno ś ci w ograniczonym zakresie, w szczególnych sytuacjach, nie mo ż na interpretowa ć rozszerzaj ą co i traktowa ć ich jako regu ł y. W tym tonie wypowiedzia ł si ę S ą d I Instancji w sprawie Deutsche Bahn 4 , prezentuj ą c stanowisko na temat mo ż liwo ś ci i sposobu wydzielenia okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w sprawie: „ … musz ą by ć mo ż liwe do rozró ż nienia w danej sprawie us ł uga lub produkt, w oparciu o szczególne cechy charakterystyczne, które odró ż niaj ą je od innych us ł ug lub innych produktów, sprawiaj ą c, ż e s ą one tylko do ma ł ego stopnia zast ę powalne tymi alternatywnymi produktami lub us ł ugami i poddane konkurencji z ich strony… W tym kontek ś cie, stopie ń zast ę powalno ś ci pomi ę dzy produktami musi by ć oceniany w kategoriach ich obiektywnych cech charakterystycznych, jak równie ż struktury popytu i poda ż y na rynku oraz warunków konkurencji…”. Stosownie wi ę c do powy ż szego, definicja rynku w ł a ś ciwego wymaga analizy: - substytucyjno ś ci popytu, - substytucyjno ś ci poda ż y, i do pewnego stopnia - potencjalnej konkurencji 5 . a) analiza substytucyjno ś ci popytu Prezes Urz ę du, w celu uzyskania najbardziej obiektywnych danych dotycz ą cych kwestii prawid ł owego okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego dla sprawy, zwróci ł si ę ze stosownymi ankietami do przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych w obszarze kolejowych przewozów towarowych oraz do podmiotów korzystaj ą cych z tego typu us ł ug. Poni ż ej zosta ł y omówione uwarunkowania wskazane przez ww. przedsi ę biorców, podzielone pod wzgl ę dem charakteru podawanych argumentów, wskazuj ą ce na brak popytowej substytucyjno ś ci kolejowych przewozów towarowych, wzgl ę dem innych ś rodków transportu towarów. Posiadana infrastruktura Kontrahenci umów wieloletnich na przewóz towarów kolej ą to przede wszystkim du ż e zak ł ady przemys ł owe ró ż nych bran ż . Zazwyczaj organizuj ą one 4 Deutsche Bahn, CFI Oct. 21, 1997, 1997 ECR II-1689, para. 54, a tak ż e “European Competition Law: A Practictioner`s Guide, Second Edition”, Lennart Ritter, W. Dawid Braun, Francis Rawlinson, Kluwer Law 2000, s. 24 i n. 5 Tak stwierdzono np. w sprawach: L`Oreal, ECJ Dec. 11, 1980, 1980 ECR 3775, para. 25, UK Agricultural Tractor Registration Exchange – Fiatagri, CFI Oct. 27, 1994, 1994 ECR II-905, para. 51. 14 dostawy towarów z wykorzystaniem transportu szlakiem kolejowym prosto od dostawcy surowca do bram w ł asnego zak ł adu, b ą d ź odpowiednich bocznic kolejowych, posiadaj ą c przy tym odpowiedni ą infrastruktur ę techniczn ą do obs ł ugi za ł adunku, b ą d ź wy ł adunku du ż ej ilo ś ci towarów wprost z wagonów kolejowych. Jednym z istotniejszych czynników branych zatem pod uwag ę przez przedsi ę biorców przy korzystaniu z transportu kolejowego, jest posiadana przez nich infrastruktura roz ł adunkowa, która pozwala zdecydowanie szybciej odebra ć du ż e ilo ś ci towarów. Potwierdzaj ą to nast ę puj ą ce podmioty: [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Równie ż Górnicza Izba Przemys ł owo – Handlowa wskaza ł a, i ż niemo ż liwe jest wykorzystanie istniej ą cych w kopalniach urz ą dze ń za ł adowczych i roz ł adowczych do obs ł ugi innych, ni ż transport kolejowy, ś rodków transportu. Podmiot ten wskaza ł tak ż e, i ż z transportu kolejowego korzystaj ą generalnie tylko te podmioty, które nie posiadaj ą infrastruktury do roz ł adunku wagonów kolejowych (np. ma ł e elektrociep ł ownie). Wskazane podmioty dzia ł aj ą w ró ż nych bran ż ach polskiej gospodarki, dlatego te ż nale ż y uzna ć , i ż niezale ż nie od rodzaju transportowanych towarów, problemy natury infrastrukturalnej zawsze si ę b ę d ą pojawia ć , w przypadku korzystania z rodzajów transportu innych, ni ż transport kolejowy. Cech ą wspóln ą tych przedsi ę biorców jest zlecanie do transportu przewo ź nikom kolejowym masowych ilo ś ci towarów. Odbiór masowych ilo ś ci towarów mo ż liwy jest natomiast tylko z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury kolejowej. Odleg ł o ść przewozu oraz masa przewo ż onych towarów Bior ą c pod uwag ę takie cechy transportu samochodowego, jak: wysoka dost ę pno ść dla klientów, du ż a elastyczno ść i szybko ść przewozu oraz terminowo ść i punktualno ść wykonywania us ł ug, mo ż na by przyj ąć , i ż w ł a ś nie ten rodzaj transportu jest na tyle uniwersalny, i ż wszyscy przedsi ę biorcy powinni opiera ć swoj ą dzia ł alno ść w ł a ś nie na nim. Maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż y jednak ż e wskaza ć wymienione ni ż ej cechy transportu kolejowego, które powoduj ą , i ż kontrahenci realizuj ą przewozy towarów transportem kolejowym zamiast samochodowym. W ł a ś ciwo ś ci ekonomiczne i techniczne transportu kolejowego predestynuj ą transport kolejowy do przemieszczania na ś rednie i du ż e odleg ł o ś ci, du ż ych ilo ś ci ł adunków o niskiej warto ś ci i du ż ym tona ż u. Jest to cecha transportu kolejowego, z uwagi chocia ż by na ł adowno ść wagonów przekraczaj ą c ą 60 ton, z których mo ż na formowa ć poci ą gi o masie netto ponad 2000 ton. Cecha odleg ł o ś ci, na jakie przesy ł any jest towar za pomoc ą kolei, jest nierozerwalnie powi ą zana z masowo ś ci ą tego rodzaju transportu. Przedsi ę biorcy wprost deklaruj ą , i ż od pewnej odleg ł o ś ci jedynym op ł acalnym ś rodkiem transportu jest transport kolejowy. I tak [tajemnica przedsi ę biorstwa] wskazuj ą , ż e samochody wykorzystywane s ą jedynie do transportu na rynku lokalnym. Powy ż ej 150 kilometrów transport kruszywa (kamie ń rozdrobniony) odbywa si ę wy łą cznie transportem kolejowym. Przedsi ę biorca ten podkre ś la, i ż koszt transportu w odniesieniu do przewo ż onego przez niego materia ł u jest wysoki. Zale ż no ść t ą popieraj ą równie ż [tajemnica przedsi ę biorstwa], które wskazuj ą , ż e transport kamienia rozdrobnionego oraz wapna w bry ł ach kolej ą jest 15 najta ń szy przy spe ł nieniu za ł o ż enia, i ż odbywa si ę on na d ł u ż sze odleg ł o ś ci i dotyczy wi ę kszych ilo ś ci tych surowców. Podobnie wypowiada si ę [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Zdaniem tego podmiotu, transport samochodowy kamienia rozdrobnionego, ż wiru i makadamu spowodowa ł by zaanga ż owanie ogromnej ilo ś ci samochodów, a ponadto na odleg ł o ś ci powy ż ej 100 kilometrów transport kolejowy jest po prostu ta ń szy. Z kolei [tajemnica przedsi ę biorstwa] przesy ł aj ą ż wir, grysy oraz mieszanki ł amane kolej ą na odleg ł o ś ci wi ę ksze od 250 kilometrów, podnosz ą c jednocze ś nie, i ż transport kolejowy jest korzystniejszy, gdy wi ę ksza masa ma dotrze ć w krótszym czasie do odbiorcy. Potwierdza to równie ż [tajemnica przedsi ę biorstwa], który wskazuje, i ż transport samochodowy stosuje wtedy, gdy w ę giel przewo ż ony jest na ma ł e odleg ł o ś ci. Na du ż e odleg ł o ś ci transport w ę gla kolej ą jest najta ń szy. Przedsi ę biorca ten w ogóle nie rozwa ż a mo ż liwo ś ci rezygnacji z us ł ug transportu kolejowego, przede wszystkim z uwagi na du ż e odleg ł o ś ci przewozowe. Podobnie wypowiada si ę [tajemnica przedsi ę biorstwa], który wskazuje, i ż przewóz kolej ą w ę gla kamiennego, oleju opa ł owego oraz kamienia wapiennego jest najta ń szy przy wysy ł kach ca ł opoci ą gowych na ś rednie odleg ł o ś ci powy ż ej 400 kilometrów. Przedsi ę biorca ten odrzuci ł trzy oferty samochodowe na przewóz mia ł u w ę glowego, gdy ż by ł y one nieatrakcyjne cenowo z powodu du ż ej odleg ł o ś ci kopal ń od zak ł adu. Samochody przy przewozie wapna palonego w bry ł ach stosuje [tajemnica przedsi ę biorstwa], gdy ż ten ś rodek komunikacji jest bardziej op ł acalny na krótszych odleg ł o ś ciach. [tajemnica przedsi ę biorstwa] deklaruje, i ż przewozy paliw, benzyn, olejów, olejów smarowych, asfaltów, bitumów, oleju opa ł owego ci ęż kiego, gazów oraz innych towarów niebezpiecznych na odleg ł o ś ci powy ż ej 200 kilometrów s ą uzasadnione ekonomicznie, kiedy realizuje si ę je transportem kolejowym. Dodatkowo nale ż y wskaza ć , i ż koszty transportu znacznej ilo ś ci towarów samochodami s ą wysokie, nie tylko w przypadku ww. przewozów na du ż e odleg ł o ś ci, ale tak ż e na krótszych trasach. Nie ma natomiast takiej zale ż no ś ci w przypadku transportu kolejowego. Co wi ę cej, nale ż y podkre ś li ć , i ż im bardziej wzrasta masa przewo ż onego towaru, tym dystans, na który op ł aca si ę go przewozi ć kolej ą , zmniejsza si ę . Potwierdzeniem tej tezy jest np. rozwój tzw. Kolei Piaskowych na Górnym Ś l ą sku. Udzia ł tego podmiotu w krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, bior ą c pod uwag ę mas ę przewo ż onych towarów, w roku 2003 przekroczy ł 20 %. Bior ą c jednak pod uwag ę prac ę przewozow ą (ilo ść tonokilometrów), udzia ł tego przedsi ę biorcy nie przekracza nawet 1 %. Wynika to z faktu, i ż podmiot ten przewozi towary na krótkich trasach. Towary przewo ż one przez Koleje Piaskowe s ą jednak na skal ę masow ą , st ą d ich transport kolej ą jest op ł acalny nawet na ma ł ych odleg ł o ś ciach. Dane przedstawione powy ż ej pochodz ą z bada ń prowadzonych przez Urz ą d Transportu Kolejowego (zawartych w opinii TOR-u). Obrazuje je poni ż sza tabela: [tajemnica przedsi ę biorstwa] 16 Stan dróg i zale ż no ść od warunków atmosferycznych i pór roku Istotne znaczenie przy wyborze transportu kolejowego zamiast transportu samochodowego maj ą równie ż kwestie zwi ą zane ze stanem infrastruktury polskich dróg. Brak rozbudowanej sieci dróg szybkiego ruchu o du ż ej przepustowo ś ci sprawia, i ż niemo ż liwe jest równie sprawne, jak w przypadku transportu kolejowego, ś wiadczenie us ł ug transportem samochodowym przewozu towarów w znacznych ilo ś ciach, w tym szczególnie surowców wykorzystywanych do produkcji na skal ę przemys ł ow ą . Zorganizowanie takiego masowego transportu pod wzgl ę dem logistycznym napotyka ł oby du ż e trudno ś ci, poniewa ż wymaga ł oby to zaanga ż owania znacz ą cej ilo ś ci pojazdów samochodowych, które musia ł yby zapewnia ć regularn ą dostaw ę tysi ę cy ton towarów, pochodz ą cych np. z bran ż y wydobywczej, b ą d ź chemicznej. Jak wskazuje [tajemnica przedsi ę biorstwa], przy zadeklarowanych masach w ę gla i mia ł u w ę glowego, niemo ż liwe jest zrealizowanie przewozu wy łą cznie za pomoc ą transportu samochodowego. Wi ą za ł oby si ę to z prawdopodobie ń stwem ca ł kowitego zablokowania drogi dojazdowej do [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Pod wzgl ę dem masowo ś ci przewo ż onych towarów, z transportem kolejowym ł atwiej rywalizowa ć mo ż e wodny transport ś ródl ą dowy. Jak ju ż wcze ś niej jednak wspomniano, z uwagi na du ż y stopie ń sezonowo ś ci oraz ma łą elastyczno ść tras, transport ten mo ż e stanowi ć jedynie uzupe ł nienie dla transportu kolejowego. Potwierdzaj ą to wyst ą pienia przedsi ę biorców usytuowanych nad Odr ą . Pomimo wykorzystywania tej rzeki, podpisuj ą oni umowy z PKP Cargo, gdy ż transport rzeczny nie stanowi dostatecznej alternatywy dla kolei. Przedsi ę biorcy skar żą si ę na s ł ab ą ż eglowno ść Odry i sezonowo ść tego transportu, uzale ż nion ą od poziomu wody oraz zjawisk atmosferycznych. Poza tym transport ś ródl ą dowy znacznie wyd ł u ż a czas oczekiwania na towar. Brak przewo ź ników gwarantuj ą cych dostateczn ą ilo ść ś rodków transportowych Kontrahenci PKP Cargo zlecaj ą temu przewo ź nikowi do przewozu rocznie wielko ś ci rz ę du kilkuset tysi ę cy ton, a czasem i kilku milionów ton (maksymalna ilo ść [tajemnica przedsi ę biorstwa] milionów ton w ę gla kamiennego). Przedsi ę biorcy podkre ś laj ą , i ż niemo ż liwy by ł by transport tak wielkiej ilo ś ci towarów samochodami ci ęż arowymi. W przypadku [tajemnica przedsi ę biorstwa], by ł oby to [tajemnica przedsi ę biorstwa] samochodów dziennie w okresie grzewczym. [tajemnica przedsi ę biorstwa] podaje liczb ę oko ł o [tajemnica przedsi ę biorstwa] samochodów w ci ą gu doby. Z kolei [tajemnica przedsi ę biorstwa] samochodów na dob ę . [tajemnica przedsi ę biorstwa] podkre ś la, i ż ł adowno ść jednego poci ą gu odpowiada ł adowno ś ci 50 samochodów ci ęż arowych. Nawet stosunkowo niewielkie Elektrociep ł ownie, jak [tajemnica przedsi ę biorstwa] i [tajemnica przedsi ę biorstwa], musia ł aby przyj ąć odpowiednio [tajemnica przedsi ę biorstwa] i [tajemnica przedsi ę biorstwa] samochodów dziennie. 17 Przedsi ę biorcy podkre ś laj ą , i ż przy tak du ż ych ilo ś ciach ł adunków oddawanych do transportu, brakuje ofert innych przedsi ę biorców. Wskazuje na to [tajemnica przedsi ę biorstwa], która rocznie zleca przewóz powy ż ej [tajemnica przedsi ę biorstwa] mln ton towarów. Potwierdza to tak ż e [tajemnica przedsi ę biorstwa], który stwierdza, i ż oferta PKP Cargo by ł a jedyn ą o kompleksowym charakterze dla tak du ż ych ilo ś ci przewozowych w ę gla do [tajemnica przedsi ę biorstwa]. [tajemnica przedsi ę biorstwa] korzysta z ofert transportu samochodowego jedynie sporadycznie, gdy ż jak twierdzi ten przedsi ę biorca, nie zapewniaj ą one rytmiczno ś ci dostaw, w ł a ś nie z uwagi na masowo ść dostaw w okresie najwi ę kszej sprzeda ż y cementu. Ankietowani przedsi ę biorcy wskazuj ą , i ż na rynku polskim praktycznie brakuje przewo ź nika, który zagwarantowa ł by dostateczn ą ilo ść samochodowych ś rodków transportowych. Przedsi ę biorcy musieliby korzysta ć z kilku firm transportowych, co wp ł yn ęł oby w sposób bezpo ś redni na zwi ę kszenie kosztów i jednocze ś nie zmniejszenie pewno ś ci zachowania ci ą g ł o ś ci produkcji, a tak ż e przyczyni ł oby si ę do zak ł ócenia odpowiedniej organizacji pracy, przy za ł adunku i roz ł adunku. Przy transporcie tak du ż ych ilo ś ci towarów, transport kolejowy jest równie ż najwygodniejszy. Zast ą pienie go innym rodzajem transportu, a w szczególno ś ci samochodowym, by ł oby dla wi ę kszo ś ci podmiotów niemo ż liwe lub łą czy ł oby si ę z wieloma utrudnieniami, które dodatkowo wi ą za ł yby si ę z poniesieniem znacznych kosztów, np. na modernizacj ę infrastruktury dojazdowej, czy odbiorczej. Lokalizacja przedsi ę biorców, zazwyczaj w centrum du ż ych miast (protesty lokalnych spo ł eczno ś ci) Wi ę kszo ść du ż ych przedsi ę biorców zlokalizowanych jest w du ż ych miastach, b ą d ź aglomeracjach miejskich. Twierdz ą oni, i ż zwi ę kszenie liczby poruszaj ą cych si ę po drogach samochodów ci ęż arowych, spowodowa ł oby protesty lokalnych spo ł eczno ś ci. Dla przyk ł adu wystarczy wskaza ć sytuacj ę [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Przedsi ę biorca ten posiada [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Wszystkie te zak ł ady umiejscowione s ą w s ą siedztwie budynków mieszkalnych. Z podobnymi problemami boryka si ę [tajemnica przedsi ę biorstwa], której lokalizacja w centrum miasta uniemo ż liwia transport, innym ni ż kolej, ś rodkiem komunikacji. Równie ż Górnicza Izba Przemys ł owo – Handlowa wskazuje, i ż zast ą pienie transportu kolejowego transportem samochodowym, z uwagi na uci ąż liwo ś ci dla spo ł eczno ś ci lokalnych oraz znaczne pogorszenie stanu dróg, spowodowa ł oby lawinowe wydawanie zakazów poruszania si ę ci ęż arówek przez w ł adze lokalne. Dodatkowe koszty kontroli jako ś ciowej ka ż dego samochodu i konieczno ść zachowania ci ą g ł o ś ci produkcji Przedsi ę biorcy zauwa ż aj ą równie ż , i ż towar przewo ż ony kolej ą jest bezpieczny pod wzgl ę dem niezawodno ś ci dostarczenia ilo ś ciowego i jako ś ciowego. Surowiec ł adowany na wagony towarowe charakteryzuje si ę jednolit ą jako ś ci ą w ca ł ym sk ł adzie poci ą gu. W zwi ą zku z tym, kontrola jako ś ci przy wje ź dzie do zak ł adu jest mniej k ł opotliwa i ta ń sza. Jak wcze ś niej wskazano, [tajemnica przedsi ę biorstwa] podkre ś la, 18 i ż ł adowno ść jednego poci ą gu odpowiada ł adowno ś ci 50 samochodów ci ęż arowych. Z oczywistych wzgl ę dów, badaj ą c ilo ść i jako ść towaru przy transporcie samochodowym, nale ż y dwukrotnie zwa ż y ć ka ż dy samochód przed i po roz ł adunku, aby sprawdzi ć , czy ilo ść towaru istotnie odpowiada wielko ś ciom zamówionym. Podobnie nale ż y post ą pi ć z ocen ą jako ś ci towaru znajduj ą cego si ę w ka ż dym samochodzie. Na ile istotne s ą to kwestie ś wiadcz ą tak ż e g ł osy innych przedsi ę biorców. [tajemnica przedsi ę biorstwa] stwierdza wprost, i ż dostawa kolejowa jest jednolita jako ś ciowo i nie powoduje wielokrotnego oddawania próbek mia ł u w ę glowego do analizy laboratoryjnej. Dostawy kolejowe w zwi ą zku z powy ż szym nie wymagaj ą zatrudnienia tak du ż ej liczby pracowników przy odbiorze towaru. W podobnym tonie wypowiada si ę [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Ponadto, na co równie ż wskazuje [tajemnica przedsi ę biorstwa], transport samochodowy nie zachowuje rytmiczno ś ci dostaw, co powoduje, i ż dla zachowania ci ą g ł o ś ci produkcji, wy ł adunek towarów z samochodów musia ł by odbywa ć si ę przez ca łą dob ę . Taka konieczno ść nie zachodzi przy transporcie kolejowym. Bezpiecze ń stwo przewo ż onych produktów Kolejn ą cech ą transportu kolejowego, która w znacz ą cy sposób odró ż nia ten rodzaj transportu od innych ś rodków, jest bezpiecze ń stwo przewo ż onych produktów. Bezpieczniejsz ą form ą przewozu ł adunków jest tylko transport lotniczy. Jednak z uwagi na swoje cechy (mo ż liwo ść przewiezienia niewielkiej, w stosunku do transportu kolejowego, ilo ś ci towarów; wysoka cena us ł ug, brak bezpo ś rednio ś ci dostaw; dost ę pno ś ci oraz kompleksowo ś ci us ł ug) jest on wykorzystywany bardzo incydentalnie, a jak pokaza ł a ankieta, w ś ród badanych przedsi ę biorców ten rodzaj transportu w ogóle si ę nie pojawi ł . Dlatego te ż w ocenie organu antymonopolowego, mo ż na przyj ąć , i ż najbezpieczniejsz ą form ą transportu towarowego wykorzystywan ą powszechnie, jest transport kolejowy. W roku 2003 kolej ą przewieziono 15 908 tysi ę cy ton ł adunków niebezpiecznych. Du ż a cz ęść to produkty ropopochodne i chemiczne, ł atwopalne lub silnie truj ą ce, wyj ą tkowo niebezpieczne w przewozie. Przedsi ę biorcy przy przewozie tych produktów cz ę sto wybieraj ą transport kolejowy. Co wi ę cej, zdarza si ę nieraz, i ż transport samochodowy takich produktów móg ł by okaza ć si ę ta ń szy, jednak z uwagi na wi ę ksze prawdopodobie ń stwo wypadku na drodze i zwi ą zanych z tym kosztów, przedsi ę biorcy staraj ą si ę przewozi ć swoje produkty kolej ą . Ponadto, wiele ł adunków niebezpiecznych, w szczególno ś ci chemikaliów, obliguje do punktualnego przewozu, gdy ż nie przekazane w por ę do dalszego przerobu, ulegaj ą degradacji. Terminowo ść dostaw gwarantuje kolej, w odró ż nieniu od transportu samochodowego, uzale ż nionego od warunków drogowych. Wzgl ę dy ekologiczne Coraz wi ę ksze znaczenie przedsi ę biorcy zwracaj ą równie ż na ochron ę ś rodowiska. Tendencj ę t ą potwierdzaj ą np. informacje umieszczone na stronie internetowej Elektrociep ł owni Warszawskich S.A. 6 , gdzie du ż o miejsca po ś wi ę cone 6 http://www.ewsa.com.pl 19 jest ochronie ziemi, wody, powietrza przed zanieczyszczeniami, a tak ż e ochronie przed ha ł asem. Wybór transportu samochodowego przyczyni ł by si ę do wzrostu zanieczyszcze ń powietrza i jednocze ś nie zwi ę kszy ł by si ę poziom ha ł asu w okolicach zak ł adów. Pogodzenie dzia ł a ń proekologicznych oraz dostarczanie surowca drog ą ko ł ow ą , jest w praktyce niemo ż liwe. Potwierdza to równie ż [tajemnica przedsi ę biorstwa], który wskazuje, ż e transport kolejowy jest bardziej przewidywalny, niezale ż ny od warunków atmosferycznych i pór roku, ekologiczny, mniej uci ąż liwy dla otoczenia firmy oraz lokalnej i krajowej infrastruktury drogowej. Podsumowuj ą c powo ł ane powy ż ej argumenty nale ż y tak ż e powo ł a ć stanowisko [tajemnica przedsi ę biorstwa], którzy to przedsi ę biorcy generalnie potwierdzaj ą s ł uszno ść wskazanych wy ż ej cech transportu kolejowego. Zgodnie z powy ż szym, organ antymonopolowy uzna ł , i ż inne ś rodki transportu s ł u żą ce do przewozu towarów, nie s ą substytucyjne od strony popytowej wzgl ę dem transportu towarów kolej ą . Przedsi ę biorcy wybieraj ą w ł a ś nie ten rodzaj transportu z powodu wskazanych powy ż ej charakteryzuj ą cych go cech. b) analiza substytucyjno ś ci poda ż y Organ antymonopolowy uzna ł tak ż e, i ż w przedmiotowej sprawie nie mniej wa ż ne od kwestii oceny substytucyjno ś ci popytu, jest przeanalizowanie substytucyjno ś ci poda ż y. W orzecznictwie wskazuje si ę , i ż analiza tego drugiego czynnika pozwala prawid ł owo okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy w sprawach, kiedy charakter produktu nie daje wystarczaj ą cych podstaw do podj ę cia prawid ł owej decyzji w tym zakresie. Zdarza si ę bowiem, i ż pomimo ż e odbiorcy ró ż nych towarów mog ą postrzega ć je jako bliskie odpowiedniki, w rzeczywisto ś ci charakter ich produkcji uzasadnia wyodr ę bnienie w ęż szych rynków w ł a ś ciwych. Przyk ł adem dotycz ą cym przedmiotowego problemu, jest chocia ż by sprawa Continental Can 7 . W orzeczeniu ko ń cz ą cym to post ę powanie Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci stwierdzi ł , i ż aby mo ż na by ł o wyró ż ni ć odr ę bny rynek, produkty musz ą zosta ć zindywidualizowane nie tylko przez zwyk ł y fakt, i ż s ą one u ż ywane do pakowania pewnych dóbr, ale tak ż e przez szczególn ą charakterystyk ę ich produkcji. W zwi ą zku z tym, kwestia pozycji dominuj ą cej, w tym przypadku na rynku lekkich metalowych pojemników na mi ę so i ryby, nie mo ż e by ć rozstrzygni ę ta tak d ł ugo, jak d ł ugo nie zosta ł o udowodnione, ż e konkurenci z innych sektorów rynku lekkich pojemników metalowych, nie s ą w stanie wej ść na ten rynek, poprzez prost ą adaptacj ę , z wystarczaj ą si łą , aby stworzy ć powa ż n ą przeciwwag ę . ETS uzna ł za g ł ówne kryteria okre ś lenia istnienia, b ą d ź braku substytucyjno ś ci poda ż y, cechy charakterystyczne technologii produkcji, np. fakt, czy przedsi ę biorcy wytwarzaj ą cy inne produkty mog ą szybko przestawi ć si ę na produkcj ę dobra wytwarzanego na rynku w ł a ś ciwym, czy te ż mo ż liwo ść , ż e technologia produkcji danych towarów jest tak specyficzna, ż e wej ś cie na dany rynek wymaga ł oby znacz ą cych inwestycji. Znalezienie w danej sprawie substytucyjno ś ci poda ż y, cz ę sto prowadzi do rozszerzenia rynków w ł a ś ciwych. Natomiast nieudowodnienie istnienia 7 Continental Can, ECJ Feb. 21, 1973, 1973 ECR 215, para 33. 20 substytucyjno ś ci pomi ę dzy ró ż nymi towarami, zmusza do wyznaczenia nie jednego, ale kilku w ęż szych rynków w ł a ś ciwych. Zdaniem organu antymonopolowego, analiza strony poda ż owej ma szczególne znaczenie przy ocenie rynku specyficznych produktów – tzn. us ł ug, jakiego przyk ł adem s ą np. us ł ugi transportowe. Bardzo podobny charakter us ł ug, tzn. zlecenie do przewozu danej partii towaru i mo ż liwo ść jej wykonania zarówno przez przewo ź nika kolejowego, jak i samochodowego, nie musz ą oznacza ć , ż e obie us ł ugi s ą ś wiadczone w ramach jednego rynku w ł a ś ciwego. Zak ł adaj ą c hipotetyczn ą sytuacj ę , ż e np. przewo ź nicy samochodowi i kolejowi dzia ł aj ą na tym samym rynku w ł a ś ciwym, nale ż a ł oby przyj ąć , i ż dysponuj ą oni, zgodnie z definicj ą z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuj ą cym poj ę cie rynku w ł a ś ciwego, zbli ż onymi warunkami konkurencji, uzasadnionymi m.in. rodzajem i w ł a ś ciwo ś ciami oferowanych us ł ug. Skoro zatem s ą to zbli ż one warunki konkurencji w ramach jednego rynku, to nale ż a ł oby za ł o ż y ć , i ż nieskomplikowana powinna okaza ć si ę np. zmiana profilu dzia ł alno ś ci z samochodowej na kolejow ą . Równie ł atwe powinny tak ż e okaza ć si ę zarówno wej ś cie, jak i zej ś cie z jednego segmentu na drugi segment tego samego rynku. Aby zweryfikowa ć prawdziwo ść ww. za ł o ż e ń , organ antymonopolowy zwróci ł si ę do wszystkich licencjonowanych przewo ź ników kolejowych z zapytaniami, dotycz ą cymi m.in. administracyjnych barier wej ś cia na rynek kolejowych przewozów towarowych oraz warunków konkurencji na tym rynku. Wymagania zwi ą zane z kosztami podj ę cia dzia ł alno ś ci transportowej Barier ę utrudniaj ą c ą podj ę cie dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie transportu kolejowego stanowi ą koszty podj ę cia tej dzia ł alno ś ci, przede wszystkim koszty taboru. Koszty zakupu lokomotyw i wagonów towarowych, b ą d ź ich dzier ż awy s ą nieporównywalnie wy ż sze, ni ż zakupu floty samochodowej. Koszty nabycia lokomotyw i najcz ęś ciej u ż ywanych wagonów towarowych (w ę glarek) s ą nast ę puj ą ce: - lokomotywa spalinowa nowa – od 8 mln z ł , - lokomotywa elektryczna nowa – od 15 mln z ł , - lokomotywa spalinowa u ż ywana – od 0,5 – 1,5 mln z ł , - lokomotywa elektryczna u ż ywana – od 1,5 mln z ł , - wagon w ę glarka zwyk ł a nowa – od 180 tys. z ł , - wagon w ę glarka zwyk ł a u ż ywana – od 70 tys. z ł . Koszty dodatkowe, to: - modernizacja lokomotywy – oko ł o 60 000 z ł ., - badanie typu pojazdu dla ka ż dej lokomotywy - oko ł o 10 000 z ł ., - opracowanie dokumentacji eksploatacji i utrzymania pojazdu – oko ł o 6 000 z ł dla jednego typu pojazdu. 21 Dla porównania mo ż na wskaza ć , i ż ś rednie ceny samochodowych ci ą gników siod ł owych wahaj ą si ę natomiast w granicach 55 – 80 tys. EUR, tj. oko ł o 250 – 360 tys. z ł , co oznacza, i ż ceny te s ą znacznie ni ż sze od podanych wy ż ej cen lokomotyw. Dane te daj ą podstawy do twierdzenia, i ż znacz ą co inne s ą koszty podj ę cia dzia ł alno ś ci w zakresie przewozu towarów kolej ą i transportem samochodowym. Wymagania zwi ą zane z dost ę pem do sieci kolejowej Przewo ź nik kolejowy jest zobligowany do spe ł nienia wymaga ń w stosunku do zarz ą dcy infrastruktury kolejowej, a wi ę c PKP PLK S.A. Doda ć nale ż y, i ż w przypadku transportu samochodowego, dost ę p do dróg posiada ka ż dy przedsi ę biorca z uwagi na ich publiczny charakter. Wymagania PKP PLK w stosunku do podmiotów podejmuj ą cych kolejow ą dzia ł alno ść przewozow ą , s ą nast ę puj ą ce: - z ł o ż enie wniosku o przyznanie trasy i podpisanie umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej, - przedstawienie dokumentu o sprawdzeniu urz ą dze ń Radio-Stop na lokomotywie (konieczne wcze ś niejsze podpisanie umowy z Telekomunikacj ą Kolejow ą na odp ł atny dost ę p do systemu radio łą czno ś ci poci ą gowej TK Telekom), - zamówienie rozk ł adu jazdy (rozk ł ad jazdy znacznie ł atwiej zamówi ć przewo ź nikowi realizuj ą cemu du żą ilo ść przewozów – indywidualny rozk ł ad jazdy wi ąż e si ę z wy ż szymi kosztami), - op ł aty za korzystanie z linii kolejowych (cennik zapewnia zni ż ki podmiotom realizuj ą cym du żą ilo ść przewozów), - zwi ę kszone op ł aty za przejazdy nadzwyczajne (op ł ata ta jest wy ż sza o 75 % przy przewozie towarów szczególnie niebezpiecznych a o 10 % przy przewozie towarów niebezpiecznych), - op ł aty o charakterze dodatkowym (za tory postojowe, tory do przeformowania sk ł adu poci ą gu, tory z których b ę dzie zabierany sk ł ad poci ą gu do klienta na bocznic ę ), - us ł uga udost ę pnienia infrastruktury nie jest pe ł na i nie gwarantuje przewo ź nikowi tankowania paliwa do lokomotyw na trasie przejazdu oraz korzystania z lokomotywowni na trasie przejazdu (stacje paliw oraz sie ć lokomotywowni zarz ą dzane s ą przez PKP Cargo). Wymagania zwi ą zane z ograniczeniami w ruchu dzia ł alno ś ci transportowej Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż transport samochodowy napotyka zupe ł nie inne ograniczenia w ruchu, ni ż transport kolejowy. Podstaw ą ogranicze ń jest w tym przypadku rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 sierpnia 2003 r. w sprawie okresowych ogranicze ń oraz zakazu ruchu niektórych rodzajów pojazdów na drogach (Dz. U. Nr 161, poz. 1565). W pierwszym rz ę dzie nale ż y wskaza ć , i ż ograniczenia w stosunku do transportu samochodowego zwi ą zane s ą z warunkami atmosferycznymi i trosk ą o stan dróg. Dlatego te ż w przypadku wyst ą pieniach na drogach uplastycznienia nawierzchni bitumicznych, wywo ł anego wysokimi temperaturami, wprowadza si ę na tych drogach ograniczenia ruchu pojazdów i zespo ł ów pojazdów o dopuszczalnej 22 masie ca ł kowitej przekraczaj ą cej 12 ton, z wy łą czeniem autobusów, poprzez zakaz ich ruchu na obszarze ca ł ego kraju lub jego cz ęś ci w godzinach od 11 00 do 22 00 . Informacje o powy ż szych ograniczeniach Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad podaje do publicznej wiadomo ś ci. Ponadto, zakaz ruchu pojazdów wymienionych powy ż ej obowi ą zuje równie ż w od godziny 7 00 do 22 00 w nast ę puj ą ce dni ustawowo wolne od pracy: 1 stycznia – Nowy Rok, pierwszy oraz drugi Dzie ń Wielkiej Nocy, 1 maja – ś wi ę to pa ń stwowe, 3 maja – Ś wi ę to Narodowe Trzeciego Maja, pierwszy dzie ń Zielonych Ś wi ą tek, dzie ń Bo ż ego Cia ł a, 15 sierpnia – Wniebowzi ę cie Naj ś wi ę tszej Maryi Panny, 1 listopada – Wszystkich Ś wi ę tych, 11 listopada – Narodowe Ś wi ę to Niepodleg ł o ś ci, 25 i 26 grudnia – pierwszy oraz drugi dzie ń Bo ż ego Narodzenia. W sumie jest to 12 dni w roku. Dodatkowo zakaz ruchu pojazdów obowi ą zuje w godzinach od 18 00 do 22 00 w dni poprzedzaj ą ce wskazane wy ż ej daty, oprócz Nowego Roku i Ś wi ą t Bo ż ego Narodzenia. Odpowiednie zakazy ruchu dla pojazdów o dopuszczalnej masie ca ł kowitej przekraczaj ą cej 12 ton obowi ą zuj ą w okresie od pierwszego pi ą tku od zako ń czenia roku szkolnego do dnia 31 sierpnia: - od godziny 18 00 do godziny 22 00 w pi ą tek, - od godziny 7 00 do godziny 14 00 w sobot ę , - od godziny 7 00 do godziny 22 00 w niedziel ę . Wymagania natury administracyjno-prawnej dotycz ą ce prowadzenia dzia ł alno ś ci transportowej Jak wykaza ł y odpowiedzi uzyskane od ankietowanych przedsi ę biorców oraz informacje posiadane przez UOKiK, w dziedzinie transportu kolejowego istniej ą przepisy, które nie maj ą swoich odpowiedników w przypadku transportu samochodowego. Jako przyk ł ad takich uregulowa ń mo ż na wymieni ć chocia ż by nast ę puj ą ce przepisy: - Rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie ś wiadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urz ą dze ń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103, poz. 1090). Ten akt prawny przewiduje m.in.: tryb wydawania przez Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego ś wiadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Przewo ź nik kolejowy do łą cza do wniosku wyniki bada ń typu pojazdu kolejowego, przeprowadzonych przez upowa ż nion ą jednostk ę . Rozporz ą dzenie wymienia 7 takich jednostek w kraju. Zakres bada ń okre ś laj ą za łą czniki do Rozporz ą dzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 20 lipca 2000 r. w sprawie zakresu bada ń koniecznych do uzyskania ś wiadectwa dopuszczenia do eksploatacji budowli i urz ą dze ń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz ś wiadectwa dopuszczenia do eksploatacji ka ż dego typu pojazdu szynowego (Dz. U. Nr 69, poz. 813). Do wniosku nale ż y równie ż za łą czy ć warunki techniczne wykonania i odbioru, dokumentacj ę techniczno-ruchow ą , opisy techniczne i rysunki, 23 opinie techniczne wydane przez innych zarz ą dców infrastruktury, przewo ź ników kolejowych lub u ż ytkowników bocznic kolejowych w przypadku typów pojazdów ju ż eksploatowanych. Prezes Urz ę du Transportu Kolejowego mo ż e wyst ą pi ć tak ż e o opinie ekspertów dotycz ą ce dokumentacji technicznej, sprawozda ń oraz wyników przeprowadzonych bada ń . Ś wiadectwa dopuszczenia do eksploatacji wydaje si ę na czas nieokre ś lony, b ą d ź na czas okre ś lony, kiedy to konieczne s ą próby eksploatacyjne. Prezesowi UTK przys ł uguje prawo cofni ę cia ś wiadectwa w przypadku stwierdzenia zagro ż enia bezpiecze ń stwa ruchu kolejowego, bezpiecznej eksploatacji pojazdów kolejowych, ochrony przeciwpo ż arowej oraz ochrony ś rodowiska. - Rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie warunków dost ę pu i korzystania z infrastruktury kolejowej (Dz. U. Nr 83, poz. 768). Rozporz ą dzenie, wydane na podstawie art. 35 ustawy o transporcie kolejowym , ustala warunki przyznania przewo ź nikowi kolejowemu prawa dost ę pu do infrastruktury kolejowej. Przewo ź nik kolejowy do łą cza do wniosku sk ł adanego zarz ą dcy infrastruktury, potwierdzenie spe ł nienia okre ś lonych wymaga ń poprzez: po ś wiadczon ą kopi ę wa ż nej licencji, po ś wiadczon ą kopi ę wa ż nego ś wiadectwa bezpiecze ń stwa, o ś wiadczenie przewo ź nika, ż e prowadzenie poci ą gów b ę dzie powierzane maszynistom posiadaj ą cym okre ś lone uprawnienia, inne dokumenty okre ś lone przez zarz ą dc ę w regulaminie przydzielania tras poci ą gów przez przewo ź ników. Zarz ą dca infrastruktury na podstawie z ł o ż onych wniosków opracowuje rozk ł ad jazdy poci ą gów. Za udost ę pnienie infrastruktury zarz ą dca pobiera op ł at ę . Podmiot podejmuj ą cy kolejow ą dzia ł alno ść przewozow ą winien uzyska ć od Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego nast ę puj ą ce dokumenty: - licencj ę przewozow ą , - ś wiadectwo przewozowe, - dopuszczenie typu lokomotywy (wymagane nawet, gdy inni przewo ź nicy uzyskali ju ż wcze ś niej dopuszczenie danego typu), - obowi ą zkowe badanie zgodno ś ci z Polskimi Normami ka ż dej lokomotywy tego samego typu sprowadzanej z zagranicy, przed dopuszczeniem typu przez UTK (przewo ź nicy cz ę sto sprowadzaj ą u ż ywane lokomotywy z zagranicy, gdy ż na rynku polskim brakuje lokomotyw), - o zabudowie wymaganych przez UTK urz ą dze ń bezpiecze ń stwa ruchu na lokomotywie, - zatwierdzaj ą ce wykonanie wymaganej dokumentacji eksploatacyjnej systemu utrzymania lokomotyw i wagonów. Wymagania natury ekonomicznej zwi ą zane z wej ś ciem na rynek Poza wskazanymi barierami wej ś cia na rynek natury administracyjnej, nale ż y równie ż wymieni ć bariery natury ekonomicznej, na co sk ł adaj ą si ę wszelkie op ł aty zwi ą zane z wykonywaniem transportu kolejowego. Nale żą do nich: 24 - op ł ata za uzyskanie dokumentów administracyjnych (licencja na prowadzenie dzia ł alno ś ci, op ł aty za wydanie ś wiadectw dopuszczenia typu wagonów i lokomotyw), - op ł aty za wykonywanie bada ń pojazdów kolejowych przy zatwierdzaniu typów, - op ł ata roczna za dozór techniczny, - op ł ata za dost ę p do infrastruktury kolejowej (w tym op ł aty za energi ę trakcyjn ą oraz us ł ugi dodatkowe, takie jak u ż ytkowanie radio łą czno ś ci kolejowej), - op ł ata za w łą czenie wagonów w park kolejowego przedsi ę biorstwa kolejowego, - op ł aty taryfowe za us ł ugi transportu. Podsumowuj ą c powo ł ane wy ż ej informacje nale ż y stwierdzi ć , i ż kolejowy transport towarów nie jest substytucyjny zarówno pod k ą tem popytowym, jak i poda ż owym wzgl ę dem innych ś rodków transportu, w szczególno ś ci transportu samochodowego. Odno ś nie kwestii popytowej, obiektywn ą argumentacj ę przemawiaj ą c ą za ww. stwierdzeniem dostarczaj ą wypowiedzi przedsi ę biorców, których dzia ł alno ść zwi ą zana jest z ww. rynkiem. Co do kwestii poda ż owej, równie obiektywnych danych dostarczaj ą obowi ą zuj ą ce akty prawne, czy te ż powo ł ane wypowiedzi uczestników rynku, wskazuj ą ce na wyra ź ne ró ż nice natury g ł ównie ekonomicznej i administracyjnej. W odró ż nieniu od mo ż liwych teoretycznych wywodów uzasadniaj ą cych istnienie jednego rynku w ł a ś ciwego, na którym dzia ł aj ą przewo ź nicy samochodowi i kolejowi, praktyka wygl ą da zupe ł nie inaczej. Przewo ź nicy ci ś wiadcz ą us ł ugi w oparciu o zupe ł nie inny sprz ę t, infrastruktur ę i przepisy administracyjne. Niezgodne z prawem antymonopolowym dzia ł ania przewo ź nika kolejowego, nie spotykaj ą si ę zatem z adekwatn ą reakcj ą rynkow ą ze strony przewo ź ników samochodowych. W przypadku np. podniesienia cen us ł ug przez przewo ź nika kolejowego o pozycji dominuj ą cej na rynku przewozów kolejowych, przewo ź nicy samochodowi nie b ę d ą mogli zareagowa ć konkurencyjn ą ofert ą w ramach ich dzia ł alno ś ci – ze wzgl ę du na opisane wy ż ej ograniczenia natury popytowej. Nie b ę d ą tak ż e w praktyce mogli, nie dysponuj ą c odpowiednimi pozwoleniami administracyjnymi, a przede wszystkim odpowiednim sprz ę tem, rozpocz ąć ś wiadczenia us ł ug w dziedzinie przewozów kolejowych. W efekcie, odbiorcy us ł ug transportu kolejowego b ę d ą zmuszeni zaakceptowa ć dzia ł ania ww. przewo ź nika kolejowego. c) analiza potencjalnej konkurencji Analiza substytucyjno ś ci poda ż y poci ą ga za sob ą tak ż e ocen ę , czy dostarczyciele produktów lub us ł ug, s ą w stanie przestawi ć si ę na produkcj ę dóbr wytwarzanych na rynku w ł a ś ciwym i rozpocz ąć handlowanie nimi, w krótkim czasie, bez anga ż owania dodatkowych kosztów, czy podejmowania dodatkowego ryzyka. Kiedy te warunki by ł yby spe ł nione, dodatkowa produkcja rozpocz ę ta na rynku mia ł aby dyscyplinuj ą cy wp ł yw na zachowania konkurencyjne przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na tym rynku. 25 Decyduj ą cym kryterium oceny danej sytuacji, jest to dotycz ą ce mo ż liwo ś ci natychmiastowo ś ci zmian produkcji, czy dostarczania us ł ug na inny rynek. Mo ż liwo ść potencjalnych producentów dóbr lub us ł ug do zmiany produkcji w krótkim czasie, b ę dzie skutkowa ł a rozszerzeniem danego rynku w ł a ś ciwego, poprzez w łą czenie do niego produktów lub us ł ug oferowanych przez potencjalnych producentów, tym samym zmniejszaj ą c udzia ł y rynkowe przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w tak okre ś lonym rynku. Je ż eli natomiast producenci potrzebuj ą d ł ugiego czasu do zmiany produkcji, prowadzi to do okre ś lenia w ęż szych rynków w ł a ś ciwych z wy ż szymi udzia ł ami przedsi ę biorców na nich dzia ł aj ą cych oraz wy łą czenia tych potencjalnych konkurentów z rynku w ł a ś ciwego 8 . Takie stanowisko zaprezentowa ł Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci np. w sprawie Tetra Pak, gdzie wskaza ł , i ż czynniki takie jak dodatkowe koszty, jakie nale ż y ponie ść zmieniaj ą c system pakowania towarów na inny system, czynniki b ę d ą ce rezultatem ró ż nic pomi ę dzy systemami dystrybucji, potrzeba inwestycji w z ł o ż on ą technologi ę do produkcji maszyn do pakowania mleka UHT w kartonach i trudno ś ci napotykane przez wytwórców systemów nie aseptycznych przy wchodzeniu na rynek systemów aseptycznych, uzasadniaj ą wystarczaj ą cy brak zamienno ś ci pomi ę dzy rozpatrywanymi produktami, oceniany nawet w ś rednim i d ł ugim okresie czasu 9 . Nale ż y podkre ś li ć , i ż przedstawione uwagi odno ś nie analizy potencjalnej konkurencji w ocenie sprawy antymonopolowej, odnosz ą si ę w pe ł ni do przedmiotowego post ę powania. Opisane wy ż ej cechy charakterystyczne transportu kolejowego, dotycz ą ce przede wszystkim: - aspektu infrastrukturalnego - ś wiadczenie us ł ug na sieci kolejowej, - aspektu technicznego - potrzeba posiadania specjalistycznego taboru – lokomotywy, wagony itp., - aspektu ekonomicznego - konieczno ść zaanga ż owania znacz ą cych ś rodków finansowych w rozpocz ę cie dzia ł alno ś ci w dziedzinie przewozów kolejowych – w szczególno ś ci na zakup bardzo drogiego taboru, - aspektu administracyjnego – konieczno ść spe ł nienia wymogów wielu aktów prawnych reguluj ą cych rynek kolejowy, sprawiaj ą , i ż rozpocz ę cie dzia ł alno ś ci w dziedzinie transportu kolejowego przez potencjalnych konkurentów PKP Cargo, jest kosztowne i czasoch ł onne. Przyk ł adowo, przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cy obecnie us ł ugi transportu samochodami ci ęż arowymi, nie maj ą mo ż liwo ś ci w ł atwy i szybki sposób rozpocz ąć dzia ł alno ść przewozów kolejowych. Oprócz spe ł nienia wszelkich wymogów formalno-prawnych, musieliby przede wszystkim zakupi ć tabor, którego koszt jest znacz ą cy. Jak wskazano powy ż ej, koszt wagonu jest rz ę du kilkudziesi ę ciu tysi ę cy z ł otych, a lokomotywy, kilku milionów z ł otych. Dodatkowo, nabycie taboru kolejowego nie jest ł atwe. Z informacji posiadanych przez Urz ą d wynika np., i ż : 8 “European Competition Law: A Practictioner`s Guide, Second Edition”, Lennart Ritter, W. Dawid Braun, Francis Rawlinson, Kluwer Law 2000, s. 24 i n. 9 Tetra Pak, ECJ Nov. 14, 1996, 1996 ECR 5951, para. 19. 26 - w Polsce istnieje niska poda ż na lokomotywy, w zwi ą zku z tym sprowadzane s ą one najcz ęś ciej z zagranicy. Przyk ł adowo przedsi ę biorcy nabywaj ą tabor w Niemczech, Bu ł garii, Rosji, Rumunii, na Ukrainie, czy nawet w Maroku, - procedura dostosowywania taboru sprowadzonego z zagranicy do wymogów technicznych obowi ą zuj ą cych w Polsce jest czasoch ł onna i poci ą gaj ą ca za sob ą konieczno ść spe ł nienia szeregu wymaga ń . W praktyce wi ę c, us ł ugi przewozów kolejowych i samochodowych pozostaj ą odr ę bnymi rynkami, rz ą dz ą cymi si ę innymi warunkami faktycznymi prowadzenia dzia ł alno ś ci oraz innymi realiami finansowymi. Potwierdzeniem postawionej tezy jest fakt, i ż PKP Cargo nie traktuje transportu samochodowego jako konkurencji, o czym ś wiadczy to, i ż zakaz konkurencji, jaki pojawia ł si ę w umowach d ł ugoterminowych zawieranych przez ten podmiot, dotyczy ł jedynie innych przewo ź ników kolejowych. Transport samochodowy w rzeczywisto ś ci nie konkuruje bowiem z transportem kolejowym, a wi ę c i z PKP Cargo, gdy ż charakteryzuje si ę ca ł kowicie innymi w ł a ś ciwo ś ciami. Jedynymi podmiotami zdolnymi konkurowa ć z PKP Cargo s ą inni przewo ź nicy kolejowi. 2.3. Okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie Z uwagi na ww. argumenty, organ antymonopolowy uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym pod wzgl ę dem produktowym jest rynek kolejowych przewozów towarowych . W ocenie organu antymonopolowego, innych rodzajów transportu, w tym transportu samochodowego, transportu ruroci ą gowego, ż eglugi ś ródl ą dowej, ż eglugi morskiej oraz transportu lotniczego - ze wzgl ę du na specyfik ę transportu kolejowego - nie mo ż na uzna ć za jego pe ł ne substytuty zarówno od strony popytowej jak i poda ż owej. Okre ś laj ą c geograficzny wymiar rynku, organ antymonopolowy uzna ł , i ż zbli ż one warunki konkurencji wyst ę puj ą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem pozycj ę PKP Cargo nale ż y okre ś li ć na tym w ł a ś nie rynku. Zaw ęż aj ą c obszar geograficzny rynku do terytorium Polski, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę poni ż sze informacje. Ustawa z dnia 27 czerwca 1997 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 96, poz. 591 z pó ź n. zm.) wskazywa ł a w art. 10 ust. 5, i ż „ udost ę pnianie linii kolejowych zagranicznemu przewo ź nikowi kolejowemu nast ę puje, je ż eli tak stanowi umowa mi ę dzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska jest stron ą ”. Na podstawie tej ustawy koncesje na wykonywanie przewozów kolejowych wydawane by ł y przez Ministra Infrastruktury przewo ź nikom kolejowym na czas okre ś lony, przy zastosowaniu ogranicze ń obszarowych lub asortymentowych. Wskutek powy ż szego, ustawa ta sankcjonowa ł a bariery prawne, które nie pozwala ł y zagranicznym przewo ź nikom kolejowym prowadzi ć dzia ł alno ś ci na terytorium Polski. W chwili obecnej ww. ustawa zosta ł a uchylona ustaw ą z dnia 29 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 86, poz. 789 z pó ź n. zm.). Ten akt prawny zast ą pi ł obowi ą zek uzyskania koncesji 27 konieczno ś ci ą zdobycia licencji, wskazuj ą c jednocze ś nie jako organ regulacyjny odpowiedzialny za wydawanie licencji, Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego. Art. 43 ust. 3 ww. ustawy okre ś la, i ż potwierdzeniem zdolno ś ci przedsi ę biorcy do wykonywania funkcji przewo ź nika kolejowego s ą równie ż licencje wydane przez w ł a ś ciwe w ł adze innych pa ń stw cz ł onkowskich Unii Europejskiej. Pomimo jednak istnienia tego przepisu, którego wprowadzenie by ł o uzasadnione konieczno ś ci ą dostosowania prawa polskiego do prawa Unii Europejskiej, konkurencja na rynku przewozów towarowych kolej ą nie uleg ł a znacz ą cemu wzmocnieniu. Sta ł o si ę to g ł ównie z uwagi na fakt, i ż w zakresie transportu kolejowego Polska uzyska ł a okres przej ś ciowy do 31 grudnia 2006 r., w odniesieniu do dyrektywy 91/440 zmienionej dyrektyw ą 2001/12, okre ś laj ą cych zasady dost ę pu dla licencjonowanych przedsi ę biorstw kolejowych do sieci Transeuropejskich Kolejowych Sieci Towarowych TERFN (Trans-european Rail Freight Network) na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej oraz odno ś nie zobowi ą zania do udost ę pnienia rocznej ogólnej zdolno ś ci przepustowej licencjonowanym przedsi ę biorstwom kolejowym w wysoko ś ci 20%. Jednocze ś nie Polska zobowi ą zana zosta ł a do przyznania mi ę dzynarodowym przedsi ę biorstwom kolejowym i przedsi ę biorstwom wykonuj ą cym przewozy kombinowane, nieograniczonego dost ę pu do polskiej sieci kolejowej w celach wykonywania przewozów mi ę dzynarodowych i tranzytu. Z uwagi na powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , i ż z dniem akcesji Polski do Unii Europejskiej nie nast ą pi ł a pe ł na liberalizacja rynku towarowych przewozów kolejowych i w znacz ą cy sposób nie zmieni ł a si ę pozycja PKP Cargo na tym rynku. Reasumuj ą c, obszar Polski jest zatem obszarem, na którym panuj ą zbli ż one warunki konkurencji w wykonywaniu kolejowych przewozów towarowych. 2.4. Uzasadnienie pozycji dominuj ą cej PKP Cargo na rynku w ł a ś ciwym. Do niedawna PKP Cargo (dawniej PKP S.A. oraz PKP Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowe) zajmowa ł o na tak okre ś lonym rynku pozycj ę monopolistyczn ą – okre ś lan ą w doktrynie jako kwalifikowan ą posta ć pozycji dominuj ą cej - tzn. by ł o jedynym podmiotem ś wiadcz ą cym tego rodzaju us ł ugi. W chwili obecnej, pomimo stworzenia podstaw prawnych do zaistnienia konkurencji, PKP Cargo nadal zajmuje pozycj ę faktycznego monopolisty. PKP Cargo potwierdza ten fakt, stwierdzaj ą c np. ż e jednym ze strategicznych celów tej spó ł ki jest zbudowanie kompleksowego systemu obs ł ugi klientów, gwarantuj ą cego utrzymanie dominuj ą cej pozycji w krajowym transporcie kolejowym 10 . Sam fakt przynale ż no ś ci PKP Cargo do grupy kapita ł owej PKP zajmuj ą cej si ę w sposób kompleksowy transportem kolejowym, us ł ugami oko ł oprzewozowymi, jak i zarz ą dzaniem infrastruktur ą kolejow ą (poprzez Polskie Linie Kolejowe PKP S.A.) powoduje, i ż podmiot ten posiada znacz ą c ą przewag ę ekonomiczn ą , logistyczn ą , organizacyjn ą oraz techniczn ą nad innymi przedsi ę biorcami ś wiadcz ą cymi kolejowe us ł ugi przewozu towarów. Najwa ż niejsze rzeczowe zasoby na koniec PKP Cargo S.A. na koniec 2002 r. to: ok. 90 tys. wagonów towarowych handlowych (w tym specjalistyczne – ok. 17%); lokomotywy towarowe i manewrowe: ok. 1250 elektrycznych i 1450 spalinowych, 10 Informacja udost ę pniona na stronie internetowej PKP Cargo S.A. 28 lokomotywy pasa ż erskie: ok. 500 elektrycznych i 430 spalinowych; w ł asne zaplecze do bie żą cego utrzymania taboru (naprawy okresowe i modernizacje zlecane na zewn ą trz do Zak ł adów Naprawczych Taboru Kolejowego); wi ę kszo ść infrastruktury handlowej – towarowej (ok. 1300 stacji towarowych i ł adowni, w tym 3 du ż e terminale przewozów kombinowanych). PKP Cargo zatrudnia ł o na koniec 2002r.: ok. 51 tys. pracowników. Zgodnie z danymi publikowanymi w Roczniku Statystycznym G ł ównego Urz ę du Statystycznego, ś redni dobowy czynny tabor kolejowy w zakresie wagonów towarowych ( łą cznie z zagranicznymi na sieci PKP), wyniós ł w roku 2002 – 69780 sztuk. Z kolei z danych publikowanych w Raporcie Rocznym PKP Cargo za rok 2002 wynika, i ż PKP Cargo dysponowa ł o na dzie ń 31 grudnia 2002 r. 90 195 sztukami wagonów towarowych 11 , czyli znacznie wi ę cej ni ż ś redni dobowy czynny tabor. W chwili obecnej PKP Cargo nie jest jedynym podmiotem realizuj ą cym kolejowe przewozy towarowe. W oparciu o dane opublikowane na stronie internetowej Urz ę du Transportu Kolejowego mo ż na stwierdzi ć , i ż istniej ą 44 podmioty posiadaj ą ce licencje na prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej, polegaj ą cej na wykonywaniu kolejowych przewozów rzeczy, osób lub zarz ą dzania liniami kolejowymi. Po wprowadzeniu w ż ycie systemu licencjonowania, przedsi ę biorcy otrzymali mo ż liwo ść funkcjonowania na terytorium ca ł ej Polski, bez ogranicze ń asortymentowych. Z uwagi na stosunkowo krótki okres jaki up ł yn ął od liberalizacji rynku kolejowego (wcze ś niej koncesje na przewóz towarów dla podmiotów innych ni ż PKP Cargo by ł y ograniczone terytorialnie oraz dotyczy ł y przewozów ś ci ś le okre ś lonych towarów) oraz konieczno ść spe ł nienia wielu norm wynikaj ą cych z przepisów wykonawczych, udzia ł tych przedsi ę biorców w tym segmencie rynku nie jest znacz ą cy. Podmioty rozpoczynaj ą ce obecnie prowadzenie dzia ł alno ś ci na rynku kolejowych przewozów kolejowych, nie stanowi ą tak ż e dla PKP Cargo realnej konkurencji, ze wzgl ę du na fakt, i ż posiadaj ą znikomy tabor przewozowy. Istnienie umów wieloletnich stworzy ł o kolejn ą zale ż no ść mi ę dzy PKP Cargo, a jego konkurentami. PKP Cargo zawieraj ą c umowy wieloletnie z najwa ż niejszymi kontrahentami i wprowadzaj ą c jednocze ś nie zakaz korzystania z us ł ug podmiotów konkurencyjnych, zwi ą za ł a tych kontrahentów na d ł u ż szy okres i wykluczy ł a mo ż liwo ść korzystania przez tych kontrahentów z us ł ug innych podmiotów. W zwi ą zku z tym, podmioty prowadz ą ce dzia ł alno ść w zakresie przewozów towarowych kolej ą , cz ęś ciowo realizuj ą te us ł ugi w ł asnymi ś rodkami, a cz ęś ciowo korzystaj ą z us ł ug PKP Cargo. Abstrahuj ą c od powy ż szych argumentów nale ż y wskaza ć , i ż udzia ł PKP Cargo na krajowym rynku przewozów towarowych kolej ą wynosi, bior ą c pod uwag ę przewo ż ona mas ę , ok. 65 %. Pod wzgl ę dem pracy przewozowej, a zatem bardziej obiektywnego czynnika, który uwzgl ę dnia zarówno przewo ż on ą mas ę , jak i odleg ł o ść na jak ą masa ta zosta ł a przewieziona, udzia ł ten kszta ł tuje si ę na znacznie wi ę kszym poziomie i wynosi 91 %. Osi ą gni ę cie przez PKP Cargo takiego udzia ł u, znacznie przekraczaj ą cego 40 %, zgodnie z art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie konkurencji i 11 Raport Roczny PKP Cargo S.A. 2002 r., str. 22. 29 konsumentów, wprowadza domniemanie, i ż spó ł ka ta posiada pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z ogólnymi zasadami post ę powania dowodowego, ci ęż ar obalenia domniemania w takim przypadku ci ąż y na podmiocie, którego udzia ł w rynku przekracza 40 %. W zwi ą zku z tym, i ż domniemanie to nie zosta ł o przez PKP Cargo obalone w trakcie prowadzonego post ę powania, nale ż y przyj ąć , i ż spó ł ka ta posiada pozycj ę dominuj ą c ą na tak okre ś lonym rynku. 3. Naruszenie interesu publicznoprawnego poprzez dzia ł anie PKP Cargo. Stosownie do art. 1 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa ta okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Powy ż szy przepis wskazuje, i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mie ć zastosowanie w sytuacji zagro ż enia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. Takie te ż stanowisko prezentuje orzecznictwo S ą du Najwy ż szego oraz S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wcze ś niej S ą du Antymonopolowego). Zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa UOKiK przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy te ż grupy (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00). S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś la ł , i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni interes publiczny, co wynika z tre ś ci art. 1 ust. 1 powo ł anej ustawy: „Ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów” . Powy ż sza regulacja znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Zdaniem S ą du, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany, co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. „Publiczny” znaczy dotycz ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie ustalenie przez wy ż ej wymieniony organ administracji, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego nie za ś jednostki, czy te ż grupy. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem ustawy o ochronie konkurencji nie jest ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy. 12 Podobnie S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wypowiada si ę na temat art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Stosownie do tre ś ci tego artyku ł u, ww. ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom naruszaj ą cym 12 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. XVII Ama 133/2001. 30 zbiorowe interesy konsumentów, a tak ż e antykonkurencyjnym koncentracjom przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, je ż eli te praktyki lub koncentracje wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zatem zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony by ł interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym. 13 W jednym z ostatnich wydanych przez S ą d Najwy ż szy wyroków (z dnia 24 lipca 2003 r. sygn. akt I CKN 496/01), s ą d ten jednak ż e stwierdzi ł , i ż : „W rozpoznawanej sprawie, przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni (konsumentach), a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym, a nie jak przyj ął S ą d Antymonopolowy, odnosz ą si ę najwy ż ej do interesu grupy konsumenckiej.” Uzasadniaj ą c naruszenie przez PKP Cargo interesu publicznoprawnego, nale ż y odnie ść si ę do zarzucanych temu przedsi ę biorcy dzia ł a ń . Zarzuty postawione PKP Cargo przez Sped – Pro mo ż na podzieli ć na dwie grupy: Pierwsza grupa dotyczy warunków bezpo ś rednio wynikaj ą cych z umów wieloletnich. S ą to zarzuty odnosz ą ce si ę do wysoko ś ci upustów i warunków umów zwi ą zanych z przedstawianiem harmonogramów przewozów. W przypadku powy ż szych zarzutów, w ocenie organu antymonopolowego zasadne jest twierdzenie, i ż naruszony zosta ł równie ż interes publicznoprawny. Powy ż sze warunki (wysoko ść upustów, przedstawianie harmonogramów) wyst ę puj ą bowiem we wszystkich umowach wieloletnich zawieranych przez PKP Cargo ze swoimi kontrahentami. Ró ż nicowanie tych warunków w stosunku do poszczególnych kontrahentów, bez 13 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 31 uzasadnionych powodów, bez w ą tpienia narusza konkurencj ę , a w efekcie narusza równie ż interes publiczny. W zawieraniu w podobnych umowach ró ż nych warunków kontraktowych, nale ż y bowiem dopatrze ć si ę powszechno ś ci. Z tych wzgl ę dów, zdaniem organu antymonopolowego, mo ż na uzna ć , ż e dzia ł ania ze strony PKP Cargo dotycz ą wszystkich kontrahentów PKP Cargo - zarówno obecnych, jak i potencjalnych - a po ś rednio równie ż szerokiego grona konsumentów, jako nabywców ko ń cowych poszczególnych towarów i us ł ug, na których ostateczne ceny maj ą wp ł yw koszty transportu kolejowego. W stosunku do drugiej grupy zarzutów, nale ż y stwierdzi ć , i ż zarówno odmowa zawarcia umowy, jak i odmowa ś wiadczenia us ł ug przewozowych, jest czynno ś ci ą faktyczn ą dokonan ą wobec jednego podmiotu. W ś wietle jednak ż e powo ł anego powy ż ej najnowszego orzecznictwa S ą du Najwy ż szego, nale ż y uzna ć , i ż równie ż w przypadku tych zarzutów mog ł o doj ść do naruszenia interesu publicznego. Po pierwsze, dzia ł ania PKP Cargo dotykaj ą nie tylko interesów Sped – Pro, ale równie ż po ś rednio interesów jego kontrahentów. Sped – Pro, maj ą c ś redniomiesi ę czne obroty w 2002 r. oko ł o 2 mln z ł , by ł o znacz ą cym podmiotem ś wiadcz ą cym swe us ł ugi dla wielu odbiorców. Po ś rednio zatem, skutki dzia ł a ń PKP Cargo dotkn ą tych odbiorców. Po drugie, w wyniku dzia ł a ń PKP Cargo, naruszona zosta ł a konkurencja na rynku, na którym dzia ł a Sped - Pro, wskutek ograniczenia mo ż liwo ś ci prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez ten podmiot. Nale ż y przy tym podkre ś li ć , i ż to odbiorcy us ł ug przewozowych powinni sami decydowa ć o tym, z us ł ug jakich podmiotów chc ą korzysta ć – tj. bezpo ś rednio z us ł ug PKP Cargo, czy te ż za po ś rednictwem spó ł ek takich Sped – Pro. Dzia ł ania PKP Cargo uniemo ż liwiaj ą im ten wybór, zmuszaj ą c do podpisywania umów z tym w ł a ś nie podmiotem. Reasumuj ą c, organ antymonopolowy, uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie interes publicznoprawny wyst ę puje. III. Przebieg oraz wyniki post ę powania antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa UOKiK. 1. Argumenty Sped-Pro przemawiaj ą ce za stosowaniem przez PKP Cargo praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zarzuty dotycz ą ce przebiegu negocjacji z PKP Cargo: - PKP Cargo powsta ł o na bazie PKP, przedsi ę biorcy o pozycji monopolistycznej. PKP Cargo zajmuje na rynku us ł ug przewozów towarów kolej ą silnie dominuj ą c ą pozycj ę . Nie zmieni ł y tego stanu rzeczy w istotnym stopniu wydawane koncesje na przewozy towarów kolej ą . Kwestionowane dzia ł ania PKP Cargo maj ą na celu przed ł u ż enie posiadania przez ten podmiot pozycji dominuj ą cej, poprzez stworzenie mechanizmów ekonomicznych i organizacyjnych, wi ążą cych z jednej strony kontrahentów PKP na d ł u ż sze okresy, z drugiej za ś strony – utrudniaj ą cych konkurowanie innym podmiotom; 32 - Sped Pro jest przedsi ę biorc ą prowadz ą cym dzia ł alno ść w zakresie ś wiadczenia us ł ug spedycyjnych. Barier ą w dalszym zwi ę kszaniu obrotów i pozyskiwaniu klientów przez Sped – Pro jest wysoko ść upustów przyznanych przez PKP Cargo, ograniczaj ą ca mo ż liwo ść skutecznego negocjowania z nowymi klientami. Sped – Pro wyst ą pi ł o wi ę c o przyznanie jej upustu w wysoko ś ci[tajemnica przedsi ę biorstwa], uzasadniaj ą c to tym, i ż inni przedsi ę biorcy zlecaj ą cy PKP Cargo przewozy towarów masowych o porównywalnej masie i obrotach, korzystaj ą z wi ę kszych upustów; - PKP Cargo nie zgodzi ł o si ę na udzielenie upustu w takiej wysoko ś ci. Poinformowa ł o jedynie o mo ż liwo ś ci zawierania wieloletnich umów przewozowych, któr ą wykorzysta ł a ju ż cz ęść przedsi ę biorców. Sped - Pro wyst ą pi ł o zatem do PKP Cargo z ofert ą zawarcia umowy wieloletniej na okres [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Od dostarczenia tych dokumentów PKP Cargo uzale ż nia ł o bowiem zawarcie umowy wieloletniej. - zawarcie wieloletniej umowy przewozowej z PKP CARGO S.A. ma dla Sped – Pro du ż e znaczenie, bowiem niektórzy z przedsi ę biorców, zw ł aszcza z bran ż y energetycznej, uzale ż niaj ą zawarcie umów spedycji od posiadania przez niego sta ł ej, d ł ugoterminowej umowy z przewo ź nikiem, która gwarantuje ci ą g ł o ść przewozów, - [tajemnica przedsi ę biorstwa] Podmiot ten o ś wiadczy ł jednak, i ż zawarcie przez niego wieloletniej umowy np. z [tajemnica przedsi ę biorstwa] nie wyklucza zawarcia z Wnioskodawc ą umowy, której przedmiotem by ł by przewóz w ę gla - na jego zlecenie - do tej[tajemnica przedsi ę biorstwa], je ż eli warunki obydwóch umów by ł yby takie same. W przed ł o ż onym projekcie PKP Cargo nie wprowadzi ł o tak ż e ogranicze ń , je ż eli chodzi o [tajemnica przedsi ę biorstwa]; - przed ł o ż enie przez PKP Cargo projektu wieloletniej umowy nie doprowadzi ł o jednak do szybkiego, zako ń czenia negocjacji i podpisania umowy. [tajemnica przedsi ę biorstwa]; - [tajemnica przedsi ę biorstwa]; - Sped – Pro otrzyma ł o kolejny projekt umowy wieloletniej z dodatkowym zastrze ż eniem, ż e PKP Cargo [tajemnica przedsi ę biorstwa]; - [tajemnica przedsi ę biorstwa] Argumenty odnosz ą ce si ę do poszczególnych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zarzucanych PKP Cargo: 1) przyznawanie w ramach umów wieloletnich zró ż nicowanych wielko ś ci upustów na przewóz w ę gla kamiennego, kontrahentom o podobnej warto ś ci obrotów i wielko ś ci masy przewiezionych towarów: - PKP Cargo nie przedstawi ł o konkretnych zasad ustalania upustów dla kontrahentów, które ś wiadczy ł yby o istnieniu niedyskryminacyjnych, jednolitych i przejrzystych kryteriów w tym zakresie. Podane przez PKP Cargo kryteria s ą na tyle ogólne, ż e pozwalaj ą tej spó ł ce na ca ł kowicie dowolne ustalanie upustów dla poszczególnych kontrahentów, w oderwaniu do jakiegokolwiek uzasadnienia ekonomicznego. Spó ł ka ta, posiadaj ą c na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , powinna posiada ć jasny system upustów. W szczególno ś ci powinna udost ę pnia ć stosowane kryteria wszystkim kontrahentom tak, aby wiedzieli oni, jakie konkretne wymogi, 33 uzasadnione obiektywnie, musieliby spe ł ni ć , aby skorzysta ć z okre ś lonych opustów. Brak przejrzysto ś ci powoduje, i ż przedsi ę biorcy nie maj ą racjonalnych przes ł anek do planowania swojej dzia ł alno ś ci, z drugiej za ś strony umo ż liwia PKP Cargo oddzia ł ywanie na rynek us ł ug spedycyjnych, poprzez manipulowanie konkurencyjno ś ci ą poszczególnych jego uczestników. - nie mo ż na uzna ć za akceptowalne ró ż nicowanie upustów w zale ż no ś ci od podmiotu, z którym umowa jest zawierana. Zachowania rynkowe przejawiaj ą ce si ę stosowaniem zró ż nicowanych upustów [tajemnica przedsi ę biorstwa] ś wiadcz ą o braku uzasadnienia ekonomicznego dla stosowanej polityki cenowej. Upusty udzielane przez PKP Cargo odnosz ą si ę bowiem do umów podobnych ze swej istoty, ró ż nice polegaj ą jedynie na wielko ś ci ogólnej masy towarów zadeklarowanej do przewozów. Przedstawione przez PKP Cargo kryteria, s ł u żą ce ustalaniu upustów, je ż eli nie s ą podstaw ą ich ustalania na zbli ż onym poziomie dla us ł ug ś wiadczonych w podobnych warunkach, nie mog ą by ć uznane za kryteria obiektywne. Warunki cenowe oferowane przez PKP Cargo s ą bez uzasadnienia znacz ą co zró ż nicowane, co ś wiadczy o dowolno ś ci w dzia ł aniach PKP Cargo. - przyznawanie przez PKP Cargo upustów o ró ż nej wysoko ś ci na przewóz w ę gla powoduje, i ż zapis art. 4 a pkt 1 ust. 3 ustawy o zamówieniach publicznych (przepis ten stanowi, i ż do stosowania przepisów ustawy obowi ą zane s ą równie ż podmioty nie wymienione w art. 4 tej ustawy, je ż eli udzielane przez nie zamówienie jest bezpo ś rednio zwi ą zane z prowadzon ą przez te podmioty dzia ł alno ś ci ą polegaj ą c ą na tworzeniu sta ł ych sieci przeznaczonych do ś wiadczenia publicznych us ł ug zwi ą zanych z produkcj ą , transportem, lub dystrybucj ą wody pitnej, energii elektrycznej, gazu albo energii cieplnej do takich sieci lub kierowaniem takimi sieciami) jest fikcj ą , bowiem cena w ę gla energetycznego w Polsce jest sta ł a i jedynym znacz ą cym elementem ró ż nicuj ą cym oferty dostaw, jest cena transportu. - ze wzgl ę du na posiadan ą pozycj ę , PKP Cargo nie mo ż e dowolnie kszta ł towa ć tre ś ci umów z kontrahentami, je ż eli wywiera to negatywny wp ł yw na stan konkurencji na rynku, na którym posiada pozycj ę , b ą d ź na rynkach powi ą zanych. Margines swobody dominanta jest ograniczony zw ł aszcza wówczas, gdy istnieje zagro ż enie eliminowania konkurentów. Odst ę pstwa od jednolitego traktowania klientów dopuszczalne s ą wówczas, gdy istnieje uzasadnienie, zw ł aszcza ekonomiczne (kosztowe), dla stosowania zró ż nicowanych upustów. 2) narzucanie niektórym spo ś ród kontrahentów obowi ą zku przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów oraz ograniczania mo ż liwo ś ci niezrealizowania przez kontrahenta przewozów poni ż ej i ponad okre ś lonego w harmonogramie przedzia ł u procentowego: - zdaniem Sped – Pro, obowi ą zek przedk ł adania harmonogramów, aczkolwiek zrozumia ł y, stwarza kontrahentom powa ż ne trudno ś ci. D ł ugofalowe planowanie (w grudniu konieczno ść tworzenia planów przewozowych na rok nast ę pny, z rozbiciem na kwarta ł y oraz do 20 dnia ka ż dego miesi ą ca na miesi ą c nast ę pny), jest wyj ą tkowe trudne do zrealizowania. Istnieje bowiem wiele czynników, od których zale ż y realizacja przewozu, a na które kontrahent nie ma wp ł ywu. Podmiot, który ma obowi ą zek tworzy ć takie harmonogramy, jest w du ż o gorszej sytuacji ni ż ten, który 34 takiego obowi ą zku nie ma. Wszystkie podmioty, dla których potrzeba przewozowa powstaje krótko przed terminem, b ę d ą korzysta ć z us ł ug przedsi ę biorcy, który harmonogramów nie musi sporz ą dza ć . Podobnie zareaguj ą inni przedsi ę biorcy. Je ż eli b ę d ą mogli skorzysta ć z us ł ug podmiotów, które takich planów wymagaj ą oraz podmiotów, które takich planów nie wymagaj ą , wybior ą tych drugich; - brak jest uzasadnienia w domaganiu si ę przez PKP Cargo wi ążą cych harmonogramów, przygotowywanych nawet z kilkuletnim wyprzedzeniem, - nieuzasadnione i stwarzaj ą ce zró ż nicowane warunki konkurencji jest nadanie w umowach z ró ż nymi kontrahentami, ró ż nej mocy wi ążą cej dla tych warunków. W niektórych umowach, pomimo wprowadzenia do nich harmonogramów przewozów, PKP Cargo nie przewidzia ł o ż adnych konsekwencji z tytu ł u ich niedotrzymania, b ą d ź wprowadzi ł a sankcje finansowe o zró ż nicowanej dolegliwo ś ci. - w stosunku do niektórych podmiotów, PKP Cargo ustali ł o korzystniejsze, ni ż zaproponowane Sped-Pro, terminy sk ł adania harmonogramów – z rozbiciem na dekady. Równie ż opó ź nienie w z ł o ż eniu harmonogramów skutkuje obni ż eniem upustu [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Niektóre podmioty nie maj ą zapisu o obni ż eniu upustu, w przypadku niewykonania zadeklarowanej masy [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Pokazuje to ca ł kowit ą dowolno ść i uznaniowo ść w ustalaniu przez PKP Cargo kluczowych warunków umów, - wprowadzenie do umów wieloletnich harmonogramów na okresy kilkuletnie, w powi ą zaniu z konsekwencjami finansowymi ich niedotrzymania, ogranicza mo ż liwo ść rozwoju oraz powstania konkurencji na rynku przewozów towarów kolej ą , na skutek niemo ż liwo ś ci dywersyfikowania zamówie ń przez kontrahentów PKP Cargo, zwi ą zanych umowami wieloletnimi, wówczas gdy inni przewo ź nicy zaczn ą oferowa ć us ł ugi przewozowe. Spó ł ka ta uzyska zatem dodatkowe korzy ś ci, jakich nie mog ł aby oczekiwa ć w warunkach konkurencyjnych. W perspektywie powstania konkurencji na rynku, istnieje szansa na skorzystanie, w okresie obowi ą zywania umów wieloletnich, z korzystniejszych ofert konkurentów. Z uwagi na wi ążą ce harmonogramy, b ę dzie to niemo ż liwe. - egzekwowanie przez PKP Cargo szczegó ł owych harmonogramów przewozów oddzia ł ywuje na dwa rynki: rynek spedycji (stwarza zobowi ą zania niemo ż liwe do wype ł nienia przez spedytorów dzia ł aj ą cych na rynku konkurencyjnym oraz uniemo ż liwia spedytorom zabieganie o nowych kontrahentów i nowe zlecenia) oraz rynek przewozów (uniemo ż liwia poszukiwanie przez podmioty korzystaj ą ce z us ł ug PKP Cargo, na zasadach umów wieloletnich, innych ofert przedsi ę biorców wchodz ą cych na ten rynek), - wielko ś ci ogó ł em rocznych przewozów w Polsce towarów masowych, nie mog ą znacz ą co si ę ró ż ni ć , bowiem zapotrzebowanie gospodarki np. na w ę giel (a wi ę c i na jego przewóz), jest stosunkowo stabilne. Ró ż nice mog ą wynika ć g ł ównie z uwarunkowa ń klimatycznych. PKP Cargo jest zatem przygotowane do ś wiadczenia tego typu us ł ug przewozowych. Ewentualne zmiany dotycz ą jedynie podmiotów korzystaj ą cych z tych us ł ug, a wi ę c zawieraj ą cych umowy z PKP Cargo. 3) uchylanie si ę od zawarcia umowy wieloletniej na przewóz w ę gla kamiennego: - brak tej umowy jest równoznaczny z nieudzieleniem Sped – Pro przez PKP 35 Cargo upustów porównywalnych z uzyskiwanymi przez innych kontrahentów tej spó ł ki. Przy du ż ym zró ż nicowaniu upustów, nie jest mo ż liwe opracowanie i przedk ł adanie przez Sped - Pro racjonalnych ofert potencjalnym odbiorcom; - oferta kierowana przez Sped - Pro do odbiorców finalnych staje si ę zdecydowanie niekonkurencyjna w stosunku do ofert tych podmiotów, które takimi umowami dysponuj ą lub ofert PKP Cargo. Ponadto, dla du ż ych odbiorców finalnych, jak np. elektrociep ł owni, istotnym czynnikiem jest stabilno ść warunków kontraktowych w d ł u ż szym horyzoncie czasowym. Nie maj ą c zawartej umowy wieloletniej, Sped - Pro nie mo ż e skutecznie konkurowa ć z tymi przedsi ę biorcami, którzy tak ą umow ę posiadaj ą , lub z PKP Cargo. Zwlekaj ą c z zawarciem umowy wieloletniej, PKP Cargo w niedopuszczalny sposób oddzia ł ywuje na stan konkurencji na rynku us ł ug spedycyjnych. 4) narzucanie w tre ś ci zawieranej z kontrahentem umowy wieloletniej, i ż PKP Cargo nie b ę dzie realizowa ć na jego rzecz przewozów do wymienionych stacji odbiorczych i korzystaj ą cych z nich odbiorców towarów: - PKP Cargo, jako podmiot posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, zobligowane jest do ś wiadczenia us ł ug przewozowych na zasadach niedyskryminacyjnych. Podmiot ten nie mo ż e oddzia ł ywa ć na umowy zawierane przez jego kontrahentów z podmiotami trzecimi, ani ich kontrolowa ć . Podmioty korzystaj ą ce z us ł ug przewozowych maj ą prawo wyboru us ł ugodawców. Nie powinno dla nich stanowi ć ograniczenia w tym zakresie zawarcie przez PKP Cargo do obs ł ugi okre ś lonej linii kolejowej, na zasadzie wy łą czno ś ci, umowy z jednym tylko spedytorem. PKP Cargo wy łą cza bowiem w ten sposób konkurencj ę . PKP Cargo w przypadku zawarcia ze Sped - Pro umowy o realizacj ę przewozów do okre ś lonych stacji przeznaczenia i w przypadku niewywi ą zywania si ę przez Sped - Pro z zobowi ą za ń umownych, dysponowa ł oby w stosunku do Sped – Pro stosownymi ś rodkami o charakterze cywilnoprawnym, - PKP Cargo próbuje przej ąć rol ę regulatora rynku, do czego nie jest uprawnione. Dzia ł anie takie w oczywisty sposób godzi w konkurencj ę . 2. Stanowisko PKP Cargo odno ś nie przedstawionych przez Sped-Pro zarzutów. Argumenty odno ś nie zarzutów dotycz ą cych przebiegu negocjacji z PKP Cargo: - PKP Cargo dzia ł a na rynku us ł ug przewozowych kolej ą i wykonuje przewozy kolej ą oraz wszystkie inne czynno ś ci zwi ą zane z tym procesem. Wnioskodawca dzia ł a natomiast na tzw. pseudo rynku spedycyjnym. Jego dzia ł alno ść ogranicza si ę bowiem do po ś rednictwa cenowego pomi ę dzy PKP Cargo, a gestorem ł adunku (nadawc ą lub odbiorc ą ), co kwalifikuje t ę dzia ł alno ść wy łą cznie jako dzia ł alno ść finansow ą , - do 17 lipca 2002 r., tj. do dnia przyj ę cia zmian do Zasad sprzeda ż y us ł ug przewozów towarowych przez PKP Cargo, Zasady te nie regulowa ł y ś wiadczenia us ł ug przewozowych z zastosowaniem umów wieloletnich. Us ł ugi przewozowe ś wiadczone by ł y przy wykorzystaniu umów przewozu, zawieranych na zasadach ogólnych, w oparciu o Taryf ę Towarow ą PKP Cargo S.A., Taryf ę Mi ę dzynarodow ą , 36 Regulamin Przewozu Przesy ł ek Towarowych PKP Cargo S.A. oraz z zastosowaniem umów specjalnych, - jedynymi umowami zawartymi na okres d ł u ż szy ni ż 1 rok by ł y umowy zawarte z bezpo ś rednimi odbiorcami w ę gla, jednak w zwi ą zku z ujednoliceniem wzorów umów, z podmiotami tymi zawarte zosta ł y umowy specjalne, do których przeniesiono warunki handlowe ustalone w umowach z 1999 r., a które mia ł y obowi ą zywa ć przez okres 3 lat tj. do ko ń ca 2001 r. Umowy te by ł y przed ł u ż ane nast ę pnie aneksami do 31 grudnia 2002 r. W stosunku do pozosta ł ych klientów warunki by ł y takie same, - PKP Cargo zakwestionowa ł o posiadanie pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug spedycyjnych. Spó ł ka ta podnios ł a w szczególno ś ci, i ż nie posiada wp ł ywu na zarz ą dzanie takimi spó ł kami [tajemnica przedsi ę biorstwa], - wielko ść przyznanego Sped – Pro upustu na przewóz w ę gla w 2002 r., w wysoko ś ci [tajemnica przedsi ę biorstwa], odpowiada ł a kryterium wielko ś ci dokonanych w roku poprzednim przewozów. Oprócz tego, wnioskodawca otrzyma ł upust sezonowy, a wi ę c łą czny upust dla tego klienta wyniós ł [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Wielko ś ci te zgodne by ł y z zasadami, wed ł ug których przy przewozach w ę gla kamiennego powy ż ej [tajemnica przedsi ę biorstwa], upust podstawowy wynosi ł [tajemnica przedsi ę biorstwa], a upust dodatkowy w sezonie letnim [tajemnica przedsi ę biorstwa]. W rozpatrywanym okresie na rynku przewozów w ę gla kamiennego inni kontrahenci PKP Cargo S.A., którzy op ł acali przewozy w znacznie wy ż szym zakresie ni ż Sped – Pro, równie ż nie otrzymali wi ę kszych upustów. Wy ż sze upusty mia ł y jedynie elektrownie i elektrociep ł ownie, z którymi wi ą za ł y PKP Cargo umowy zawarte na bazie umów z 1999 r., - Sped – Pro, po otrzymaniu oferty negocjacyjnej w wysoko ś ci [tajemnica przedsi ę biorstwa] upustu od Taryfy Towarowej PKP Cargo, odst ą pi ł o od dalszych negocjacji, - Sped – Pro, jak i niektórzy inni spedytorzy, ogranicza swoj ą dzia ł alno ść jedynie do po ś rednictwa cenowego, nie pe ł ni ą c natomiast na rzecz swoich klientów ż adnych innych czynno ś ci spedycyjnych, tj. nadawania przesy ł ki do przewozu, odbierania przesy ł ki, zapewnienia obs ł ugi logistycznej. Rola Sped-Pro polega na po ś rednictwie cenowym pomi ę dzy przewo ź nikami (PKP Cargo), a przedsi ę biorcami. Dzia ł alno ść Sped-Pro sprowadza si ę wi ę c do oferowania klientom, na podstawie umów podpisanych z PKP Cargo, ni ż szych cen, ni ż oferowane bezpo ś rednio przez przewo ź nika. Dzia ł alno ść spedytorów ogranicza si ę zatem do przechwytywania cz ęś ci upustów i nie wykonywania innych czynno ś ci spedycyjnych. W zwi ą zku z tym, klienci finalni cz ę sto wybieraj ą ofert ę PKP Cargo, a nie takich spedytorów. [tajemnica przedsi ę biorstwa], - PKP Cargo nie przeci ą g ł o negocjacji ze Sped – PRO, w celu przej ę cia klientów tej spó ł ki. Spó ł ka ta prowadzi ł a negocjacje z tymi firmami znacznie wcze ś niej. Z niektórymi podmiotami rozmowy toczy ł y si ę od 2001 roku. PKP Cargo dysponuje równie ż danymi, co do podmiotów na rzecz których dokonuje przewozu, jak i przewo ż onych przesy ł ek. Nies ł uszny jest wi ę c zarzut, i ż PKP Cargo przeci ą ga ł o negocjacje w celu rozpoznania kontrahentów wnioskodawcy i przej ę cia jego kontraktów. Ź ród ł em informacji dla PKP Cargo s ą listy przewozowe, nie za ś informacje podane przez wnioskodawc ę , - Sped – Pro zawar ł o umow ę specjaln ą , na podstawie której mo ż e op ł aca ć 37 nale ż no ś ci przewozowe w dowolnej relacji przewozowej (umowa ta dotyczy w ę gla kamiennego). PKP Cargo wyra ż a ł o wol ę zawarcia umowy wieloletniej, jednak ż e w relacjach, co do których nie by ł a jeszcze zwi ą zane prowadzonymi negocjacjami. Podmiot ten nie móg ł bowiem rozpoczyna ć równoleg ł ych negocjacji na temat zakontraktowania tej samej masy przewozów w ę gla kamiennego, która by ł a ju ż przedmiotem rozpocz ę tych wcze ś niej rozmów, - zdaniem PKP Cargo, rynkiem w ł a ś ciwym w przedmiotowej sprawie nie jest rynek przewozów kolej ą . Wnioskodawca jest bowiem po ś rednikiem cenowym, a oferowane przez niego przewozy, ś wiadczone s ą w rzeczywisto ś ci przez PKP Cargo. W ocenie PKP Cargo, przyjmuj ą c stanowisko Sped-Pro, dochodzi ł oby do sytuacji, w której PKP Cargo nie mia ł oby mo ż liwo ś ci zawarcia umowy bezpo ś rednio z przedsi ę biorc ą posiadaj ą cym gesti ę transportow ą , b ę d ą c zmuszonym do dzia ł ania za po ś rednictwem quasispedytora, który dodatkowo wymusza ł by mu przyznawanie nierealnych upustów. Wnioskodawca nie jest konkurencj ą dla spedytorów dzia ł aj ą cych na rynku przewozów towarów kolej ą , oferowane przeze ń us ł ugi nie s ą bowiem us ł ugami w zakresie spedycji. Podmiot ten nie jest równie ż konkurencj ą dla PKP Cargo S.A., nie posiada bowiem potencja ł u przewozowego i nie realizuje przewozów. Oferuje on us ł ugi, które polegaj ą wy łą cznie na udzielaniu upustów od cen okre ś lonych w Taryfie Towarowej PKP Cargo, - PKP Cargo nie dyskryminuje i nie faworyzuje ż adnej grupy przedsi ę biorców, a warunki handlowe ustalane s ą w trakcie negocjacji, przy ca ł kowitym poszanowaniu zasady swobody umów oraz dobrych zwyczajów kupieckich. - brak jest w przedmiotowej sprawie naruszenia interesu publicznego, gdy ż dzia ł ania PKP Cargo nie maj ą charakteru powszechnego i dotycz ą sfery interesów tylko jednego przedsi ę biorcy, - inne rodzaje transportu, w tym zw ł aszcza rynek przewozów samochodowych, s ą substytutem rynku przewozów towarów kolej ą . Na rynku przewozów kolej ą konkuruj ą ze sob ą wszystkie rodzaje transportu, których zdaniem jest przemieszczenie ł adunków. Na rynku przewozów towarów rozró ż ni ć mo ż na takie rodzaje transportu jak: samochodowy, kolejowy, wodny ( ś ródl ą dowy i przybrze ż ny), ruroci ą gowy, morski i lotniczy. Najwi ę kszy udzia ł w przewozie ł adunków ma transport samochodowy (76,85 %). Transport kolejowy ma udzia ł na poziomie 17,09 %. Udzia ł ten nie daje podstaw do zarzucania PKP Cargo S.A. nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Argumenty odnosz ą ce si ę do zarzutów dotycz ą cych poszczególnych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę : 1) przyznawanie w ramach umów wieloletnich zró ż nicowanych wielko ś ci upustów na przewóz w ę gla kamiennego, kontrahentom o podobnej warto ś ci obrotów i wielko ś ci masy przewiezionych towarów: - wysoko ść upustów podlega negocjacji, przy zachowaniu szeregu kryteriów. Kryteria, na podstawie których PKP Cargo oblicza konkretne upusty, s ą powszechnie znane. Wobec tego, nieuzasadnione jest twierdzenie, i ż PKP Cargo nie wprowadzi ł o jasnych, klarownych i powszechnie znanych zasad przyznawania upustów. Przy 38 obliczaniu wysoko ś ci upustów, zawsze s ą brane pod uwag ę te kryteria; - ś wiadczenie us ł ug przez PKP Cargo odbywa si ę cz ę sto w ca ł kowicie odmiennych sytuacjach ekonomicznych i w stosunku do ró ż nych podmiotów (spedytor, quasi-spedytor, kopalnia). W zwi ą zku z tym, wobec ró ż nych podmiotów inne jest uzasadnienie uzgodnionych warunków umów. Ka ż da umowa niesie ze sob ą ró ż ne skutki ekonomiczne dla stron, jak równie ż odmienne ryzyko zwi ą zane z prawdopodobie ń stwem jej niewykonania. Dlatego te ż nie mo ż na rozpatrywa ć poziomu cen wy łą cznie w oparciu o to ż samo ść przedmiotu us ł ug, lecz nale ż y bra ć pod uwag ę wszystkie warunki umowne oraz podmiot, z którym taka umowa jest zawierana. Nie mo ż na mówi ć o dyskryminacji, czy podobnym charakterze cen w przypadku, gdy mo ż liwo ś ci gospodarcze, sytuacja ekonomiczna poszczególnych kontrahentów oraz pewno ść wykonania zobowi ą zania, jest diametralnie ró ż na. Jednak kryteria udzielania upustów s ą to ż same w stosunku do ka ż dego z kontrahentów PKP Cargo. PKP Cargo nie ró ż nicuje zatem warunków umów wieloletnich, ze wzgl ę du na podmiot, lecz sytuacj ę w której si ę on znajduje, przede wszystkim ze wzgl ę du na jego wiarygodno ść kontraktow ą i gospodarcz ą . Sytuacja ekonomiczna oraz faktyczna ka ż dego z kontrahentów jest inna i z tego powodu zró ż nicowana jest wysoko ść upustów; - przedstawione przez Sped – Pro dane do umowy wieloletniej, w szczególno ś ci dotycz ą ce ilo ś ci stacji przeznaczenia (wykaz prawie wszystkich stacji na sieci PKP) uniemo ż liwiaj ą obni ż enie kosztów przewozu towarów obj ę tych umow ą . Wynika to z faktu, i ż przewozy w ę gla mia ł yby odbywa ć si ę w [tajemnica przedsi ę biorstwa] relacjach przewozowych, co przy ś redniorocznej, deklarowanej masie do przewozu w latach 2004 – 2007 r. w wysoko ś ci [tajemnica przedsi ę biorstwa] ton daje ś rednio [tajemnica przedsi ę biorstwa] tony do przewozu w ka ż dej relacji, czyli du ż o poni ż ej normatywnej ł adowno ś ci wagonu do przewozu w ę gla (która wynosi od 55 do 58 ton). 2) narzucanie niektórym spo ś ród kontrahentów obowi ą zku przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów oraz ograniczania mo ż liwo ś ci niezrealizowania przez kontrahenta przewozów poni ż ej i ponad okre ś lonego w harmonogramie przedzia ł u procentowego: - obowi ą zek przedstawienia harmonogramów planowanych przewozów (zestawie ń kwartalnych i miesi ę cznych planów przewozów) dotyczy wszystkich klientów PKP Cargo, z którymi zawierane s ą umowy wieloletnie. Ten element umowy ma charakter materialnotechniczny i zapewnia prawid ł ow ą relacj ę umowy wieloletniej. Zawieranie niekiedy w umowach wieloletnich procentowe odst ę pstwa od wielko ś ci uj ę tych w harmonogramie przewozów, ustalane s ą wy łą cznie w drodze negocjacji stron, z uwzgl ę dnieniem interesów zarówno klienta, jak i przewo ź nika. W przypadku ka ż dej z umów wieloletnich, ró ż ne mog ą by ć warunki umowne dotycz ą ce np. konsekwencji nieprzedstawienia, b ą d ź nieprzestrzegania harmonogramu przewozów. Brak jest tutaj sztywnej regu ł y. Powszechno ść zasad przedstawiania harmonogramów oraz negocjowany zakres odst ę pstw od niego, eliminuje zarzut stosowania niejednolitych warunków umów; - postanowienia okre ś laj ą ce procentow ą dopuszczalno ść przekroczenia deklarowanych mas towarów zabezpieczaj ą interesy PKP Cargo w sytuacji, gdy kontrahent nie wykona zobowi ą za ń wynikaj ą cych z umowy. Zapewnienie wykonania 39 umowy wieloletniej poci ą ga konieczno ść dokonania szeregu czynno ś ci technicznych i jest procesem z ł o ż onym. Jednym z g ł ównych elementów tego procesu jest rezerwacja taboru kolejowego oraz torów na wskazanych w umowie relacjach przewozowych. Czynno ś ci te wi ążą si ę z wysokimi kosztami. W momencie, gdy kontrahent nie wykonuje zobowi ą za ń umownych i nie zleca deklarowanej wcze ś niej masy towarów, PKP Cargo ponosi straty powodowane konieczno ś ci ą op ł acenia zamówionych, a nie wykorzystanych ś rodków transportu. - wi ążą ce harmonogramy przewozów nie s ą ustalane z kilkuletnim wyprzedzeniem. Harmonogramy przewozów sporz ą dzane s ą na okresy miesi ę czne, natomiast na okresy roczne, a nie kilkuletnie, przygotowywane s ą zestawienia roczno- kwartalne; - stosowanie harmonogramów spowodowane jest konieczno ś ci ą dokonywania rezerwacji linii w PLK S.A. i zwi ą zanych z tym zobowi ą za ń PKP Cargo S.A. oraz racjonalnego zarz ą dzania parkami wagonów i lokomotyw. 3) uchylanie si ę od zawarcia umowy wieloletniej na przewóz w ę gla kamiennego: - PKP Cargo wyra ż a ł o wol ę zawarcia umowy wieloletniej, jednak ż e w relacjach, co do których nie by ł o jeszcze zwi ą zane prowadzonymi negocjacjami. Spó ł ka ta nie mog ł a bowiem rozpoczyna ć równoleg ł ych negocjacji na temat zakontraktowania tej samej masy przewozów w ę gla kamiennego, która by ł a ju ż przedmiotem rozpocz ę tych wcze ś niej rozmów. - nieprzyst ą pienie przez Sped – Pro do negocjacji mo ż e by ć spowodowane faktem, i ż [tajemnica przedsi ę biorstwa] 4) narzucanie w tre ś ci zawieranej z kontrahentem umowy wieloletniej, i ż PKP Cargo nie b ę dzie realizowa ć na jego rzecz przewozów do wymienionych stacji odbiorczych i korzystaj ą cych z nich odbiorców towarów: - w przypadku podmiotów nie posiadaj ą cych gestii transportowej (mo ż liwo ś ci decydowania o wyborze ś rodka transportu okre ś lonej przesy ł ki), prawdopodobie ń stwo niewykonania umowy jest wi ę ksze, ni ż w przypadku podmiotów, które tak ą gesti ę posiadaj ą . Okoliczno ść ta stanowi kryterium przy ustalaniu wiarygodno ś ci kontrahenta tj. czy zakontraktowane przewozy rzeczywi ś cie zostan ą zlecone. Dany towar w okre ś lonej relacji mo ż e by ć przewieziony tylko raz. W sytuacji, gdy dany nadawca lub odbiorca jest ju ż kontrahentem PKP Cargo, co do ca ł o ś ci zlecanych przez siebie przewozów, oczywiste jest, i ż klient, który deklaruje w celu przygotowania umowy wieloletniej do przewozu w tej samej relacji t ą sam ą mas ę towarów, jest ma ł o wiarygodny. Ka ż dy z kontrahentów PKP Cargo, który deklarowa ł by przewozy, co do których nie ma gestii transportowej, a które to przewozy realizowane by ł yby przez inne podmioty, uznany by zosta ł za ma ł o wiarygodny. W przypadku niewywi ą zywania si ę przez kontrahenta z umowy, oznacza ł oby to zablokowanie potencja ł u przewozowego koniecznego do wykonywania innych umów. Szkoda powsta ł a w zwi ą zku z niewykonaniem umowy nie mog ł aby natomiast by ć zrekompensowana (w przypadku quasispedytorów, g ł ównie ze wzgl ę du na brak realnego maj ą tku takiego przedsi ę biorcy). Wykonanie umowy wieloletniej przez PKP Cargo poci ą ga za sob ą 40 natomiast konieczno ść dokonania szeregu czynno ś ci technicznych (m.in. rezerwacji taboru kolejowego oraz torów na wskazanych w umowie relacjach przewozowych.) Czynno ś ci te wi ążą si ę z wysokimi kosztami. W momencie niewykonania zobowi ą za ń umownych i nie zlecenia deklarowanej wcze ś niej masy towarów, PKP Cargo ponosi straty spowodowane konieczno ś ci ą op ł acenia zmówionych, a nie wykorzystanych ś rodków s ł u żą cych przy przewozach, - brak jest w dzia ł aniu PKP Cargo uci ąż liwo ś ci, bowiem ma ł o prawdopodobne jest, aby kontrahenci posiadaj ą cy gesti ę transportow ą i maj ą cy zawarte z PKP Cargo umowy, zawarli takie umowy z po ś rednikiem cenowym. Brak jest równie ż korzy ś ci, bowiem nie zmienia si ę wielko ść uzyskanych przez PKP Cargo upustów, ani wolumen przewozów. IV. Stanowisko Prezesa UOKiK odno ś nie podniesionych zarzutów. 1. Kryterium oceny materia ł u dowodowego przyj ę te w przedmiotowej sprawie. Analizuj ą c informacje zebrane w prowadzonym post ę powaniu, Prezes UOKiK mia ł na uwadze brzmienie odpowiednich przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , dotychczasowe orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wcze ś niej S ą du Antymonopolowego) oraz S ą du Najwy ż szego, wydane na gruncie ww. ustawy, a tak ż e g ł osy przedstawicieli doktryny. Jednocze ś nie Prezes UOKiK uzna ł , i ż dla w ł a ś ciwej oceny podniesionych zarzutów, uzasadnione jest tak ż e odes ł anie do orzecznictwa zapad ł ego na gruncie prawa wspólnotowego. Podkre ś lenia w tym miejscu wymaga fakt, i ż w chwili obecnej polskie prawo antymonopolowe jest w pe ł ni zharmonizowane z prawem antymonopolowym Unii Europejskiej. Dzia ł ania przedsi ę biorców podobne do kwestionowanych by ł y oceniane tak ż e na gruncie art. 81-82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (TWE) 14 . Orzecznictwa powsta ł ego na tym gruncie nie mo ż na co prawda zastosowa ć w niniejszej sprawie wprost, z uwagi na fakt, i ż nie ma ona wymiaru wspólnotowego i nie jest w zwi ą zku z tym analizowana pod k ą tem naruszenia ww. artyku ł ów TWE. Jednak ż e nale ż y podkre ś li ć , i ż jedyn ą ró ż nic ą w charakterze oceny spraw o wymiarze wspólnotowym i spraw rozpatrywanych na gruncie prawa polskiego, jest tylko zasi ę g terytorialny ich obowi ą zywania. Stanowisko Komisji Europejskiej oraz organów s ą dowych Unii Europejskiej (S ą du I Instancji i Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci) odno ś nie zakazanych warunków umownych, pozostaj ą w pe ł ni aktualne w ocenie przedmiotowej sprawy. 2. Warunki umów dotycz ą ce przyznawania upustów oraz warunki zwi ą zane z dostarczaniem harmonogramów przewozów, zawarte przez PKP Cargo w umowach wieloletnich znajduj ą cych si ę w materiale dowodowym zebranym w trakcie prowadzonego post ę powania antymonopolowego. 14 Traktat Rzymski z dnia 25 marca 1957 r. ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą ; OJ C 325 z 24 grudnia 2002 r. 41 2.1. Kryteria przyznawania upustów i wysoko ść upustów udzielona przez PKP Cargo w ramach umów wieloletnich. Przy zawieraniu umów wieloletnich PKP Cargo udziela upustów od stawek podstawowych, którymi s ą stawki op ł at wynikaj ą ce z Taryfy Towarowej PKP Cargo (zazwyczaj PKP Cargo rokrocznie zmienia Taryf ę Towarow ą . W latach 2002, 2003 oraz 2004 r. obowi ą zywa ł y ró ż ne Taryfy Towarowe PKP Cargo). Kryteria ustalania upustów, jak wynika z pisma PKP Cargo z dnia 1 pa ź dziernika 2003 r., w przypadku umów wieloletnich, zale żą od rodzaju przewo ż onego towaru. Dla w ę gla kamiennego za takie kryteria PKP Cargo uznaje: - szacunkow ą odleg ł o ść przewozu ze stacji kopalnianych oraz zak ł adów przeróbczych do zak ł adu klienta, - roczn ą mas ę deklarowana do przewozu w ramach umowy wieloletniej, - czas trwania umowy, - organizacj ę przewozów (przesy ł ki ca ł opoci ą gowe i wagonowe), - podatno ść klienta na przewozy realizowane przez transport samochodowy, - podatno ść klienta na przewozy realizowane przez ż eglug ę ś ródl ą dow ą , - zagro ż enie zmiany kierunku dostaw paliw sta ł ych z kierunku krajowego na import, - posiadanie gestii transportowej z mo ż liwo ś ci ą oferowania zak ł adu odbiorcy łą cznej ceny towaru i us ł ugi przewozowej, - wykorzystanie do przewozów niepracuj ą cych serii wagonów. Dla w ę gla kamiennego koksuj ą cego oraz koksu, kryteriami ustalania upustów s ą natomiast: - szacunkowa odleg ł o ść przewozu ze stacji kopalnianych oraz zak ł adów przeróbczych do zak ł adu klienta, - roczna masa deklarowana do przewozu w ramach umowy wieloletniej, - czas trwania umowy, - organizacja przewozów (przesy ł ki ca ł opoci ą gowe i wagonowe), - podatno ść klienta na przewozy realizowane przez transport samochodowy. Z „Zasad sprzeda ż y PKP Cargo na 2003 r.” wynika natomiast, i ż przy zawieraniu umów wieloletnich ceny i inne warunki handlowe dla przewozów towarów w poszczególnych relacjach b ę d ą okre ś lane w drodze negocjacji, przy uwzgl ę dnieniu nast ę puj ą cych czynników: - wielko ś ci masy towaru (pozycji NHM) lub ilo ś ci Intermodalnych Jednostek Transportowych UTI, któr ą klient zleca do przewozu w przyj ę tych okresach rozliczeniowych, w okre ś lonych przez klienta relacjach, - mo ż liwo ś ci przekazania przez klienta do przewozu przez PKP Cargo ł adunków z innych ś rodków transportu, - wdro ż enie wspólnie z klientem organizacji zmniejszaj ą cej koszty przewozów, - powierzenie PKP cargo kompleksowej obs ł ugi przewozów, 42 - innych, wynikaj ą cych z uwarunkowa ń rynkowych. Poni ż ej przedstawiono upusty od Taryfy Towarowej PKP Cargo, jakie otrzyma ł y wybrane podmioty na przewóz w ę gla kamiennego: [tajemnica przedsi ę biorstwa] Jak wynika z powy ż szego, udzielanie upustów przez PKP Cargo nie jest powi ą zane z przewo ż on ą przez kontrahentów mas ą towarow ą . Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y w szczególno ś ci wskaza ć , i ż np. [tajemnica przedsi ę biorstwa] otrzyma ł a upust w wysoko ś ci [tajemnica przedsi ę biorstwa] %, przy przewozach rz ę du [tajemnica przedsi ę biorstwa] ton, [tajemnica przedsi ę biorstwa] otrzyma ł a upust w wysoko ś ci [tajemnica przedsi ę biorstwa] %, przy przewozach wielko ś ci [tajemnica przedsi ę biorstwa] ton, natomiast [tajemnica przedsi ę biorstwa] otrzyma ł y upust w wysoko ś ci [tajemnica przedsi ę biorstwa] % przy przewozach wielko ś ci [tajemnica przedsi ę biorstwa] ton. 2.2. Warunki zwi ą zane z dostarczaniem harmonogramów przewozów, zawarte przez PKP Cargo w umowach wieloletnich. Jak ju ż wspomniano, z podpisywanych przez PKP Cargo umów wieloletnich wynika, i ż spó ł ka ta w celu sprawnej organizacji przewozów żą da od swoich kontrahentów: - dostarczania zestawie ń roczno – kwartalnego planu przewozów na rok nast ę pny, w formie okre ś lonej za łą cznikiem do umowy wieloletniej, - dostarczania miesi ę cznych harmonogramów przewozów na miesi ą c nast ę pny, w formie okre ś lonej za łą cznikiem do umowy wieloletniej. Poni ż ej przedstawiono warunki obowi ą zuj ą ce w umowach z wybranymi kontrahentami PKP Cargo, zwi ą zane z konieczno ś ci ą przedstawiania harmonogramów przewozów: [tajemnica przedsi ę biorstwa] Jak wynika z powy ż szego, warunki umów zwi ą zane z dostarczaniem harmonogramów przewozów, zawarte przez PKP Cargo w umowach wieloletnich s ą zró ż nicowane w stosunku do ró ż nych podmiotów. Niektóre umowy przewiduj ą konieczno ść zrealizowania [tajemnica przedsi ę biorstwa] % zadeklarowanych przewozów, niektóre natomiast nie. Równie ż nie wszystkie umowy dopuszczaj ą mo ż liwo ść zmiany masy towarów deklarowanej do przewozu w poszczególnych kwarta ł ach. Ró ż ne s ą tak ż e terminy dostarczania rocznego zestawienia planu przewozów na rok nast ę pny oraz miesi ę cznych harmonogramów przewozów na miesi ą c nast ę pny. 43 3. Analiza i ocena poszczególnych zarzutów dokonana przez Prezesa UOKiK. 1) przyznawanie w ramach umów wieloletnich zró ż nicowanych wielko ś ci upustów na przewóz w ę gla kamiennego, kontrahentom o podobnej warto ś ci obrotów i wielko ś ci masy przewiezionych towarów (pkt I sentencji decyzji) Dzia ł ania PKP Cargo w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi ą cego, i ż nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej jest stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji. W ocenie organu antymonopolowego, ww. dzia ł ania PKP Cargo spe ł niaj ą przes ł anki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y wskaza ć przede wszystkim, i ż ju ż same kryteria, w oparciu o które PKP Cargo udziela upusty na przewozy w ę gla, s ą w znacznej cz ęś ci nieobiektywne. W szczególno ś ci dotyczy to takich zapisów jak: - podatno ść klienta na przewozy realizowane przez transport samochodowy, - podatno ść klienta na przewozy realizowane przez ż eglug ę ś ródl ą dow ą , - zagro ż enie zmiany kierunku dostaw paliw sta ł ych z kierunku krajowego na import. Innym czynnikiem branym pod uwag ę przez PKP Cargo przy udzielaniu upustów, jest czas trwania umowy. Stosowanie tego kryterium mo ż e by ć jednak równie ż nieobiektywne, bowiem nie istniej ą ż adne zasady odzwierciedlaj ą ce, w jakim stopniu czas obowi ą zywania umowy wp ł ywa na wysoko ść upustu. Poza tym, stosowanie takiego kryterium nie jest uzasadnione kosztami ponoszonymi przez PKP Cargo. Czynnikiem, na który powo ł uje si ę PKP Cargo przy ustalaniu wysoko ś ci upustów, jest równie ż organizacja przewozów (przesy ł ki ca ł opoci ą gowe, przesy ł ki wagonowe). W tym miejscu nale ż y wskaza ć , i ż ró ż nice w cenach, wynikaj ą ce z podzia ł u na przesy ł ki ca ł opoci ą gowe i wagonowe, uwzgl ę dnione s ą w taryfie Towarowej PKP Cargo. W zwi ą zku z tym, ju ż na podstawie tego dokumentu, podmiot na którego rzecz realizowane s ą przewozy w przesy ł kach ca ł opoci ą gowych, uzyska ni ż sze ceny, ni ż podmiot korzystaj ą cy z innego rodzaju przewozów. W tej sytuacji, ponowne wykorzystywanie tego czynnika do ustalania upustów, mo ż e by ć nieobiektywne, poniewa ż przed realizacj ą przewozów, nie mo ż na stwierdzi ć , w jaki sposób nast ę powa ć b ę dzie realizacja przewozów (w jakim stopniu zostan ą wykorzystane przewozy ca ł opoci ą gowe, a w jakim stopniu inne sposoby przewo ż enia towarów). Pomimo zatem, i ż kryteria ustalania upustów s ą jednolite dla wszystkich podmiotów, co podnios ł o PKP Cargo, to jednak brak jest przejrzystych regu ł , zapewniaj ą cych sytuacj ę , w której poszczególne kryteria uwzgl ę dniane by ł yby w 44 takim samym stopniu dla wszystkich kontrahentów PKP Cargo. S ą d Antymonopolowy w wyroku z dnia 8 marca 2003 r. sygn. Akt XVII Ama 61/99 jednoznacznie wypowiedzia ł si ę natomiast, i ż stanowi praktyk ę monopolistyczn ą dostawcy wody ró ż nicowanie sytuacji wspólnot mieszkaniowych, bez podania w tym wzgl ę dzie jednolitych i czytelnych kryteriów. Równie ż w wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 3 czerwca 1998 r. sygn. akt XVII Ama 7/98, S ą d ten zanegowa ł stosowanie systemu punktacji, który w jego ocenie by ł dowolny. Sad ten stwierdzi ł , i ż „brak jest bowiem kryteriów od spe ł nienia których nale ż y przyznanie dealerowi konkretnej ilo ś ci punktów. Pozwala to „D” na zbyt dalek ą uznaniowo ść i dowolno ść w kwalifikowaniu zg ł aszaj ą cych si ę do wspó ł pracy dealerów do grupy „A”, z czym wi ąż e si ę uzyskanie dodatkowych korzy ś ci. Zdaniem S ą du, opisany system jest nieczytelny i przynajmniej potencjalnie stwarza mo ż liwo ść niedopuszczenia cz ęś ci przedsi ę biorców do grupy „A”. Tym samym utrudnia im wej ś cie lub utrzymanie dotychczas zajmowanej pozycji na rynku”. W tym miejscu mo ż na równie ż wskaza ć na decyzj ę Komisji Europejskiej w sprawie Michelin, podtrzyman ą nast ę pnie przez Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci (ETS). Zdaniem Komisji, ustalony system rabatów musi by ć jasno potwierdzony dla ka ż dego dealera, kiedy umowa sprzeda ż y jest prezentowana i zatwierdzana. W wy ż ej wymienionym orzeczeniu stwierdzono m.in., i ż brak przejrzysto ś ci (transparentno ś ci) w systemie przyznawania upustów jest czynnikiem, sprawiaj ą cym, i ż stwierdzenie nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej jest bardziej prawdopodobne 15 . Konkluduj ą c, nale ż y zatem stwierdzi ć , i ż ju ż same czynniki brane pod uwag ę przez PKP Cargo przy ustalaniu wysoko ś ci upustów, s ą w du ż ej mierze subiektywne. Sprawiaj ą one, i ż wysoko ść przyznanych przez PKP Cargo upustów, zale ż y od subiektywnej oceny tego podmiotu. Powoduje to z kolei, ż e podmioty korzystaj ą ce z identycznej warto ś ci us ł ug przewozowych PKP Cargo (bior ą c pod uwag ę ilo ść towarów zleconych do przewozu i odleg ł o ść , na jak ą jest dokonywany przewóz), mog ą otrzyma ć upusty w ró ż nej wysoko ś ci. Podzieli ć nale ż y zatem pogl ą d wnioskodawcy, i ż PKP Cargo nie posiada jasnych, transparentnych regu ł , które dawa ł yby jego kontrahentom pewno ść , i ż w sytuacji skorzystania z us ł ug przewozowych o okre ś lonej warto ś ci, przys ł uguje równie ż upust w ś ci ś le okre ś lonej wysoko ś ci. Z drugiej strony, jak przyznaje PKP Cargo, ostateczna wysoko ść upustów i tak ustalana jest w trakcie negocjacji. Powoduje to w oczywisty sposób, i ż udzielane przez PKP Cargo upusty, mog ą nie by ć obiektywnie uzasadnione warto ś ci ą zrealizowanych przewozów. To z kolei rodzi przypadki, w których kontrahenci PKP Cargo, korzystaj ą cy z us ł ug przewozowych towarów o zbli ż onej warto ś ci, otrzymaj ą upusty w ró ż nej wysoko ś ci, nie odzwierciedlaj ą ce ponoszonych przez przewo ź nika nak ł adów. W dotychczasowych wypowiedziach przedstawicieli doktryny oraz orzecznictwie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK, dawniej S ą du Antymonopolowego), równie ż podnoszono wielokrotnie, i ż podmiot o pozycji 15 Richard Whish, Competition Law. Fifth Edition wyd. Lexis Nexis str. 700; równie ż OJ[1981] L353/33, [1982] 1 CMLR 643, 322/81 [1983] ECR 3461, [1985] 1 CMLR 282. 45 dominuj ą cej na rynku, powinien zasadniczo stosowa ć takie same ceny, w stosunku do wszystkich swoich kontrahentów. Ró ż nicowanie cen musi mie ć uzasadnienie ekonomiczne, w szczególno ś ci wynika ć z kosztów sprzeda ż y lub dostawy towarów (us ł ug). Ró ż nicowanie cen mo ż e mie ć wprawdzie miejsce, jednak jego kryteria powinny by ć jednolite i dost ę pne dla wszystkich kontrahentów. 16 A zatem ró ż nicowanie cen mo ż e mie ć miejsce wtedy, kiedy istniej ą obiektywne powody uzasadniaj ą ce stosowanie przez przedsi ę biorc ę posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą ró ż nych cen wobec ró ż nych kontrahentów. Nale ż y podkre ś li ć , i ż powy ż sze stanowisko odno ś nie cen, ma w pe ł ni zastosowanie w odniesieniu do upustów, które wp ł ywaj ą przecie ż bezpo ś rednio na ostateczn ą wysoko ść ceny. Jak wynika z informacji przekazanych przez Sped – Pro, PKP Cargo w pi ś mie z dnia 27 grudnia 2002 r. zaoferowa ł o Sped – Pro upusty w ramach umowy wieloletniej na w ę giel kamienny, w wysoko ś ci [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Poinformowa ł o jednocze ś nie, i ż mog ą zosta ć udzielone dodatkowe upusty, na podstawie nast ę puj ą cych kryteriów tj.: - rezygnacja odbiorcy us ł ug z korzystania z innych przewo ź ników kolejowych, - przej ę cie przewozów realizowanych transportem samochodowym, - powierzenie PKP Cargo S.A. kompleksowej obs ł ugi przewozów - powierzenie obs ł ugi bocznicy, - okres obowi ą zywania umowy, - wdro ż enie wspólnie z klientem organizacji zmniejszaj ą cej koszty przewozów - organizacja przewozów wy łą cznie w przesy ł kach ca ł opoci ą gowych. Deklarowane przez Sped – Pro wielko ś ci przewozu, w oparciu o które udzielone zosta ł y upusty w 2003 r., to [tajemnica przedsi ę biorstwa]. W propozycji umowy przedstawionej Sped – Pro, pismem z dnia 27 lutego 2003 r., PKP Cargo zaoferowa ł o upust na przewozy w ę gla kamiennego w wysoko ś ci [tajemnica przedsi ę biorstwa], przy deklarowanej wielko ś ci przewozu [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Przyznane przez PKP Cargo upusty innym podmiotom przedstawia poni ż sza tabela. [tajemnica przedsi ę biorstwa] Jak wida ć z powy ż szego zestawienia, przyznawanie upustów przez PKP Cargo jest w du ż ej mierze uznaniowe. Podmioty o porównywalnych wielko ś ciach przewozów, otrzyma ł y upusty w znacznie ró ż ni ą cych si ę wysoko ś ciach, lub te ż podmioty o zró ż nicowanej wielko ś ci przewo ż onej masy towarowej, otrzyma ł y upusty na zbli ż onym poziomie. W umowach brak jest równie ż odniesienia do obiektywnie weryfikowalnych danych, które uzasadnia ł yby ró ż nicowanie wysoko ś ci upustów. Takim obiektywnym czynnikiem mog ł aby by ć wielko ść obrotu, obliczona na podstawie masy towarów i odleg ł o ś ci na jak ą masa ta mia ł aby by ć przewieziona. Brak odniesienia do ww. czynnika sprawia, i ż upusty nie s ą przyznawane proporcjonalnie 16 S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz C.H. Beck Warszawa 1996 str. 127. 46 do zrealizowanych przez te podmioty obrotów. Nie mo ż na w tym miejscu równie ż zgodzi ć si ę z twierdzeniem prezentowanym przez PKP Cargo, i ż wysoko ść upustów powinna zale ż e ć w polityce handlowej prowadzonej przez PKP Cargo, od rodzaju podmiotu, z jakim zawierana jest umowa wieloletnia (spedytor, elektrownia). W ocenie organu antymonopolowego, takiego stanowiska nie mo ż na uzna ć za uzasadnione. Podkre ś lenia wymaga fakt, i ż przedmiotem wszystkich umów zawieranych przez PKP Cargo jest ś wiadczenie us ł ug przewozowych. Przedmiot ten jest taki sam, bez wzgl ę du na to, czy us ł ugi te ś wiadczone s ą spedytorowi, czy elektrowni lub elektrociep ł owni. Równie dobrze, PKP Cargo mog ł oby bowiem ró ż nicowa ć tak ż e ceny za us ł ugi przewozowe w Taryfie Towarowej, w zale ż no ś ci od grupy podmiotów. Oczywi ś cie, by ł oby to dzia ł anie nieracjonalne, bowiem dla przewo ź nika nie powinno mie ć znaczenia, dla jakiego rodzaju podmiotu ś wiadczy on swoje us ł ugi przewozowe. Zaliczenia us ł ugobiorcy do konkretnej grupy podmiotów, nie ma bowiem zwi ą zku z kosztami ś wiadczenia tych us ł ug. Z tych powodów, uzasadnianie mo ż liwo ś ci ró ż nicowania upustów w zale ż no ś ci od przynale ż no ś ci odbiorcy do poszczególnej grupy podmiotów, nale ż y uzna ć za nieuzasadnione. Nie s ą zasadne powo ł ane wcze ś niej argumenty PKP Cargo, uzasadniaj ą ce zró ż nicowane traktowanie Sped-Pro i niektórych innych spedytorów, z uwagi m.in. na fakt, i ż podmioty te ograniczaj ą swoj ą dzia ł alno ść jedynie do po ś rednictwa cenowego, nie pe ł ni ą c na rzecz swoich klientów ż adnych innych czynno ś ci spedycyjnych. Kwestia ta pozostaje bez ż adnego zwi ą zku z problemem traktowania ww. podmiotów przez PKP Cargo. Fakt, i ż klienci Sped-Pro i podobnych mu podmiotów, korzystaj ą z ich us ł ug, ś wiadczy o zapotrzebowaniu na tego typu dzia ł alno ść . Gdyby klienci chcieli, oprócz uzyskanych us ł ug, otrzyma ć jeszcze dodatkowe ś wiadczenia, nie oferowane im w podpisywanych kontraktach, na pewno zmieniliby swoich kontrahentów. Ale tylko oni maj ą prawo do podj ę cia takiego kroku, natomiast nikt inny nie mo ż e za nich decydowa ć o wyborze ich kontrahentów, równie ż PKP Cargo. Nie jest tak ż e uzasadnieniem praktykowanego przez PKP Cargo ró ż nicowania klientów, powo ł ywanie si ę na ryzyko ekonomiczne zwi ą zane z prawdopodobie ń stwem niewykonania umowy. PKP Cargo ma prawo do stosowania, czy te ż wymagania od kontrahentów, dozwolonych prawem ś rodków zabezpieczaj ą cych u ż ywanych w obrocie handlowym, jak np. gwarancje bankowe, ubezpieczenie dzia ł alno ś ci itp., jednak ż e na jednolitych zasadach wobec wszystkich swoich kontrahentów. Stosowanie zabezpiecze ń skonstruowanych o takie kryteria uwzgl ę dnia ł oby z jednej strony ryzyko ekonomiczne PKP Cargo, jednocze ś nie gwarantuj ą c równe traktowanie jego kontrahentów. PKP Cargo nie mo ż e jednak zast ę powa ć tych obiektywnych instrumentów niczym nieweryfikowaln ą i subiektywn ą ocen ą wiarygodno ś ci gospodarczej przedsi ę biorców. Ze stanowiska przedstawionego przez PKP Cargo mo ż na wnioskowa ć , i ż podmiot ten oferuje lepsze warunki umów przedsi ę biorcom o stabilnej pozycji rynkowej, a dyskryminuje nowych, czy te ż s ł abych ekonomicznie, co potwierdza tylko s ł uszno ść postawionego zarzutu o stosowaniu praktyki polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. Uznanie za s ł uszne kwestionowania przez PKP Cargo prawa Sped-Pro i 47 podobnych mu podmiotów do korzystania z ofert upustów cenowych na prawach równych z innymi kontrahentami, podda ł oby w w ą tpliwo ść sens istnienia wielu funkcjonuj ą cych w obrocie gospodarczym umów. Faktem powszechnie znanym jest to, ż e w wielu dziedzinach gospodarki na arenie krajowej, jak i mi ę dzynarodowej, istniej ą po ś rednicy, w postaci spó ł ek prawa handlowego, czy te ż osób fizycznych, którzy zajmuj ą si ę realizacj ą kontraktów, czerpi ą c zyski m.in. ze wzgl ę du na otrzymanie korzystniejszych upustów, czy te ż wykorzystuj ą c efekt skali na skutek zebrania du ż ego portfela zamówie ń , umo ż liwiaj ą cego im negocjacje cenowe. Je ż eli PKP Cargo stworzy ł o system umo ż liwiaj ą cy uzyskanie wi ę kszych upustów za zlecenie wi ę kszej ilo ś ci towarów (teoretycznie, bo praktyka wykazuje w tym zakresie nieprawid ł owo ś ci, co wykazano w decyzji), to nie powinno kwestionowa ć faktu wykorzystywania tej mo ż liwo ś ci przez przedsi ę biorców. I nie chodzi tu tylko o spedytorów, czy jak ich nazywa PKP Cargo – quasispedytorów. Taka sama sytuacja mog ł aby powsta ć , gdyby np. dotychczasowi odbiorcy us ł ug – kopalnie, czy elektrownie, powo ł a ł y jeden podmiot w celu negocjacji kontraktu z PKP Cargo, żą daj ą c proporcjonalnie wi ę kszych upustów z racji zaoferowanych wi ę kszych mas towaru do przewozu. W takiej sytuacji powo ł any podmiot równie ż by ł by tylko i wy łą cznie po ś rednikiem finansowym, nie ś wiadcz ą cym ż adnych innych us ł ug na rzecz swoich klientów. Wykupuj ą c jednak tak ą sam ą us ł ug ę , jak reszta kontrahentów PKP Cargo, musia ł by by ć on traktowany na tych samych zasadach, jak oni. W wyroku z dnia 13 marca 2002 r. sygn. akt XVII Ama 23/01 S ą d Antymonopolowy stwierdzi ł , i ż stosowanie niejednolitych cen z tytu ł u najmu nie ś wiadczy jeszcze o stosowaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Ró ż ne traktowanie odbiorców mo ż e by ć bowiem uzasadnione (…) ponoszonymi przez przedsi ę biorstwo nak ł adami (…). W ocenie organu antymonopolowego stosowane przez PKP Cargo ró ż nicowanie upustów, nie spe ł nia jednak ż e tych kryteriów. Umowy wieloletnie - w ramach których przyznawane s ą upusty - zawieraj ą generalnie standardowe postanowienia i nie ró ż ni ą si ę w istotny sposób od siebie, w szczególno ś ci nie ma istotnego zró ż nicowania w obowi ą zkach, jakie musz ą wype ł ni ć poszczególne podmioty w stosunku do PKP Cargo (bez wzgl ę du na to czy jest to spedytor, elektrownia czy elektrociep ł ownia) oraz, co zosta ł o ju ż wcze ś niej podkre ś lone, przedmiotem wszystkich umów jest ś wiadczenie us ł ug przewozowych. A zatem, zdaniem organu antymonopolowego, brak jest racjonalnych przes ł anek do ró ż nicowania wysoko ś ci upustów z tego tytu ł u. A przynajmniej takie przes ł anki nie zosta ł y przedstawione przez PKP Cargo w trakcie prowadzonego post ę powania. Dodatkowo nale ż y tak ż e wskaza ć , i ż z zebranych przez Urz ą d materia ł ów wynika równie ż , i ż obni ż anie upustów w sytuacji niewywi ą zywania si ę z okre ś lonych warunków umów wieloletnich, jest niejednolite. Obni ż anie upustów wp ł ywa natomiast w oczywisty sposób na ostateczn ą wysoko ść upustów. [tajemnica przedsi ę biorstwa], w przypadku niewywi ą zywania si ę z warunków umownych zwi ą zanych z przedstawianiem harmonogramów, ma upust obni ż ony o [tajemnica przedsi ę biorstwa] % w stosunku do otrzymanego, natomiast np. [tajemnica przedsi ę biorstwa] ma upust obni ż ony do [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Ponadto, PKP 48 Cargo ró ż nicuje tak ż e wysoko ść udzielanych upustów w przypadku niewywi ą zywania si ę z przewozu deklarowanej masy towarów, w przypadku naruszenia postanowie ń umownych dotycz ą cych zakazu wykonywania dzia ł alno ś ci konkurencyjnej oraz w sytuacji korzystania z us ł ug innych przewo ź ników. Jak ju ż wspomniano, z przedstawionych powy ż ej danych wynika, i ż wysoko ść udzielonych poszczególnym podmiotom upustów, pomimo porównywalnych wielko ś ci przewozu, by ł a ró ż na. Odnosi si ę to zarówno do podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie spedycji, jak i bezpo ś rednich odbiorców us ł ug przewozowych PKP Cargo [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Oczywiste jest, i ż w wyniku uzyskania ni ż szych upustów, dyskryminowani spedytorzy maj ą gorsze warunki konkurowania z podmiotami, które uzyska ł y upusty w wy ż szej wysoko ś ci. Nie b ę d ą bowiem w stanie zaoferowa ć swoim klientom równie korzystnych warunków, jak podmioty które uzyska ł y wy ż sze upusty lub – nawet je ż eli zaoferuj ą takie warunki – ich zysk b ę dzie mniejszy. Stawia to zatem te podmioty w gorszej pozycji rynkowej, ni ż podmioty, które uzyska ł y wy ż sze upusty. Nale ż y równie ż podkre ś li ć nie mniej wa ż ny aspekt dzia ł ania PKP Cargo, wp ł ywaj ą cy na warunki konkurowania na rynku wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej. W przypadku bowiem ró ż nicowania, na skutek udzielania w ró ż nej wysoko ś ci upustów poszczególnym elektrowniom i elektrociep ł owniom, dochodzi do zró ż nicowania ostatecznej ceny w ę gla (której sk ł adow ą jest m.in. cena transportu). To z kolei wp ł ywa na zró ż nicowanie kosztów produkcji energii elektrycznej oraz cieplnej i w efekcie na konkurencyjno ść poszczególnych elektrowni i elektrociep ł owni. Podkre ś li ć nale ż y, i ż kryteria ustalania upustów przyznawanych przez PKP Cargo na przewóz w ę gla kamiennego s ą nieobiektywne co do zasady i nie dotycz ą wy łą cznie wnioskodawcy. W efekcie, ż aden podmiot podpisuj ą cy umow ę z PKP Cargo, nawet dysponuj ą c informacjami na temat wielko ś ci przewozów, nie ma pewno ś ci, w jakiej wysoko ś ci otrzyma upust. W ocenie organu antymonopolowego, kryteria ustalania upustów przez PKP Cargo mo ż na by ł oby uzna ć za transparentne w przypadku, gdyby podmiot chc ą cy skorzysta ć z us ł ug przewozowych tej spó ł ki, móg ł sprawdzi ć , ż e po skorzystaniu z us ł ug PKP Cargo o okre ś lonej warto ś ci lub/oraz spe ł nieniu okre ś lonych przes ł anek, otrzyma równocze ś nie upust w ś ci ś le okre ś lonej wysoko ś ci. W ś wietle przedstawionych wy ż ej informacji dotycz ą cych ró ż nicowania przez PKP Cargo upustów dla swoich kontrahentów, nale ż y podkre ś li ć , i ż ceny pobierane przez PKP Cargo za ś wiadczenie us ł ug przewozowych wynikaj ą z Taryfy Towarowej PKP Cargo. Nale ż y zatem domniemywa ć , i ż Taryfa ta w dostatecznym stopniu uwzgl ę dnia zró ż nicowanie kosztów zwi ą zanych z poszczególnymi rodzajami przewozów. Uzasadnione jest zatem domniemanie, i ż upusty powinny zale ż e ć od warto ś ci zrealizowanych przewozów (obrotów), obliczonych na podstawie cen zawartych w taryfie. Je ż eli natomiast, na poziom kosztów zwi ą zanych ze ś wiadczeniem us ł ug przewozowych, wp ł ywaj ą równie ż inne czynniki, ni ż tylko te obecnie zawarte w Taryfie, równie ż te dodatkowe czynniki powinny tam si ę znale źć . 49 Tak jednak nie jest, co umo ż liwia PKP Cargo okre ś lanie pozycji kontraktowej odbiorców swoich us ł ug, na podstawie nieobiektywnych i nieweryfikowalnych przez kontrahentów czynników. Dzia ł aniem, stanowi ą cym w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , jest dyskryminacja niektórych z kontrahentów, stwarzaj ą ca tym kontrahentom zró ż nicowane warunki konkurencji. Dla stwierdzenia tej praktyki konieczne jest wykazanie, i ż umowy stosowane z przedsi ę biorcami dyskryminowanymi i niedyskryminowanymi s ą podobne. W ocenie organu antymonopolowego, taka sytuacja ma miejsce w przypadku przedmiotowego zarzutu. Umowy zawarte przez PKP Cargo z poszczególnymi kontrahentami nale ż y uzna ć za podobne, bowiem wszystkie dotycz ą us ł ug przewozowych ś wiadczonych przez PKP Cargo w zakresie w ę gla kamiennego. Warunki tych umów, które mog ł yby mie ć wp ł yw na koszty przewozów, s ą równie ż standardowe. Jak wykazano powy ż ej, istnieje tak ż e znaczne ró ż nicowanie podmiotów w zakresie przyznawanych upustów, co sprawia, ż e podmioty dyskryminowane maj ą utrudnione warunki konkurencji. Dotyczy to zarówno spedytorów, jak i przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść w innym zakresie, korzystaj ą cych z us ł ug PKP Cargo. Spedytorzy, którzy otrzymali ni ż sze upusty, nie b ę d ą bowiem mogli zaoferowa ć równie atrakcyjnych warunków swoim kontrahentom, jak te podmioty, które takie upusty otrzyma ł y. W przypadku natomiast elektrowni, czy elektrociep ł owni, ostateczna cena w ę gla kamiennego ma odzwierciedlenie w kosztach produkcji energii elektrycznej i cieplnej. B ę dzie zatem wp ł ywa ć na konkurencyjno ść poszczególnych producentów energii elektrycznej i cieplnej. W tym miejscu mo ż na wskaza ć na wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 3 czerwca 1998 r. sygn. akt XVII Ama 7/98 w którym S ą d ten uzna ł , i ż udzielanie upustu cenowego tylko niektórym dealerom ma skutek antykonkurencyjny. Jest bowiem wysoce prawdopodobne, ż e dealerzy nie posiadaj ą cy wspomnianych preferencji nie mog ą skutecznie konkurowa ć na rynku z dealerami posiadaj ą cymi te preferencje. S ą d Antymonopolowy podkre ś li ł , ż e odmienne traktowanie w podobnych umowach dwóch dealerów przez nieudzielenie jednemu z nich upustu cenowego jest przejawem nieuzasadnionego zastosowania niejednolitych kryteriów wobec kontrahentów. Cytowany wyrok, ze wzgl ę du na wyst ę powanie w przypadku przedmiotowej sprawy umów tego samego rodzaju oraz dyskryminacj ę przy udzielaniu upustów (w tym przypadku upustów o ró ż nej wysoko ś ci), nale ż y uzna ć za odnosz ą cy si ę do przedstawionego zarzutu. Mo ż na równie ż wskaza ć na wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci (ETS) z dnia 14 lutego 1978 r. nr 22/76, w którym uznano za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę narzucanie narodowym dystrybutorom zró ż nicowanych cen za identyczne banany, dostarczane do tych samych portów. 17 . Sprawa dotyczy ł a przedsi ę biorcy United Brands . Podmiot ten sprzedawa ł banany dystrybutorom w Rotterdamie i Bremerhaven, obci ąż aj ą c najni ż sz ą cen ą banany, które docelowo mia ł y dotrze ć do Irlandii, natomiast najwy ż sz ą cen ą banany, które mia ł y dotrze ć do Niemiec. 17 Richard Whish, Competition Law. Fifth Edition wyd. Lexis Nexis str. 722; Case [27/76] ECR 207, [1978] 1 CMLR 429. 50 Ró ż nicowanie cen nie by ł o przy tym oparte na ponoszeniu ró ż nych kosztów transportu. W rzeczywisto ś ci koszty transportu do Irlandii, ponoszone przez United Brands, by ł y znacznie wy ż sze ni ż koszty transportu do Niemiec. W zwi ą zku z tym, ceny bananów przeznaczonych do Niemiec powinny by ć ni ż sze. Tym samym poprzez stosowanie zró ż nicowanych cen w stosunku do kontrahentów, stwarzano tym podmiotom, niejednolite, dyskryminuj ą ce dla niektórych warunki konkurencji, pomimo, i ż nie istnia ł y ku temu uzasadnione przes ł anki kosztowe. Wyrok ten, z uwagi na zbie ż no ś ci wyst ę puj ą ce pomi ę dzy upustami i cenami oraz fakt, ż e przedmiotem wszystkich umów w przedmiotowej sprawie s ą us ł ugi przewozowe w ę gla kamiennego (o identycznym charakterze), mo ż na uzna ć za obejmuj ą cy równie ż przedstawiony zarzut. Pogl ą d zbie ż ny ze stanowiskiem organu antymonopolowego w analizowanej sprawie, odno ś nie antykonkurencyjnego charakteru nierównomiernych upustów cenowych, zaprezentowa ł a tak ż e Komisja Europejska w decyzji wydanej w sprawie Virgin/British Airways . Uzna ł a tam za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę przyznawanie przez British Airways po ś rednikom - w ramach sprzeda ż y biletów - ró ż nych prowizji, pomimo sprzeda ż y przez nich biletów w takiej samej ilo ś ci 18 . Reasumuj ą c nale ż y stwierdzi ć , i ż dzia ł ania PKP Cargo w tym zakresie spe ł niaj ą przes ł anki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 2) narzucanie niektórym spo ś ród kontrahentów obowi ą zku przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów (pkt 2 i 3 sentencji decyzji). Dzia ł ania PKP Cargo w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 3 i pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi ą cych, i ż nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej s ą : stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji oraz przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji . Z informacji zebranych przez Urz ą d w trakcie post ę powania wynika, i ż obowi ą zek przedstawiania harmonogramów wymagany jest przez PKP Cargo w stosunku do wszystkich podmiotów, z którymi spó ł ka ta zawar ł a umowy wieloletnie. Obowi ą zek przedstawienia harmonogramów przewozów zawieraj ą bowiem wszystkie umowy wieloletnie zawarte przez ten podmiot ze swoimi kontrahentami. Zdaniem organu antymonopolowego nies ł uszny jest zatem zarzut wnioskodawcy, i ż PKP Cargo narzuca obowi ą zek sporz ą dzania harmonogramów jedynie w stosunku do niektórych podmiotów. 18 Richard Whish, Competition Law. Fifth Edition wyd. Lexis Nexis str. 206; OJ [2000] 430/1; [2000] CMLR 999. 51 3) ró ż nicowanie w umowach z kontrahentami warunków zwi ą zanych z mo ż liwo ś ci ą zmiany masy towarów deklarowanej do przewozów w poszczególnych kwarta ł ach oraz deklarowanej rocznej masy towarów (pkt 4 i 5 sentencji decyzji) Dzia ł ania PKP Cargo w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 3 i pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi ą cych, i ż nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej s ą : stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji oraz przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji . Z kopii umów b ę d ą cych w posiadaniu Urz ę du wynika, i ż wyst ę puj ą istotne ró ż nice pomi ę dzy warunkami poszczególnych umów, co do mo ż liwo ś ci zmiany masy towarów deklarowanej do przewozów w poszczególnych kwarta ł ach oraz deklarowanej rocznej masy towarów, zawartych przez PKP Cargo z ró ż nymi kontrahentami. W ocenie organu antymonopolowego, takie dzia ł ania PKP Cargo spe ł niaj ą zarówno przes ł anki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 3, jak i art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zró ż nicowanie warunków umownych zwi ą zanych z ograniczaniem mo ż liwo ś ci zmiany masy towarów deklarowanej do przewozów wyst ę puje odno ś nie mo ż liwo ś ci dokonania zmian masy towarów przewo ż onych w poszczególnych kwarta ł ach w stosunku do masy deklarowanej do przewozu w tych kwarta ł ach. I tak np. umowa z [tajemnica przedsi ę biorstwa] dopuszcza mo ż liwo ść zmiany masy towarów deklarowanej do przewozu w poszczególnych kwarta ł ach, bez ż adnych ogranicze ń . Umowa zawarta z [tajemnica przedsi ę biorstwa] nie zawiera postanowie ń odnosz ą cych si ę do zmiany w realizacji harmonogramów. Umowa zawarta z [tajemnica przedsi ę biorstwa] zawiera ju ż natomiast ograniczenia co do mo ż liwo ś ci zmiany masy deklarowanej do przewozu w poszczególnych kwarta ł ach, przy czym wielko ść zmiany nie mo ż e by ć wi ę ksza ni ż [tajemnica przedsi ę biorstwa] % zmiany zadeklarowanej poprzednio. W umowach natomiast PKP Cargo ze [tajemnica przedsi ę biorstwa], ograniczenie to wynosi ju ż [tajemnica przedsi ę biorstwa] %. Jak wida ć z powy ż szych przyk ł adów, poszczególne podmioty traktowane s ą niejednakowo przez PKP Cargo. Brak jest równie ż jasnych kryteriów, na podstawie których dochodzi do ró ż nicowania przez PKP Cargo ww. podmiotów w zakresie mo ż liwo ś ci dokonania zmian masy towarów przewo ż onych w poszczególnych kwarta ł ach. Umowy zawierane przez PKP Cargo nie zawieraj ą co prawda wyra ź nych sankcji w przypadku naruszenia ww. warunku. Jednak w sytuacji niewywi ą zania si ę przez podmioty b ę d ą ce stronami umów z warunków zwi ą zanych z mo ż liwo ś ci ą zmiany masy deklarowanej do przewozu w poszczególnych kwarta ł ach, PKP Cargo mo ż e dochodzi ć swoich praw z tytu ł u niewykonania umowy na podstawie ogólnych przepisów kodeksu cywilnego. Istotne dla stwierdzenia omawianego zarzutu jest równie ż to, i ż PKP Cargo 52 ró ż nicuje warunki umowne dotycz ą ce niewywi ą zywania si ę z przez kontrahenta z odbioru us ł ug przewozowych o warto ś ci poni ż ej masy deklarowanej w zestawieniu rocznym. Zazwyczaj umowa przewiduje, i ż w przypadku nie wywi ą zania si ę z odbioru [tajemnica przedsi ę biorstwa] % masy deklarowanej, przyznane przedsi ę biorcy upusty zostan ą obni ż one. Cz ęść umów nie zawiera jednak takiego warunku (umowa z [tajemnica przedsi ę biorstwa]). W przypadku natomiast, kiedy taki warunek jest zawarty, PKP Cargo, w zale ż no ś ci od podmiotu, ró ż nicuje wysoko ść o jak ą ma zosta ć obni ż ony upust, w sytuacji nie spe ł nienia tego warunku. Przy czym brak jest jednolitych i przejrzystych kryteriów w oparciu o które PKP Cargo ró ż nicuje poszczególne podmioty w tym zakresie. Takie dzia ł ania z oczywistych wzgl ę dów spe ł niaj ą , w ocenie organu antymonopolowego, zarówno przes ł anki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 3 (stosowanie w podobnych umowach z kontrahentami niejednolitych warunków umów stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji), jak i art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji). Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y wskaza ć , i ż ww. zobowi ą zania umowne prowadz ą do powstania niejednolitych warunków konkurencji. Podmioty nie maj ą ce ogranicze ń co do mo ż liwo ś ci dokonania zmian masy towarów przewo ż onych w poszczególnych kwarta ł ach w stosunku do masy deklarowanej do przewozu oraz wywi ą zywania si ę z przewozów o masie równej co najmniej 90 % masy deklarowanej, s ą w korzystniejszej sytuacji ni ż podmioty, na które takie ograniczenia zosta ł y na ł o ż one. Takie stanowisko organu antymonopolowego wydaje si ę podziela ć tak ż e S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Wskaza ć w tym miejscu mo ż na np. na wyrok SOKiK z dnia 6 grudnia 1993 r. XVII Amr 35/93, w którym S ą d ten stwierdzi ł , i ż organizator sieci sprzeda ż y ma prawo stawia ć wysokie wymagania jej uczestnikom, ale pod warunkiem stosowania w tym wzgl ę dzie jednolitych i równoprawnych kryteriów. S ą d ten uzna ł , i ż podmiot posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą , organizuj ą cy w ramach franchisingu sie ć sprzeda ż y hurtowej i detalicznej swych wyrobów, niedost ę pn ą jednak ż e na równych prawach dla wszystkich podmiotów gospodarczych, dopuszcza si ę praktyki monopolistycznej z art. 5 ust. 1 pkt 3 (wg poprzedniej ustawy antymonopolowej praktyka polegaj ą ca na sprzeda ż y towarów powoduj ą cej uprzywilejowanie niektórych podmiotów). Z tych powodów nale ż y równie ż uzna ć , i ż kwestionowane warunki przeciwdzia ł aj ą powstaniu i rozwojowi konkurencji na rynku us ł ug spedycyjnych. Nie jest to co prawda rynek, na którym PKP Cargo posiada pozycj ę dominuj ą c ą , tj. krajowy rynek przewozów towarowych kolej ą , ale jest to rynek z nim powi ą zany. Praktyka z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , mo ż e natomiast wywo ł ywa ć skutki zarówno na rynku zdominowanym przez przedsi ę biorc ę j ą stosuj ą cego, jak i na innych rynkach, na których mo ż e on wp ł ywa ć ze wzgl ę du na posiadan ą pozycj ę na rynku zdominowanym. Potwierdzenie tego stanowiska mo ż na znale źć m.in. w sprawie Virgin/British Airways rozpatrywanej przez Komisj ę Europejsk ą . British Airways posiada ł a pozycj ę 53 dominuj ą c ą na rynku us ł ug zaopatrywania biur podró ż y. Nadu ż ycie tej pozycji mia ł o natomiast miejsce na rynku powi ą zanym z tym rynkiem, tj. na rynku transportu lotniczego 19 . Taka sytuacja ma miejsce w przypadku przedmiotowego zarzutu. [tajemnica przedsi ę biorstwa] Sprawia to, ż e podmioty te b ę d ą zainteresowane korzystaniem z us ł ug spedytorów, którzy takich warunków nie maj ą [tajemnica przedsi ę biorstwa], albo bezpo ś rednio z us ł ug PKP Cargo. W takiej sytuacji nie b ę d ą one bowiem zmuszone do wywi ą zywania si ę z tego warunku. Zdaniem organu antymonopolowego, brak jest natomiast racjonalnych przes ł anek, dla których PKP Cargo mia ł oby ró ż nicowa ć w tym zakresie poszczególne grupy odbiorców. O ile bowiem ukaranie kontrahenta w przypadku niewywi ą zywania si ę z warunku umownego mo ż e wydawa ć si ę uzasadnione, to ca ł kowicie nieuzasadnione i antykonkurencyjne jest ró ż nicowanie w tym zakresie poszczególnych podmiotów (brak sankcji w stosunku do poszczególnych podmiotów lub stosowanie zró ż nicowanych sankcji). Podobnie jest w przypadku ograniczania mo ż liwo ś ci dokonania zmian masy towarów przewo ż onych w poszczególnych kwarta ł ach w stosunku do masy deklarowanej do przewozu. W tym przypadku zró ż nicowane warunki stosowane s ą zarówno wobec spedytorów ([tajemnica przedsi ę biorstwa]) jak i elektrowni czy elektrociep ł owni ([tajemnica przedsi ę biorstwa]). Spedytorów mo ż na równie ż w pewnym sensie uzna ć za konkurencj ę dla PKP Cargo. Podmioty zajmuj ą ce si ę spedycj ą korzystaj ą z us ł ug przewozowych PKP Cargo. Po ś rednicz ą c pomi ę dzy bezpo ś rednimi odbiorcami us ł ug przewozowych PKP Cargo, a samym PKP Cargo, odbieraj ą jednak temu podmiotowi cz ęść zysków, jak ą niew ą tpliwie uzyska ł by, ś wiadcz ą c takie us ł ugi bezpo ś rednio. W ocenie Urz ę du niejasne i niejednolite mog ą by ć równie ż kryteria zwi ą zane z wymogiem przedstawiania harmonogramów co do obni ż ania upustów w przypadku nieprzedstawienia w terminie zarówno roczno - kwartalnych planów przewozów, jak i harmonogramów miesi ę cznych. W przypadku niektórych umów, upusty obni ż one zostaj ą w takich sytuacjach o [tajemnica przedsi ę biorstwa]% (umowa z [tajemnica przedsi ę biorstwa]), natomiast w niektórych przypadkach upust zostaje obni ż ony do stawek podstawowych, wynikaj ą cych z Taryfy Towarowej PKP Cargo. Szerzej omówione to zosta ł o w uzasadnieniu do pkt I sentencji decyzji. Równie ż terminy, w których nale ż y przedstawi ć harmonogramy, s ą niejednolite. W przypadku harmonogramów roczno – kwartalnych, tak ą dat ą zazwyczaj jest [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Z umów zebranych przez Urz ą d wynika jednak ż e, i ż termin ten mo ż e zosta ć przed ł u ż ony nawet do [tajemnica przedsi ę biorstwa]. W przypadku harmonogramów miesi ę cznych, jako termin ich przedstawiania zazwyczaj podawany jest [tajemnica przedsi ę biorstwa]. W niektórych przypadkach termin ten okre ś lony jest na [tajemnica przedsi ę biorstwa] lub te ż do [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Kwestie te jednak nie mieszcz ą si ę w zarzucie postawionym PKP Cargo i w zwi ą zku z tym nie 19 Richard Whish, Competition Law. Fifth Edition wyd. Lexis Nexis str. 202; OJ [2000] 430/1; [2000] CMLR 999. 54 mog ą by ć przedmiotem rozpatrzenia przez organ antymonopolowy w ramach tego post ę powania. 4) narzucanie niektórym spo ś ród kontrahentów obowi ą zku przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów oraz ró ż nicowanie przez PKP Cargo S.A. w umowach z kontrahentami warunków zwi ą zanych z mo ż liwo ś ci ą zmiany masy towarów deklarowanej do przewozów w poszczególnych kwarta ł ach oraz deklarowanej rocznej masy towarów (pkt VI sentencji decyzji). Dzia ł ania PKP Cargo w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi ą cego, i ż nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej jest narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych przedsi ę biorcy narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci. W ocenie organu antymonopolowego, postawiony PKP Cargo zarzut w zakresie narzucania niektórym spo ś ród kontrahentom obowi ą zku przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów oraz ró ż nicowanie przez PKP Cargo S.A. w umowach z kontrahentami warunków zwi ą zanych z mo ż liwo ś ci ą zmiany masy towarów deklarowanej do przewozów w poszczególnych kwarta ł ach oraz deklarowanej rocznej masy towarów, nie spe ł niaj ą przes ł anek okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y wskaza ć , co nast ę puje. Nie neguj ą c faktu, i ż PKP Cargo posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, a zatem ma mo ż liwo ść , aby narzuci ć swoim kontrahentom okre ś lone warunki umów, nale ż y stwierdzi ć , i ż Sped – Pro nie przedstawi ł o organowi antymonopolowemu dowodów ś wiadcz ą cych o tym, i ż powy ż sze warunki umowne zosta ł y tej spó ł ce narzucone. Z dokumentów przedstawiaj ą cych przebieg negocjacji PKP Cargo ze Sped – Pro wynika, i ż spó ł ka ta kwestionowa ł a przede wszystkim wysoko ść przyznanych upustów oraz ograniczanie jej mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug przewozowych do poszczególnych stacji i odbiorców. Abstrahuj ą c jednak ż e od braku dowodów narzucania warunków umownych przez PKP Cargo, nale ż y równocze ś nie stwierdzi ć , i ż nie mo ż na w tej sytuacji dopatrze ć si ę , aby powy ż sze warunki przynosi ł y PKP Cargo równie ż nieuzasadnione korzy ś ci (o ile warunki te by ł yby jednakowe dla wszystkich podmiotów). Sped-Pro w swoich pismach podnosi ł o równie ż , i ż nie neguje konieczno ś ci sporz ą dzania i przedstawiania harmonogramów przewozów. Zdaniem tego podmiotu, inne warunki wi ążą ce si ę z niewywi ą zaniem si ę z tego obowi ą zku powoduj ą jednak, i ż nie mo ż na zrezygnowa ć w dowolnym terminie z us ł ug PKP Cargo. W efekcie, podmioty korzystaj ą ce z us ł ug PKP Cargo nie b ę d ą mog ł y zmniejszy ć swoich przewozów u PKP Cargo i przej ść do innego przewo ź nika. A zatem korzy ś ci ą , jak ą 55 PKP Cargo uzyskuje w wyniku stosowania powy ż szych warunków, jest ograniczenie konkurencji. Zdaniem organu antymonopolowego, nie mo ż na przychyli ć si ę do tej opinii. Wymóg sporz ą dzania harmonogramów przez PKP Cargo uzasadniony jest planowaniem taboru oraz sprawniejszym zarz ą dzaniem przewozów przez ten podmiot. Sped-Pro nie neguje tego faktu. Wskaza ć natomiast nale ż y, i ż gdyby nie istnia ł y ż adne sankcje w przypadku niewywi ą zywania si ę przez kontrahentów PKP Cargo z tego obowi ą zku, oczywiste by ł oby, ż e przynajmniej niektóre podmioty nie stosowa ł yby si ę do tych zapisów. Ich istnienie – bez jednoczesnego zagro ż enia sankcj ą - nie mia ł oby w takiej sytuacji ż adnego uzasadnienia. Konkluduj ą c mo ż na stwierdzi ć , i ż je ż eli sam wymóg sporz ą dzania harmonogramów uznaje si ę za racjonalny, to nie mo ż na równie ż negowa ć faktu, i ż PKP Cargo stara si ę , pod gro ź b ą okre ś lonych sankcji, wyegzekwowa ć realizacj ę ww. warunku. Nale ż y tak ż e doda ć , i ż w stosunku do ww. zarzutu, trudno dopatrze ć si ę równie ż elementu uci ąż liwo ś ci. Mo ż na przypuszcza ć , i ż ka ż dy racjonalnie dzia ł aj ą cy przewo ź nik mia ł by prawo wymaga ć przedstawiania mu przez kontrahentów harmonogramów planowanych przejazdów, ze wzgl ę du na rezerwacj ę konkretnych linii oraz planowanie i zapewnienie odpowiedniego taboru. W przeciwnym przypadku, wykonywanie przez niego dzia ł alno ś ci gospodarczej by ł oby bowiem utrudnione. 5) uchylanie si ę od zawarcia umowy wieloletniej na przewóz w ę gla kamiennego (pkt VII sentencji decyzji). Dzia ł ania PKP Cargo w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi ą cego, i ż nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej jest przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji . W przypadku powy ż szego zarzutu, nie mo ż na w ocenie organu antymonopolowego, stwierdzi ć aby dzia ł ania PKP Cargo wype ł nia ł y przes ł anki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y wskaza ć , i ż w [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Jak wynika z powy ż szego, w trakcie trwaj ą cych negocjacji, PKP Cargo przedstawi ł o Sped –Pro [tajemnica przedsi ę biorstwa]. W ocenie organu antymonopolowego, nie mo ż na jednak ż e mówi ć w takim przypadku, i ż PKP Cargo uchyla ł o si ę od podpisania umowy wieloletniej. Faktem jest, i ż PKP Cargo zaoferowa ł o Sped – Pro mo ż liwo ść podpisania umowy wieloletniej. Sped – Pro tak ą umow ę mog ł o zatem zawrze ć . Podmiot ten nie uczyni ł tego, poniewa ż w jego ocenie warunki przedstawione przez PKP Cargo by ł y nie do zaakceptowania. Zdaniem organu antymonopolowego, nie mo ż na jednak ż e traktowa ć niekorzystnych 56 warunków umów, które w ocenie Sped -Pro przedstawione zosta ł y jej przez PKP Cargo, jako jednoznaczne z uchylaniem si ę przez PKP Cargo od zawarcia umowy. Sped – Pro podnosi ł o równie ż , i ż PKP Cargo celowo zwleka ł o z podpisaniem umowy w celu rozpoznania i przej ę cia kontrahentów Sped – Pro. PKP Cargo przedstawi ł o jednak ż e informacje, i ż wcze ś niej prowadzi ł o negocjacje z kontrahentami Sped – Pro oraz – b ę d ą c przewo ź nikiem - dysponowa ł o informacjami dotycz ą cymi kontrahentów Sped – Pro. Trudno zatem w takiej sytuacji uzna ć , i ż PKP Cargo przeci ą ga ł o negocjacje w celu rozpoznania i przej ę cia kontrahentów Sped – Pro. Nale ż y równie ż zauwa ż y ć , i ż warunki kwestionowane przez Sped – Pro w przedstawianych mu przez PKP Cargo projektach umów, zosta ł y okre ś lone przez organ antymonopolowy, w trakcie niniejszego post ę powania, jako inne zarzuty, a wobec nich powo ł ano stosown ą argumentacj ę . Przedmiotowy zarzut Sped – Pro dotyczy natomiast uchylania si ę od zawarcia umowy, a wi ę c odnosi si ę do braku ze strony PKP Cargo ch ę ci do zawarcia umowy. Tego natomiast zachowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego, nie mo ż na PKP Cargo udowodni ć . 6) zastrzeganie w tre ś ci zawieranej z kontrahentem umowy wieloletniej, i ż PKP Cargo nie b ę dzie realizowa ć na jego rzecz przewozów do wymienionych stacji i wymienionych odbiorców towarów (pkt VIII sentencji decyzji). Dzia ł ania PKP Cargo w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi ą cego, i ż nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej jest przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji . W ocenie organu antymonopolowego, powy ż sze dzia ł ania PKP Cargo spe ł niaj ą przes ł anki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y wskaza ć , i ż na przedsi ę biorcach posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą ci ąż y obowi ą zek niestwarzania barier dla rozwoju konkurencji na rynkach, na których ci przedsi ę biorcy mog ą negatywnie oddzia ł ywa ć na struktur ę rynku. Ograniczanie mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug przewozowych, z oczywistych powodów negatywnie wp ł ywa na stan konkurencji na rynku spedycyjnym . Wyeliminowanie dzia ł aj ą cych na tym rynku przedsi ę biorców, zmniejsza liczb ę podmiotów ś wiadcz ą cych takie us ł ugi, przez co naruszona jest konkurencja. Eliminowanie podmiotów ś wiadcz ą cych us ł ugi spedycyjne, ogranicza równie ż mo ż liwo ś ci wyboru kontrahenta przez odbiorców tych us ł ug. Nale ż y jednocze ś nie wskaza ć , i ż brak jest, w ocenie organu antymonopolowego, racjonalnych przyczyn, dla których PKP Cargo mia ł oby ogranicza ć wnioskodawcy przewozy do niektórych stacji i odbiorców. Spó ł ka ta, w pi ś mie z dnia 30 wrze ś nia 2002 r., sama stwierdzi ł a, i ż np. ewentualne zawarcie umowy z [tajemnica przedsi ę biorstwa], nie wyklucza zawarcia umowy ze Sped - Pro. Zawarcie wieloletniej umowy przewozowej ze Sped – Pro, zdaniem PKP Cargo, 57 mog ł o nast ą pi ć równolegle z podpisaniem umowy pomi ę dzy PKP Cargo i [tajemnica przedsi ę biorstwa]. W ocenie organu antymonopolowego, podpisanie umowy wieloletniej na ś wiadczenie us ł ug przewozowych, z wi ę cej ni ż jednym podmiotem, nie oznacza ł o, i ż PKP Cargo zmuszone by ł oby do przewo ż enia znacznie wi ę kszych mas towarów. Masa przewo ż onych towarów nie wzros ł aby w takiej sytuacji, poniewa ż uzale ż niona jest ona od stopnia sk ł adanych przez klientów zamówie ń , a nie ilo ś ci zawartych umów wieloletnich na przewóz towarów. Podawanie przez PKP Cargo, jako powód wy łą czenia stacji i okre ś lonych podmiotów, spod zakresu stosowania umowy wieloletniej, okoliczno ś ci zakontraktowania przez PKP Cargo przewozów w ę gla do tych stacji, nie ma zatem racjonalnego uzasadnienia. Za nieprzekonywuj ą ce w tym zakresie nale ż y uzna ć równie ż wyja ś nienia PKP Cargo, i ż spó ł ka ta dysponowa ł a informacjami, z których wynika ł o, ż e stacje przeznaczenia i odbiorcy, co do których Sped – Pro chcia ł o zawrze ć umow ę , obs ł ugiwani s ą ju ż przez inne podmioty (w tym m.in. przez PKP Cargo) i z tego powodu zdawa ł a sobie spraw ę z faktu, ż e Sped – Pro nie mog ł oby wywi ą za ć si ę ze swoich zobowi ą za ń wobec przewo ź nika. PKP Cargo musia ł oby natomiast zarezerwowa ć linie kolejowe i zabezpieczy ć tabor w celu skutecznego wykonania umowy. PKP Cargo w swoich wyja ś nieniach nie wzi ęł o pod uwag ę faktu, i ż umowy podlegaj ą wypowiedzeniu. Nie ma ż adnej pewno ś ci, i ż po podpisaniu umowy z PKP Cargo, Sped-Pro, dzi ę ki uzyskanym upustom, mog ł oby zaoferowa ć tak korzystne warunki, i ż odbiorcy byliby sk ł onni zrezygnowa ć z dotychczasowych kontraktów. Rynkowe relacje handlowe reguluj ą ce tego typu zobowi ą zania, zosta ł y w tym przypadku zast ą pione niedozwolon ą ingerencj ą PKP Cargo. Dodatkowo nale ż y podkre ś li ć , i ż zdaniem organu antymonopolowego, nawet za ł o ż ywszy, ż e PKP Cargo by ł o przekonane, ż e Sped - Pro nie wywi ąż e si ę ze swoich zobowi ą za ń , to i tak nie musia ł o zabezpiecza ć dodatkowego taboru na te trasy i rezerwowa ć linii kolejowych. Skoro bowiem inny podmiot mia ł ju ż zawart ą umow ę na przewóz towarów do danej stacji, to si łą rzeczy dla niego ju ż by ł a zabezpieczona ww. infrastruktura. Odbiorca na danej stacji dokonuje wyboru spo ś ród oferentów, ale nabywa tylko jeden raz ilo ść towarów przez niego zamówion ą . Je ś liby ten odbiorca wybra ł jednego z oferentów, wykonany zosta ł by, z u ż yciem infrastruktury PKP Cargo, jeden kontrakt, natomiast nie by ł oby ju ż konieczno ś ci realizacji innego kontraktu. PKP Cargo nie ponios ł oby w takiej sytuacji ż adnych dodatkowych kosztów, gdy ż i tak ś wiadczy ł oby us ł ug ę dla jednego z kontrahentów. W przypadku natomiast niewywi ą zania si ę przez Sped – Pro z umowy, PKP Cargo s ł u ż y ł yby stosowne odszkodowania, których spó ł ka ta mog ł aby dochodzi ć na drodze cywilnoprawnej. Reasumuj ą c, PKP Cargo nie powinno by ł o zatem odmawia ć ś wiadczenia us ł ug przewozowych na ww. trasach. Nale ż y przy tym podkre ś li ć , i ż organ antymonopolowy nie kwestionuje prawa PKP Cargo do zawierania umów wprost z odbiorcami us ł ug przewozowych, bez po ś rednictwa innych podmiotów (spedytorów), co podnosi ł a ta spó ł ka. PKP Cargo nie mo ż e jednak ż e ogranicza ć mo ż liwo ść prowadzenia dzia ł alno ś ci tym po ś rednikom. W tym miejscu nale ż y wskaza ć , i ż Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w art. 22 58 gwarantuje swobod ę dzia ł alno ś ci gospodarczej bez wzgl ę du na form ę w ł asno ś ci. Ograniczenie tej swobody mo ż e nast ą pi ć jedynie w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173 poz. 1807), podejmowanie, wykonywanie i zako ń czenie dzia ł alno ś ci gospodarczej jest wolne i dozwolone ka ż demu na równych prawach, z zachowaniem warunków okre ś lonych przepisami prawa. Za dzia ł anie ograniczaj ą ce prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej, nale ż y natomiast uzna ć odmow ę ś wiadczenia us ł ug przewozowych na rzecz kontrahenta. To odbiorca powinien zadecydowa ć , czy b ę dzie korzysta ł bezpo ś rednio z us ł ug PKP Cargo, czy te ż z us ł ug przewozowych tego podmiotu, ale przy udziale po ś redników. Istnienie takich po ś redników stanowi równie ż dowód na to, i ż ich dzia ł alno ść przynosi korzy ś ci podmiotom dla których ś wiadcz ą swoje us ł ugi – ich oferta jest korzystniejsza w stosunku do PKP Cargo - w innym bowiem przypadku, po ś rednicy nie byliby w stanie w ogóle zdoby ć ż adnych klientów. Zgodnie z wyrokiem S ą du Antymonopolowego z dnia 16 grudnia 1992 sygn. Akt XVII Amr 26/92, w razie dyskryminuj ą cej odmowy sprzeda ż y lub zbytu przez podmiot o pozycji dominuj ą cej, przy braku alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia lub zbytu , jest nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej nie tylko, gdy na rynku nie ma jakichkolwiek ofert w tym wzgl ę dzie, ale tak ż e, gdy z punktu widzenia osoby poszkodowanej, istniej ą ce na rynku inne oferty by ł yby mniej korzystne. Dyskryminacja niektórych podmiotów stwarza natomiast ró ż ne warunki konkurowania, a zatem przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę konkurencji. Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, bowiem Sped - Pro mo ż e skorzysta ć z us ł ug PKP Cargo na przewozy do tych stacji (podmiotów), w ramach innych rodzajów umów. W rzeczywisto ś ci jednak upusty przy korzystaniu z umowy wieloletniej s ą korzystniejsze, wi ę c Sped – Pro, nabywaj ą c us ł ugi przewozowe w ramach innych umów, nie mog ł oby zaoferowa ć swoim klientom równie atrakcyjnych warunków przewozu. Równie ż d ł u ż szy (a zatem korzystniejszy) jest termin op ł acania faktur w umowach wieloletnich, w stosunku do pozosta ł ych rodzajów umów (21 dni w stosunku do 14 dni w przypadku umów specjalnych). Inne podmioty, które zawr ą tak ą umow ę , b ę d ą mog ł y natomiast zaoferowa ć takie warunki. Dodatkowo nale ż y wskaza ć , i ż Sped – Pro stanowi konkurencj ę dla PKP Cargo pomimo, pomimo, i ż spó ł ki tej nie mo ż na uzna ć za konkurenta sensu stricte. Sped - Pro po ś rednicz ą c bowiem pomi ę dzy bezpo ś rednimi odbiorcami us ł ug przewozowych, a PKP Cargo, odbiera temu podmiotowi cz ęść zysków, jak ą niew ą tpliwie PKP Cargo uzyska ł oby, ś wiadcz ą c takie us ł ugi bezpo ś rednio. W dotychczasowym orzecznictwie Komisji Europejskiej, odmowa dostaw motywowana zamiarem wyeliminowania aktualnej lub potencjalnej konkurencji, zosta ł a zakazana w wielu decyzjach. Komisja wymaga w takich przypadkach istnienia obiektywnego usprawiedliwienia dla odmowy dostaw (np. kontrahent zalega z zap ł at ą ), by nie stwierdzi ć nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej 20 . 20 Richard Whish, Competition Law. Fifth Edition wyd. Lexis Nexis str 204. 59 7) zastrzeganie w tre ś ci zawieranej z kontrahentem umowy wieloletniej, i ż PKP Cargo nie b ę dzie realizowa ć na jego rzecz przewozów do wymienionych stacji i wymienionych odbiorców towarów (pkt IX sentencji decyzji). Dzia ł ania PKP Cargo w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowi ą cego, i ż nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej jest narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych przedsi ę biorcy narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci. W ocenie organu antymonopolowego, analizowane dzia ł ania PKP Cargo, spe ł niaj ą równie ż przes ł anki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Bezspornym jest w przedmiotowej sprawie fakt, i ż PKP Cargo posiadaj ą c pozycj ę dominuj ą c ą na rynku towarowych przewozów kolejowych, jest w stanie narzuca ć uci ąż liwe warunki umów. W sytuacji braku realnej mo ż liwo ś ci skorzystania z us ł ug innego podmiotu, kontrahent jest bowiem zdany na konieczno ść podpisania umowy na warunkach przedstawionych przez PKP Cargo, maj ą c jako alternatyw ę jedynie powstrzymanie si ę od podpisania umowy, co by ł oby równoznaczne z niemo ż no ś ci ą skorzystania z us ł ug PKP Cargo w ramach umowy wieloletniej. W tym drugim przypadku, przy braku alternatywnej mo ż liwo ś ci skorzystania z us ł ug innego podmiotu, kontrahent nie ma mo ż liwo ś ci zawarcia takiej umowy w ogóle. W przedmiotowej sprawie umowa wieloletnia oraz kwestionowane warunki tej umowy, by ł y przedmiotem negocjacji obu stron. Negocjacje te jednak nie doprowadzi ł y do podpisania umowy (odno ś nie przewozów w ę gla kamiennego). [tajemnica przedsi ę biorstwa] Dla udowodnienia powy ż szej praktyki, nie jest jednak ż e konieczne zawarcie umowy, wystarczy sama próba jej narzucenia, zawieraj ą ca warunki uci ąż liwe dla jednej strony i przynosz ą ce drugiej stronienie nieuzasadnione korzy ś ci 21 . Dlatego, pomimo nie zawarcia ostatecznie przez PKP Cargo oraz Sped – Pro umowy, mo ż na w tej sytuacji mówi ć o narzucaniu przez PKP Cargo warunków umów. W hipotetycznej bowiem sytuacji, nieposiadania przez PKP Cargo pozycji dominuj ą cej na rynku przewozów towarowych, podmiot ten nie by ł by w stanie narzuci ć kwestionowanych warunków. Bez w ą tpienia wy łą czenie pewnych stacji (podmiotów), w stosunku do których ograniczono kontrahentowi korzystanie z umowy wieloletniej, jest dla tego podmiotu równie ż uci ąż liwe. Jak ju ż wskazano powy ż ej, teoretycznie mo ż e on skorzysta ć z us ł ug PKP Cargo na przewozy do tych stacji (podmiotów), w ramach innych rodzajów umów. W rzeczywisto ś ci jednak upusty przy korzystaniu z umowy wieloletniej s ą korzystniejsze, wi ę c podmiot ten, dzia ł aj ą c w ramach innych umów, nie móg ł by zaoferowa ć swoim klientom atrakcyjnych warunków przewozu. Równie ż d ł u ż szy (a 21 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r sygn. XVII Ama 26/99. 60 zatem korzystniejszy) jest termin op ł acania faktur w umowach wieloletnich, w stosunku do pozosta ł ych rodzajów umów (21 dni w stosunku do 14 dni w przypadku umów specjalnych). Inne podmioty, które zawr ą tak ą umow ę , b ę d ą mog ł y natomiast zaoferowa ć takie warunki. A zatem w wyniku tych dzia ł a ń , kontrahent, któremu PKP Cargo odmówi ł o korzystania z us ł ug przewozowych, mo ż e z jednej strony straci ć swoich dotychczasowych klientów, z drugiej za ś strony traci realne szanse na pozyskanie nowych klientów. Ponadto, niektórzy klienci tego kontrahenta zainteresowani s ą podpisaniem umowy jedynie z takim podmiotem, który ma podpisan ą umow ę wieloletni ą na ś wiadczenie us ł ug przewozowych. Gwarantuje im to bowiem ci ą g ł o ść i bezpiecze ń stwo dostaw. Nale ż y wskaza ć , i ż PKP Cargo osi ą gn ęł o równie ż , w wyniku przedmiotowych dzia ł a ń , nieuzasadnione korzy ś ci. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem w tym zakresie, nieuzasadnione korzy ś ci musz ą by ć odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. Korzy ś ci te powinny by ć osi ą gni ę te kosztem kontrahenta i pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy 22 . Korzy ść , jak ą w przypadku przedmiotowych dzia ł a ń odnios ł o PKP Cargo, polega ł a na tym, i ż na okre ś lonych trasach przewozu podmiot ten pozby ł si ę jednego z po ś redników, co pozwoli ł o mu z kolei przej ąć klientów tego po ś rednika. Korzy ść ta odpowiada zatem narzuconym przez PKP Cargo uci ąż liwym warunkom umowy. Podkre ś li ć jednak nale ż y, i ż dotyczy to wy łą cznie cz ęś ci stacji i odbiorców (8 z ogólnej liczby 24 podmiotów). Pozosta ł e podmioty obs ł ugiwane s ą przez przedsi ę biorców, w których grupa PKP posiada udzia ł y, s ą to jednak udzia ł y mniejszo ś ciowe (Chem Trans Logistic Pó ł noc, Chem Trans Logistic Po ł udnie, Trade Trans) oraz przez spó ł k ę Energokrak – podmiot nie powi ą zany kapita ł owo z grup ą PKP S.A. Reasumuj ą c, powy ż szy zarzut spe ł nia wszystkie konieczne przes ł anki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , do stwierdzenia, i ż w wyniku odmowy ś wiadczenia us ł ug przewozowych do okre ś lonych stacji (podmiotów), PKP Cargo narzuci ł a uci ąż liwe warunki, które przynios ł y jej nieuzasadnione korzy ś ci. V. Wymiar kary na ł o ż onej przez Prezesa UOKiK na PKP Cargo z tytu ł u stosowania ww. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Artyku ł 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli dopu ś ci ł si ę on naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie nie wy łą czonym na podstawie art. 6 i 7 lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. 22 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 24 styczni 1991 r. XV Amr 2/90. 61 W ci ą gu 2003 r., PKP Cargo S.A. przewioz ł a 155,7 mln ton towarów. Przychody ogó ł em za ten okres wynios ł y 5 989 282 500 z ł . 10 % tej sumy stanowi 598 928 250 z ł . Organ antymonopolowy zdecydowa ł si ę na ł o ż y ć na PKP Cargo kar ę w wysoko ś ci 20 000 000 z ł (dwudziestu milionów z ł otych). Stanowi to 3,3 % maksymalnej wysoko ś ci kary, jaka mog ł a zosta ć na ł o ż ona na PKP Cargo S.A. Decyduj ą c si ę na wymierzenie kary pieni ęż nej, organ antymonopolowy wzi ął w szczególno ś ci pod uwag ę : - ilo ść stwierdzonych narusze ń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , - fakt, i ż stosowane przez PKP Cargo praktyki stwarzaj ą przedsi ę biorcom zró ż nicowane warunki konkurencji, w szczególno ś ci uznaniowe przyznawanie upustów przez PKP Cargo, nieuzale ż nione od masy przewiezionych towarów i obrotów oraz ró ż nicowanie w umowach z kontrahentami warunków zwi ą zanych z mo ż liwo ś ci ą zmiany masy towarów deklarowanej do przewozów w poszczególnych kwarta ł ach oraz deklarowanej rocznej masy towarów, - fakt, i ż stosowane przez PKP Cargo praktyki przeciwdzia ł aj ą ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji w szczególno ś ci poprzez ró ż nicowanie przez PKP Cargo S.A. w umowach z kontrahentami warunków zwi ą zanych z mo ż liwo ś ci ą zmiany masy towarów deklarowanej do przewozów w poszczególnych kwarta ł ach oraz deklarowanej rocznej masy towarów oraz zastrzeganie w tre ś ci zawieranej umowy wieloletniej, przez PKP Cargo, i ż podmiot ten nie b ę dzie realizowa ć przewozów do wymienionych stacji i odbiorców towarów, - korzy ś ci uzyskane przez ten podmiot w wyniku stosowania praktyk – poprzez zastrzeganie w tre ś ci zawieranej umowy wieloletniej, przez PKP Cargo, i ż nie b ę dzie realizowa ć przewozów do wymienionych stacji i odbiorców towarów, podmiot ten pozby ł si ę swojego konkurenta. Korzy ść uzyskana przez PKP Cargo polega ł a na tym, i ż na okre ś lonych trasach przewozu podmiot ten wyeliminowa ł jednego z po ś redników, co pozwoli ł o mu z kolei przej ąć klientów tego po ś rednika. Równie ż w wyniku stosowania niejednolitych warunków w umowach, w szczególno ś ci pomi ę dzy spedytorami, a odbiorcami bezpo ś rednimi swoich us ł ug, PKP Cargo stwarza ł o gorsze warunki konkurowania spedytorom. Korzy ś ci ą w takim wypadku by ł o równie ż eliminowanie z rynku spedytorów (konkurentów PKP Cargo), - uci ąż liwo ść warunków stosowanych w umowach wieloletnich przez PKP Cargo - ograniczenie kontrahentowi korzystania w ramach umowy wieloletniej z wymienionych stacji i odbiorców towarów, - fakt, i ż PKP Cargo, pomimo wszcz ę cia i prowadzenia przez ponad rok post ę powania antymonopolowego, nie wycofa ł o si ę ze stosowania ż adnej z powy ż szych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , - sytuacj ę ekonomiczn ą tego podmiotu – wypracowany zysk netto za 2003 rok wyniós ł 160,2 mln z ł 23 , - fakt, i ż dzia ł ania PKP Cargo obj ę te niniejsz ą decyzj ą , traktowane s ą w doktrynie prawa antymonopolowego jako powa ż ne naruszenia (przypadki nadu ż ycia pozycji 23 http://www.pkp-cargo.pl/html/aktualnosci.htm 62 dominuj ą cej - odmowy dostawy, ró ż nego traktowania przedsi ę biorstw wchodz ą cych w kontakty handlowe z dominantem - dyskryminacja, ograniczania dost ę pu do rynku konkurentom, itp.) 24 - fakt, i ż jest do druga decyzja wydana przez organ antymonopolowy w 2004 r., w której stwierdzono stosowanie przez PKP Cargo stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Okre ś laj ą c wysoko ść kary, organ antymonopolowy wzi ął tak ż e pod uwag ę fakt, i ż kara ta musi spe ł ni ć dwie podstawowe funkcje: - represyjn ą oraz - prewencyjn ą . Organ antymonopolowy nak ł adaj ą c na PKP Cargo kar ę , uzna ł , i ż na ł o ż enie kary w wysoko ś ci ni ż szej ni ż 20 mln z ł nie spe ł ni ł oby obu z ww. funkcji, w szczególno ś ci bior ą c pod uwag ę skal ę dzia ł alno ś ci tego przedsi ę biorcy i uzyskane przychody. Nie by ł aby to kara wystarczaj ą co dolegliwa dla PKP Cargo oraz mog ł aby nie powstrzyma ć w przysz ł o ś ci tego przedsi ę biorcy przed stosowaniem podobnych lub innego rodzaju praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . VI. Ustosunkowanie si ę do wniosku strony o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. Stosownie do art. 90 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e nada ć rygor natychmiastowej wykonalno ś ci decyzji w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, je ż eli wymaga tego ochrona konkurencji lub wa ż ny interes konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, mo ż liwo ść nadania decyzji klauzuli natychmiastowej wykonalno ś ci jest zwi ą zana ze spe ł nieniem jednej z poni ż szych przes ł anek: - wymaga tego ochrona konkurencji, - wymaga tego wa ż ny interes konsumentów. Nale ż y jednocze ś nie wskaza ć , i ż u ż ycie przez ustawodawc ę zwrotu „mo ż e na ł o ż y ć ” ś wiadczy o tym, i ż nawet w sytuacji spe ł nienia co najmniej jednej z powy ż szych przes ł anek, nadanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci decyzji przez Prezesa UOKiK nie jest obligatoryjne. W doktrynie przewa ż aj ą opinie, i ż wykonanie decyzji przed jej uprawomocnieniem si ę winno by ć traktowane jako wyj ą tek, mo ż e ono bowiem wywo ł ywa ć nieodwracalne, b ą d ź trudno odwracalne skutki dla przedsi ę biorcy b ę d ą cego adresatem decyzji. Nale ż y zatem ś cie ś niaj ą co interpretowa ć przes ł anki 24 Patrz np. Wytyczne Komisji Europejskiej w dziedzinie nak ł adania kar - Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 15(2) of Regulation No 17 and Article 65(5) of the ECSC Treaty, O.J. C 9, 14.01.1998. Proponowana przez Komisj ę Europejsk ą wysoko ść kar pieni ęż nych w tego typu sprawach wynosi od 1 mln do 20 mln euro 63 uzasadniaj ą ce nadanie klauzuli natychmiastowej wykonalno ś ci 25 . Równocze ś nie nale ż y wskaza ć , i ż dotychczas nie zosta ł o ugruntowane orzecznictwo S ą du Antymonopolowego oraz S ą du Najwy ż szego w sprawie nadania decyzjom Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. W ocenie organu antymonopolowego, w przedmiotowej sprawie - pomimo uznania niektórych dzia ł a ń PKP Cargo za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę - brak jest jednoznacznych przes ł anek przemawiaj ą cych za nadaniem decyzji w tej cz ęś ci rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. W szczególno ś ci, takich argumentów nie przedstawi ł o Sped – Pro, wnosz ą c o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak na wst ę pie. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Piotr Mück Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji 25 E. Modzelewska – W ą chal, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” Warszawa 2002 str. 302. 64