DOK-166/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK 2-411/5/05/BP/PW Warszawa, dn. 29 grudnia 2006 r. DECYZJA Nr DOK - 166/06 I. Na podstawie art. 10 w zwi ą zku z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego, uznaje praktyk ę stosowan ą przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie , polegaj ą c ą na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej poprzez utrudnianie indywidualnym u ż ytkownikom ko ń cowym b ę d ą cym osobami fizycznymi nie prowadz ą cymi dzia ł alno ś ci gospodarczej, korzystania z us ł ug telekomunikacyjnych, ś wiadczonych przez innych operatorów, poprzez oferowanie wy łą cznie planów telefonicznych, w których cen ę wkalkulowana jest op ł ata za po łą czenia telefoniczne, za ograniczaj ą c ą konkurencj ę oraz stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 1 marca 2006 r. II. Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks post ę powania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 1 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz w zwi ą zku z art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie implementacji regu ł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (OJ L 001, 04/01/2003), i z art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (OJ C 325, 24/12/2002), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza post ę powania antymonopolowe w sprawie naruszenia przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą poprzez utrudnianie indywidualnym u ż ytkownikom ko ń cowym b ę d ą cym osobami fizycznymi nie prowadz ą cymi dzia ł alno ś ci gospodarczej, korzystania z us ł ug telekomunikacyjnych, ś wiadczonych przez innych operatorów, poprzez oferowanie wy łą cznie planów telefonicznych, w których cen ę wkalkulowana jest op ł ata za po łą czenia telefoniczne na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej. III. Na podstawie art. 9 w zwi ą zku z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego, uznaje praktyk ę stosowan ą przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie , polegaj ą c ą na uzale ż nianiu zawarcia umowy od przyj ę cia lub spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug detalicznego dost ę pu szerokopasmowego do internetu poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu (Neostrada TP) od korzystania z us ł ugi telefonicznej ś wiadczonej przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą 2 za ograniczaj ą c ą konkurencj ę oraz nakazuje zaniechanie jej stosowania. IV. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) w zw. z art. 5 oraz art. 3 ust. 1 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 w sprawie wprowadzenia w ż ycie przepisów o konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (OJ L 001, 04/01/2003, p.1) oraz art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (OJ C 325, 24/12/2002), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego, uznaje praktyk ę stosowan ą przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie polegaj ą c ą na uzale ż nianiu zawarcia umowy od przyj ę cia lub spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug detalicznego dost ę pu szerokopasmowego do internetu poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu (Neostrada TP) od korzystania z us ł ugi telefonicznej ś wiadczonej przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą , za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuje zaniechanie jej stosowania. V. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 ze zm.) nak ł ada na Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 1.000.000 z ł (s ł ownie: jeden milion z ł otych) 3 VI. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 oraz art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (OJ C 325, 24/12/2002), nak ł ada na Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 10.000.000 z ł (s ł ownie: dziesi ęć milionów z ł otych) VII. Na podstawie art. 90 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 ze zm.) , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nadaje niniejszej decyzji w odniesieniu do pkt III i IV sentencji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. UZASADNIENIE Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezesa Urz ę du) bezpo ś rednio przed wszcz ę ciem niniejszego post ę powania trafi ł y liczne skargi abonentów Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej: TP, Spó ł ki lub Strony) na praktyk ę uzale ż niania zawarcia umowy o ś wiadczenie szerokopasmowego dost ę pu do internetu (Neostrada TP) od wcze ś niejszego wykupienia oraz op ł acania abonamentu za us ł ugi po łą cze ń telefonicznych. Wskutek powy ż szych skarg Prezes Urz ę du podj ął dzia ł ania zmierzaj ą ce do wyja ś nienia opisywanych okoliczno ś ci faktycznych. Na podstawie ogólnodost ę pnych informacji zamieszczonych na witrynie www.tp.pl oraz regulaminów ś wiadczenia us ł ug przez TP ustalono, ż e zachodzi prawdopodobie ń stwo naruszania przez TP przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie oraz prowadzenie post ę powania antymonopolowego w tym zakresie. 4 Jednocze ś nie ustalono, ż e TP mo ż e narusza ć przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez takie formu ł owanie w ł asnej oferty, która uniemo ż liwia u ż ytkownikom ko ń cowym zakup planu telefonicznego, w cen ę którego nie wkalkulowane by ł yby op ł aty za po łą czenia telefoniczne. W zwi ą zku z powy ż szym, w dniu 7 lipca 2005 r. Prezes Urz ę du wszcz ął przeciwko TP post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez TP pozycji dominuj ą cej, polegaj ą cego na: 1. utrudnianiu u ż ytkownikom ko ń cowym korzystania z us ł ug telekomunikacyjnych ś wiadczonych przez innych operatorów, poprzez oferowanie wy łą cznie planów telefonicznych, w których sta ł a op ł ata miesi ę czna zawiera oprócz abonamentu dodatkowo tak ż e inne op ł aty za us ł ugi telekomunikacyjne, co mo ż e przeciwdzia ł a ć ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na rynku dost ę pu do us ł ug telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i stanowi ć praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , 2. uzale ż nianiu zawarcia umowy o ś wiadczenie przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu, od przyj ę cia lub spe ł nienia przez u ż ytkownika ko ń cowego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy, poprzez oferowanie wy łą cznie planów telefonicznych, w których sta ł a op ł ata miesi ę czna zawiera oprócz abonamentu dodatkowo tak ż e inne op ł aty za us ł ugi telekomunikacyjne, na rynku detalicznego ś wiadczenia us ł ug dost ę pu szerokopasmowego do internetu, co mo ż e stanowi ć praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , o czym zawiadomi ł Stron ę . Po uzyskaniu od TP niezb ę dnych informacji, wyja ś nie ń i dokumentów oraz po przeprowadzeniu dok ł adnej analizy stanu faktycznego i prawnego wyst ę puj ą cego w sprawie, Prezes Urz ę du postanowieniem z dnia 24 sierpnia 2006 r. zmieni ł postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania, nadaj ą c mu nast ę puj ą ce brzmienie: „Na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080) oraz art. 3 Rozporz ą dzenia Rady Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 5 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (OJ L 001, 04/01/2003, p. 1), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wszczyna post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej, polegaj ą cego na: 1. przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej, poprzez utrudnianie indywidualnym u ż ytkownikom ko ń cowym b ę d ą cym osobami fizycznymi nie prowadz ą cymi dzia ł alno ś ci gospodarczej, korzystania z us ł ug telekomunikacyjnych, ś wiadczonych przez innych operatorów, poprzez oferowanie wy łą cznie planów telefonicznych, w których cen ę wkalkulowana jest op ł ata za po łą czenia telefoniczne, co mo ż e stanowi ć praktyk ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (O.J. C 325, 24/12/2002) ; 2. uzale ż nianiu zawarcia umowy od przyj ę cia lub spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug detalicznego dost ę pu szerokopasmowego do internetu, poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu (Neostrada TP) od korzystania z us ł ugi telefonicznej ś wiadczonej przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą , co mo ż e stanowi ć praktyk ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą .” W drodze postanowienia z dnia 20 pa ź dziernika 2005 r. Prezes Urz ę du dopu ś ci ł do udzia ł u w post ę powaniu w charakterze podmiotu zainteresowanego spó ł k ę Tele2 Polska sp. z o.o., zgodnie z jej wnioskiem z dnia 12 pa ź dziernika 2005 r. Pismem z dnia 27 wrze ś nia 2006 r. Prezes Urz ę du poinformowa ł Stron ę oraz uczestnika post ę powania o zamkni ę ciu post ę powania dowodowego w przedmiotowej sprawie. W odpowiedzi na ww. pismo, TP przedstawi ł a zobowi ą zanie w trybie art. 11a) ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do uruchomienia us ł ugi Neostrada tp jako samodzielnej us ł ugi (w oderwaniu od us ł ugi telefonicznej ś wiadczonej przez TP) i wnios ł a o wydanie decyzji zobowi ą zuj ą cej do wykonania dzia ł ania. 6 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje. TP jest przedsi ę biorc ą telekomunikacyjnym, w rozumieniu art. 2 pkt 27 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., nr 171, poz. 1800 ze zm.) (dalej: prawo telekomunikacyjne ), czyli podmiotem wykonuj ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą , polegaj ą c ą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, udogodnie ń towarzysz ą cych lub ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych. TP ś wiadczy us ł ugi po łą cze ń telefonicznych w oparciu o plany telefoniczne. Plany te s ą wprowadzane i usuwane z oferty w drodze zmian Cennika Us ł ug Telekomunikacyjnych (dalej: CUT). CUT zosta ł przes ł any Prezesowi Urz ę du przez TP jako za łą cznik Nr 2 do pisma z dnia 15 wrze ś nia 2005 r. sygn. CPR-ZW/UZ-3388/09/05 (otrzymanego przez Prezesa Urz ę du w dniu 19 wrze ś nia 2005 r.) – obowi ą zuj ą cy w chwili wszcz ę cia post ę powania CUT zawarty jest na kartach 140-366 akt, a obowi ą zuj ą cy w dniu wydania decyzji – kartach 367-590 akt post ę powania. Zgodnie z powy ż szym CUT, w chwili wszcz ę cia niniejszego post ę powania, TP oferowa ł a nast ę puj ą ce plany telefoniczne dla dost ę pu analogowego: a) plan tp 60 minut za darmo (dawniej plan tp tanie wieczory i weekendy), b) plan tp darmowe weekendy, c) plan tp darmowe wieczory i weekendy, d) plan tp socjalny, e) plan sekundowy tp biznes, f) plan sekundowy jedna stawka tp biznes, g) plan sekundowy jedna stawka tp biznes profit, h) plan sekundowy uniwersalny tp biznes, i) plan sekundowy uniwersalny tp biznes profit. Spo ś ród oferowanych przez TP planów telefonicznych, planami dedykowanymi dla indywidualnych u ż ytkowników ko ń cowych, b ę d ą cych osobami fizycznymi, nieprowadz ą cymi dzia ł alno ś ci gospodarczej s ą : • plan tp 60 minut za darmo (dawniej plan tp tanie wieczory i weekendy), • plan tp darmowe weekendy, • plan tp darmowe wieczory i weekendy, 7 • plan tp socjalny. Struktura us ł ug dodatkowych wchodz ą cych w sk ł ad poszczególnych planów przedstawia si ę nast ę puj ą co: Rysunek Nr 1. Nazwa planu Abonament netto Us ł ugi, których cena wkalkulowana jest w abonament (rubryka obok) Plan tp 60 minut za darmo 40,98z ł 1 60 minut po łą cze ń lokalnych, strefowych, mi ę dzystrefowych oraz do Internetu 2 Plan tp darmowe weekendy 57,38z ł 3 Bezp ł atne po łą czenia w soboty, niedziele i dni ś wi ą teczne w ramach sieci TP 4 Plan tp darmowe wieczory i weekendy 69,67z ł 5 Bezp ł atne po łą czenia mi ę dzy godz. 20 a 8 oraz w soboty, niedziele i dni ś wi ą teczne w ramach sieci TP 6 Plan tp socjalny 23z ł 7 15 jednostek taryfikacyjnych 8 Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie CUT TP w ramach sta ł ej op ł aty abonamentowej oferuje abonentom ka ż dego z ww. wymienionych planów dost ę p do sieci TP tj. utrzymanie łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych oraz inne us ł ugi telekomunikacyjne, których zakres uzale ż niony jest od konkretnego planu. Jednocze ś nie TP nie ś wiadczy us ł ugi informowania abonentów o zakresie wykorzystania dodatkowych us ł ug ś wiadczonych w ramach abonamentu. Taka us ł uga nie jest przez Spó ł k ę ś wiadczona w trakcie wykorzystywania przez abonenta „darmowych” minut ś wiadczonych w ramach abonamentu. Spó ł ka nie informuje tak ż e 1 Karta 153 akt post ę powania 2 Karty 147-161 akt post ę powania 3 Karta 168 akt post ę powania 4 Karty 162-176 akt post ę powania 5 Karta 182 akt post ę powania 6 Karty 177-190 akt post ę powania 7 Karta 228 akt post ę powania 8 Karta 226 akt post ę powania 8 abonentów o momencie, w którym po ostatecznym wykorzystaniu „darmowych” minut abonenci ci rozpoczynaj ą korzystanie z pe ł nop ł atnych, dodatkowo taryfikowanych wg cennika us ł ug po łą cze ń telefonicznych. Po łą czenia, których nie obejmuje op ł ata abonamentowa, taryfikowane s ą wed ł ug cen okre ś lonych w CUT. I tak np. abonent korzystaj ą cy z Planu tp darmowe weekendy b ę dzie móg ł skorzysta ć z bezp ł atnych po łą cze ń w soboty, niedziele i dni ś wi ą teczne (po łą czenia lokalne i mi ę dzystrefowe); za wszelkie inne us ł ugi po łą cze ń telefonicznych np. po łą czenia do sieci komórkowych zap ł aci, w zale ż no ś ci od okresu wykonywania po łą czenia od 0,67 gr do 1,1 z ł za minut ę . 9 […] Informacje zawieraj ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa – TP – pkt 1 za łą cznika do niniejszej decyzji – przedstawione przez TP zasady kalkulacji kosztów poszczególnych planów telefonicznych. Plany taryfowe, w których abonament nie zawiera ł wkalkulowanych op ł at za us ł ugi telekomunikacyjne TP wycofa ł a ze sprzeda ż y - z dniem 1 marca 2005 r. plan „tp standardowy”, z dniem 1 kwietnia 2005 r. plan „sekundowy tp dom” oraz plan „sekundowy tp oferta podstawowa”. Podkre ś li ć nale ż y, i ż dwa ostatnie plany skierowane by ł y do niebiznesowych u ż ytkowników ko ń cowych. Cena planów taryfowych, które TP wycofa ł a ze sprzeda ż y nie obejmowa ł a tzw. „darmowych” minut, ale w ramach podpisanej z TP umowy, Spó ł ka ta oferowa ł a (w ramach wycofanych planów) us ł ug ę utrzymania łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych oraz (co wa ż ne z punktu widzenia praktyki okre ś lonej w pkt III i IV niniejszej decyzji) mo ż liwo ść wykonywania po łą cze ń za po ś rednictwem jej sieci oraz korzystania z innych us ł ug dost ę pnych w ramach planu. Po łą czenia by ł y oddzielnie taryfikowane (nie obejmowa ł ich abonament). Spó ł ka nie zawiera ł a jednak w ramach wycofanych planów taryfowych dwóch umów z abonentem, tzn. jednej, której przedmiotem by ł oby utrzymanie łą cza oraz mo ż liwo ść wykonywania po łą cze ń i drugiej, której przedmiotem by ł aby us ł uga po łą cze ń za po ś rednictwem jej sieci. Wskutek zmiany CUT, która wesz ł a w ż ycie w dniu 1 marca 2006 r. TP wprowadzi ł a do swojej oferty nowy plan taryfowy – plan „tp startowy”. Plan „tp startowy” zawiera wy łą cznie op ł at ę za utrzymanie łą cza oraz mo ż liwo ść korzystania z innych us ł ug telekomunikacyjnych dost ę pnych w ramach tego planu wg cennika TP (bez wkalkulowanych 9 Karty 168-169 akt post ę powania 9 w cen ę abonamentu „darmowych” po łą cze ń ). Jest to plan skierowany do u ż ytkowników ko ń cowych nieb ę d ą cych odbiorcami biznesowymi. W okresie od 1 kwietnia 2005 r. do 1 marca 2006 r. TP nie posiada ł a w ofercie ż adnego planu telefonicznego, przeznaczonego dla indywidualnych u ż ytkowników ko ń cowych b ę d ą cych osobami fizycznymi nie prowadz ą cymi dzia ł alno ś ci gospodarczej, który w op ł acie sta ł ej nie zawiera ł by op ł at za tzw. „darmowe” minuty. Jednocze ś nie TP w trakcie post ę powania wskazywa ł a, ż e posiada w swojej ofercie plan taryfowy, którego cena obejmuje wy łą cznie utrzymanie łą cza oraz mo ż liwo ść wykonywania po łą cze ń za po ś rednictwem sieci tej Spó ł ki, których cena nie jest jednak wkalkulowana w abonament – jest nim „tp biznes sekundowy”. W odniesieniu do powy ż szego organ antymonopolowy ustali ł , ż e „plany biznesowe” wskazane w punktach e) – i) powy ż ej przeznaczone s ą dla klienta biznesowego. W szczególno ś ci nale ż y tu odnie ść si ę do jednego z tych planów, tj. „tp biznes sekundowy”, który zosta ł wskazany przez TP, jako plan dost ę pny dla klienta indywidualnego (nie biznesowego) i który nie zawiera op ł at innych ni ż abonament. O tym, ż e plan „tp biznes sekundowy” nie jest skierowany do klienta indywidualnego (b ę d ą cego osob ą fizyczn ą nie prowadz ą c ą dzia ł alno ś ci gospodarczej) ś wiadcz ą nast ę puj ą ce fakty: • Przyj ę ta przez TP nazwa planu „tp biznes sekundowy”, jako element, który w za ł o ż eniu ma najpe ł niej oddawa ć charakter produktu, wskazuje na jego biznesowe przeznaczenie. • Informacja o planie „tp biznes sekundowy” zosta ł a przez TP umieszczona na stronie internetowej www.tp.pl w dziale „Rozwi ą zania dla biznesu”. W dniu wszcz ę cia post ę powania na formularzu zamówienia, umieszczonym na stronie www.tp.pl , w przypadku uprzedniego zadeklarowania si ę jako klient indywidualny, nie istnia ł a mo ż liwo ść wyboru planu „tp biznes sekundowy”. Dowód - Wydruk ze strony www.tp.pl z dnia 9 sierpnia 2005 r., karty 68-70 akt post ę powania Plan ten mo ż na by ł o zamówi ć wy łą cznie po uprzednim zadeklarowaniu si ę jako klient biznesowy, oraz po podaniu numeru REGON. W trakcie niniejszego post ę powania Strona zmieni ł a zawarto ść powy ż szego formularza zamówienia. W chwili obecnej plan „tp biznes sekundowy” dost ę pny jest tak ż e dla klientów indywidualnych, nie posiadaj ą cych numeru REGON. 10 Dowód - Wydruk ze strony www.tp.pl z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. – karty 623-626 akt post ę powania • Konstrukcja op ł at zawartych w planie „tp biznes sekundowy” jest dostosowana do potrzeb klientów biznesowych. Zgodnie z informacjami przedstawionymi na stronie http://www.tp.pl/biznes/telefonia/plan_sekundowy/ , plan „tp biznes sekundowy” posiada sta łą stawk ę za po łą czenia niezale ż nie od dnia i godziny, ni ż sze ceny po łą cze ń mi ę dzymiastowych, mi ę dzynarodowych i z sieciami telefonii komórkowej ni ż plan „tp standardowy”, ni ż sze ceny po łą cze ń krótkich b ą d ź omy ł kowych, na poczt ę g ł osow ą i na numer faksu. Dowód – wydruk ze strony www.tp.pl z dnia 26 wrze ś nia 2005 r – karta 71 akt post ę powania Po przekszta ł ceniu planu „tp biznes sekundowy” w plan „tp biznes startowy” charakterystyka planu przedstawiana przez TP pozosta ł a bez zmian. Dowód – wydruk ze strony www.tp.pl/prt/pl/klienci_biz/telefon_firmowy/plany/ sek_tp_biznes/ - karta 822 akt post ę powania Charakterystyka op ł at odpowiada g ł ównie podmiotom wykonuj ą cym du ż o po łą cze ń z kontrahentami lub dostawcami na terenie ca ł ego kraju lub mi ę dzynarodowo, korzystaj ą cym z us ł ug faksu, nie oczekuj ą cym obni ż onej stawki za po łą czenia wieczorne i w weekendy (poza godzinami pracy). Ni ż sze op ł aty za po łą czenia krótkie wykorzystane mog ą by ć g ł ównie w telemarketingu oraz rozpowszechnianiu informacji reklamowych drog ą telefoniczn ą . • […] Informacje zawieraj ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa – TP – pkt 2 za łą cznika do niniejszej decyzji - liczba abonentów, b ę d ą cych osobami fizycznymi nie prowadz ą cymi dzia ł alno ś ci gospodarczej, którzy wybrali plan „tp biznes sekundowy”, w stosunku do ogólnej ilo ś ci abonentów tego planu. • Prezes URTiP 10 w postanowieniu z dnia 30 grudnia 2005 r. stwierdzaj ą cym, ż e na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug przy łą czenia do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i utrzymania w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych dla 11 konsumentów nie wyst ę puje skuteczna konkurencja, wskaza ł , ż e „Zach ę caj ą c do skorzystania z „Planu Sekundowego TP Biznes”, Spó ł ka wyra ź nie akcentuje, i ż jest to oferta wyodr ę bniona i specjalnie przygotowana dla podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą : „ Plan Sekundowy TP Biznes zosta ł stworzony z my ś l ą o Klientach biznesowych TP. Jego atrakcyjno ść wynika z wprowadzenia jednakowych stawek za po łą czenia przez ca łą dob ę , siedem dni w tygodniu. Dzi ę ki temu, w porównaniu do popularnego planu tp standardowego, ceny po łą cze ń mi ę dzymiastowych i komórkowych s ą znacznie ni ż sze w godzinach szczytu, gdy Klienci biznesowi dzwoni ą najintensywniej” .” Dowód – postanowienie Prezesa URTiP z dnia 30 grudnia 2005 r., str. 12 – karta 1025 akt post ę powania • Nale ż y tak ż e zauwa ż y ć , ż e wskutek zmiany CUT wchodz ą cej w ż ycie 1 marca 2006 r. plan „tp biznes sekundowy”, o którym mowa powy ż ej zosta ł przekszta ł cony w plan „tp biznes startowy”. Zmianie uleg ł a wysoko ść sta ł ej op ł aty abonamentowej za ten plan z 48,80 do 49,61 z ł . Dowód – wydruk ze strony www.tp.pl/prt/pl/klienci_biz/telefon_firmowy/plany/ sek_tp_biznes/ - karta 822 akt post ę powania W ą skopasmowy i szerokopasmowy dost ę p do internetu. Dost ę p do ś wiatowej sieci internet mo ż e odbywa ć si ę za po ś rednictwem kilku zró ż nicowanych pod wzgl ę dem technicznym metod. Klasyfikacja metod dost ę pu mo ż e z kolei opiera ć si ę na ró ż nych kryteriach. Jednym z kryteriów jest okre ś lenie szybko ś ci dost ę pu do internetu, a wi ę c przepustowo ś ci łą cza, którym u ż ytkownik ko ń cowy pod łą cza si ę do internetu. Na podstawie tego kryterium dokonuje si ę podzia ł u metod dost ę pu na w ą skopasmowe oraz szerokopasmowe. Ró ż nica mi ę dzy dost ę pem szerokopasmowym a w ą skopasmowym osadzona jest w mo ż liwo ś ciach, jakie stwarza ka ż dy z tych dost ę pów dla osób z niego korzystaj ą cych. 10 Prezes Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty, aktualnie Prezes Urz ę du Komunikacji Elektronicznej 12 Do g ł ównych cech umo ż liwiaj ą cych rozró ż nienie szerokopasmowego i w ą skopasmowego dost ę pu do internetu nale żą przede wszystkim: a) przepustowo ść łą cza; b) op ł ata, jak ą u ż ytkownik musi zap ł aci ć za dost ę p oraz sposób naliczania tej op ł aty – jest ona wy ż sza w przypadku szybszego łą cza, co wynika m.in. z wi ę kszej u ż yteczno ś ci takiej us ł ugi; c) rozwi ą zania techniczne, na których oparty jest dost ę p, w szczególno ś ci inny rodzaj urz ą dzenia dost ę powego. ad. a) Przepustowo ść łą cza odgrywa podstawow ą rol ę przy zaszeregowywaniu poszczególnych metod dost ę pu do internetu do jednej ze wskazanych na wst ę pie kategorii. Przepustowo ść łą cza wyra ż ana jest w ilo ś ci danych jaka mo ż e by ć przes ł ana przez takie łą cze w jednostce czasu np. kbit/s (kilobity na sekund ę ), Mbit/s (megabity na sekund ę ). Przyj ę t ą w Raporcie URTiP o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2005 r. przepustowo ś ci ą graniczn ą jest 128 kbit/s (szerokopasmowy oznacza wi ę kszy lub równy 128 kbit/s). Dowód - Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2005 r., str. 63- karta 888 akt post ę powania Nie wyklucza to jednak uznania w innych opracowaniach odmiennej warto ś ci granicznej np. 144 kbit/s lub 256 kbit/s. ad. b) Cena, jak ą u ż ytkownik musi zap ł aci ć za dost ę p, jest kolejnym elementem ró ż nicuj ą cym dost ę p szerokopasmowy od dost ę pu w ą skopasmowego. Wy ż sze op ł aty za dost ę p szerokopasmowy wynikaj ą z wi ę kszej warto ś ci funkcjonalnej tego rodzaju dost ę pu do internetu (szybko ść , lepsza jako ść ), jak ą niesie ta us ł uga dla u ż ytkownika ko ń cowego. Nale ż y jednak podkre ś li ć , ż e w obu grupach dost ę pu mamy do czynienia z odmiennym sposobem naliczania op ł at, co mo ż e w niektórych przypadkach skutkowa ć realnie wy ż sz ą op ł at ą za po łą czenie o charakterze w ą skopasmowym. W przypadku tego typu po łą czenia, obejmuj ą cego g ł ównie dial-up (dost ę p wdzwaniany do internetu), u ż ytkownik jest zazwyczaj rozliczany tak jak za przeprowadzon ą rozmow ę telefoniczn ą , a wi ę c za ka ż d ą jednostk ę taryfikacyjn ą lub sekund ę po łą czenia. Przy bardzo d ł ugich po łą czeniach rzeczywisty koszt mo ż e by ć wi ę c nieporównywalnie wy ż szy z uwagi na fakt, ż e w dost ę pie szerokopasmowym 13 op ł ata nie jest zale ż na od czasu trwania po łą czenia (okresowa rycza ł towa op ł ata stanowi ą ca rodzaj abonamentu). ad. c) W ś ród metod szerokopasmowego dost ę pu do internetu mo ż liwe jest wyró ż nienie co najmniej kilku ró ż nych rozwi ą za ń technicznych, na jakich taki dost ę p jest ś wiadczony. Mo ż e on opiera ć si ę na: 1) technologii DSL (digital subscriber line), gdzie us ł uga ś wiadczona jest za po ś rednictwem cyfrowych sieci telekomunikacyjnych, 2) technologii dost ę pu kablowego, gdzie us ł uga dost ę pu ś wiadczona jest z wykorzystaniem infrastruktury s ł u żą cej do przesy ł u sygna ł u telewizji kablowej lub na 3) technologii radiowego dost ę pu do internetu. W ka ż dym z powy ż szych przypadków konieczne jest nabycie lub wydzier ż awienie przez u ż ytkownika ko ń cowego urz ą dzenia dost ę powego obs ł uguj ą cego szerokopasmow ą metod ę dost ę pu. Urz ą dzenia takie bardzo cz ę sto dostarczane s ą abonentom przez operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi dost ę powe. W przypadku technologii w ą skopasmowej, jak ą jest dial-up, dla uzyskania dost ę pu do sieci konieczne jest posiadanie przez abonenta w ą skopasmowego modemu dost ę powego, który musi on w wi ę kszo ś ci przypadków naby ć samodzielnie. Łą cza w ą skopasmowe, czyli łą cza o niskiej przepustowo ś ci, s ą zazwyczaj wystarczaj ą ce jedynie do zastosowania nielicznych ś rodków komunikacji elektronicznej takich jak np. poczta elektroniczna, strony WWW (world-wide-web) o tekstowym charakterze, niezawieraj ą ce obszernych obj ę to ś ciowo grafik czy proste sposoby komunikacji tekstowej jak np. IRC ( Internet Relay Chat – us ł uga sieciowa umo ż liwiaj ą ca rozmow ę pomi ę dzy u ż ytkownikami Internetu na tematycznych lub towarzyskich kana ł ach) lub komunikatory tekstowe (np. popularne w Polsce Gadu-Gadu ). Z racji d ł ugiego czasu oczekiwania na ś ci ą gni ę cie danych dost ę p w ą skopasmowy nie nadaje si ę do ś ci ą gania zaawansowanych graficznie stron WWW lub korzystania z nowoczesnych us ł ug teleinformatycznych jak np. telewizji czy radia internetowego lub wideokonferencji przeprowadzanych na odleg ł o ść . Oczywi ś cie, nie uniemo ż liwia to próby zastosowania takiego łą cza do powy ż szych celów, jednak próba taka b ę dzie skutkowa ł a bardzo niskim poziomem jako ś ci us ł ugi, praktycznie uniemo ż liwiaj ą cym w ł a ś ciwe z niej korzystanie. Dla wymienionych powy ż ej przyk ł adowych rozwi ą za ń konieczne jest zatem zastosowanie metody szerokopasmowego dost ę pu do internetu. 14 Granica mi ę dzy w ą skopasmowym a szerokopasmowym dost ę pem do internetu jest p ł ynna i mo ż e by ć ró ż nie ustalana w zale ż no ś ci od podmiotu dokonuj ą cego oceny danego ś rodka dost ę pu oraz od stopnia zaawansowania technicznego, z jakim mamy do czynienia w aktualnej chwili w dziedzinie telekomunikacji. Te metody, które kilka lat temu uznawano za szerokopasmowe, a wi ę c oferuj ą ce du żą przepustowo ść po łą czenia mog ą by ć dzisiaj lub w przysz ł o ś ci uznawane, z racji post ę pu technicznego, za w ą skopasmowe. Ś wiadczona przez TP us ł uga, okre ś lana mianem Neostrady TP, charakteryzuje si ę wg przedstawionych przez Stron ę informacji cechami, umo ż liwiaj ą cymi zakwalifikowanie jej do grupy ś rodków szerokopasmowego dost ę pu do internetu. Zgodnie z Cennikiem us ł ugi Neostrada TP z dnia 1 wrze ś nia 2005 r., TP ś wiadczy nast ę puj ą ce wersje us ł ugi Neostrada TP: a) Neostrada TP opcja 128, b) Neostrada TP opcja 256, c) Neostrada TP opcja 512, d) Neostrada TP opcja 1024, e) Neostrada TP opcja 2048, f) Neostrada TP opcja 6144. Dowód – za łą cznik nr 4 do pisma TP z dnia 15 wrze ś nia 2005 r. – karta 595 akt post ę powania Poszczególne liczby umieszczone w okre ś leniu „opcja …” oznaczaj ą maksymaln ą szybko ść transmisji do komputera abonenta wyra ż on ą w kbit/s. Ka ż da z tych warto ś ci jest równa lub wy ż sza od pr ę dko ś ci uznanej przez Prezesa URTiP za szerokopasmowy dost ę p do internetu 11 . Sama TP potwierdza ten fakt, umieszczaj ą c na stronie www.neostrada.pl w zak ł adce „Informacje dodatkowe” cytowany poni ż ej opis us ł ugi: „Neostrada TP to sta ł y i szybki, szerokopasmowy dost ę p do internetu. Opcje neostrady tp umo ż liwiaj ą transfer du ż ej ilo ś ci informacji o szybko ś ci nawet do 6144 kbit/s, korzystanie z us ł ug multimedialnych (w tym Strefy Gier), administrowanie poczt ą elektroniczn ą czy publikacj ę w ł asnych stron WWW (w niektórych opcjach).” 11 Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2005 r., str. 63, karta 888 akt post ę powania 15 Dowód – wydruk ze strony www.neostrada.pl – karta 627 akt post ę powania Ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP. Przy zawieraniu z klientami umów o ś wiadczenie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu - Neostrada TP, Strona pos ł uguje si ę „Regulaminem ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP”. Dowód – „Regulamin ś wiadczenia us ł ugi Neostrada” – obowi ą zuj ą cy od 1 maja 2004 r. do 1 sierpnia 2005 r. karty 603-612, obowi ą zuj ą cy po 1 sierpnia 2005 r. – karty 613-616 akt post ę powania Regulamin ten, stanowi wzorzec umowy, o którym mowa w art. 384 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., nr 16, poz. 93 ze zm.), (dalej: kodeks cywilny) . Tym samym Regulamin ten wi ąż e drug ą stron ę umowy na równi z umow ą , je ż eli zosta ł jej dor ę czony przy zawarciu umowy. Jedynie w sytuacji, w której wzorzec umowny zawiera postanowienia sprzeczne w stosunku do umowy, kodeks cywilny daje pierwsze ń stwo postanowieniom umowy 12 . W §4 ust. 1 „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” obowi ą zuj ą cego przed 1 sierpnia 2005 r. Strona zawar ł a postanowienie zgodnie z którym: „W ramach mo ż liwo ś ci technicznych Us ł uga (Neostrada TP) jest dost ę pna w Lokalu, w którym TP ś wiadczy us ł ugi powszechne w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą ” Dowód – karta 606 akt post ę powania, § 4 ust. 1 W obowi ą zuj ą cym po 1 sierpnia 2005 r. „Regulaminie ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” TP wprowadzi ł a zmiany terminologiczne. Po zmianach §4 ust. 1 brzmi: „ W ramach mo ż liwo ś ci technicznych Us ł uga jest dost ę pna w Lokalu, w którym TP ś wiadczy us ł ug ę telefoniczn ą w oparciu o dost ę p analogowy” Dowód – karta 613 akt post ę powania, §4 ust. 1 12 Art. 385 § 1 kodeksu cywilnego 16 Interpretacja powy ż szego zapisu wzorca umownego pozwala na wywnioskowanie nast ę puj ą cych faktów: a) us ł uga Neostrada TP jest dost ę pna wy łą cznie w Lokalu, w którym istniej ą mo ż liwo ś ci techniczne jej ś wiadczenia, b) us ł uga Neostrada TP jest dost ę pna wy łą cznie w Lokalu, w którym TP ś wiadczy us ł ugi powszechne w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą / us ł ug ę telefoniczn ą w oparciu o dost ę p analogowy, c) us ł uga Neostrada TP nie b ę dzie ś wiadczona w Lokalu, w którym mimo mo ż liwo ś ci technicznych jej ś wiadczenia nie s ą ś wiadczone przez TP us ł ugi powszechne w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą /us ł uga telefoniczna w oparciu o dost ę p analogowy. Poj ę cie „us ł ugi powszechnej” nale ż y rozumie ć w kontek ś cie art. 81 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego jako: „Zestaw us ł ug telekomunikacyjnych jakie powinny by ć dost ę pne dla wszystkich u ż ytkowników ko ń cowych stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, z zachowaniem wymaganej jako ś ci i po przyst ę pnej cenie. ” Art. 81 ust. 3 prawa telekomunikacyjnego wymienia natomiast elementy wchodz ą ce w sk ł ad us ł ugi powszechnej. Ś wiadczenie przez TP us ł ugi powszechnej w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą polega na ś wiadczeniu przez t ę Spó ł k ę zawartych w jej ofercie planów telefonicznych, z zachowaniem wymaga ń okre ś lonych prawem telekomunikacyjnym oraz decyzjami Prezesa URTiP(UKE). Poj ę cie „us ł ugi telefonicznej w oparciu o dost ę p analogowy” nie jest poj ę ciem zdefiniowanym prawnie. W opinii Prezesa Urz ę du ś wiadczenie us ł ugi telefonicznej w oparciu o dost ę p analogowy jest to ś wiadczenie przez TP na rzecz abonenta us ł ug w zakresie zawartej przez tego abonenta z TP umowy, której przedmiotem jest którykolwiek oferowany przez t ę Spó ł k ę plan telefoniczny. Na podstawie analizy informacji zawartych w powy ż szych punktach nale ż y stwierdzi ć , ż e mo ż liwe jest jednak zawarcie umowy o Neostrad ę TP, w przypadku gdy TP ś wiadczy us ł ug ę powszechn ą /telefoniczn ą , tj. abonent ma zawart ą z TP umow ę , której przedmiotem jest którykolwiek plan telefoniczny oferowany przez t ę Spó ł k ę , a jednocze ś nie abonent ten ma zawart ą z innym operatorem umow ę o ś wiadczenie us ł ug po łą cze ń g ł osowych (np. w oparciu o preselekcj ę ). TP zaw ęż a wi ę c jednostronnie zakres podmiotów, z którymi kontraktuje w zakresie ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP, poprzez zastosowanie dwóch ró ż nych kryteriów tzn. 17 kryterium warunków technicznych oraz kryterium ś wiadczenia przez TP w danej lokalizacji us ł ugi powszechnej/telefonicznej, tj us ł ug w ramach któregokolwiek planu telefonicznego oferowanego przez t ę Spó ł k ę . Ponadto TP w §16 analizowanego „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP”, obowi ą zuj ą cego przed 1 sierpnia 2005 r., okre ś li ł a zasad ę , zgodnie z któr ą „TP zaprzestaje ś wiadczenia Us ł ugi (Neostrada TP) z chwil ą wyga ś ni ę cia umów o ś wiadczenie us ł ug wymienionych w §4 ust. 1” . Dowód – karta 609 akt post ę powania, §16 W obowi ą zuj ą cym po 1 sierpnia 2005 r. „Regulaminie ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” §16 otrzyma ł brzmienie: „Umowa wygasa z chwil ą rozwi ą zania lub wyga ś ni ę cia umowy o ś wiadczenie us ł ugi telefonicznej, wymienionej w §4 ust. 1” Dowód – karta 614 akt post ę powania, §16 Us ł ugami wymienionymi w §4 ust. 1 Regulaminu s ą us ł ugi telefoniczne ś wiadczone w oparciu o dost ę p analogowy, tj. którykolwiek z planów taryfowych oferowanych przez TP (dawniej: us ł ugi powszechne w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą ). Tym samym Strona uzale ż nia ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP od faktu trwania umowy o ś wiadczenie us ł ugi powszechnej/telefonicznej (umowy, której przedmiotem jest którykolwiek plan taryfowy TP). Us ł uga Neostrada TP nie b ę dzie mog ł a by ć wi ę c ś wiadczona na rzecz klienta, któremu wygas ł a z jakichkolwiek przyczyn lub zosta ł a rozwi ą zana umowa o us ł ug ę powszechn ą /telefoniczn ą ś wiadczon ą przez TP. Z porównania zapisów §4 oraz §16 „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” wynika, ż e: a) odbiorc ą us ł ugi Neostrada TP mo ż e by ć wy łą cznie podmiot, który równocze ś nie ma podpisan ą z TP umow ę , której przedmiotem jest plan taryfowy oferowany przez t ę Spó ł k ę (us ł uga powszechna/telefoniczna), 18 b) zainstalowanie us ł ugi Neostrada TP nie mo ż e zwróci ć si ę potencjalny odbiorca, który nie posiada łą cza, a docelowo chce korzysta ć z us ł ug TP, wy łą cznie w zakresie szerokopasmowego dost ę pu do internetu (Neostrady TP). Chodzi tu o takie sytuacje, gdy podmiot nie maj ą cy łą cza chcia ł by zawrze ć z TP umow ę wy łą cznie o ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP, co mia ł oby obejmowa ć równie ż zainstalowanie łą cza – w takiej sytuacji TP odmawia zawarcia umowy o Neostrad ę TP do czasu zdecydowania si ę przez abonenta na zawarcie (wpierw lub równocze ś nie) umowy, której przedmiotem s ą us ł ugi telefoniczne, tj. którykolwiek z planów taryfowych Spó ł ki; w przypadku, gdy abonent decyduje si ę na zawarcie umowy o us ł ugi telefoniczne, instalowane jest łą cze, a nast ę pnie mo ż liwe jest zawarcie umowy o Neostrad ę TP; doda ć nale ż y, ż e zainstalowanie łą cza jest konieczne zarówno do ś wiadczenia us ł ugi telefonicznej (plany taryfowe TP), jak te ż us ł ugi Neostrady TP, c) czas ś wiadczenia przez TP us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu uzale ż niony jest od równoleg ł ego obowi ą zywania umowy o us ł ugi powszechne/telefoniczne z TP; nie jest mo ż liwe nabycie us ł ugi Neostrada TP przed zawarciem umowy obejmuj ą cej us ł ug ę powszechn ą /telefoniczn ą , ani nie jest mo ż liwe ś wiadczenie tej us ł ugi na rzecz podmiotu, który przesta ł by ć zwi ą zany z TP tak ą umow ą . TP wskaza ł a, ż e „ zgodnie z „Regulaminem ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” nie jest mo ż liwe nabycie tej us ł ugi przez podmioty nie posiadaj ą ce zawartej umowy o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych ani z TP, ani z ż adnym innym operatorem telekomunikacyjnym ”. Dowód - Pismo TP z dnia 29 lipca 2005 r., pkt 3, ppkt 1 – karta 33 akt post ę powania W tym samym pi ś mie TP przyzna ł a tak ż e, ż e „ zgodnie z „Regulaminem ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” nie jest mo ż liwe nabycie tej us ł ugi przez u ż ytkowników ko ń cowych, którzy w zakresie po łą cze ń telefonicznych korzystaj ą z dost ę pu do publicznej sieci telekomunikacyjnej przez innego ni ż TP operatora ”, tzn. posiadaj ą łą cze innego operatora. Dowód - Pismo TP z dnia 29 lipca 2005 r., pkt 3, ppkt 3 – karta 33 akt post ę powania 19 Ponadto TP wskaza ł a, ż e „ Regulamin ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” nie odnosi si ę do mo ż liwo ś ci nabycia us ł ugi Neostrada TP przez u ż ytkowników ko ń cowych, którzy w zakresie po łą cze ń telefonicznych korzystaj ą z dost ę pu do publicznej sieci telekomunikacyjnej poprzez TP, a po łą czenia telefoniczne realizuj ą przez innego ni ż TP operatora.”. TP podkre ś li ł a, ż e „ mo ż liwe jest jednoczesne korzystanie z us ł ugi Neostrada TP oraz z po łą cze ń telefonicznych realizowanych przez innego ni ż TP operatora ”, np. poprzez preselekcj ę . Dowód - Pismo TP z dnia 29 lipca 2005 r., pkt 3, ppkt 5 – karty 33-34 akt post ę powania Oznacza to, ż e w braku szczególnego sposobu uregulowania tej kwestii w „Regulaminie ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP”, w sytuacji gdy dany abonent wykonuje po łą czenia wychodz ą ce przez innego ni ż TP operatora, dzia ł aj ą cego na zasadzie numeru dost ę pu i preselekcji, mo ż e nabywa ć us ł ug ę Neostrada TP, o ile nabywa równocze ś nie od TP us ł ug ę telefoniczn ą , tzn. ma z TP podpisan ą umow ę , której przedmiotem jest którykolwiek plan taryfowy oferowany przez Spó ł k ę . Oznacza to tak ż e, ż e z punktu widzenia „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” prawnie oboj ę tne jest, za po ś rednictwem jakiego operatora abonent wykonuje us ł ugi po łą cze ń telefonicznych, o ile abonent ten nabywa us ł ug ę powszechn ą /telefoniczn ą u TP. Podsumowuj ą c, w ś wietle „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” mo ż liwe jest korzystanie z us ł ugi Neostrada TP w nast ę puj ą cych sytuacjach: 1. u ż ytkownik ko ń cowy uzyskuje faktyczne pod łą czenie do sieci (dost ę p / łą cze) za po ś rednictwem TP, ma podpisan ą z TP umow ę , której przedmiotem jest którykolwiek z planów telefonicznych oraz jednocze ś nie TP ś wiadczy na jego rzecz us ł ugi po łą cze ń g ł osowych; 2. u ż ytkownik ko ń cowy uzyskuje faktyczny dost ę p do sieci za po ś rednictwem TP, ma podpisan ą z TP umow ę , której przedmiotem jest którykolwiek z planów telefonicznych, lecz us ł ugi po łą cze ń g ł osowych ś wiadczy na jego rzecz inny, ni ż TP operator (np. poprzez preselekcj ę tzn. dost ę p przez TP, po łą czenia przez innego operatora). Natomiast niemo ż liwe jest korzystanie z us ł ugi Neostrada TP w poni ż ej wskazanych sytuacjach: 1. potencjalny u ż ytkownik ko ń cowy nie ma zawartej z ż adnym z operatorów umowy o dost ę p do sieci telekomunikacyjnej (z uwagi na trwa ł e zwi ą zanie przez TP us ł ugi 20 dost ę pu do sieci TP z nabywaniem us ł ugi telefonicznej b ę dzie to w przypadku TP zawsze umowa, której przedmiotem jest który ś z planów taryfowych tej Spó ł ki); 2. u ż ytkownik ko ń cowy ma zawart ą umow ę dost ę pu do sieci telekomunikacyjnej z innym, ni ż TP operatorem. Powy ż sze ustalenia obrazuje niniejsza tabela - dost ę pno ść us ł ugi Neostrada TP w ś wietle zapisów regulaminowych TP: Rysunek Nr 2. STAN FAKTYCZNY NEOSTRADA (wg regulaminu) umowa dost ę powa z TP (plan taryfowy TP), po łą czenia przez TP TAK umowa dost ę powa z TP (plan taryfowy TP), po łą czenia przez innego operatora TAK brak umowy dost ę pu do sieci NIE Umowa dost ę powa z innym operatorem NIE Ź ród ł o: opracowanie w ł asne W odpowiedzi na zadane przez Prezesa Urz ę du pismem z dnia 7 lipca 2005 r. pytania dotycz ą ce technicznych mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP, w sytuacjach wskazanych powy ż ej, w których zgodnie z „Regulaminem ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP”, TP nie ś wiadczy tej us ł ugi, Strona przedstawi ł a nast ę puj ą ce wyja ś nienia: a) Us ł uga Neostrada TP jest ś wiadczona w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą . Podmiot nie posiadaj ą cy zawartej umowy dost ę pu do sieci z ż adnym operatorem nie mo ż e korzysta ć z us ł ugi Neostrada TP; Dowód – Pismo TP z dnia 29 lipca 2005 r., pkt 3, ppkt 2 – karta 33 akt post ę powania b) W sytuacji, w której u ż ytkownik ko ń cowy korzysta z dost ę pu do publicznej sieci telekomunikacyjnej poprzez innego ni ż TP operatora , mo ż liwe jest w aspekcie technicznym nabycie us ł ugi Neostrada TP je ś li: 21 1. operator zapewniaj ą cy dost ę p do publicznej sieci telekomunikacyjnej wyrazi zgod ę na wykorzystanie jego sieci; 2. abonent jest zlokalizowany w zasi ę gu urz ą dzenia DSLAM TP 3. zostanie zbudowany punkt styku sieci operatora, o którym mowa w pkt. 1. z sieci ą TP. Dowód – Pismo TP z dnia 29 lipca 2005 r., pkt 3, ppkt 4 – karta 33 akt post ę powania Z powy ż szych ustale ń wynika, ż e TP ś wiadczy us ł ug ę Neostrady TP wy łą cznie w sytuacji, gdy u ż ytkownik ko ń cowy ma podpisan ą z TP umow ę na ś wiadczenie us ł ugi powszechnej/telefonicznej, tj. ma podpisan ą z TP umow ę , której przedmiotem jest którykolwiek z planów taryfowych (dla osób fizycznych) ś wiadczonych przez t ę Spó ł k ę . Wynika to zarówno z zapisów regulaminowych, jak i z faktycznego zachowania TP na rynku (szereg skarg konsumenckich wp ł ywaj ą cych do Urz ę du). TP nie zachowuje si ę wi ę c w praktyce inaczej ni ż przewiduje regulamin tej Spó ł ki. TP zmusza zatem abonentów do podpisania dwóch umów – jednej na ś wiadczenie us ł ugi powszechnej/telefonicznej (którykolwiek z planów taryfowych oferowanych przez t ę Spó ł k ę ) oraz drugiej na ś wiadczenie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu (Neostrada TP). Abonent nie ma mo ż liwo ś ci podpisania z TP wy łą cznie umowy o ś wiadczenie us ł ugi Neostrady TP, cho ć z punktu widzenia technicznego jest to mo ż liwe, co potwierdza w swoich pismach sama TP. Ustalenia organu antymonopolowego równie ż potwierdzaj ą tak ą mo ż liwo ść . Je ż eli bowiem do lokalu u ż ytkownika doprowadzone jest łą cze abonenckie, to na tym łą czu mog ą by ć ś wiadczone zarówno us ł ugi powszechne/telefoniczne, jak te ż us ł uga Neostrady TP. Wyga ś ni ę cie umowy o us ł ugi powszechne/telefoniczne nie powoduje, ż e łą cze abonenckie jest fizycznie „odcinane”, a zatem na tym łą czu mo ż liwe jest ś wiadczenie tylko us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu. Na tym bowiem łą czu przed hipotetycznym wyga ś ni ę ciem umowy o us ł ugi powszechne/telefoniczne ś wiadczono zarówno us ł ug ę Neostrady TP, jak i us ł ug ę telefoniczn ą . Aktualnie, pomimo technicznych mo ż liwo ś ci, u ż ytkownik, który nie ma podpisanej umowy na ś wiadczenie us ł ugi telefonicznej (którykolwiek z planów taryfowych TP przeznaczonych dla osób fizycznych), nie mo ż e zawrze ć z TP umowy, której przedmiotem by ł aby wy łą cznie us ł uga Neostrady TP. Bardzo istotnym z punktu widzenia praktyki okre ś lonej w pkt III i IV niniejszej decyzji jest ustalenie, ż e TP nie ś wiadczy (nie posiada w swojej ofercie) us ł ugi, która 22 polega ł aby wy łą cznie na umo ż liwieniu dost ę pu do sieci tj. utrzymaniu łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych. Niemo ż liwe jest zawarcie przez abonenta indywidualnego (nie hurtowego) umowy z TP, której przedmiotem by ł oby zainstalowanie łą cza abonenckiego przy jednoczesnym braku mo ż liwo ś ci wykonywania po łą cze ń za po ś rednictwem sieci tej Spó ł ki. Ka ż da potencjalna umowa abonenta indywidualnego (nie hurtowego) musi by ć umow ą , której przedmiotem jest którykolwiek z planów taryfowych TP. Zawarcie z TP umowy, której przedmiotem s ą plany taryfowe TP obejmuje zatem nie tylko utrzymanie łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug, lecz równie ż cho ć by potencjaln ą mo ż liwo ść wykonywania oraz odbierania po łą cze ń za po ś rednictwem sieci nale żą cej do tej Spó ł ki (np. plan „tp startowy”). Zauwa ż y ć nale ż y, ż e Spó ł ka ś wiadcz ą c na rzecz abonentów us ł ug ę powszechn ą /telefoniczn ą (plan taryfowy), nie zawiera z nim dwóch umów, tj. osobno umowy o us ł ug ę dost ę pow ą (utrzymanie łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych) oraz umowy, której przedmiotem by ł yby po łą czenia za po ś rednictwem sieci TP. Jednocze ś nie TP zawieraj ą c z abonentem umow ę o Neostrad ę TP wymaga, aby abonent ten mia ł podpisan ą z TP drug ą umow ę , której przedmiotem b ę dzie którykolwiek z planów telefonicznych tej Spó ł ki, cho ć by by ł by to plan niezawieraj ą cy w sobie tzw. „darmowych” minut, a jedynie potencjaln ą mo ż liwo ś ci wykonywania po łą cze ń telefonicznych przez sie ć TP. Dowód - §4 ust. 1 „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” – karty 606 i 613 akt post ę powania Dowód – skargi konsumenckie – karty 1076-1167 akt post ę powania Z powy ż szego wynika, ż e mo ż liwe jest, z technicznego punktu widzenia, zawarcie z TP umowy, której przedmiotem by ł oby ś wiadczenie wy łą cznie us ł ugi Neostrada TP. Wymaga ł oby to bowiem od TP wykonania tych samych czynno ś ci, które wymagane s ą przy zawieraniu dwóch umów (umowy o plan taryfowy i Neostrad ę TP), tj. doprowadzenia łą cza i ś wiadczenia wy łą cznie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje. Interes publiczny. 23 W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców i konsumentów. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego ( wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98) publicznoprawny charakter ustawy powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć , jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Stosowanie przez TP praktyki zarzucanej jej w pkt I sentencji w znacznym stopniu ogranicza swobod ę u ż ytkowników ko ń cowych co do wyboru us ł ug oferowanych przez alternatywnego operatora m.in. na zasadach preselekcji i numeru dost ę pu. U ż ytkownicy ci, w przypadku wyboru operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi po łą cze ń telefonicznych innego ni ż TP, zmuszeni byli bowiem, jak to zostanie wykazane poni ż ej, w okresie stosowania przez TP praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , do dodatkowego nabywania od TP us ł ug „darmowych” (lecz tylko z nazwy) po łą cze ń telefonicznych. Powy ż sza praktyka wp ł ywa na proces dokonywania wyboru us ł ugodawcy przez poszczególnych u ż ytkowników ko ń cowych i oddzia ł ywuje na nich w sposób zniech ę caj ą cy do korzystania z zagwarantowanego im ustawowo prawa do swobodnego wyboru dowolnego operatora, którego us ł ugi dost ę pne s ą w po łą czonych sieciach. Praktyka ta skutkuje zachwianiem wolnorynkowego modelu ekonomicznego, w którym wy łą cznie czynniki takie jak jako ść czy cena oferowanego produktu decyduj ą o jego wyborze przez konsumenta, a tym samym ograniczeniem mo ż liwo ś ci istnienia i rozwoju poszczególnych przedsi ę biorców te produkty oferuj ą cych. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , ż e dzia ł anie TP dotyka nieograniczonego kr ę gu, nie tylko ko ń cowych u ż ytkowników us ł ug telekomunikacyjnych (udzia ł TP w liczbie łą czy abonenckich w 2005 r. wynosi ł ok. 89,9%), Dowód - Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2005, strona 22 – karta 847 akt post ę powania 24 ale przede wszystkim jej konkurentów. Zauwa ż y ć nale ż y, ż e TP oferuj ą c wy łą cznie plany taryfowe, w które wkalkulowane s ą „darmowe” minuty po łą cze ń powoduje, ż e u ż ytkownicy ko ń cowi zniech ę caj ą si ę do korzystania z us ł ug po łą cze ń g ł osowych ś wiadczonych przez alternatywnych operatorów. Zarzucana praktyka wp ł ywa zatem bezpo ś rednio na sytuacj ę rynkow ą wszystkich operatorów alternatywnych a po ś rednio na ich abonentów i potencjalnych abonentów. Jednocze ś nie zostaje spe ł niony warunek okre ś lony w cytowanym powy ż ej orzeczeniu S ą du Najwy ż szego, st ą d ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie. Odnosz ą c si ę do drugiego zarzutu stawianego TP, konieczne jest wskazanie, ż e w niniejszym post ę powaniu praktyka TP dotyka bezpo ś rednio, co wykazano poni ż ej, oko ł o 66% wszystkich u ż ytkowników, korzystaj ą cych z us ł ugi dost ę pu szerokopasmowego do internetu. O powadze i skali zjawiska mog ą ś wiadczy ć skargi abonentów na dzia ł anie TP otrzymane przez Prezesa Urz ę du. Dowód – skargi konsumenckie, karty 1076-1167 akt post ę powania Wszyscy u ż ytkownicy Neostrady TP zobowi ą zani s ą do wykupienia niezwi ą zanej przedmiotowo z Neostrad ą TP us ł ugi planu taryfowego u TP. W konsekwencji nie b ę d ą oni w wi ę kszo ś ci zainteresowani wyborem innego operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi telefoniczne, poniewa ż b ę dzie si ę to łą czy ł o albo z konieczno ś ci ą utrzymywania wi ę cej ni ż jednej linii abonenckiej, albo z konieczno ś ci ą rezygnacji z us ł ugi Neostrada TP. Jednocze ś nie zastosowanie oferty wi ą zanej oznacza, ż e u ż ytkownicy ci „wybieraj ą c” us ł ugi telefoniczne (plany taryfowe) u TP nie zawsze kieruj ą si ę jako ś ci ą czy cen ą tych us ł ug, co uderza w bezpo ś rednich konkurentów TP na rynku us ł ug po łą cze ń telefonicznych. […] Informacje zawieraj ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa – TP – pkt 3 za łą cznika do niniejszej decyzji – liczba u ż ytkowników Neostrady TP wykonuj ą cych nie wi ę cej ni ż 5 g ł osowych po łą cze ń wychodz ą cych oraz liczba u ż ytkowników Neostrady TP nie wykonuj ą cych w ogóle g ł osowych po łą cze ń wychodz ą cych. Zarzucana w III i IV punkcie sentencji praktyka wp ł ywa bezpo ś rednio na abonentów TP, którzy chcieliby naby ć od TP wy łą cznie us ł ug ę Neostrady TP. Tymczasem TP uzale ż nia ś wiadczenie tej us ł ugi od podpisania z TP umowy o ś wiadczenie innej us ł ugi – planu 25 taryfowego. Nale ż y zatem uzna ć , ż e zarzucana praktyka uderza w bardzo szeroki kr ą g podmiotów, którzy chcieliby aby TP ś wiadczy ł a us ł ug ę Neostrady TP nie wymuszaj ą c na nich zawierania dodatkowych umów. Ponadto zarzucana praktyka stanowi prób ę wykorzystania silnej pozycji TP na rynku szerokopasmowego dost ę pu do internetu do wzmocnienia oraz utrwalenia swojej pozycji na innych rynkach, w szczególno ś ci na rynkach zwi ą zanych z us ł ugami po łą cze ń telefonicznych. Tym samym dzia ł anie TP nale ż y uzna ć za naruszaj ą ce interes publiczny. Naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 82 TWE Praktyka zakwestionowana w pkt I sentencji niniejszej decyzji polega na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej poprzez utrudnianie indywidualnym u ż ytkownikom ko ń cowym b ę d ą cym osobami fizycznymi nie prowadz ą cymi dzia ł alno ś ci gospodarczej, korzystania z us ł ug telekomunikacyjnych, ś wiadczonych przez innych operatorów, przez oferowanie wy łą cznie planów telefonicznych, w których cen ę wkalkulowana jest op ł ata za po łą czenia telefoniczne, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Dominuj ą ca pozycja TP na rynku w ł a ś ciwym tzn. krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. W ś wietle art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez poj ę cie pozycji dominuj ą cej rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. 26 W celu wykazania, i ż dany przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą nale ż y uprzednio okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy. Stosownie do art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W kontek ś cie powy ż szej definicji, maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przedmiotowym post ę powaniu rynkiem w ł a ś ciwym jest krajowy rynek ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej. Uznaj ą c, i ż w przedmiotowej sprawie, zasadne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w powy ż szy sposób, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę nast ę puj ą ce argumenty: TP jest przedsi ę biorc ą telekomunikacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 27 prawa telekomunikacyjnego i wpisana jest do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych, prowadzonego przez Prezesa UKE. Oferowane przez TP plany telefoniczne oraz inne oferowane przez TP us ł ugi stanowi ą us ł ugi telekomunikacyjne w rozumieniu art. 2 pkt 48 prawa telekomunikacyjnego , poniewa ż polegaj ą g ł ównie na przekazywaniu sygna ł ów w sieci telekomunikacyjnej. Us ł ugi telekomunikacyjne oferowane przez TP, ś wiadczone s ą przy wykorzystaniu stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej , a wi ę c - zgodnie z art. 2 pkt 29 prawa telekomunikacyjnego - sieci telekomunikacyjnej wykorzystywanej g ł ównie do ś wiadczenia publicznie dost ę pnych us ł ug telekomunikacyjnych (us ł ug telekomunikacyjnych dost ę pnych dla ogó ł u – art. 2 pkt 31 prawa telekomunikacyjnego ), w której zako ń czenia sieci maj ą sta łą lokalizacj ę (art. 2 pkt 38 prawa telekomunikacyjnego ). Wyznaczenie geograficznego zasi ę gu rynku w ł a ś ciwego w sprawie jako rynku krajowego jest pochodn ą regulowanego charakteru dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej wg obowi ą zuj ą cych w Polsce przepisów. Podj ę cie dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej na terytorium RP jest bowiem uzale ż nione, zgodnie z art. 10 Prawa telekomunikacyjnego , od uzyskania wpisu do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej. Na podstawie uzyskanego wpisu przedsi ę biorca telekomunikacyjny jest uprawniony do podj ę cia oraz prowadzenia dzia ł alno ś ci wy łą cznie na 27 terytorium RP. Konsekwencj ą powy ż szego jest posiadanie przez danego operatora telekomunikacyjnego wy łą cznie u ż ytkowników ko ń cowych zlokalizowanych na zako ń czeniach sieci na terytorium RP. Podj ę cie dzia ł alno ś ci na terytorium innego pa ń stwa wymaga spe ł nienia przes ł anek przewidzianych w ustawodawstwie tego pa ń stwa. Mimo uzyskania uprawnie ń do prowadzenia dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej w innym pa ń stwie, u ż ytkownicy ko ń cowi tam zlokalizowani nie b ę d ą w stanie nabywa ć us ł ug telekomunikacyjnych tego operatora ś wiadczonych na terytorium RP, o ile nie przenios ą swojej lokalizacji do Polski. Z punktu widzenia u ż ytkowników ko ń cowych, us ł ugi ś wiadczone w Polsce oraz za granic ą nie s ą wi ę c w ż adnym stopniu substytutywne i nale żą do ró ż nych rynków geograficznych. Nie jest spe ł niona zatem podstawowa przes ł anka konieczna do uznania rynku w ł a ś ciwego w sprawie jako przekraczaj ą cego granice RP. Nie ma tak ż e podstaw do zaw ęż ania rynku geograficznego do obszaru w ęż szego ni ż terytorium RP. TP posiada bowiem bardzo rozleg łą infrastruktur ę telekomunikacyjn ą , umo ż liwiaj ą c ą jej ś wiadczenie us ł ug w stosunku do u ż ytkowników ko ń cowych, maj ą cych miejsce zamieszkania lub siedzib ę w ka ż dym z istniej ą cych polskich województw. Ponadto warunki ś wiadczenia przez TP us ł ug w swojej sieci s ą jednakowe dla ca ł ego obszaru pa ń stwa – TP stosuje w tym zakresie jednolity cennik oraz regulamin ś wiadczenia us ł ug. Bior ą c pod uwag ę domniemanie prawne ustanowione w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz fakty ustalone przez Prezesa UKE w Raporcie o stanie rynku telekomunikacyjnego za 2005 r.: a) wi ę kszo ść przychodów z us ł ug na rynku stacjonarnym by ł a generowana przez TP, Dowód - Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego za 2005 r. – karta 845 akt post ę powania b) udzia ł TP w rynku mierzony przychodami wynosi ł 84,98%, Dowód – Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego za 2005 r. – karta 852 akt post ę powania c) udzia ł kolejnego najwi ę kszego konkurenta TP – Netii S.A. wynosi ł zaledwie 4,39%, a wi ę c by ł prawie dziewi ę tnastokrotnie ni ż szy, Dowód - Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego za 2005 r. – karta 852 akt post ę powania 28 d) istnieje bardzo wysoka dysproporcja pomi ę dzy si łą rynkow ą TP a jej konkurentami na rynku, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż na rynku w ł a ś ciwym TP zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą . Rysunek Nr 3. Ź ród ł o: Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego za 2005 r., str. 27 – karta 852 akt post ę powania Jak wynika z ww. Raportu, do TP nale ż a ł o ponad 89,9% wszystkich łą czy abonenckich. Dowód - Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego za 2005 r., str. 22 – karta 847 akt post ę powania W konsekwencji dla znacznej wi ę kszo ś ci u ż ytkowników ko ń cowych pod łą czonych do sieci stacjonarnych, TP jest jedynym operatorem, który mo ż e ś wiadczy ć na ich rzecz m.in. us ł ug ę utrzymania łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych (jak wcze ś niej wspomniano taka us ł uga jest ś wiadczona wy łą cznie jako „sk ł adnik” planów 29 taryfowych TP, nie za ś jako odr ę bna us ł uga) i w tym zakresie nie posiadaj ą oni wyboru operatora alternatywnego. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez TP. Zgodnie z art. 8 ust 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. W opinii Prezesa Urz ę du, dzia ł anie TP, polegaj ą ce na oferowaniu przez TP wy łą cznie planów taryfowych, w których cen ę wkalkulowana jest op ł ata za po łą czenia telefoniczne, wype ł nia znamiona powy ż szej praktyki. TP stosowa ł a wy łą cznie oferty, które w sta łą op ł at ę pobieran ą od abonenta za jeden okres rozliczeniowy wkalkulowywa ł a dwie kategorie op ł at: tzw. abonamentow ą + op ł at ę za ró ż ne dodatkowe us ł ugi telekomunikacyjne, których liczba i rodzaj jest uzale ż niona od konkretnego planu. Dzia ł anie takie w opinii Prezesa Urz ę du wywar ł o negatywny skutek na rynek w dwóch aspektach. Po pierwsze TP odebra ł a abonentom prawo decydowania z czyich us ł ug i w jakim zakresie chc ą skorzysta ć . Po drugie takie konstruowanie oferty przez TP zniech ę ci ł o abonentów do korzystania z us ł ug alternatywnych operatorów w zakresie po łą cze ń telefonicznych. Z punktu widzenia ekonomicznego sta ł o si ę to wr ę cz nieracjonalne, gdy ż dla u ż ytkownika indywidualnego „zmuszonego” do zakupu oferty, która ma wkalkulowane w cen ę „darmowe” minuty po łą cze ń nieop ł acalne by ł oby korzystanie z us ł ug innego operatora, je ż eli zap ł aci ł ju ż okre ś lon ą kwot ę za takie same us ł ugi TP. Tym samym oczywistym jest, i ż stosowanie takich mechanizmów przez podmiot dominuj ą cy na rynku przeciwdzia ł a powstaniu b ą d ź rozwojowi konkurencji, poprzez spowodowanie zmniejszenia popytu na us ł ugi swoich konkurentów. Nale ż y wskaza ć , i ż regulacje z zakresu telekomunikacji wprowadzi ł y szereg instytucji, które mia ł y umo ż liwi ć abonentom stosunkowo ł atwy i szybki dost ę p do us ł ug ś wiadczonych przez operatorów alternatywnych (konkurencyjnych w stosunku do TP). Zgodnie z art. 72 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego : „ Abonent b ę d ą cy stron ą umowy z dostawc ą us ł ug zapewniaj ą cym przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej mo ż e wybra ć dowolnego dostawc ę publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych, którego us ł ugi s ą dost ę pne w po łą czonych sieciach”. 30 Przepis ten okre ś la jeden z podstawowych instrumentów, dzi ę ki któremu abonenci, b ę d ą cy stron ą umowy z operatorem - dostawc ą us ł ug telekomunikacyjnych posiadaj ą cym znacz ą c ą pozycj ę rynkow ą i zapewniaj ą cym przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej, mog ą wybra ć dowolnego dostawc ę publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych, którego us ł ugi dost ę pne s ą w po łą czonych sieciach. Powy ż szy przepis oznacza, ż e abonent, posiadaj ą cy faktyczny dost ę p wy łą cznie do zako ń czenia sieci operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej (w tym przypadku TP), nie jest zmuszony do korzystania z jego us ł ug po łą cze ń telefonicznych. Mo ż e jedynie korzysta ć z fizycznego dost ę pu do łą cza tego operatora w ramach ś wiadczonej przez niego us ł ugi któregokolwiek planu taryfowego, a niezale ż nie od powy ż szego wybra ć ofert ę us ł ug po łą cze ń telefonicznych innego (alternatywnego) operatora i skorzysta ć z niej bez konieczno ś ci fizycznego pod łą czenia do jego sieci. W razie wyboru alternatywnego operatora, ś wiadcz ą cego us ł ugi po łą cze ń telefonicznych dochodzi do rozdzielenia op ł at, jakie ponosi abonent. Operator o znacz ą cej pozycji rynkowej otrzymuje zap ł at ę za us ł ug ę u niego wykupion ą (plan taryfowy TP) (potocznie op ł ata ta nosi nazw ę op ł aty abonamentowej), a operator alternatywny zap ł at ę za faktycznie wykonane przez abonenta po łą czenia. 31 Rysunek Nr 4. Ź ród ł o: opracowanie w ł asne Poza sporem jest fakt, i ż to od swobodnej decyzji klienta powinno zale ż e ć czy skorzysta z kolejnych us ł ug telekomunikacyjnych, bezpo ś rednio zwi ą zanych z wykonywaniem poszczególnych po łą cze ń telefonicznych. Co wi ę cej sam Ustawodawca wprowadzi ł odpowiednie rozwi ą zania ustawowe, które w maksymalny sposób powinny u ł atwi ć mu ten ż e wybór. Zasadniczo, dzi ę ki takim instrumentom jak preselekcja czy numer dost ę pu, u ż ytkownik posiada swobod ę wyboru podmiotu ś wiadcz ą cego us ł ugi po łą cze ń telefonicznych – mo ż e nim by ć zarówno operator utrzymuj ą cy łą cze w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug jak i inny operator (alternatywny). W konsekwencji abonent powinien mie ć mo ż liwo ść wyboru: czy, a je ż eli tak - to w jakim zakresie, op ł aty za te us ł ugi wliczone b ę d ą obok abonamentu do uiszczanej przez niego sta ł ej op ł aty miesi ę cznej. W opinii Prezesa Urz ę du, w okresie od 1 kwietnia 2005 r. do 1 marca 2006 r., TP nie posiada ł a w swojej ofercie planu taryfowego, który nie mia ł by wkalkulowanej w cenie op ł aty za dodatkowe us ł ugi w postaci „darmowych” minut po łą cze ń . W praktyce oznacza ł o to, i ż w tym okresie ż aden konsument nie móg ł zakupi ć u TP takiej oferty, która pozwala ł aby mu w minimalnym zakresie korzysta ć z us ł ug Spó ł ki, czyli jedynie z us ł ugi stricte abonamentowej, rozumianej jako us ł uga nie obejmuj ą ca tzw. „darmowych” minut, a w sytuacji, kiedy nie mia ł mo ż liwo ś ci nabycia us ł ugi abonamentowej od innego operatora, musia ł zgodzi ć si ę na 32 warunki TP i zap ł aci ć za dodatkowe us ł ugi, których koszt by ł wkalkulowany w sta łą op ł at ę miesi ę czn ą (tabela poni ż ej). TP w ten bardzo prosty sposób wykorzystywa ł a fakt, i ż utrzymanie łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych, które jest cz ęś ci ą sk ł adow ą ka ż dego planu taryfowego Spó ł ki, warunkuje dost ę pno ść innych us ł ug (np. po łą czenia telefoniczne), które zakupi ć mo ż na u innych operatorów, niekoniecznie u TP. Tym samym TP, bazuj ą c na tym, i ż posiada oko ł o 90% wszystkich łą czy abonenckich i u ż ytkownik ma niezwykle ograniczon ą mo ż liwo ść wyboru skorzystania z us ł ug innego operatora dost ę powego, niejako obci ąż y ł a u ż ytkownika obowi ą zkiem uiszczenia op ł aty za us ł ugi, z których nie zawsze chce korzysta ć albo chce z nich korzysta ć za po ś rednictwem innego operatora. Rysunek Nr 5. Nazwa planu Sta ł a op ł ata miesi ę czna Us ł ugi, których koszt wkalkulowany jest w sta łą op ł at ę miesi ę czn ą Plan tp 60 minut za darmo 40,98z ł 13 60 minut po łą cze ń lokalnych, strefowych, mi ę dzystrefowych oraz do internetu 14 Plan tp darmowe weekendy 57,38z ł 15 Bezp ł atne po łą czenia w soboty, niedziele i dni ś wi ą teczne w ramach sieci TP 16 Plan tp darmowe wieczory i weekendy 69,67z ł 17 Bezp ł atne po łą czenia mi ę dzy godz. 20 a 8 oraz w soboty, niedziele i dni ś wi ą teczne w ramach sieci TP 18 Plan tp socjalny 23z ł 19 15 jednostek taryfikacyjnych 20 Ź ród ł o: opracowanie w ł asne na podstawie CUT 13 Karta 153 akt post ę powania 14 Karty 147-161 akt post ę powania 15 Karta 168 akt post ę powania 16 Karty 162-176 akt post ę powania 17 Karta 182 akt post ę powania 18 Karty 177-190 akt post ę powania 19 Karta 228 akt post ę powania 20 Karta 226 akt post ę powania 33 Nale ż y wyja ś ni ć , i ż op ł ata abonamentowa (abonament) pobierana jest przez operatorów telekomunikacyjnych za us ł ug ę utrzymania łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych oraz mo ż liwo ść korzystania z telekomunikacyjnych us ł ug powszechnych. Dowód - §3 pkt 5 Regulaminu ś wiadczenia telekomunikacyjnych us ł ug powszechnych przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. – karta 601 akt post ę powania Sta ł a op ł ata miesi ę czna natomiast nie jest poj ę ciem prawnie zdefiniowanym i mo ż e zawiera ć w sobie albo jedynie abonament, albo tak ż e op ł aty za inne us ł ugi telekomunikacyjne, ś wiadczone w ramach danego pakietu np. us ł ug ę budzenia, us ł ug ę blokady po łą cze ń etc. Powy ż sza tabela wyra ź nie wskazuje, i ż w ofercie TP, w okresie od 1 kwietnia 2005 r. do 1 marca 2006 r., brak jest planu, który wyszczególnia ł by op ł at ę abonamentow ą . W toku post ę powania, Strona podnios ł a zarzut, ż e w jej ofercie znajduje si ę plan taryfowy, który zawiera w sobie wy łą cznie op ł at ę abonamentow ą – plan „tp biznes sekundowy”. Jest to jeden z planów taryfowych TP skierowanych do klientów biznesowych, wymienionych w cz ęś ci ustalaj ą cej niniejszej decyzji. Zdaniem TP plan ten jest skierowany, wbrew swojej nazwie (nale ż y przyj ąć , i ż chyba równie ż wbrew samej intencji TP, bo to Strona w taki sposób ten plan nazwa ł a) tak ż e do klientów nie prowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej i tym samym stawiany jej zarzut jest ca ł kowicie bezzasadny. Prezes Urz ę du, po przeprowadzeniu dok ł adnej analizy zgromadzonego materia ł u dowodowego, nie mo ż e jednak zgodzi ć si ę ze stanowiskiem Strony post ę powania. Ocena zachowa ń przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku, zdaniem Prezesa Urz ę du, powinna opiera ć si ę nie tylko na dos ł ownym brzmieniu regulaminu stworzonego przez przedsi ę biorc ę , który zasadniczo nie ogranicza mo ż liwo ś ci zamówienia powy ż szego planu przez klienta indywidualnego, ale powinna uwzgl ę dnia ć równie ż prawne i faktyczne otoczenie , w jakim dzia ł anie jest podejmowane oraz skutki, jakie to dzia ł anie powoduje na rynku . Bior ą c powy ż sze pod uwag ę Prezes Urz ę du jednoznacznie stwierdzi ł , ż e plan „tp biznes sekundowy” (obecnie plan „tp biznes startowy”) ma charakter oferty skierowanej do klientów biznesowych. Ś wiadcz ą o tym nast ę puj ą ce fakty: 34 a) Nazwa planu, jako element, który w za ł o ż eniu ma najpe ł niej oddawa ć charakter produktu, wskazuje bezspornie na jego biznesowe przeznaczenie. Je ż eli operator pos ł uguje si ę w nazwie planu s ł owem biznes , nale ż y uzna ć , i ż skierowany jest on do tego sektora rynku. b) Plan „tp biznes sekundowy” zosta ł przez TP umieszczony na stronie internetowej www.tp.pl w dziale „Rozwi ą zania dla biznesu”, co uzasadnia przypuszczenie, ż e dla przeci ę tnego odbiorcy, b ę d ą cego osob ą fizyczn ą nie prowadz ą c ą dzia ł alno ś ci gospodarczej, plan ten zosta ł ukazany jako zasadniczo niedost ę pny. Zdaniem Prezesa Urz ę du osoba taka, poszukuj ą ca w ł a ś ciwej dla siebie us ł ugi, pomin ęł aby ca ł kowicie powy ż szy dzia ł , koncentruj ą c si ę na dziale „Us ł ugi dla domu”. c) Powy ż sz ą opini ę Prezesa Urz ę du, wyra ż on ą w pkt b), dodatkowo umacnia fakt, ż e w dniu wszcz ę cia post ę powania na formularzu zamówienia, umieszczonym na stronie www.tp.pl , w przypadku uprzedniego zadeklarowania si ę jako klient indywidualny, nie istnia ł a mo ż liwo ść wyboru planu „tp biznes sekundowy” . Dowód - Wydruk ze strony www.tp.pl z dnia 9 sierpnia 2005 r., karty 68-70 akt post ę powania Plan ten mo ż na by ł o zamówi ć wy łą cznie po uprzednim zadeklarowaniu si ę jako klient biznesowy, oraz po podaniu numeru REGON. Prezes Urz ę du podkre ś la, ż e wskutek prowadzenia niniejszego post ę powania Strona zmieni ł a zawarto ść powy ż szego formularza zamówienia. W chwili obecnej plan „tp biznes sekundowy” dost ę pny jest tak ż e dla klientów indywidualnych, nie posiadaj ą cych numeru REGON. Dowód - Wydruk ze strony www.tp.pl z dnia 26 wrze ś nia 2005 r. – karty 623-626 akt post ę powania Zdaniem Prezesa Urz ę du zmiana ta nie wp ł ywa na ocen ę praktyki TP, a ponadto mo ż e wskazywa ć na prób ę dostosowania tre ś ci strony internetowej www.tp.pl , w celu wykazania, ż e tak ż e przed wszcz ę ciem post ę powania, plan ten by ł dost ę pny dla klientów indywidualnych. d) Konstrukcja op ł at zawartych w planie „tp biznes sekundowy” jest dostosowana do potrzeb klientów biznesowych. Zgodnie z informacjami przedstawionymi na stronie http://www.tp.pl/biznes/telefonia/plan_sekundowy/ , plan „tp biznes sekundowy” posiada sta łą stawk ę za po łą czenia niezale ż nie od dnia i godziny, ni ż sze ceny 35 po łą cze ń mi ę dzymiastowych, mi ę dzynarodowych i z sieciami telefonii komórkowej ni ż plan „tp standardowy”, ni ż sze ceny po łą cze ń krótkich b ą d ź omy ł kowych, na poczt ę g ł osow ą i na numer faksu. Dowód – wydruk z ww. strony – karta 71 akt post ę powania Po przekszta ł ceniu planu „tp biznes sekundowy” w plan „tp biznes startowy” charakterystyka planu przedstawiana przez TP pozosta ł a bez zmian. Dowód – wydruk ze strony http://www.tp.pl/prt/pl/klienci_biz/telefon_firmowy/plany/ sek_tp_biznes/ - karta 822 akt post ę powania Charakterystyka op ł at b ę dzie odpowiada ł a zatem g ł ównie potrzebom podmiotów wykonuj ą cych du ż o po łą cze ń z kontrahentami lub dostawcami na terenie ca ł ego kraju lub mi ę dzynarodowo, korzystaj ą cym z us ł ug faksu, nie oczekuj ą cym obni ż onej stawki za po łą czenia wieczorne i w weekendy (poza godzinami pracy). Ni ż sze op ł aty za po łą czenia krótkie wykorzystane mog ą by ć g ł ównie w telemarketingu oraz rozpowszechnianiu informacji reklamowych drog ą telefoniczn ą . e) […] Informacje zawieraj ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa – TP – pkt 4 za łą cznika do niniejszej decyzji - liczba abonentów TP, b ę d ą cych osobami fizycznymi nie prowadz ą cymi dzia ł alno ś ci gospodarczej, którzy wybrali plan „tp biznes sekundowy”, w stosunku do ogólnej ilo ś ci abonentów tego planu. f) Prezes URTiP w postanowieniu z dnia 30 grudnia 2005 r. stwierdzaj ą cym, ż e na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug przy łą czenia do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej i utrzymania w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych dla konsumentów nie wyst ę puje skuteczna konkurencja, na str. 12 wskaza ł , ż e „Zach ę caj ą c do skorzystania z „Planu Sekundowego TP Biznes”, Spó ł ka wyra ź nie akcentuje, i ż jest to oferta wyodr ę bniona i specjalnie przygotowana dla podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą : „ Plan Sekundowy TP Biznes zosta ł stworzony z my ś l ą o Klientach biznesowych TP. Jego atrakcyjno ść wynika z wprowadzenia jednakowych stawek za po łą czenia przez ca łą dob ę , siedem dni w tygodniu. Dzi ę ki temu, w porównaniu do popularnego planu tp standardowego, ceny po łą cze ń mi ę dzymiastowych i komórkowych s ą znacznie ni ż sze w godzinach szczytu, gdy Klienci biznesowi dzwoni ą najintensywniej” .” 36 Dowód – postanowienie Prezesa URTiP z dnia 30 grudnia 2005 r., str. 12 – karta 1025 akt post ę powania Tym samym nale ż y uzna ć , ż e plan „tp biznes sekundowy”, jako plan skierowany do klientów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą , nie powinien by ć uwzgl ę dniany na potrzeby niniejszego post ę powania. Z uwagi na sposób percepcji tego planu przez klientów „niebiznesowych”, jak równie ż z uwagi na konstrukcj ę taryfikacji po łą cze ń nie mo ż e on by ć uznany za alternatyw ę dla jednego z planów skierowanych wprost do tych klientów. Konstrukcja oferty TP zak ł ada ł a w okresie od 1 kwietnia 2005 r. do 1 marca 2006 r. istnienie w ś ród planów telefonicznych skierowanych do niebiznesowych u ż ytkowników ko ń cowych, wy łą cznie planów, które oprócz op ł aty abonamentowej, w sta ł ej op ł acie miesi ę cznej zawiera ł y tak ż e op ł aty za inne us ł ugi telefoniczne („darmowe” minuty) 21 . Dat ą pocz ą tkow ą praktyki by ł moment wycofania z oferty ostatnich planów telefonicznych niepowi ą zanych z ż adn ą inn ą us ł ug ą tj. planu „sekundowego tp dom” oraz planu „sekundowego tp oferta podstawowa”. Dat ą ko ń cow ą jest natomiast chwila wprowadzenia do oferty nowego planu telefonicznego niepowi ą zanego z ż adn ą inn ą us ł ug ą tj. planu „tp startowy”. Informacje wynikaj ą ce z nazw planów telefonicznych dost ę pnych w omawianym okresie w TP sugeruj ą , i ż w ramach niektórych z nich spó ł ka oferuje darmowe po łą czenia. Nale ż y podkre ś li ć , ż e u ż ycie przez TP okre ś lenia „darmowe” nie oznacza, ż e u ż ytkownik ko ń cowy uzyskuje dodatkow ą us ł ug ę bez ż adnej op ł aty. Wynika to bezpo ś rednio z istnienia odr ę bnych kosztów, jakie TP ponosi w przypadku ś wiadczenia tych us ł ug i jakie musz ą zatem znale źć odzwierciedlenie w stosowanych przez ni ą cenach. W za łą czniku do pisma z dnia 29 lipca 2005 r. (CPR-ZW-2892/07/05) TP wskaza ł a, ż e obliczana przez ni ą cena jednostkowa us ł ugi utrzymania łą cza wynosi […] Informacje stanowi ą ce tajemnic ę TP – pkt 5 za łą cznika do niniejszej decyzji. Konieczne jest jednak podkre ś lenie, ż e Prezes UKE odmówi ł TP zatwierdzenia kosztów wyliczonych w sprawozdaniach z rachunkowo ś ci regulacyjnej z powodu ich niewiarygodno ś ci. 21 Patrz rys. 1 37 Dowód - Stanowisko Prezesa UKE z dnia 2 lutego 2006 r. – karty 823-824 akt post ę powania St ą d Prezes Urz ę du nie mo ż e uzna ć kosztu przedstawianego przez TP we wskazanym powy ż ej pi ś mie wy łą cznie na podstawie w ł asnych wylicze ń TP jako rzeczywistego kosztu utrzymania łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych. Po przeanalizowaniu konstrukcji poszczególnych planów telefonicznych skierowanych do u ż ytkowników niebiznesowych, Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e ka ż dy z tych planów oprócz op ł aty za utrzymanie łą cza w gotowo ś ci, zawiera w sobie tak ż e inne naliczane z góry op ł aty za dodatkowe us ł ugi – w wi ę kszo ś ci przypadków s ą to rycza ł towo op ł acone rozmowy dost ę pne w okre ś lonym przedziale czasowym (60 minut/m-c, w godz. 20.00-8.00, w weekendy) 22 . Ś wiadczenie przez TP tych ż e dodatkowych us ł ug - po łą cze ń w ramach planów telefonicznych, powoduje, i ż TP ponosi dodatkowe koszty. […] Informacje zawieraj ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa – TP – pkt 6 za łą cznika do niniejszej decyzji – zasady obliczania przez TP kosztów us ł ug powszechnych. St ą d, koszty dodatkowych us ł ug obci ąż aj ą abonentów TP, gdy ż TP jako przedsi ę biorca dzia ł aj ą cy na zasadach rachunku ekonomicznego ustala op ł aty za oferowane plany taryfowe w wysoko ś ci zapewniaj ą cej mu co najmniej zwrot poniesionych kosztów oraz minimalny zysk. Z powy ż szego wynika, ż e klient TP w okresie od 1 kwietnia 2005 r. do 1 marca 2006 r. nie móg ł korzysta ć z us ł ug TP tylko w minimalnym zakresie, tj. p ł ac ą c tej Spó ł ce jedynie cen ę , która nie zawiera ł aby dodatkowych elementów („darmowych” minut). Skutkiem oferowania i ś wiadczenia przez TP we wskazanym powy ż ej okresie wy łą cznie planów telefonicznych, które wymusza ł y na jej klientach ponoszenie dodatkowych kosztów, by ł o utrudnienie u ż ytkownikom ko ń cowym korzystania z us ł ug alternatywnych operatorów przez co TP zablokowa ł a obecnym i potencjalnym konkurentom dost ę p do u ż ytkowników ko ń cowych. TP jest operatorem, który zapewnia dost ę p do sieci telefonicznej znacz ą cej wi ę kszo ś ci u ż ytkowników ko ń cowych w Polsce. Zgodnie z danymi przedstawionymi w Raporcie o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2005 r., na polskim rynku telekomunikacyjnym TP jest 22 Patrz rys. 5 powy ż ej 38 dominuj ą cym operatorem telefonii stacjonarnej, której udzia ł w liczbie łą czy abonenckich w 2005 r. wynosi ł ok. 89,9%. Dowód - Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego za rok 2005, strona 22 – karta 847 akt post ę powania Oznacza to, ż e udzia ł wszystkich innych operatorów telekomunikacyjnych w liczbie łą czy abonenckich jest prawie dziewi ę ciokrotnie ni ż szy. Naturaln ą konsekwencj ą powy ż szych ustale ń jest fakt, ż e dla wi ę kszo ś ci u ż ytkowników ko ń cowych, TP stanowi jedynego dostawc ę us ł ug telekomunikacyjnych i to z ni ą b ę d ą musieli oni wspó ł pracowa ć . W rezultacie wszyscy u ż ytkownicy ko ń cowi, którzy nie posiadaj ą alternatywnego fizycznego zako ń czenia łą cza musz ą nabywa ć us ł ug ę dost ę pu do sieci telekomunikacyjnej u TP oferowan ą w ramach planów taryfowych tej Spó ł ki, je ż eli chc ą wykonywa ć po łą czenia telefoniczne w sieciach stacjonarnych. Obligatoryjne wykupienie dodatkowych us ł ug telefonicznych („darmowych” po łą cze ń ) przez ka ż dego u ż ytkownika korzystaj ą cego z dost ę pu do sieci telefonicznej za po ś rednictwem TP oznacza, ż e: a) Dochodzi do sztucznego zawy ż enia popytu na us ł ugi po łą cze ń telefonicznych TP, a w konsekwencji zwi ę kszenia udzia ł u w rynku i podniesienia ogólnego poziomu przychodu TP z tytu ł u us ł ug telefonicznych. TP zwi ę ksza tak ż e swój gwarantowany przychód b ę d ą cy sum ą op ł at za us ł ugi dodatkowe sprzedawane w powi ą zaniu z abonamentem. Poziom gwarantowanego zysku zale ż ny jest wy łą cznie od ilo ś ci klientów TP (ilo ść klientów x op ł ata za obligatoryjnie wykupion ą us ł ug ę ), a nie poziomu ś wiadczonych przez ni ą us ł ug. b) TP ogranicza swoim abonentom swobod ę wyboru innego us ł ugodawcy. Z jednej strony wynika to z faktu automatycznego otrzymania ju ż przez abonenta potrzebnej mu us ł ugi po łą cze ń telefonicznych, a z drugiej z faktu ukszta ł towania bariery psychologicznej oraz ekonomicznej powstrzymuj ą cej klientów przed zmian ą operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi po łą cze ń telefonicznych. Nale ż y podkre ś li ć bowiem, ż e w razie wykupienia jednego z planów telefonicznych, zawieraj ą cego dodatkowe koszty, abonent nie mo ż e w ż aden sposób unikn ąć mo ż liwo ś ci ich ponoszenia, nawet je ś li gotowy jest do zrezygnowania z us ł ugi po łą cze ń telefonicznych za po ś rednictwem TP. W konsekwencji, próba zmiany operatora w zakresie us ł ugi 39 po łą cze ń telefonicznych b ę dzie skutkowa ł a konieczno ś ci ą ponoszenia podwójnej op ł aty – raz na rzecz TP za niewykorzystan ą us ł ug ę , po raz drugi na rzecz wybranego operatora alternatywnego za us ł ug ę faktycznie wykonan ą . Ponadto, nawet w sytuacji, w której abonent TP b ę dzie chcia ł skorzysta ć z us ł ug po łą cze ń realizowanych przez innego ni ż TP operatora dopiero po wykorzystaniu pakietu „bezp ł atnych” minut po łą cze ń w TP, nie b ę dzie on w stanie okre ś li ć , w którym momencie dosz ł o do pe ł nego wykorzystania tego pakietu. TP nie oferuje bowiem us ł ugi powiadamiania o stanie wykorzystania pakietu bezp ł atnych minut. Decyzja o zmianie operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi po łą cze ń b ę dzie zatem zawsze obarczona ryzykiem poniesienia kosztów przedwczesnej rezygnacji przez abonenta z us ł ugi „darmowych” po łą cze ń TP i w rezultacie skutkuje zniech ę ceniem tego abonenta do rezygnacji z us ł ug TP. c) Faktyczne utrudnienia zmiany operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi po łą cze ń telefonicznych, jakich doznaj ą u ż ytkownicy ko ń cowi, przek ł adaj ą si ę po ś rednio na powstanie sztucznych barier dla powstania oraz rozwoju konkurencji na rynku tych po łą cze ń . Zwi ą zanie klientów z jednym operatorem skutkuje bowiem nienaturalnym zmniejszeniem liczby podmiotów dzia ł aj ą cych swobodnie na rynku po stronie popytowej. Brak lub ograniczenie ilo ś ci odbiorców gotowych nabywa ć us ł ugi operatora konkurencyjnego skutkowa ć b ę dzie uniemo ż liwieniem dalszego rozwoju tego konkurenta a w skrajnych przypadkach mo ż e grozi ć jego eliminacj ą z rynku. Podsumowuj ą c powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , i ż praktyka zarzucana TP w pkt I niniejszej decyzji, nosi znamiona zarówno praktyki eksploatacyjnej jak i antykonkurencyjnej. Charakter eksploatacyjny przejawia si ę w tym, ż e kontrahent (u ż ytkownik) zawiera umow ę z klauzulami zb ę dnymi z punktu widzenia jego interesów, a przede wszystkim z punktu widzenia mo ż liwo ś ci skorzystania przez niego z ofert innych konkurencyjnych przedsi ę biorców. Mo ż liwo ść taka jest bowiem istotnie utrudniona. Charakter antykonkurencyjny przejawia si ę w „zwi ą zaniu” abonenta z okre ś lonym przedsi ę biorc ą , na skutek czego konkurenci tego przedsi ę biorcy maj ą utrudniony dost ę p do rynku na równych zasadach 23 . 23 E. Modzelewska - W ą chal ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz, str. 110, Warszawa 2002 40 Jednocze ś nie konieczne jest wskazanie, ż e z dniem 1 marca 2006 r., wskutek wprowadzenia do oferty TP planu „tp startowy”, dzia ł anie TP przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w zakresie zarzutu okre ś lonego w pkt I niniejszej decyzji, co w konsekwencji powoduje konieczno ść wydania decyzji administracyjnej opartej na art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – decyzji uznaj ą cej praktyk ę TP za naruszaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą cej zaniechanie jej stosowania. Naruszenie art. 82 TWE Zgodnie z art. 35 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2003 w sprawie implementacji regu ł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (OJ L 001, 04/01/2003) (dalej: Rozporz ą dzenie), Pa ń stwa Cz ł onkowskie musz ą wyznaczy ć organ lub organy ochrony konkurencji odpowiedzialne za stosowanie art. 81 i art. 82 TWE. Ś rodki konieczne do nadania tym organom uprawnie ń do stosowania przepisów art. 81 lub 82 TWE musia ł y zosta ć podj ę te do 1 maja 2004 r. W Polsce, zgodnie z art. 24 ust. 1a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zosta ł wskazany jako organ wykonuj ą cy zadania na ł o ż one na w ł adze Pa ń stw Cz ł onkowskich UE na podstawie art. 84 i 85 TWE. W szczególno ś ci Prezes Urz ę du jest w ł a ś ciwym organem ochrony konkurencji w rozumieniu art. 35 Rozporz ą dzenia. Zgodnie z art. 3 Rozporz ą dzenia, je ś li krajowy organ ochrony konkurencji (w Polsce - Prezes Urz ę du) stosuje krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych w rozumieniu art. 81 TWE, które mog ą wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi lub stosuje krajowe przepisy do praktyk zakazanych w rozumieniu art. 82 TWE, stosuje równie ż odpowiednio art. 81 lub 82 TWE. W zwi ą zku z tym, je ż eli krajowy organ konkurencji powe ź mie podejrzenie, ż e przes ł anka wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi mo ż e by ć spe ł niona, wówczas jest zobowi ą zany do wszcz ę cia post ę powania w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę równie ż na podstawie przepisów traktatowych. W ś wietle art. 5 Rozporz ą dzenia organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich maj ą uprawnienie do stosowania art. 81 i 82 TWE. Jednocze ś nie ten sam przepis wskazuje zamkni ę ty katalog decyzji, które mo ż e wyda ć organ ochrony konkurencji pa ń stwa cz ł onkowskiego stosuj ą c art. 81 lub 82 TWE. Zgodnie z art. 5 Rozporz ą dzenia organ antymonopolowy pa ń stwa cz ł onkowskiego mo ż e wyda ć wy łą cznie nast ę puj ą ce rodzaje decyzji: 1. domagaj ą c ą si ę zaprzestania naruszenia, 41 2. zarz ą dzaj ą c ą ś rodki tymczasowe, 3. akceptuj ą c ą zobowi ą zania, 4. nak ł adaj ą c ą grzywny lub okresowe kary pieni ęż ne lub inne kary przewidziane w krajowych przepisach prawa. Cytowany przepis art. 5 Rozporz ą dzenia nie przewiduje mo ż liwo ś ci wydania przez krajowy organ antymonopolowy decyzji stwierdzaj ą cej zaniechanie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Brak jest takiego rodzaju decyzji w zamkni ę tym katalogu art. 5 Rozporz ą dzenia. Wynika z tego, ż e wydanie przez Prezesa Urz ę du decyzji stwierdzaj ą cej zaniechanie stosowania praktyki na podstawie art. 82 TWE, analogicznej jak na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi ł oby przekroczenie jego kompetencji nadanych przez wspólnotowe prawo konkurencji. Przepisy Rozporz ą dzenia, wprowadzaj ą c zamkni ę ty katalog decyzji, które mog ą by ć wydawane przez organy krajowe na podstawie art. 81 i 82 TWE upowa ż ni ł y te organy do przeprowadzenia dowodu wy łą cznie na okoliczno ść wydania decyzji, o których mowa w art. 5 Rozporz ą dzenia. Organy te nie mog ą dowodzi ć faktu zaprzestania naruszenia przepisów art. 81 lub 82 TWE w wydawanych decyzjach administracyjnych i ostatecznie orzeka ć o zaniechaniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na podstawie art. 81 lub 82 TWE. Potwierdzeniem powy ż szego jest brzmienie art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia. Zgodnie z tym przepisem, nie pó ź niej ni ż na 30 dni przed przyj ę ciem decyzji nakazuj ą cej zaprzestanie naruszenia, akceptuj ą cej zobowi ą zania lub wycofuj ą cej stosowanie rozporz ą dzenia o wy łą czeniu grupowym, organy ochrony konkurencji Pa ń stw Cz ł onkowskich powiadomi ą o tym Komisj ę . Cytowany przepis nie przewiduje obowi ą zku notyfikacji projektu decyzji o stwierdzeniu zaniechania stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Wynika to z faktu, ż e zgodnie z przepisami Rozporz ą dzenia organy antymonopolowe Pa ń stw Cz ł onkowskich nie s ą uprawnione do wydania takiej decyzji. Do niniejszej decyzji nie ma zatem zastosowania art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia. Przepis ten wyra ź nie bowiem wskazuje rodzaje decyzji, które musz ą by ć notyfikowane Komisji przed ich wydaniem. W katalogu zawartym w art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia nie znalaz ł a si ę decyzja o stwierdzeniu zaniechania stosowania praktyki (o czym by ł a mowa wy ż ej), ani te ż decyzja o umorzeniu post ę powania. Niew ą tpliwie natomiast do niniejszej decyzji ma zastosowanie art. 11 ust. 3 Rozporz ą dzenia, zgodnie z którym organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich, w przypadku gdy dzia ł aj ą na podstawie art. 81 lub 82 42 TWE informuj ą Komisj ę o wszcz ę ciu takiego post ę powania. Obowi ą zek, o którym mowa w powo ł anym przepisie Rozporz ą dzenia zosta ł przez Prezesa Urz ę du wype ł niony. W zwi ą zku z powy ż szym oraz z uwagi na fakt, ż e niniejsza decyzja Prezesa Urz ę du dowodzi, i ż TP stosowa ł a praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w przepisie art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , lecz nast ę pnie zaniecha ł a dalszego stosowania tej praktyki, post ę powanie w zakresie podejrzenia naruszenia art. 82 TWE nale ż y umorzy ć jako bezprzedmiotowe. Niedopuszczalne jest bowiem wydanie w tym zakresie decyzji merytorycznej. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie reguluje kwestii bezprzedmiotowo ś ci post ę powania lecz odsy ł aj ą w tym zakresie do przepisów kodeksu post ę powania administracyjnego (art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ). Zgodnie z art. 105 kodeksu post ę powania administracyjnego , gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. W przypadku niniejszego post ę powania, w zakresie podejrzenia naruszenia art. 82 TWE mamy do czynienia z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania. Przedmiotem post ę powania, zgodnie z brzmieniem art. 5 Rozporz ą dzenia mog ł oby bowiem by ć stwierdzenie stosowania praktyki, na ł o ż enie kary pieni ęż nej, wzgl ę dnie akceptacja zobowi ą za ń (na wcze ś niejszym etapie post ę powania – zarz ą dzenie ś rodków tymczasowych). Zgodnie z powy ż szym umorzenie post ę powania antymonopolowego w sprawie naruszenia przez TP art. 82 TWE poprzez utrudnianie indywidualnym u ż ytkownikom ko ń cowym b ę d ą cym osobami fizycznymi nie prowadz ą cymi dzia ł alno ś ci gospodarczej, korzystania z us ł ug telekomunikacyjnych, ś wiadczonych przez innych operatorów, poprzez oferowanie wy łą cznie planów telefonicznych, w których cen ę wkalkulowana jest op ł ata za po łą czenia telefoniczne na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej nale ż y uzna ć za uzasadnione . Naruszenie art. 8 ust. 2 pkt. 4 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 82 TWE 43 Pozycja dominuj ą ca TP na rynku w ł a ś ciwym – krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug detalicznego dost ę pu szerokopasmowego do internetu. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. W ś wietle art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli ma mo ż liwo ść zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez mo ż liwo ść dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. W celu wykazania, i ż dany przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą nale ż y uprzednio okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy. Stosownie do art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W kontek ś cie powy ż szej definicji, maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przedmiotowym post ę powaniu rynkiem w ł a ś ciwym jest krajowy rynek ś wiadczenia us ł ug detalicznego dost ę pu szerokopasmowego do internetu. Uznaj ą c, i ż w przedmiotowej sprawie, zasadne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w powy ż szy sposób, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę nast ę puj ą ce argumenty: a) Us ł ug ę Neostrada TP nale ż y zaliczy ć do us ł ug dost ę pu szerokopasmowego do internetu, z uwagi na oparcie tej us ł ugi na modelu us ł ugi xDSL (digital subscriber line) oraz oferowane w tej us ł udze wysokie przepustowo ś ci łą cza. Jak wykazano w stanie faktycznym sama TP traktuje t ę us ł ug ę jako us ł ug ę szerokopasmowego dost ę pu do internetu. b) Dost ę p w ą skopasmowy dial-up (tzw. „wdzwaniany”), nie stanowi substytutu dla dost ę pu szerokopasmowego, z uwagi na znacz ą ce ró ż nice w jako ś ci oferowanej 44 us ł ugi (w szczególno ś ci przepustowo ść łą cza) oraz ró ż ny sposób naliczania op ł at. O ile w przypadku us ł ugi xDSL mamy do czynienia z nielimitowanym czasowo dost ę pem za sta łą , zrycza ł towan ą op ł at ą , o tyle w przypadku po łą czenia dial-up u ż ytkownicy p ł ac ą za ka ż dy rozpocz ę ty impuls lub jednostk ę czasu trwania po łą czenia. Ponadto do skorzystania z obu us ł ug konieczne jest posiadanie przez u ż ytkownika innego rodzaju urz ą dzenia dost ę powego oraz oprogramowania. Z uwagi na powy ż sze, rynek dost ę pu na zasadzie dial-up stanowi rynek odmienny od przedmiotowego rynku w ł a ś ciwego. c) Us ł uga Neostrada TP skierowana jest wy łą cznie do u ż ytkowników ko ń cowych (detalicznych klientów indywidualnych) i nie jest mo ż liwa dalsza odsprzeda ż tej us ł ugi, co by ł oby mo ż liwe przy us ł udze hurtowej. d) W aspekcie geograficznym nale ż y uzna ć rynek w ł a ś ciwy za rynek krajowy z przyczyn analogicznych jak w uzasadnieniu do pkt I niniejszej decyzji. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż na rynku w ł a ś ciwym TP zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą z uwagi na fakt, ż e jej udzia ł w rynku liczony ilo ś ci ą abonentów us ł ugi wg Raportu UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2005 roku (str. 64) wynosi ponad 880 tys. co obrazuje poni ż szy rysunek. 45 Rysunek Nr 6. Ź ród ł o: Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2005 roku – karta 889 akt post ę powania Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zawieraj ą cy definicj ę poj ę cia „pozycja dominuj ą ca”, łą czy domniemanie takiej pozycji przedsi ę biorcy z faktem posiadania przez niego udzia ł u w rynku przekraczaj ą cego 40%. Zgodnie z danymi uzyskanymi od operatorów telekomunikacyjnych przez Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej, a wskazanymi w projekcie decyzji w sprawie ustalenia czy na rynku szerokopasmowego dost ę pu do Internetu wyst ę puje skuteczna konkurencja, str. 32, udzia ł TP w rynku dost ę pu szerokopasmowego do sieci Internet w roku 2005 wynosi ł 66%. 46 Rysunek Nr 7. Ź ród ł o: projekt decyzji Prezesa UKE str. 32, karta 950 akt post ę powania – wykres opracowany na podstawie informacji uzyskanych przez Prezesa UKE od operatorów Nale ż y podkre ś li ć , ż e pomimo uzyskania powy ż szych danych z nieostatecznego projektu decyzji regulacyjnej (przed konsultacjami), dane te zosta ł y otrzymane w drodze kompleksowego badania rynku przeprowadzonego przez wyspecjalizowany organ regulacyjny – Prezesa UKE, tak ż e na podstawie informacji przedstawionych bezpo ś rednio przez poszczególnych operatorów telekomunikacyjnych i przedstawiaj ą one obiektywnie istniej ą cy stan faktyczny. Nie b ę d ą zatem podlega ł y zmianom w procesie konsultacji i mo ż na uzna ć je za wiarygodne oraz w ł a ś ciwie obrazuj ą ce aktualny stan struktury rynku. W niniejszej sprawie, z uwagi na bardzo wysoki udzia ł Strony w rynku – 66%, domniemanie z art. 9 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów znajduje zastosowanie. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez TP. Zgodnie z art. 8 ust 2 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy od przyj ę cia lub spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy. W opinii Prezesa Urz ę du, dzia ł anie polegaj ą ce na uzale ż nianiu ś wiadczenia us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu (Neostrada TP) od posiadania przez abonenta zawartej z TP umowy o ś wiadczenie us ł ugi powszechnej/us ł ug telefonicznych w oparciu o 47 analogow ą lini ę telefoniczn ą , (§4 i §16 „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP”), stanowi praktyk ę , okre ś lon ą w art. 8 ust 1 pkt. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Przedmiotem umowy o ś wiadczenie us ł ugi powszechnej/us ł ug telefonicznych w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą jest zawsze de facto który ś z planów taryfowych oferowanych przez TP. W sk ł ad ka ż dego planu taryfowego wchodz ą zawsze dwa elementy, tj.: 1. us ł uga utrzymania łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych (tzw. „dost ę p do sieci”) oraz 2. albo (a) potencjalna mo ż liwo ść wykonywania i odbierania po łą cze ń za po ś rednictwem sieci TP (plan tp startowy) albo (b) dodatkowe „darmowe” minuty wkalkulowane w sta łą op ł at ę miesi ę czn ą (op ł ata z góry) i mo ż liwo ść wykonywania i odbierania (dalszych) po łą cze ń za po ś rednictwem sieci TP (inne ni ż plan tp startowy plany taryfowe Spó ł ki). Abonent, który wyra ż a ch ęć zawarcia z TP umowy, której przedmiotem jest ś wiadczenie przez TP us ł ug telefonicznych, zawiera z t ą spó ł k ą jedn ą umow ę , która obejmuje de facto dwie wskazane wy ż ej us ł ugi. Przedmiotem umowy o ś wiadczenie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu (Neostrada TP) jest m.in. uzyskanie przez abonenta mo ż liwo ś ci korzystania ze ś wiatowych zasobów informacji zgromadzonych na stronach WWW. Oczywi ś cie ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP niemo ż liwe jest bez posiadania łą cza abonenckiego (fizycznego zako ń czenia sieci w lokalu abonenta). Jednak ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP nie ma ż adnego zwi ą zku z faktem uzyskania mo ż liwo ś ci wykonywania i odbierania po łą cze ń telefonicznych. TP zmuszaj ą c abonenta do podpisania dwóch umów (o plan taryfowy i o Neostrad ę TP) zmusza go de facto do zakupu dwóch us ł ug, które nie maj ą ze sob ą zwyczajowego ani rzeczowego zwi ą zku. TP, dzia ł aj ą c w ten sposób, stwarza sytuacj ę , w której „informuje” abonenta, ż e zainstalowanie łą cza abonenckiego (fizyczne zako ń czenie sieci w lokalu), które jest konieczne równie ż do ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP uzyska on dopiero gdy podpisze z TP umow ę o us ł ugi powszechne/telefoniczne (wykupi który ś z planów taryfowych TP). Abonent, który chce mie ć ś wiadczon ą przez TP us ł ug ę szerokopasmowego dost ę pu do Internetu musi zgodzi ć si ę na podpisanie umowy o us ł ugi powszechne/telefoniczne, bowiem w innym wypadku TP nie zainstaluje mu łą cza abonenckiego (fizycznego zako ń czenia sieci w lokalu). Zgodnie z Regulaminem (§ 4 i 16) abonent, który posiada ju ż łą cze abonenckie i chce zrezygnowa ć z us ł ugi telefonicznej ś wiadczonej przez TP (zrezygnowa ć z któregokolwiek 48 planu taryfowego TP) musi zrezygnowa ć równie ż z us ł ugi Neostrady TP – TP zaprzestaje bowiem ś wiadczenia tej us ł ugi. Faktyczne zachowanie TP, polegaj ą ce na zgodnej z brzmieniem „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” odmowie ś wiadczenia us ł ugi Neostrada osobom, które nie wykupi ł y us ł ugi powszechnej/telefonicznej u TP, potwierdzaj ą przes ł ane do Prezesa Urz ę du skargi konsumentów. Dowód – skargi konsumenckie, karty 1076-1167 akt post ę powania TP, poprzez sposób skonstruowania swoich ofert oraz mo ż liwo ść zachowywania si ę niezale ż nie od swoich konkurentów, kontrahentów i konsumentów, wykreowa ł a sytuacj ę , w której us ł ug ę zainstalowania łą cza abonenckiego „umie ś ci ł a” jedynie w planach taryfowych i konsekwentnie uzale ż nia nabycie us ł ugi Neostrada TP od nabycia planu taryfowego. Strona, pismem z dnia 29 lipca 2005 r., zawieraj ą cym odpowiedzi na pytania Prezesa Urz ę du, wskaza ł a, ż e istnieje techniczna mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu bez konieczno ś ci jednoczesnego wykupienia us ł ugi po łą cze ń telefonicznych u TP, Dowód - Pismo TP z dnia 29 lipca 2005 r., pkt 3, ppkt 6 – karta 34 akt post ę powania co w opinii Prezesa Urz ę du oznacza tak ą mo ż liwo ść zarówno w sytuacji, gdy na danym łą czu abonenckim nie s ą ś wiadczone w ogóle us ł ugi telefoniczne, jak i w sytuacji gdy us ł ugi te ś wiadczone s ą przez innych ni ż TP przedsi ę biorców. Ponadto Strona sama przyzna ł a w toku post ę powania, ż e istnieje techniczna mo ż liwo ść ś wiadczenia przez TP us ł ugi Neostrada TP na fizycznym zako ń czeniu sieci nale żą cym do innego operatora. Dowód - Pismo TP z dnia 29 lipca 2005 r., pkt 3, ppkt 4 – karta 33 akt post ę powania Wymaga ł oby to jednak zdaniem TP poniesienia przez u ż ytkownika kosztów dostosowania technicznego infrastruktury sieciowej. Zdaniem Prezesa Urz ę du nie jest mo ż liwe uzasadnienie konieczno ś ci podpisania dwóch umów faktem, ż e u ż ytkownik musia ł by ponie ść dodatkowe koszty, poniewa ż TP nie posiada kompetencji do okre ś lania czy 49 koszt taki by ł by dla abonenta nadmierny czy te ż nie. Tymczasem „Regulamin ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” zawiera klauzul ę uniemo ż liwiaj ą c ą u ż ytkownikom, którzy nie wykupili us ł ugi powszechnej/telefonicznej w TP, zawarcie umowy o ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP oraz klauzul ę powoduj ą c ą automatyczne rozwi ą zanie umowy o ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP w sytuacji wyga ś ni ę cia lub rozwi ą zania umowy o ś wiadczenie us ł ug telefonicznych. Z uwagi na wysoki poziom znajomo ś ci technicznych zagadnie ń , zwi ą zanych ze ś wiadczeniem us ł ug telekomunikacyjnych przez TP oraz do ś wiadczenie TP jako przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego, maj ą cego od wielu lat ugruntowan ą pozycj ę na polskim rynku, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e przedstawione przez TP w pi ś mie z dnia 29 lipca 2005 r., pkt 3, ppkt 4 (karta 33 akt post ę powania) informacje co do technicznej mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu bez konieczno ś ci jednoczesnego wykupienia us ł ugi telefonicznej u TP jak i technicznej mo ż liwo ś ci ś wiadczenia przez TP us ł ugi Neostrada TP na fizycznym zako ń czeniu sieci nale żą cym do innego operatora nie budz ą w ą tpliwo ś ci co do ich zgodno ś ci ze stanem rzeczywistym. Na podstawie art. 229 ustawy z dnia 17 listopada 1974 r. kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) w zw. z art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du uzna ł w konsekwencji fakty przedstawione powy ż ej za przyznane przez Stron ę w toku post ę powania, a zatem nie wymagaj ą ce dowodu. Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , ustawa ta reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę , je ż eli te praktyki wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć skutki na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Zdaniem Prezesa Urz ę du, dzia ł anie TP, polegaj ą ce na uzale ż nianiu ś wiadczenia us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu (Neostrada TP) od posiadania podpisanej z TP umowy o ś wiadczenie us ł ugi powszechnej/us ł ug telefonicznych wywo ł uje negatywne dla rynku, antykonkurencyjne skutki g ł ównie w odniesieniu do odbiorców us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu Neostrada TP. Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e stosowanie klauzuli regulaminowej §4 „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” ma na celu zniech ę cenie u ż ytkowników ko ń cowych Neostrady TP do korzystania z us ł ug po łą cze ń telefonicznych oferowanych przez konkurencyjnych wobec TP operatorów oraz utrudnienie tym samym rozwoju konkurencji na rynku. Z analizy informacji przedstawionych w stanie faktycznym niniejszej decyzji wynika bowiem, ż e bezpo ś rednim skutkiem wprowadzenia zapisów regulaminowych jest 50 uniemo ż liwienie jednoczesnego korzystania przez u ż ytkownika ko ń cowego z us ł ugi Neostrada TP oraz us ł ug telefonicznych w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą dostarczan ą przez innego ni ż TP operatora. Osoby, nabywaj ą ce dost ę p do sieci telekomunikacyjnych za po ś rednictwem innego ni ż TP operatora b ę d ą musia ł y bowiem dla uzyskania mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ugi Neostrada TP albo zrezygnowa ć z dost ę pu do sieci alternatywnego operatora na rzecz dost ę pu do sieci TP, albo nabywa ć ten dost ę p od dwóch operatorów jednocze ś nie. Jak wykazano powy ż ej, ograniczenie takie nie znajduje uzasadnienia w warunkach faktycznych ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP. TP sama wskaza ł a, ż e przedmiotowa klauzula nie jest uzasadniona wymaganiami technicznymi . Zdaniem Prezesa Urz ę du oznacza to, ż e za wprowadzeniem powi ą zania obydwu us ł ug przez TP stoj ą ca ł kowicie inne motywy. Pomi ę dzy us ł ug ą telefoniczn ą oraz us ł ug ą szerokopasmowego dost ę pu do internetu, zdaniem Prezesa Urz ę du, trudno jest doszuka ć si ę zale ż no ś ci, uzasadniaj ą cej ich łą czne oferowanie. O ile wymaganie posiadania fizycznego zako ń czenia sieci u danego u ż ytkownika nale ż y uzna ć za konieczne, poniewa ż ze wzgl ę dów technicznych us ł uga Neostrada TP mo ż e by ć ś wiadczona wy łą cznie drog ą sieciow ą , o tyle żą danie jednoczesnego wykupienia us ł ugi powszechnej/telefonicznej (w której sk ł ad oprócz wymaganego przy Neostradzie TP zainstalowania fizycznego zako ń czenia sieci wchodzi tak ż e szereg innych us ł ug niezwi ą zanych z Neostrad ą TP), przy jednoczesnej, nieuzasadnionej de facto odmowie instalowania zako ń czenia sieci przy us ł udze Neostrady TP, nale ż y uzna ć za nadu ż ycie przez TP pozycji dominuj ą cej. O ile bowiem w przypadku u ż ytkowników, którzy chc ą jednocze ś nie wykupi ć us ł ug ę telefoniczn ą w TP (i wykonywa ć po łą czenia za po ś rednictwem TP lub innego operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi po łą cze ń ) oraz us ł ug ę szerokopasmowego dost ę pu do Internetu Neostrada TP, dzia ł anie TP nie wywo ł uje ż adnych negatywnych skutków rynkowych, o tyle w przypadku u ż ytkowników chc ą cych korzysta ć wy łą cznie z us ł ugi Neostrada TP i nie pragn ą cych nabywa ć us ł ugi po łą cze ń telefonicznych od TP, korzystaj ą c jednocze ś nie np. z us ł ug operatorów posiadaj ą cych w ł asn ą infrastruktur ę , dzia ł anie TP narusza ich uzasadniony interes, polegaj ą cy na prawie swobodnego wyboru zakresu oraz rodzaju nabywanych produktów. W opinii Prezesa Urz ę du us ł uga szerokopasmowego dost ę pu do Internetu Neostrada TP powinna by ć dost ę pna tak ż e w wersji niepowi ą zanej z us ł ug ą telefoniczn ą , co nie narusza w ż adnym przypadku mo ż liwo ś ci ś wiadczenia przez TP pakietu us ł ug: telefonicznej oraz Neostrady TP, dla u ż ytkowników chc ą cych nabywa ć te dwie us ł ugi równocze ś nie. Us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu oraz po łą cze ń 51 telefonicznych ś wiadczone s ą w ró ż nym zakresie pasma i mog ą by ć rozdzielone. Na poparcie tego twierdzenia nale ż y wskaza ć faktyczne istnienie w polskim systemie prawnym instytucji tzw. dost ę pu wspó ł dzielonego do łą cza abonenckiego 24 , po zastosowaniu którego na jednej linii abonenckiej jeden operator ś wiadczy u ż ytkownikowi po łą czenia telefoniczne, a drugi operator na tej samej linii ś wiadczy us ł ugi DSL. W ramach analizy zarzutu stawianego TP w pkt III i IV niniejszej decyzji Prezes Urz ę du jednoznacznie stwierdzi ł , ż e tre ść klauzuli, b ę d ą cej przedmiotem niniejszego post ę powania, zawartej w §4 oraz §16 „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” zosta ł a narzucona u ż ytkownikom Neostrady TP. Podstawowym czynnikiem wp ł ywaj ą cym na tak ą ocen ę jest charakter umowy o ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP. Z narzuceniem warunków umownych mamy bowiem do czynienia w sytuacji, w której podmiot posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą , wykorzystuj ą c swoj ą si łę rynkow ą , wymusza na swoim kontrahencie zgod ę na zawarcie w łą cz ą cym ich kontrakcie konkretnych warunków ustalonych jednostronnie przez ten podmiot. Umowa o ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP nosi wyra ź ne cechy tzw. umowy adhezyjnej, a wi ę c umowy zawieranej przez przyst ą pienie, w której nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków i w konsekwencji, w której u ż ytkownik Neostrady TP nie ma realnego wp ł ywu na jej zasadniczy kszta ł t. Nale ż y uzna ć , ż e w przypadku umów adhezyjnych wystarczaj ą c ą przes ł ank ą stwierdzenia, ż e nast ę puje narzucenie warunków umów, jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju 25 . Kontrahenci dominanta nie mog ą bowiem aktywnie wp ł ywa ć na warunki zawieranej umowy, a jedynym sposobem unikni ę cia zwi ą zania tymi warunkami jest dla nich rezygnacja z dobra t ą umow ą obj ę tego. W wyniku powy ż szego klienci TP, nie posiadaj ą c wystarczaj ą cej si ł y rynkowej musz ą godzi ć si ę na niekorzystne dla nich zapisy regulaminowe. W odniesieniu do drugiego aspektu zarzucanej TP praktyki (TP zaprzestaje ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP z chwil ą wyga ś ni ę cia lub rozwi ą zania umów o ś wiadczenie us ł ug telefonicznych), nale ż y dodatkowo zaznaczy ć , i ż pod wzgl ę dem technicznym, ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP b ę dzie nadal technicznie mo ż liwe nawet w sytuacji, kiedy wygasa lub ulega rozwi ą zaniu umowa o ś wiadczenie przez TP us ł ugi powszechnej/us ł ug telefonicznych. Wystarczaj ą ce jest bowiem posiadanie przez u ż ytkownika ko ń cowego, fizycznego łą cza w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej, zestawionego z jakimkolwiek operatorem 24 „Oferta okre ś laj ą ca ramowe warunki umów o dost ę pie do lokalnej p ę tli abonenckiej i zwi ą zanych z nim udogodnie ń w zakresie dost ę pu pe ł nego i wspó ł dzielonego” zatwierdzona decyzj ą Prezesa URTiP z dnia 9 sierpnia 2005 r. 25 E. Modzelewska-W ą chal „Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” str. 118 52 telekomunikacyjnym, umo ż liwiaj ą cego faktyczne ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP. W przypadku us ł ugi Neostrada TP łą cze to nie musi zapewnia ć mo ż liwo ś ci wykonywania i odbierania po łą cze ń telefonicznych. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby taka funkcjonalno ść by ł a zapewniona. Dotyczy to zatem zarówno łą cz zestawionych z TP, jak i łą cz zestawionych z innymi ni ż TP operatorami 26 . W istocie, rezygnacja z us ł ugi telefonicznej TP oznacza z perspektywy u ż ytkownika rezygnacj ę z mo ż liwo ś ci aktywnego i pasywnego korzystania z telefonu stacjonarnego w celu wykonywania po łą cze ń telefonicznych za po ś rednictwem tego operatora. W dalszej perspektywie mo ż e to oznacza ć albo korzystanie przez u ż ytkownika z us ł ug telefonicznych innego operatora albo ca ł kowit ą rezygnacj ę z takich us ł ug. Nie ma to jednak znaczenia dla faktu, ż e rezygnacja ta nie powinna poci ą ga ć za sob ą automatycznego rozwi ą zania umowy o ś wiadczenie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu, gdy ż stanowi ona odr ę bn ą us ł ug ę , która – jak zostanie wykazane poni ż ej – jest us ł ug ą niezwi ą zan ą rzeczowo ani zwyczajowo z us ł ug ą powszechn ą /telefoniczn ą . W przypadku rozwi ą zania umowy o ś wiadczenie us ł ugi telefonicznej, łą cze konieczne dla ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP mo ż e by ć dostarczane zarówno przez innego operatora jak i przez sam ą TP. Jak ju ż wy ż ej podkre ś lano łą cze te nie musi zapewnia ć mo ż liwo ś ci wykonywania i odbierania po łą cze ń telefonicznych. Konsekwencj ą powy ż szego jest uznanie przez Prezesa Urz ę du, ż e w przypadku, w którym wygasa lub ulega rozwi ą zaniu umowa o ś wiadczenie us ł ugi powszechnej/telefonicznej, nieuzasadnione jest zaprzestanie przez TP ś wiadczenia innej us ł ugi niepowi ą zanej z ni ą bezpo ś rednio – Neostrady TP na mocy §16 „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP”. Us ł uga ta mo ż e by ć bowiem nadal ś wiadczona na zestawionym przez TP lub na innym posiadanym przez u ż ytkownika łą czu. Co wi ę cej, w przypadku ś wiadczenia przez TP us ł ugi Neostrada TP na jej łą czu, nie zapewniaj ą cym ju ż mo ż liwo ś ci wykonywania i odbierania po łą cze ń telefonicznych, nie jest konieczne ponoszenie przez TP dodatkowych kosztów, zwi ą zanych z dostosowaniem jej instalacji technicznych do nowopowsta ł ych warunków. Skoro bowiem us ł uga Neostrada TP by ł a ś wiadczona na istniej ą cej infrastrukturze, a łą cze konieczne do prawid ł owego jej funkcjonowania by ł o ju ż uprzednio zestawione u klienta, zmiana w stosunku umownym mi ę dzy TP a jej klientem, polegaj ą ca na „odpadni ę ciu” obowi ą zku ś wiadczenia jednej z us ł ug, zmniejsza jedynie obci ąż enia istniej ą ce dotychczas po stronie TP. 26 pismo TP z dnia 29 lipca 2005 r. 53 W sytuacji, w której TP, moc ą §16 „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP”, uzale ż nia dalsze ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP od nabywania innej, niepowi ą zanej us ł ugi, TP wywiera, zdaniem Prezesa Urz ę du, siln ą presj ę na swoich klientów, przejawiaj ą c ą si ę zniech ę ceniem ich do rezygnacji z us ł ug po łą cze ń g ł osowych wykonywanych na rzecz innych ni ż TP operatorów, w szczególno ś ci tych, którzy posiadaj ą w ł asn ą infrastruktur ę , je ż eli klientom tym zale ż y na utrzymaniu us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu. Rozwi ą zanie umowy o ś wiadczenie us ł ugi Neostrada TP (co jest prost ą konsekwencj ą wcze ś niejszego wyga ś ni ę cia lub rozwi ą zania umowy w zakresie ś wiadczenia us ł ugi telefonicznej) nale ż y uzna ć zatem jako swoist ą „kar ę ” nak ł adan ą na u ż ytkowników tej us ł ugi za brak lojalno ś ci wobec TP w zakresie us ł ug po łą cze ń telefonicznych. Praktyka TP narusza jednocze ś nie prawo ka ż dego u ż ytkownika do swobodnego wyboru operatora, który b ę dzie ś wiadczy ł us ł ugi telefoniczne na jego rzecz i wskutek powy ż szego znacz ą co ogranicza wolno ść kontraktowania wyp ł ywaj ą c ą z autonomii woli stron stosunków cywilnoprawnych. W konsekwencji, TP sztucznie zawy ż a popyt na ś wiadczone przez ni ą us ł ugi po łą cze ń telefonicznych, poniewa ż ka ż dy u ż ytkownik korzystaj ą cy z us ł ugi Neostrada TP musi by ć jednocze ś nie potraktowany jako osoba „zg ł aszaj ą ca ch ęć ” równoleg ł ego wykupienia us ł ugi telefonicznej u TP, niezale ż nie od jego rzeczywistej woli. Tym samym TP ukszta ł towa ł a niezgodn ą z prawem konstrukcj ę gwarantuj ą c ą jej sta ł y poziom przychodów niezale ż ny od faktycznego zapotrzebowania na us ł ugi po łą cze ń telefonicznych ś wiadczone przez TP. Dzia ł anie TP prowadzi zatem bezpo ś rednio do utrwalenia jej pozycji na rynku po łą cze ń telefonicznych wskutek znacznego zainteresowania konsumentów jej us ł ugami szerokopasmowego dost ę pu do internetu. Dzia ł anie TP mo ż e doprowadzi ć do wyra ź nego ograniczenia mo ż liwo ś ci rozwojowych rynku telekomunikacyjnego w Polsce. Z jednej strony bowiem pozycja TP na rynku ś wiadczenia us ł ug szerokopasmowych oraz struktura tego rynku wp ł ywa na znaczne zmniejszenie liczby konkurencyjnych ofert, z których mogliby skorzysta ć abonenci. Z drugiej strony natomiast, nawet w sytuacji, w której abonenci ci mieliby realny, szeroki wybór innych ofert w warunkach konkurencyjnego rynku, nie korzystaliby z nich i tak z uwagi na przedmiotow ą praktyk ę . Ponadto Prezes Urz ę du uzna ł , ż e TP jako przedsi ę biorca telekomunikacyjny posiadaj ą cy szerok ą wiedz ę z zakresu telekomunikacji oraz obowi ą zany do zachowywania 54 szczególnej staranno ś ci wynikaj ą cej z fachowego charakteru prowadzonej przez siebie dzia ł alno ś ci, mog ł a przewidzie ć i przewidywa ł a skutki, jakie wywo ł a na rynku wprowadzenie §4 i §16 do „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP”. W konsekwencji konieczne jest stwierdzenie, ż e praktyka TP ma charakter celowego ograniczenia wprowadzonego dla uzyskania efektu rynkowego w postaci niezgodnego z prawem wzmocnienia w ł asnej pozycji rynkowej kosztem jej konkurentów. Zgodnie z art. 8 ust 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy od przyj ę cia lub spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy. W opinii Prezesa Urz ę du, uzale ż nianie zawarcia umowy o ś wiadczenie przez TP us ł ug szerokopasmowego dost ę pu do internetu (Neostrada TP) oraz ś wiadczenia tych us ł ug od wcze ś niejszego zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ugi powszechnej/telefonicznej oraz ponoszenia kosztów tej us ł ugi (§4 „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP”), wype ł nia znamiona praktyki, okre ś lonej w art. 8 ust 2 pkt 4 ustawy. Zwi ą zek rzeczowy pomi ę dzy ś wiadczeniami dodatkowym i zasadniczym wyst ę puje w sytuacji, w której ś wiadczenie dodatkowe gwarantuje prawid ł ow ą , zgodn ą z wol ą i oczekiwaniami stron realizacj ę zasadniczej umowy. Chodzi tutaj zatem o powi ą zanie o charakterze funkcjonalnym, wynikaj ą cym ze struktury, przeznaczenia, zakresu obu ś wiadcze ń . Zasadnicze znaczenie dla oceny legalno ś ci powi ą zania dwóch produktów oraz ich łą cznego oferowania powinien mie ć zatem fakt, czy po łą czenie takie jest warunkiem koniecznym prawid ł owego funkcjonowania obu produktów. W przypadku us ł ugi powszechnej/telefonicznej oraz us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu, zdaniem Prezesa Urz ę du, trudno jest doszuka ć si ę takiej zale ż no ś ci . O ile wymaganie posiadania fizycznego zako ń czenia sieci u danego u ż ytkownika nale ż y uzna ć za uzasadnione, poniewa ż ze wzgl ę dów technicznych us ł uga Neostrada TP mo ż e by ć ś wiadczona wy łą cznie drog ą sieciow ą , o tyle żą danie jednoczesnego wykupienia us ł ugi powszechnej/telefonicznej nale ż y uzna ć za nadu ż ycie przez TP pozycji dominuj ą cej. Od wykupienia planu telefonicznego na po łą czenia g ł osowe nie zale ż y przecie ż realizacja po łą cze ń przez Internet. Na poparcie tego twierdzenia nale ż y wskaza ć faktyczne istnienie w 55 polskim systemie prawnym instytucji tzw. dost ę pu wspó ł dzielonego do łą cza abonenckiego 27 , po zastosowaniu którego na jednej linii abonenckiej jeden operator ś wiadczy u ż ytkownikowi po łą czenia telefoniczne, a drugi operator na tej samej linii ś wiadczy us ł ugi DSL. W ramach us ł ugi powszechnej/telefonicznej ś wiadczonej na podstawie wykupionego planu telefonicznego, TP zapewnia oprócz utrzymania łą cza tak ż e mo ż liwo ść korzystania z szeregu innych us ł ug telekomunikacyjnych, w tym przede wszystkim z mo ż liwo ś ci wykonywania i odbierania po łą cze ń telefonicznych. Z ca łą stanowczo ś ci ą nale ż y stwierdzi ć , ż e us ł ugi takie jak: poczta g ł osowa, przekierowanie po łą cze ń , blokada przekierowywanych po łą cze ń , po łą czenie oczekuj ą ce, prezentacja numeru (CLIP), blokada prezentacji numeru (CLIR), budzenie, po łą czenie trójstronne czy blokada po łą cze ń , ani nie warunkuj ą mo ż liwo ś ci prawid ł owego korzystania z us ł ugi dost ę pu szerokopasmowego do Internetu ani nie zwi ę kszaj ą w ż aden sposób prawid ł owo ś ci dzia ł ania czy u ż yteczno ś ci tej us ł ugi. Ka ż doczesna gotowo ść TP do w łą czenia b ą d ź wy łą czenia tych us ł ug na żą danie abonenta, b ę d ą ca efektem wykupienia planu telefonicznego, nie wp ł ywa w ż aden sposób na mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP. Podobnie sama us ł uga po łą cze ń telefonicznych nie pozostaje w zwi ą zku rzeczowym z us ł ug ą Neostrada TP. W odró ż nieniu od tzw. wdzwanianego dost ę pu do Internetu (dial-up), wymagaj ą cego faktycznego dokonania po łą czenia telefonicznego dla uzyskania dost ę pu do sieci, dost ę p szerokopasmowy nie jest powi ą zany z us ł ug ą po łą cze ń telefonicznych. Technologia ADSL „oprócz du ż ej szybko ś ci umo ż liwia jednoczesne prowadzenie rozmów telefonicznych i przesy ł anie danych. Mo ż liwe jest to dzi ę ki temu ż e sygna ł y ADSL w odró ż nieniu od zwyk ł ej rozmowy telefonicznej wykorzystuj ą obszar znacznie wy ż szych cz ę stotliwo ś ci przez co oba sygna ł y nie wchodz ą sobie wzajemnie w drog ę .” Dowód - Raport UKE o stanie rynku telekomunikacyjnego w 2005 roku, str. 64 – karta 889 akt post ę powania Zwi ą zek zwyczajowy wyst ę puje jako powi ą zanie pomi ę dzy ś wiadczeniami, utrwalone w ramach typowej praktyki rynkowej w danym ś rodowisku lub bran ż y. Nie mo ż e by ć to jednak powi ą zanie wykszta ł cone w skutek dzia ł alno ś ci podmiotu posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku – dotyczy ł oby ono w takim przypadku tylko jednego podmiotu, 27 „Oferta okre ś laj ą ca ramowe warunki umów o dost ę pie do lokalnej p ę tli abonenckiej i zwi ą zanych z nim udogodnie ń w zakresie dost ę pu pe ł nego i wspó ł dzielonego” zatwierdzona decyzj ą Prezesa URTiP z dnia 9 sierpnia 2005 r. 56 pomimo, ż e odnosi ł oby si ę do znacznej warto ś ci rynku. Zwi ą zek zwyczajowy musi charakteryzowa ć si ę dobrowolno ś ci ą i powszechno ś ci ą zachowa ń graczy rynkowych oraz istnieniem trwa ł ego prze ś wiadczenia o konieczno ś ci istnienia konkretnego powi ą zania w ś ród wi ę kszo ś ci podmiotów obecnych na rynku. Us ł uga powszechna/telefoniczna nie jest zwyczajowo zwi ą zana z us ł ug ą szerokopasmowego dost ę pu do internetu. Trudno jest jednak dokona ć analizy naturalnych i zwyczajowych zachowa ń rynkowych operatorów telekomunikacyjnych na rynku krajowym. Wynika to z ca ł kowitej dominacji TP na rynku telefonii stacjonarnej i w zwi ą zku z tym ze znacznego zniekszta ł cenia procesu swobodnego kszta ł towania si ę zwyczaju rynkowego. Mo ż liwa jest natomiast analiza zwi ą zku mi ę dzy telefoni ą g ł osow ą a dost ę pem do internetu z punktu widzenia odbiorcy tych us ł ug. Us ł ugi telefoniczne dost ę pne s ą na szerok ą skal ę od kilkudziesi ę ciu lat, natomiast us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu wykszta ł ci ł y si ę dopiero w ci ą gu ostatnich kilku lat. Us ł ugi te zaspokajaj ą ró ż ne potrzeby u ż ytkowników ko ń cowych sieci telekomunikacyjnych oraz skierowane s ą do ró ż nego kr ę gu odbiorców. Nale ż y podkre ś li ć , ż e do wykonywania po łą cze ń telefonicznych konieczny jest jedynie aparat telefoniczny, który jest urz ą dzeniem powszechnie dost ę pnym oraz wzgl ę dnie tanim. Do korzystania z szerokopasmowego dost ę pu do internetu wymagane jest posiadanie przez u ż ytkownika komputera osobistego, wyposa ż onego w odpowiedni modem szerokopasmowego dost ę pu do internetu. Koszt takiej inwestycji jest znacznie wy ż szy, co wp ł ywa ujemnie na jego dost ę pno ść a tym samym dost ę pno ść us ł ug internetowych. Ponadto, w dobie dynamicznego rozwoju telefonii komórkowej oraz wzrastaj ą cej penetracji rynku us ł ug po łą cze ń mobilnych, coraz wi ę ksza liczba osób rezygnuje z us ł ug telefonii stacjonarnej. W stosunku do tych osób mo ż na mówi ć o ca ł kowitym zerwaniu zwi ą zku pomi ę dzy us ł ug ą telefoniczn ą a us ł ug ą szerokopasmowego dost ę pu do internetu w sieci stacjonarnej. Podsumowuj ą c powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , ż e mi ę dzy us ł ug ą telefoniczn ą a us ł ug ą szerokopasmowego dost ę pu do internetu nie istnieje zwi ą zek zwyczajowy uzasadniaj ą cy ich łą czne oferowanie. Doda ć nale ż y, ż e organ antymonopolowy nie odnosi si ę w przedmiotowej decyzji do wysoko ś ci ceny, jak ą TP pobiera ł aby w przypadku oferowania abonentom us ł ugi szerokopasmowego internetu bez dodatkowego zwi ą zania ich umow ą na us ł ug ę powszechn ą /telefoniczn ą . Prezes Urz ę du stwierdza jedynie, ż e umowa na dostarczanie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu nie powinna by ć powi ą zana z umow ą o 57 ś wiadczenie us ł ugi powszechnej/telefonicznej je ż eli u ż ytkownik nie ż yczy sobie korzystania z obu us ł ug oferowanych przez TP. Zdaniem organu antymonopolowego mo ż liwe jest z technicznego punktu widzenia, aby TP ś wiadczy ł a us ł ug ę szerokopasmowego dost ę pu do Internetu niezale ż nie od us ł ugi powszechnej/telefonicznej, w zwi ą zku z czym mo ż liwe jest aby abonent móg ł podpisa ć z TP wy łą cznie i niezale ż nie od ż adnej innej umowy – umow ę o ś wiadczenie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu. Nale ż y jednak zdecydowanie podkre ś li ć , ż e w opinii Prezesa Urz ę du nie oznacza to, ż e TP jest zobligowana do zaprzestania ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP na łą czu zestawionym u u ż ytkownika w zwi ą zku ze ś wiadczeniem na jego rzecz równolegle us ł ugi telefonicznej, co by ł oby równoznaczne z pe ł nym rozdzieleniem obydwu us ł ug. Celem niniejszej decyzji nie jest doprowadzenie do sytuacji braku jakiegokolwiek powi ą zania us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu Neostrada TP oraz us ł ug telefonicznych TP. W przypadku u ż ytkowników, wyra ż aj ą cych wol ę jednoczesnego nabywania us ł ug telefonicznych oraz Neostrady TP, dotychczasowe dzia ł anie TP, w którym spó ł ka ta oferuje szerokopasmowy dost ę p do Internetu na łą czu utrzymywanym w ramach us ł ugi telefonicznej, nie wykazuje bowiem znamion praktyki niezgodnej z prawem konkurencji. Naruszeniem art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest łą czne oferowanie us ł ugi telefonicznej oraz Neostrady TP bez stworzenia mo ż liwo ś ci odr ę bnego nabycia us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu dla tych u ż ytkowników, którzy nie chc ą nabywa ć us ł ugi telefonicznej u TP. Dotyczy to zarówno u ż ytkowników, którzy nie chc ą w ogóle nabywa ć takiej us ł ugi, czy te ż chc ą j ą nabywa ć u innego przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego. W konsekwencji celem niniejszej decyzji jest doprowadzenie do stanu, w którym us ł uga szerokopasmowego dost ę pu do Internetu Neostrada TP b ę dzie dost ę pna dla wszystkich u ż ytkowników posiadaj ą cych łą cze telekomunikacyjne umo ż liwiaj ą ce ś wiadczenie tej us ł ugi, niezale ż nie od faktu czy łą cze to b ę dzie dostarczane przez TP wy łą cznie na potrzeby Neostrady TP (bez powi ą zania z innymi us ł ugami telefonicznymi jak np. mo ż liwo ść wykonywania i odbierania po łą cze ń ), czy b ę dzie ono dostarczane przez TP w ramach wykupionego przez abonenta planu taryfowego, czy te ż b ę dzie ono utrzymywane przez innego operatora telekomunikacyjnego w ramach ś wiadczonych przez niego us ł ug. Dodatkowym argumentem wskazuj ą cym po ś rednio na istnienie naruszenia regu ł konkurencji przez TP jest fakt, ż e Spó ł ka ta z ł o ż y ł a na ko ń cowym etapie post ę powania, ju ż po zamkni ę ciu post ę powania dowodowego w sprawie, zobowi ą zanie do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia nadu ż yciu pozycji 58 dominuj ą cej, o których mowa w art. 11a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 28 Tym samym TP sama uzna ł a, ż e uprawdopodobnione zosta ł o, ż e naruszy ł a zakaz z art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Prezes Urz ę du nie zdecydowa ł si ę jednak na przyj ę cie tych zobowi ą za ń i wydanie decyzji z art. 11a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W opinii Prezesa Urz ę du zobowi ą zania TP zosta ł y z ł o ż one w momencie, w którym ze zgromadzonego materia ł u dowodowego jednoznacznie wynika ł fakt naruszenia zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej – praktyka TP by ł a zatem udowodniona. Przyj ę cie zobowi ą za ń TP na tak pó ź nym etapie post ę powania by ł oby zatem niezgodne z celem art. 11a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , którym jest zapobieganie naruszeniom prawa konkurencji w sytuacji, gdy na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych we wniosku lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du zosta ł o uprawdopodobnione, ż e dosz ł o do naruszenia art. 5 lub art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Odmienna interpretacja art. 11a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł aby doprowadzi ć do niepo żą danej sytuacji, w której przedsi ę biorca któremu zarzucane jest naruszenie regu ł konkurencji na rynku, w ko ń cowej fazie post ę powania, a wi ę c wtedy gdy mo ż e ju ż oceni ć realnie swoje szanse na korzystn ą b ą d ź niekorzystn ą dla siebie decyzj ę administracyjn ą , móg ł by w razie niekorzystnej dla siebie sytuacji z ł o ż y ć zobowi ą zania i skorzysta ć ze zwolnienia od kary przewidzianego w art. 11a ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W opinii Prezesa Urz ę du, w przedmiotowym post ę powaniu konieczne by ł o zatem wydanie decyzji z art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Bior ą c pod uwag ę powy ż sze Prezes Urz ę du uzna ł , ż e TP naruszy ł a dyspozycj ę art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu - Neostrada TP od korzystania z us ł ugi telefonicznej ś wiadczonej przez TP w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą , st ą d zasadnym i koniecznym jest w tym zakresie zakazanie dalszego stosowania powy ż szej praktyki. Naruszenie art. 82 TWE Zgodnie z art. 82 TWE, wszelkie nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez jedno lub wi ę cej przedsi ę biorstw na Wspólnym Rynku lub na znacz ą cej jego cz ęś ci jest zakazane jako 28 pismo TP z dnia 12 pa ź dziernika 2006 r. 59 niezgodne ze wspólnym rynkiem, je ż eli mo ż e wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Operatorzy telekomunikacyjni, w tym TP, podlegaj ą regulacji art. 82 TWE, poniewa ż z racji ś wiadczenia dost ę pu do publicznej sieci telekomunikacyjnej oraz ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych wykonuj ą dzia ł alno ść gospodarcz ą 29 s ą wi ę c przedsi ę biorcami w rozumieniu art. 82 TWE. Komisja Europejska w wytycznych dotycz ą cych poj ę cia wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi na potrzeby art. 81 i 82 TWE 30 (dalej: wytyczne KE) w pkt 12. stwierdzi ł a, ż e powy ż sze kryterium wp ł ywu na handel stanowi autonomiczne kryterium prawa wspólnotowego, które musi by ć oceniane oddzielnie w ka ż dej sprawie. 31 W niniejszym post ę powaniu spe ł nione zosta ł y wszystkie przes ł anki z art. 82 TWE: 1. Jak wykazano w uzasadnieniu do niniejszej decyzji TP posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym. Wysoki udzia ł w rynku (przekraczaj ą cy 40%) oraz kilkukrotnie silniejsza pozycja rynkowa TP nawet w stosunku do jej najwi ę kszych konkurentów, umo ż liwiaj ą TP zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku oraz dzia ł anie w znacznym stopniu niezale ż nie od jej konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. 2. Zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez Prezesa Urz ę du w niniejszej decyzji, TP nadu ż ywa swojej pozycji poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu (Neostrada TP) od korzystania z us ł ugi telefonicznej ś wiadczonej przez TP w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą . Powy ż sz ą praktyk ę TP stosuje poprzez umieszczenie w wi ążą cym abonentów na równi z umow ą „Regulaminie ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP” postanowie ń uniemo ż liwiaj ą cych wykupienie us ł ugi Neostrada TP abonentom, którzy uprzednio nie wykupili us ł ug telefonicznych u TP oraz faktyczne stosowanie tego zapisu przez t ę Spó ł k ę , co potwierdzaj ą liczne zgromadzone przed oraz w toku post ę powania skargi abonenckie. Skutkiem zastosowania tych postanowie ń , oprócz wykazanego powy ż ej eksploatacyjnego charakteru dzia ł ania TP wobec u ż ytkowników Neostrady TP, jest faktyczne zniech ę cenie tych u ż ytkowników do korzystania z us ł ug po łą cze ń 29 Wyrok ETS w sprawie 41/83 W ł ochy przeciwko Komisji Europejskiej [1985] ECR 873, pkt 17-20. 30 Commission Notice „Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (O.J. 2004/C 101/07) 31 Commission Notice …, pkt 12 60 telefonicznych oferowanych przez konkurencyjnych wobec TP operatorów oraz utrudnienie tym samym rozwoju konkurencji na rynku. W ramach swojej polityki, TP uniemo ż liwia prawid ł owe funkcjonowanie na rynku szeregowi innych przedsi ę biorców telekomunikacyjnych, gdy ż w sposób niezgodny z prawem konkurencji odcina tych przedsi ę biorców od potencjalnych odbiorców ich us ł ug telefonicznych. Osoby nabywaj ą ce dost ę p do sieci telekomunikacyjnych za po ś rednictwem innego ni ż TP operatora b ę d ą musia ł y bowiem dla uzyskania mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ugi Neostrada TP albo zrezygnowa ć z dost ę pu do sieci alternatywnego operatora na rzecz dost ę pu do sieci TP albo nabywa ć ten dost ę p od dwóch operatorów jednocze ś nie. Takie ukszta ł towanie zasad korzystania z us ł ug telefonicznych prowadzi ć b ę dzie w rezultacie do uznania przez wi ę kszo ść u ż ytkowników ofert konkurencyjnych operatorów za nieop ł acalne. Wprowadzone przez TP ograniczenia nie znajduj ą , jak przyzna ł a to sama Spó ł ka, uzasadnienia w warunkach faktycznych ś wiadczenia us ł ugi Neostrada. Prezes Urz ę du uzna ł , ż e bezpo ś rednim skutkiem praktyki TP jest wprowadzenie barier dost ę pu do rynku krajowego dla potencjalnych konkurentów, niezale ż nie od tego czy s ą oni podmiotami w pe ł ni polskimi czy podmiotami z udzia ł em zagranicznym, w tym z udzia ł em przedsi ę biorców zagranicznych z pa ń stw Unii Europejskiej. Zwi ą zanie u ż ytkowników Neostrady TP z us ł ugami telefonicznymi TP oraz „karanie” nielojalnych u ż ytkowników poprzez automatyczne rozwi ą zanie umowy o Neostrad ę TP w sytuacji zmiany operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi telefoniczne oznaczaj ą , ż e zaburzona zostaje swoboda wyboru najkorzystniejszej oferty rynkowej przez u ż ytkowników. U ż ytkownicy zwi ą zani z TP nie b ę d ą sk ł onni wobec wywartej na nich presji do zmiany operatora ś wiadcz ą cego im us ł ugi telekomunikacyjne. Utrudniony dost ę p do u ż ytkowników stanowi czynnik zniech ę caj ą cy potencjalnych konkurentów TP do inwestowania w konkurencyjn ą wobec TP dzia ł alno ść telekomunikacyjn ą na terytorium RP. Polityka TP mo ż e zatem wp ł ywa ć na decyzje przedsi ę biorców zagranicznych w zakresie niewchodzenia na polski rynek z w ł asnymi produktami konkurencyjnymi wobec produktów TP. W konsekwencji nale ż y uzna ć , ż e dzia ł ania TP zmierzaj ą do wyodr ę bnienia polskiego rynku ze Wspólnego Rynku i tym samym do naruszenia podstawowych zasad jego funkcjonowania okre ś lonych w TWE. 61 3. Rynek w ł a ś ciwy dotkni ę ty praktyk ą TP obejmuje ca ł e terytorium Polski. Wytyczne KE w sposób jednoznaczny wskazuj ą , ż e obok narusze ń prawa konkurencji obejmuj ą cych kilka Pa ń stw Cz ł onkowskich (cz ęść 3.1 wytycznych KE – Agreements and abuse covering or implemented in several Member States ), nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej na znacz ą cej cz ęś ci Wspólnego Rynku mo ż e by ć tak ż e dzia ł anie obejmuj ą ce terytorium tylko jednego Pa ń stwa Cz ł onkowskiego lub nawet jego cz ęś ci (cz ęść 3.2 wytycznych KE – Agreements and abuses covering a single, or only part of a, Member State ). Potwierdza to decyzja Komisji Europejskiej WE z dnia 21 maja 2003 r. przeciwko Deutsche Telecom AG, zgodnie z któr ą praktyka operatora posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku obejmuj ą cym ca ł e terytorium kraju, stanowi nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na znacz ą cej cz ęś ci Wspólnego Rynku - „trade between Member States is affected because the pricing policy described above relates to the access services of the dominant operator, which extend over the entire territory of the Federal Republic of Germany, and that territory constitutes a substantial part of the internal market .” 32 Zastosowanie kryterium wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi jest wi ę c niezale ż ne od definicji rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym. W szczególno ś ci mo ż e istnie ć wp ł yw praktyki na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi w sprawach, w których rynek okre ś lono jako narodowy lub lokalny. 33 W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem Prezesa Urz ę du, z uwagi na bardzo siln ą pozycj ę TP na rynku w ł a ś ciwym, dzia ł ania podejmowane przez TP a stanowi ą ce jak wykazano w pkt 2 powy ż ej nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na terytorium RP, stanowi ą jednocze ś nie nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na znacz ą cej cz ęś ci Wspólnego Rynku. 4. Warunkiem zastosowania zakazu z art. 82 TWE jest istnienie wp ł ywu praktyki na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Pod poj ę ciem handlu nale ż y rozumie ć nie tylko transgraniczn ą wymian ę towarów, ale tak ż e wszelk ą transgraniczne dzia ł alno ść o charakterze gospodarczym, nie wy łą czaj ą c zak ł adania przedsi ę biorstw w innym Pa ń stwie Cz ł onkowskim. 34 Wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi mo ż e zatem wyst ą pi ć tak ż e w sytuacji, w której okre ś lone dobro konsumenckie (np. us ł uga telekomunikacyjna) nie jest bezpo ś rednio importowane 32 Decyzja Komisji Europejskiej WE z dnia 21 maja 2003 r., (O.J. L 263/38 z 14.10.2003 r., pkt 185) 33 Commission Notice …, pkt 22 34 Commission Notice „Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (O.J. 2004/C 101/07), pkt 19 62 lub eksportowane ani ś wiadczone zza granicy, ale gdy jest ono wytwarzane lub ś wiadczone w pa ń stwie odbiorcy tego dobra lecz przez podmiot za ł o ż ony przez przedsi ę biorców zagranicznych z innych Pa ń stw Cz ł onkowskich w ramach swobody przedsi ę biorczo ś ci wskazanej w art. 43 TWE. 5. Komisja podkre ś li ł a tak ż e, ż e zastosowanie art. 82 TWE mo ż e nast ą pi ć wy łą cznie w razie stwierdzenia praktyk, które wp ł ywaj ą na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi w sposób znaczny (ang. appreciable ) 35 .Jest to zgodne z pkt 93 oraz pkt 96 wytycznych KE. Zdaniem Komisji Europejskiej w sytuacji, w której przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na terytorium ca ł ego Pa ń stwa Cz ł onkowskiego stosuje praktyki skutkuj ą ce wy łą czeniem dost ę pu jego zagranicznych konkurentów do rynku, zasadniczo dochodzi do znacznego wp ł ywu praktyki na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Ponadto przy okre ś laniu znaczno ś ci wp ł ywu danego dzia ł ania na handel wspólnotowy, nale ż y wzi ąć pod uwag ę , ż e ju ż sama obecno ść przedsi ę biorcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na terytorium ca ł ego pa ń stwa mo ż e spowodowa ć , ż e penetracja tego rynku przez inne podmioty b ę dzie utrudniona. 6. Do zakazania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na mocy art. 82 TWE wystarczaj ą ca jest mo ż liwo ść wyst ą pienia wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Traktat operuje poj ę ciem „mo ż e wp ł yn ąć ” (ang. may affect ), co zdaniem Komisji oraz Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci nale ż y interpretowa ć jako konieczno ść ustalenia jedynie potencjalnego wyst ą pienia wspomnianego wp ł ywu na handel. W szczególno ś ci nie jest konieczne wykazanie, ż e praktyka wp ł ywa ł a faktycznie na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. 36 Elementami, których zastosowanie Komisja Europejska zaleca krajowym organom ochrony konkurencji przy stosowaniu art. 82 TWE s ą : charakter praktyki, charakter oferowanego produktu i pozycja przedsi ę biorstw praktyki te stosuj ą cych. 37 Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez TP mo ż e narusza ć handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Analizowana dzia ł alno ść zmierza wi ę c do wyodr ę bnienia rynku krajowego ze Wspólnego Rynku poprzez ustanowienie barier dost ę pno ś ci dla us ł ug oferowanych przez podmioty zagraniczne. Jest ona sprzeczna z podstawowymi za ł o ż eniami Wspólnego Rynku i jako taka powinna zosta ć zakazana. 35 Commission Notice …, pkt 13 36 Commission Notice…, pkt 26 37 Commission Notice …, pkt 28 63 Zgodnie z art. 11 ust 3 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 w sprawie wprowadzenia w ż ycie przepisów o konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą , Prezes Urz ę du poinformowa ł Komisj ę Europejsk ą o wszcz ę ciu post ę powania na podstawie przepisów wspólnotowych niezw ł ocznie po tym wszcz ę ciu. Wykonuj ą c obowi ą zek okre ś lony w art. 11 ust. 4 ww. Rozporz ą dzenia, Prezes Urz ę du powiadomi ł Komisj ę Europejsk ą nie pó ź niej ni ż 30 dni przed przyj ę ciem decyzji, przesy ł aj ą c jej streszczenie sprawy oraz przewidywan ą decyzj ę . Niniejsza decyzja zosta ł a zatem wydana zgodnie z obowi ą zuj ą cymi normami proceduralnymi. Rygor natychmiastowej wykonalno ś ci Zgodnie z art. 90 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du mo ż e nada ć rygor natychmiastowej wykonalno ś ci decyzji w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, je ż eli wymaga tego: a) ochrona konkurencji lub b) wa ż ny interes konsumentów. W rozpatrywanej sprawie, w ka ż dym z dwóch postawionych TP zarzutów, nadanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci mog ł oby by ć uzasadnione okoliczno ś ciami towarzysz ą cymi praktykom Strony oraz skutkami jakie wywo ł uj ą one na rynku zarówno w stosunku do konkurentów TP jak i odbiorców us ł ug telekomunikacyjnych. W zwi ą zku z zaniechaniem przez TP stosowania praktyki polegaj ą cej na oferowaniu wy łą cznie planów telefonicznych, w których cen ę wkalkulowana jest op ł ata za po łą czenia telefoniczne, kwesti ę nadania rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci decyzji w tej cz ęś ci nale ż y uzna ć za bezprzedmiotow ą . Jednocze ś nie, w odniesieniu do drugiego zarzutu stawianego TP, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e z uwagi na bardzo szerok ą skal ę praktyki, dotycz ą c ą aktualnie ponad 880 tys. u ż ytkowników Neostrady TP, którym uniemo ż liwiono podj ę cie swobodnej decyzji co do wyboru operatora ś wiadcz ą cego na ich rzecz us ł ug ę telefoniczn ą , nadanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci co do pkt III i IV niniejszej decyzji jest konieczne i uzasadnione. Prezes Urz ę du pragnie podkre ś li ć , ż e TP przyznaj ą c si ę do stawianego jej zarzutu nie przedstawia ł a ż adnych argumentów, maj ą cych na celu wykazanie, ż e podj ę te przez ni ą dzia ł anie, polegaj ą ce na łą cznym oferowaniu dwóch us ł ug, Prezes Urz ę du powinien 64 uzna ć za uzasadnione z obiektywnych przyczyn. Potwierdza to jedynie ustalenia Prezesa Urz ę du co do braku jakiegokolwiek zwi ą zku pomi ę dzy obiema us ł ugami. W wa ż nym interesie konsumentów le ż y uzyskanie podstawowego w warunkach spo ł ecznej gospodarki rynkowej prawa swobodnego wyboru podmiotu, dostarczaj ą cego im poszczególne towary, a w przypadku konkurentów – prawa swobodnego prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w konkurencyjnych warunkach rynkowych. Poprzez wprowadzenie ogranicze ń w §4 i §16 „Regulaminu ś wiadczenia us ł ugi Neostrada TP”, TP z jednej strony zmusza swoich klientów, decyduj ą cych si ę na nabycie us ł ugi Neostrada TP do wnoszenia na jej rzecz op ł at za us ł ugi, których nabycie nie jest konieczne dla prawid ł owego funkcjonowania us ł ugi Neostrada TP, a z drugiej nak ł ada na nielojalnych u ż ytkowników, którzy zdecydowali si ę na zmian ę operatora w zakresie us ł ug telefonicznych, kar ę w postaci niemo ż liwo ś ci dalszego otrzymywania us ł ugi dost ę pu do internetu. Wybór TP jako podmiotu ś wiadcz ą cego us ł ug ę telefoniczn ą odbywa si ę niejednokrotnie zatem w warunkach „przymusu” a mo ż liwo ść utraty dost ę pu do internetu skutecznie odstrasza klientów TP od rezygnacji z tej us ł ugi. Faktycznie zatem, potencjalnie 66% u ż ytkowników szerokopasmowego dost ę pu do internetu w Polsce jest zwi ą zanych na trwa ł e z us ł ugami telefonicznymi TP i musi comiesi ę cznie ponosi ć op ł aty za te us ł ugi (niejednokrotnie wbrew swej woli) co nale ż y uzna ć za stan niepo żą dany. Stosowanie analizowanych ogranicze ń przez przedsi ę biorc ę , posiadaj ą cego bardzo siln ą pozycj ę rynkow ą zarówno na rynku jednego jak i drugiego produktu w znaczny sposób zniekszta ł ca konkurencj ę na obydwu rynkach. Dochodzi bowiem w tym przypadku do wzajemnego przeniesienia si ł y rynkowej mi ę dzy nimi. St ą d posiadanie przez TP silnej pozycji na rynku us ł ug telefonicznych oraz na rynku szerokopasmowego dost ę pu do internetu doprowadza w konsekwencji do utrwalenia i usztywnienia pozycji dominuj ą cej TP na obu tych rynkach. Kontynuacja stosowania przez TP zarzucanej jej praktyki zmierza ć b ę dzie wy łą cznie do dalszego ograniczania prawa swobodnego podejmowania i wyra ż ania woli przez 880 tys. u ż ytkowników, a przez to, uniemo ż liwia ć rozwój konkurencyjnych przedsi ę biorców telekomunikacyjnych na rynkach po łą cze ń w telefonii stacjonarnej. Z kolei natychmiastowe zakazanie zarzucanej praktyki b ę dzie oznacza ł o jedynie pozbawienie TP korzy ś ci, pochodz ą cych z jej niezgodnego z prawem dzia ł ania, poniewa ż umo ż liwi u ż ytkownikom Neostrady TP swobodn ą rezygnacj ę z us ł ug telefonicznych TP w sytuacji, w której us ł ugi te 65 s ą im zb ę dne lub nieop ł acalne. Tym samym TP nie zostanie pozbawiona ż adnych uprawnie ń w stosunku do swoich u ż ytkowników, z wyj ą tkiem tych, które naruszaj ą ich prawa i wolno ś ci. Konieczno ść zapewnienia ochrony interesów ekonomicznych u ż ytkowników Neostrady TP przed pog łę biaj ą cym si ę uszczupleniem wskutek praktyki TP stanowi bez w ą tpienia wa ż ny interes konsumentów w rozumieniu art. 90 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Rygor natychmiastowej wykonalno ś ci doprowadzi do szybkiej i skutecznej restytucji stanu zgodnego z prawem. Kara pieni ęż na Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy, a tak ż e represyjn ą tj. stanowi ć reperkusje za jej naruszenie. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu praktyk, o którym mowa w art. 5 lub 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e zatem na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przes ą dza te ż bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduje o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Przepis art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obliguje Prezesa Urz ę du aby przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103, wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. W ocenie Prezesa Urz ę du na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za 66 stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osi ą gn ąć . 38 Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż TP utrudnia ł a indywidualnym u ż ytkownikom ko ń cowym b ę d ą cym osobami fizycznymi nie prowadz ą cymi dzia ł alno ś ci gospodarczej, korzystania z us ł ug telekomunikacyjnych, ś wiadczonych przez innych operatorów poprzez oferowanie w okresie 1 kwietnia 2005 r. do 1 marca 2006 r. wy łą cznie planów telefonicznych, w których cen ę wkalkulowana by ł a op ł ata za po łą czenia telefoniczne i przeciwdzia ł a ł a tym samym ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych w stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej. Przedsi ę biorca ten dopu ś ci ł si ę zatem bezsprzecznie naruszenia zakazu, o których mowa w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Za w pe ł ni wykazane nale ż y tak ż e uzna ć naruszenie przez TP art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy od przyj ę cia lub spe ł nienia przez drug ą stron ę innego ś wiadczenia, niemaj ą cego rzeczowego ani zwyczajowego zwi ą zku z przedmiotem umowy na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug detalicznego dost ę pu szerokopasmowego do internetu poprzez uzale ż nianie zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu (Neostrada TP) od korzystania z us ł ugi telefonicznej ś wiadczonej przez TP w oparciu o analogow ą lini ę telefoniczn ą . Zdaniem Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci niniejszej sprawy, a w szczególno ś ci charakter i uci ąż liwo ść stwierdzonych praktyk ograniczaj ą cej konkurencj ę , w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie kar pieni ęż nych na przedsi ę biorc ę , który dopu ś ci ł si ę stwierdzonych nadu ż y ć pozycji dominuj ą cej na rynku. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę wymóg spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w tym przepisie naruszenie dokonane by ł o cho ć by nieumy ś lnie. Konieczno ść wzi ę cia pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż z orzecznictwa Trybuna ł u Konstytucyjnego. 39 Powy ż sza zasada jest te ż 38 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 793/98 39 Orzeczenie Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r.; sygn. U. 7/93. 67 zbie ż na z zasadami stosowania kar pieni ęż nych, które obowi ą zuj ą we wspólnotowym prawie konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie implementacji regu ł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (OJ L 001, 04/01/2003), Komisja Europejska mo ż e w drodze decyzji na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą na przedsi ę biorców lub zwi ą zki przedsi ę biorców, je ż eli umy ś lnie lub nieumy ś lnie naruszaj ą zakazy okre ś lone w art. 81 lub 82 TWE. Dokonuj ą c oceny stopnia zawinienia TP w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak ww. przedsi ę biorca. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż podmiot ten dzia ł na bardzo du żą skal ę ( ś wiadcz ą o tym uzyskiwane przez niego przychody) jak równie ż fakt, i ż dzia ł a na rynku od kilkunastu lat (dysponuje zatem odpowiednim do ś wiadczeniem) powinien on przewidzie ć , ż e podejmowane przez niego dzia ł ania b ę d ą uznane przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Organ antymonopolowy wzi ął zatem pod uwag ę fakt, ż e du ż e przedsi ę biorstwa lub dzia ł aj ą ce w ramach grup kapita ł owych posiada ć powinny odpowiedni ą wiedz ę prawnicz ą i ekonomiczn ą , która umo ż liwia im ł atwiejsze rozpoznanie, czy ich zachowanie stanowi naruszenie prawa konkurencji, powoduj ą c okre ś lone skutki na rynku. TP musia ł a wiedzie ć zatem, i ż dzia ł ania zakwestionowane w niniejszej decyzji powinny zosta ć uznane za naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 oraz naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W opinii Prezesa Urz ę du kara pieni ęż na nak ł adana na przedsi ę biorc ę , w zwi ą zku z naruszeniem zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , ze swej istoty powinna by ć dla tego przedsi ę biorcy dotkliwa, gdy ż tylko w ten sposób mo ż liwe jest osi ą gni ę cie celów polityki karania. Ustalenie kwoty bazowej kary nast ę puje w oparciu o powag ę zarzucanych antykonkurencyjnych czynów, w niniejszej sprawie zakwalifikowanych jako powa ż ne naruszenia prawa konkurencji. Jednak ż e jak wynika z dotychczasowej polityki orzeczniczej Prezesa Urz ę du, ca ł okszta ł t okoliczno ś ci, odnosz ą cych si ę do sprawcy i jego czynu mo ż e wp ł yn ąć na podwy ż szenie b ą d ź te ż obni ż enie kary. Z uwagi na powy ż sze, organ antymonopolowy ustalaj ą c wysoko ść kary dla strony niniejszego post ę powania wzi ął pod uwag ę szereg okoliczno ś ci maj ą cych wp ł yw na zwi ę kszenie (okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce) lub zmniejszenie (okoliczno ś ci ł agodz ą ce) wymiaru kary. 68 W ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ść obci ąż aj ą c ą , która musi mie ć wp ł yw na wysoko ść na ł o ż onych kar pieni ęż nych, stanowi w przypadku obydwu praktyk stopie ń zawinienia TP, która – jak wykazano wy ż ej – dzia ł a ł a umy ś lnie i dopu ś ci ł a si ę powa ż nych narusze ń prawa konkurencji. Ponadto podkre ś li ć nale ż y, i ż w obydwu przypadkach na zaostrzenie wymiaru kary dla TP wp ł yn ęł a tak ż e okoliczno ść , ż e skutki praktyk TP mia ł y miejsce na ca ł ym terytorium RP i potencjalnie mog ł y dotkn ąć ka ż dego z u ż ytkowników. Przy wymierzaniu kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci natur ę i rzeczywisty wp ł yw na rynek przedmiotowej praktyki, a tak ż e realny skutek jaki praktyka wywiera ł a na faktyczn ą swobod ę decydowania przez konsumentów co do nabywanych przez siebie us ł ug telekomunikacyjnych. Charakter obci ąż aj ą cy w przypadku obydwu praktyk, ma ponadto okoliczno ść , ż e niniejsza decyzja jest kolejn ą wydan ą przez Prezesa Urz ę du, w której stwierdzono stosowanie przez TP praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Nale ż y uzna ć zatem, ż e TP nie wyci ą ga nale ż ytych wniosków z zapadaj ą cych przeciwko niej orzecze ń i nie modyfikuje swojego dzia ł ania w ten sposób aby na przysz ł o ść zapobiec dalszym naruszeniom prawa konkurencji. Do okoliczno ś ci wp ł ywaj ą cych na zaostrzenie kary na ł o ż onej za stosowanie praktyki nale ż y tak ż e zaliczy ć fakt, ż e w sposób ewidentny mia ł y one na celu zniech ę cenie abonentów do korzystania z us ł ug alternatywnych operatorów w zakresie po łą cze ń telefonicznych. Ich zamierzeniem by ł o zatem ograniczenie swobody wyboru dostawcy us ł ug oraz swobody wyboru nabywanych towarów, le żą cej po stronie niezale ż nych uczestników rynku gospodarczego. Dla u ż ytkownika ko ń cowego, korzystanie z us ł ug alternatywnego operatora, je ż eli zap ł aci ł ju ż okre ś lon ą kwot ę za takie same us ł ugi TP by ł o nieracjonalne. Podobnie zmiana operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi po łą cze ń g ł osowych, w sytuacji, w której wi ą za ł oby si ę to z konieczno ś ci ą rezygnacji z niezwi ą zanej z tymi us ł ugami (ani rzeczowo ani zwyczajowo) us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu, by ł a dla u ż ytkowników nieop ł acalna. TP dopu ś ci ł a si ę zatem niezgodnej z prawem ingerencji w autonomi ę woli uczestników obrotu gospodarczego, le żą cej u podstaw konstytucyjnie chronionej warto ś ci jak ą jest spo ł eczna gospodarka rynkowa. Stosowanie wskazanych powy ż ej mechanizmów przez podmiot dominuj ą cy na rynku przeciwdzia ł a powstaniu b ą d ź rozwojowi konkurencji, poprzez spowodowanie zmniejszenia popytu na us ł ugi swoich konkurentów. Prowadzi to bezpo ś rednio do zniekszta ł cenia struktury rynku oraz uniemo ż liwienia jego dalszego rozwoju. 69 Do okoliczno ś ci decyduj ą cych o konieczno ś ci zaostrzenia kary na ł o ż onej za stosowanie przez TP praktyki, okre ś lonej w pkt III i IV decyzji, nale ż y zaliczy ć dodatkowo praktycznie nieodwracalne skutki tej praktyki – odzyskanie przez u ż ytkowników Neostrady TP wp ł aconych nale ż no ś ci za dodatkowe us ł ugi b ę dzie znacz ą co utrudnione i b ę dzie si ę wi ą za ł o z ewentualnym dochodzeniem praw na cywilnej drodze s ą dowej. Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł tak ż e, ż e praktyka TP stwierdzona w pkt III i IV sentencji ma przede wszystkim wymiar eksploatacyjny oraz antykonkurencyjny i skierowana jest wobec s ł abszych ekonomicznie uczestników rynku – abonentów b ę d ą cych osobami fizycznymi nieprowadz ą cymi dzia ł alno ś ci gospodarczej oraz wobec alternatywnych operatorów. W wyniku zarzucanych praktyk, u ż ytkownicy Neostrady TP ponie ś li znaczne straty finansowe, w zwi ą zku z wieloletni ą konieczno ś ci ą op ł acania abonamentu nie tylko za us ł ug ę utrzymania łą cza w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych ale równie ż za us ł ugi dodatkowe - telefoniczne, niezwi ą zane z us ł ug ą dost ę pu do Internetu. Stosowanie ofert wi ą zanych przez przedsi ę biorc ę , posiadaj ą cego bardzo siln ą pozycj ę rynkow ą zarówno na rynku jednego jak i drugiego produktu, w znaczny sposób zniekszta ł ca konkurencj ę na obydwu rynkach. Do okoliczno ś ci obci ąż aj ą cych w przypadku naruszenia, o którym mowa w pkt III i IV niniejszej decyzji, nale ż y tak ż e fakt, ż e TP, pomimo wszcz ę cia i prowadzenia przez rok post ę powania antymonopolowego, nie wycofa ł a si ę ze stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Na ocen ę stopnia uci ąż liwo ś ci praktyki powinna wp ł yn ąć tak ż e jego d ł ugotrwa ł o ść – w przypadku praktyki stwierdzonej pkt I decyzji stosowana by ł a ona przez prawie rok. W przypadku, o której mowa w pkt III i IV decyzji natomiast czas naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest bardzo d ł ugi – praktyka trwa ł a od chwili wprowadzenia do sprzeda ż y us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do internetu Neostrada TP i trwa do dzisiaj. Okres niezgodnego z prawem dzia ł ania TP, w szczególno ś ci co do drugiej stwierdzonej praktyki TP, musi tak ż e znale źć odzwierciedlenie w wysoko ś ci na ł o ż onej na t ę Spó ł k ę kary. W przypadku naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (pkt I decyzji) Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł tak ż e okoliczno ść ł agodz ą c ą przemawiaj ą c ą za obni ż eniem kary na ł o ż onej na stron ę post ę powania. TP zaniecha ł a bowiem stosowania praktyki w marcu 2006 r. Co do zasady zaniechanie stosowania praktyki przez podmiot posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na rynku nale ż y uzna ć za okoliczno ść , wp ł ywaj ą c ą na znaczne z ł agodzenie wymiaru nak ł adanej kary. W przypadku niniejszego post ę powania 70 Prezes Urz ę du musia ł jednak uwzgl ę dni ć tak ż e fakt, ż e zaniechanie to nast ą pi ł o dopiero po up ł ywie 8 miesi ę cy od wszcz ę cia post ę powania przeciwko TP. W opinii Prezesa Urz ę du zaniechanie stosowania praktyki by ł o zatem w znacznym stopniu spowodowane przebiegiem post ę powania antymonopolowego, który wraz z up ł ywem czasu, w miar ę gromadzonego materia ł u dowodowego, wskazywa ł na istnienie winy po stronie TP oraz nieuchronno ść kary administracyjnej. Wa żą c wysoko ść nak ł adanych kar pieni ęż nych, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł zatem nie tylko charakter praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , ale równie ż okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce, stanowi ą ce elementy oceny czynu TP. Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonych narusze ń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wskazane wy ż ej okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce przes ą dzaj ą o zasadno ś ci ustalenia wysoko ś ci kar pieni ęż nych na poziomie: I. w odniesieniu do naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – 1.000.000 (s ł ownie: jeden milion z ł otych). Zgodnie z opublikowanym na stronie www.tp-ir.pl skonsolidowanym sprawozdaniem finansowym za rok 2005, TP osi ą gn ęł a w tym roku przychód w wysoko ś ci 12.188.000.000 z ł . St ą d maksymalny wymiar kary na ł o ż onej na TP, zgodnie z powy ż ej przytoczonymi przepisami, móg ł by wynie ść 1.218.800.000 z ł . Wysoko ść kary stanowi jedynie 0,08% maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du ma prawo na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę naruszaj ą cego przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Na ł o ż enie kary w wysoko ś ci ni ż szej ni ż 1 mln z ł nie spe ł ni ł oby ani funkcji represyjnej, ani funkcji prewencyjnej, w szczególno ś ci bior ą c pod uwag ę skal ę dzia ł alno ś ci tego przedsi ę biorcy i uzyskane przychody; nie by ł aby to kara wystarczaj ą co dolegliwa dla TP oraz mog ł aby nie powstrzyma ć w przysz ł o ś ci tego przedsi ę biorcy przed stosowaniem podobnych lub innego rodzaju praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . II. w odniesieniu do naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – 10.000.000 z ł (s ł ownie: dziesi ęć milionów z ł otych). Na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi zatem jedynie 0,8% maksymalnej kary jak ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę , zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Na ł o ż enie kary w wysoko ś ci ni ż szej ni ż 10 mln z ł nie spe ł ni ł oby ani funkcji represyjnej, ani funkcji prewencyjnej, w szczególno ś ci bior ą c pod uwag ę skal ę dzia ł alno ś ci tego 71 przedsi ę biorcy i uzyskane przychody; nie by ł aby to kara wystarczaj ą co dolegliwa dla TP oraz mog ł aby nie powstrzyma ć w przysz ł o ś ci tego przedsi ę biorcy przed stosowaniem podobnych lub innego rodzaju praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Nak ł adaj ą c kary w ustalonych wy ż ej wysoko ś ciach, Prezes Urz ę du wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinny one mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny. Na ł o ż one kary pieni ęż ne powinny przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez TP regu ł konkurencji. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musz ą by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. Prezes Urz ę du, ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, mia ł tak ż e na wzgl ę dzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 8 listopada 2004 r., którego zdaniem przy przesadnym uwzgl ę dnieniu w uzasadnieniach decyzji Prezesa UOKiK okoliczno ś ci ł agodz ą cych, nak ł adane na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne mog ą nie osi ą gn ąć skutku prewencyjnego, zw ł aszcza w zakresie prewencji ogólnej. 40 Wobec powy ż szego kary pieni ęż ne w niniejszej sprawie powinny by ć na tyle dolegliwe, by uczestnicy stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą porozumienia odczu ł y je w sposób wymierny. Kary w ustalonych wysoko ś ciach b ę d ą mia ł y wobec ww. spó ł ek taki w ł a ś nie wymiar. W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci, na ł o ż enie przedmiotowych kar, jak i ich wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadniona. Wobec powy ż szego orzeka si ę jak w sentencji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy kodeks post ę powania cywilnego , od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 40 Wyrok SOKiK z dnia 8 listopada 2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 72 Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kary pieni ęż ne nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa Urz ę du stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Monika Bychowska Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Otrzymuje: 1. Pani Zofia W ł odarczyk Telekomunikacja Polska S.A. ul. Twarda 18 00-105 Warszawa 2. a/a 73