RWA-48/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-41-2/05/PA/MM Warszawa, dn. 29 grudnia 2006 r. DECYZJA Nr RWA - 48/2006 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, zm. Dz. U. z 2006 r., Nr 157, poz. 1119) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania administracyjnego na wniosek Pana Edwarda Marciniaka prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia – Bomar” w Skorogoszczy - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na skutek ustalania ceny wytwarzanego przez PKN ORLEN S.A. p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo” w sposób nieadekwatny do wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu i nakazuje si ę jej zaniechania . II. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania administracyjnego na wniosek Pana Edwarda Marciniaka prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia – Bomar” w Skorogoszczy - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez nieuczciwe oddzia ł ywanie na kszta ł towanie si ę cen niezamarzaj ą cego p ł ynu do ch ł odnic na skutek nieuwzgl ę dniania przy ustalaniu ceny p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo”, wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu, w celu eliminacji konkurentów. 2 III. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania administracyjnego na wniosek Pana Edwarda Marciniaka prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia – Bomar” w Skorogoszczy - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez ustalanie cen na glikol monoetylenowy w sposób umo ż liwiaj ą cy osi ą ganie nieuzasadnionych korzy ś ci. IV. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania administracyjnego na wniosek Pana Edwarda Marciniaka prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia – Bomar” w Skorogoszczy - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 14.000.000 z ł (s ł ownie: czterna ś cie milionów z ł otych ), p ł atn ą do bud ż etu Pa ń stwa. UZASADNIENIE Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Warszawie wp ł yn ął wniosek Pana Edwarda Marciniaka prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia-Bomar” w Skorogoszczy (dalej: „Wnioskodawca”, „Przedsi ę biorca” lub „Chemia-Bomar”) z dnia 26 lipca 1999 r. o wszcz ę cie post ę powania administracyjnego w sprawie nakazania Polskiemu Koncernowi Naftowemu ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku (dalej: „Koncern”, „PKN ORLEN S.A.” lub „ORLEN”) 1 zaniechania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nieuczciwym kszta ł towaniu cen glikolu monoetylenowego i p ł ynu do ch ł odnic „Petrygo”. Ww. wniosek zosta ł uzupe ł niony pismami z dnia 16 lipca 1999 r., z dnia 23 sierpnia 1999 r. oraz z dnia 9 wrze ś nia 1999 r. W uzasadnieniu żą dania wszcz ę cia post ę powania Pan Edward Marciniak prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia-Bomar” w Skorogoszczy podniós ł , ż e PKN ORLEN S.A. wyst ę puje w obrocie w podwójnej roli: jako producent jednego ze sprzedawanych na rynku p ł ynów do ch ł odnic (p ł yn do ch ł odnic o nazwie „Petrygo”) i zarazem jako jedyny krajowy dostawca glikolu monoetylenowego, który jest podstawowym surowcem u ż ywanym do produkcji p ł ynu do 1 Aktualna nazwa przedsi ę biorcy: „Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A.” zosta ł a wpisana do rejestru handlowego 12 kwietnia 2000 r. przez S ą d Rejonowy w P ł ocku. Do tego momentu spó ł ka dzia ł a ł a pod firm ą „Polski Koncern Naftowy S.A.”. 3 ch ł odnic. Wnioskodawca wskaza ł na okoliczno ść , ż e PKN ORLEN S.A. podniós ł cen ę 1 tony glikolu monoetylenowego z poziomu poni ż ej 1200 z ł na pocz ą tku 1999 r. do 1850 z ł w lipcu 1999 r. oraz do 2045 z ł w sierpniu 1999 r. Wed ł ug kalkulacji dokonanych przez „Chemia- Bomar” podwy ż ki te doprowadzi ł y do zwi ę kszenia si ę kosztów wytworzenia p ł ynu do ch ł odnic o 60%. Wnioskodawca wskazywa ł bowiem, ż e 90% kosztów wytworzenia p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic to w ł a ś nie cena glikolu, a ponadto ceny pozosta ł ych sk ł adników produktu nie zmieni ł y si ę . Tymczasem wed ł ug podanych przez niego informacji w okresie od pocz ą tku roku do momentu sporz ą dzania wniosku o wszcz ę cie post ę powania (26 lipca 1999 r.), produkowany przez PKN ORLEN S.A. p ł yn do ch ł odnic „Petrygo” sprzedawany by ł po sta ł ej cenie 1,55 za 1 kg (cena bez podatku od warto ś ci dodanej VAT). W interpretacji Wnioskodawcy przedstawiona powy ż ej rozbie ż no ść w kszta ł towaniu si ę cen obu produktów oferowanych przez ORLEN ś wiadczy, ż e Koncern wykorzystuj ą c, ż e jest jedynym krajowym producentem glikolu celowo podwy ż sza cen ę tego surowca w okresie poprzedzaj ą cym sezon sprzeda ż y p ł ynu do ch ł odnic z zamiarem wyparcia konkurentów z tego rynku. Wnioskodawca w pi ś mie z dnia 9 wrze ś nia 1999 r. poinformowa ł Prezesa UOKiK o kolejnym podwy ż szeniu przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. ceny glikolu monoetylenowego z dniem 5 wrze ś nia 1999 r. do 2136 za 1 ton ę surowca. W ww. pi ś mie „Chemia-Bomar” wskaza ł o równie ż na okoliczno ść , ż e ORLEN ogranicza dost ę p do kontrolowanych przez siebie sieci stacji paliw dla produkowanego przez Przedsi ę biorc ę p ł ynu do ch ł odnic. Wnioskodawca podniós ł , ż e nie ma w ogóle mo ż liwo ś ci sprzeda ż y produktu do sieci by ł ej Centrali Produktów Naftowych S.A., co wed ł ug posiadanych przez niego informacji jest wynikiem zakazu wydanego ajentom stacji paliw przez kierownictwo CPN. Natomiast mo ż liwo ść sprzeda ż y wytwarzanego przez Wnioskodawc ę p ł ynu do ch ł odnic w sieci by ł ej Petrochemii P ł ock ograniczona zosta ł a, wed ł ug jego twierdze ń , do niewielkiej cz ęś ci stacji benzynowych. 2 W odpowiedzi na ww. wniosek Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. nie zgodzi ł si ę z zarzutami „Chemia-Bomar” (pismo z dnia 29 wrze ś nia 1999 r.). Podniós ł zw ł aszcza, ż e podwy ż ki cen glikolu monoetylenowego nie wi ą za ł y si ę z nadej ś ciem sezonu sprzeda ż y p ł ynów ch ł odniczych lecz ze wzrostem poziomu cen tego surowca na rynkach ś wiatowych. Koncern wyja ś ni ł bowiem, ż e stosowane przeze ń ceny sprzeda ż y glikolu monoetylenowego ustalane s ą w relacji do notowa ń ś wiatowych tego produktu i na poparcie tych twierdze ń przekaza ł formu łę cenow ą , w oparciu o któr ą wyznaczana jest cena krajowa glikolu (tre ść formu ł y znajduje si ę w utajnionym postanowieniem z dnia 30 grudnia 1999 r. za łą czniku do ww. pisma). Jednocze ś nie PKN ORLEN S.A. wskaza ł , ż e na krajowym rynku do ch ł odnic nie posiada pozycji dominuj ą cej, szacuj ą c swój udzia ł w rynku na oko ł o 30%. Ustosunkowuj ą c si ę natomiast do zarzutu niedopuszczania do swojej sieci sprzeda ż y p ł ynu do ch ł odnic produkowanego przez Wnioskodawc ę , Koncern podniós ł , ż e Centrala Produktów Naftowych S.A. znalaz ł a si ę w jego strukturze dopiero od dnia 7 wrze ś nia 1999 r. i w zwi ą zku z tym PKN ORLEN S.A. nie by ł uprawniony do wp ł ywania na zachowania rynkowe CPN, w tym tak ż e dotycz ą ce zakupów p ł ynów do ch ł odnic. Odno ś nie za ś sieci Petrochemii P ł ock, ORLEN powo ł a ł si ę na § 4 ust. 2.3 wzorca umownego stosowanego do zawierania kontraktów z uczestnikami tzw. Sieci Stacji Patronackich, który zdaniem Koncernu ś wiadczy, ż e na stacjach tych nie jest zakazana sprzeda ż p ł ynów do ch ł odnic dostarczanych przez innych producentów (wzorzec umowny równie ż znajduje si ę w ww. utajnionym za łą czniku). Wed ł ug opinii PKN ORLEN S.A., uczestnicy Sieci Patronackich 2 W dniu 19 maja 1999 r. na Walnym Zgromadzeniu akcjonariusze Mazowieckich Zak ł adów Rafineryjnych i Petrochemicznych Spó ł ka Akcyjna w P ł ocku (skrót firmy: „Petrochemia P ł ock S.A.”) podj ę li uchwa łę w przedmiocie po łą czenia Petrochemii P ł ock z Central ą Produktów Naftowych „CPN” S.A. z siedzib ą w Warszawie, poprzez przeniesienie ca ł ego maj ą tku CPN na Petrochemi ę P ł ock w zamian za akcje nowej emisji. Tego samego dnia zadecydowano równie ż o zmianie firmy Petrochemii P ł ock, która otrzyma ł a brzmienie „Polski Koncern Naftowy Spó ł ka Akcyjna”. Wpis podwy ż szenia kapita ł u akcyjnego do rejestru handlowego Petrochemii P ł ock w wyniku uchwalonego po łą czenia nast ą pi ł w dniu 20 maja 1999 roku. 4 maj ą pozycj ę samodzielnych przedsi ę biorców, którzy sami decyduj ą o wyborze dostawcy p ł ynu do ch ł odnic, kieruj ą c si ę oczekiwaniami konsumentów oraz jego jako ś ci ą . „Chemia-Bomar” w dwu pismach datowanych na dzie ń 2 listopada 1999 roku podtrzyma ł o swoje wcze ś niejsze zarzuty wobec PKN ORLEN S.A. Wnioskodawca wskaza ł na dwie kolejne podwy ż ki stosowanej przez Koncern ceny glikolu, informuj ą c, ż e w dniu 8 pa ź dziernika 1999 r. obowi ą zywa ł a cena 2178 z ł , natomiast od dnia 1 listopada 1999 r. cena 2483 z ł za 1 ton ę tego surowca. Przedsi ę biorca wskaza ł na dysproporcj ę w skali zmian pomi ę dzy wzrostem ceny glikolu monoetylenowego, a zwi ę kszeniem ceny produkowanego przez ORLEN p ł ynu do ch ł odnic „Petrygo”. Podczas bowiem gdy od kwietnia do listopada cena glikolu uleg ł a podwojeniu (z poziomu poni ż ej 1200 z ł za ton ę do 2483 z ł za ton ę surowca), to cena „Petryga” wzros ł a w tym okresie minimalnie (z 1,50 za kg do 1,70 z ł za kg produktu). Wnioskodawca szacowa ł , ż e gdyby cena p ł ynu do ch ł odnic „Petrygo” uwzgl ę dnia ł a wzrost ceny glikolu monoetylenowego, powinna ona wynosi ć nie 1,70 z ł za kg lecz 2,85 z ł za kg (przy przyj ę tym przez Przedsi ę biorc ę za ł o ż eniu, ż e koszt glikolu stanowi 90% kosztów wytworzenia p ł ynu). W ocenie „Chemia-Bomar” opisana sytuacja ś wiadczy ł a o sprzecznym z prawem, nieuczciwym manipulowaniu cenami zarówno glikolu, jak i p ł ynu do ch ł odnic „Petrygo” przez PKN ORLEN S.A. Wnioskodawca ponownie stwierdzi ł , ż e nale żą ce do sieci by ł ej Centrali Produktów Naftowych S.A. stacje paliw maj ą , na mocy „aneksu” do umowy ajencyjnej zawartej pomi ę dzy CPN a ajentami stacji, zakaz odbierania p ł ynu do ch ł odnic od takich producentów jak „Chemia-Bomar”. Przedsi ę biorstwo podnios ł o te ż nowy zarzut wobec PKN ORLEN S.A., wskazuj ą c, ż e Koncern ogranicza wielko ść dostaw glikolu monoetylenowego na rynek krajowy. Jako dowód Wnioskodawca za łą czy ł wystawione przez ORLEN potwierdzenie zamówienia, z którego wynika, ż e mimo zamówienia przez PPH „Chemia-Bomar” 360 ton surowca, Koncern potwierdzi ł dostaw ę po ł owy tej ilo ś ci, czyli 180 ton. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów pismem z dnia 17 listopada 1999 roku zawiadomi ł strony o wszcz ę ciu na wniosek Pana Edwarda Marciniaka prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia-Bomar” w Skorogoszczy post ę powania administracyjnego w sprawie nakazania Polskiemu Koncernowi Naftowemu ORLEN S.A. zaniechania praktyk monopolistycznych polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku glikolu monoetylenowego poprzez: I. przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na skutek ustalania ceny wytwarzanego przez PKN ORLEN S.A. p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo” w sposób nieadekwatny do wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu, co narusza art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 roku o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. z 1999 roku Nr 52, poz. 547; zm.: Dz. U. z 2000 roku Nr 31 poz. 381); II. nieuczciwe oddzia ł ywanie na kszta ł towanie cen niezamarzaj ą cego p ł ynu do ch ł odnic na skutek nieuwzgl ę dniania przy ustalaniu ceny p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo”, wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu, co narusza art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. Odpowiadaj ą c na powy ż sze zawiadomienie PKN ORLEN S.A. nie zgodzi ł si ę z postawionymi zarzutami (pismo z dnia 8 grudnia 1999 r.). W kwestii zarzucanej praktyki monopolistycznej z art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy Koncern podniós ł , ż e nie posiada pozycji dominuj ą cej na rynku produkcji i dystrybucji niezamarzaj ą cych p ł ynów do ch ł odnic. Natomiast odno ś nie zarzutu praktyki monopolistycznej z art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy 5 o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów ORLEN wskaza ł , ż e wyznaczaj ą c cen ę na glikol monoetylenowy kieruje si ę przede wszystkim mechanizmem poda ż y i popytu, uwzgl ę dniaj ą c dodatkowo fakt, ż e produkcja „Petrygo” stanowi obok eksportu glikolu, podstawowy sposób zagospodarowania glikolu, jako ubocznego produktu powstaj ą cego w procesie destylacji ropy naftowej. Pismem z dnia 21 kwietnia 2000 r. zakres przedmiotowego post ę powania zosta ł rozszerzony o nakazanie PKN ORLEN S.A. zaniechania praktyki monopolistycznej polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku glikolu monoetylenowego na skutek: III. ustalania cen na glikol monoetylenowy w sposób umo ż liwiaj ą cy osi ą ganie nieuzasadnionych korzy ś ci, co narusza art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. W odpowiedzi Koncern podtrzyma ł swoje dotychczasowe stanowisko, ż e stosowana przez niego krajowa cena sprzeda ż y glikolu monoetylenowego opiera si ę na formule cenowej odwo ł uj ą cej si ę do zmiennych rynkowych, której wszystkie komponenty maj ą ekonomiczne uzasadnienie. W toku post ę powania Prezes Urz ę du podj ął nast ę puj ą ce przekrojowe badania maj ą ce na celu poznanie struktury, stopnia koncentracji oraz specyfiki funkcjonowania krajowych rynków glikolu monoetylenowego oraz p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic. A. Badania przedsi ę biorców wykorzystuj ą cych do produkcji glikol monoetylenowy lub obracaj ą cych na rynku krajowym tym surowcem (sygn. RWA-50/13/2000/MK). Do dzia ł aj ą cych w bran ż y chemicznej przedsi ę biorstw rozes ł ane zosta ł y pisma zawieraj ą ce jednolity zestaw pyta ń obejmuj ą cych kwestie zwi ą zane z ź ród ł ami zaopatrzenia w glikol monoetylenowy, a w szczególno ś ci: a) wykaz dostawców zaopatruj ą cych przedsi ę biorc ę w ten surowiec; b) poszczególne ilo ś ci glikolu monoetylenowego importowanego przez podmiot w latach 1997- 1999; c) wysoko ś ci cen p ł aconych za importowany glikol oraz ich zmienno ść w okresie od 1997 do 1999 roku; d) systemy, warunki zakupu, wed ł ug których przedsi ę biorca nabywa ł importowany glikol monoetylenowy. B. Badania rynku dystrybucji p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic by ł ej spó ł ki Centrala Produktów Naftowych „CPN” S.A. 3 (sygn. RWA-50/W/42/99/MK). Rezultatem tych bada ń s ą nast ę puj ą ce dane oraz materia ł y dotycz ą ce sprzeda ż y p ł ynów do ch ł odnic we wszystkich 17 oddzia ł ach regionalnych b. CPN; a) wykaz p ł ynów sprzedawanych w sieci stacji paliw b. CPN na terenie dzia ł ania poszczególnych oddzia ł ów; b) informacje na temat stosowanego w ró ż nych oddzia ł ach systemów dystrybucji p ł ynów; c) dane dotycz ą ce udzia ł u konkretnych marek p ł ynów do ch ł odnic w ca ł o ś ci realizowanej przez oddzia ł y sprzeda ż y tego towaru; d) zobrazowanie zmian w cenie sprzedawanych przez oddzia ł y poszczególnych p ł ynów na przestrzeni 1999 roku; e) kopie wzorów umów o prowadzenie stacji paliw wraz z za łą cznikami do tych formularzy. 3 Zgodnie z danymi zawartymi w Prospekcie Emisyjnym Polskiego Koncernu Naftowego S.A. na 1999 rok stacje sieci CPN, wed ł ug stanu na 30 czerwca 1999 r., stanowi ł y ponad 72% sieci stacji paliw Grupy PKN. 6 C. Badania producentów oraz importerów p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic (sygn. RWA-50/W/41/99/MK; RWA-50/17/2000/MK; RWA-50/17/2000/BK); W badaniach tych wzi ęł y udzia ł wszystkie istniej ą ce przedsi ę biorstwa, maj ą ce w latach 1997-1999 uprawnienie wprowadzania do obrotu na rynku polskim p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic. Pe ł n ą list ę tych podmiotów Prezes Urz ę du uzyska ł od Zak ł adu Certyfikacji i Normalizacji Instytutu Transportu Samochodowego, który wydaje certyfikaty decyduj ą ce o dopuszczeniu danego p ł ynu do obrotu. W odpowiedzi na pytania uj ę te w standardowych kwestionariuszach przedsi ę biorcy ci przekazali dane oraz informacje, które mo ż na pogrupowa ć na: I. dotycz ą ce tajemnic produkcyjnych przedsi ę biorcy: a) technologia produkcji wytwarzanego przez przedsi ę biorc ę p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic, w szczególno ś ci wykaz surowców niezb ę dnych do jego produkcji; b) kalkulacja kosztów wytworzenia produkowanego przez przedsi ę biorc ę p ł ynu do ch ł odnic; II. dotycz ą ce ź róde ł zaopatrzenia: a) dane nt. dostawców zaopatruj ą cych przedsi ę biorc ę w surowce potrzebne do wyprodukowania p ł ynu do ch ł odnic; b) dane nt. dostawców glikolu monoetylenowego zaopatruj ą cych przedsi ę biorc ę ; c) ilo ś ci nabytego przez przedsi ę biorc ę glikolu monoetylenowego w 1997, 1998 oraz 1999 roku; III. dotycz ą ce ź róde ł i wielko ś ci zbytu: a) ilo ść (w kg) i warto ść sprzeda ż y produkowanego (importowanego) przez przedsi ę biorc ę p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic w 1997, 1998 oraz 1999 roku; b) jak na przestrzeni 1999 roku zmienia ł y si ę ceny produkowanego (importowanego) przez przedsi ę biorc ę p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic; c) szacunkowy udzia ł przedsi ę biorcy w rynku p ł ynów do ch ł odnic w Polsce w 1997, 1998 oraz 1999 roku; d) dane nt. krajowych konkurentów (producentów i importerów) w zakresie produkowanego (importowanego) przez przedsi ę biorc ę p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic (z podaniem ich szacunkowego udzia ł u w rynku); e) zasi ę g geograficzny faktycznie realizowanej sprzeda ż y produkowanego (importowanego) przez przedsi ę biorc ę p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic; f) informacja, czy przedsi ę biorca wyst ę powa ł z ofert ą dostaw produkowanego (importowanego) przez siebie p ł ynu do ch ł odnic do sieci patronackiej Polskiego Koncernu Naftowego S.A. oraz sieci b. Centrali Produktów Naftowych „CPN” S.A. oraz, je ż eli wyst ę powa ł , jak ą otrzyma ł odpowied ź ; g) dane nt. trzech najwi ę kszych krajowych odbiorców produkowanego (importowanego) przez przedsi ę biorc ę p ł ynu do ch ł odnic. W trakcie post ę powania dowodowego zwrócono si ę równie ż do G ł ównego Urz ę du Statystycznego o przekazanie danych na temat importu glikolu monoetylenowego w latach 1997, 1998 oraz 1999. Uzyskane zosta ł y t ą drog ą informacje okre ś laj ą ce odr ę bnie dla ka ż dego roku ilo ść sprowadzonego do kraju glikolu, struktur ę geograficzn ą importu oraz jego warto ść zarówno w z ł otych, jak i w dolarach USA. Przedmiotowo dane te u ś ci ś laj ą i uzupe ł niaj ą badania przedsi ę biorców wykorzystuj ą cych do produkcji glikol monoetylenowy lub obracaj ą cych na rynku krajowym tym surowcem - wymienione pod liter ą A, razem z nimi tworz ą c pe ł ny obraz struktury krajowego rynku glikolu monoetylenowego oraz unaoczniaj ą c zachodz ą ce w tej dziedzinie aktywno ś ci gospodarczej tendencje. 7 W toku post ę powania zarówno Wnioskodawca, jak i PKN ORLEN S.A. wnios ł y na podstawie art. 21a ust. 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 roku o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów o ograniczenie drugiej stronie prawa wgl ą du w istotne fragmenty przedstawionego przez nie materia ł u dowodowego. Maj ą c na uwadze, ż e przekazane przez oba podmioty informacje technologiczne, handlowe oraz organizacyjne wchodz ą w zakres poj ę cia „tajemnica przedsi ę biorstwa” w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 Nr 153, poz 1503 z pó ź n. zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Warszawie uwzgl ę dni ł wnioski stron post ę powania. Tymi samymi przes ł ankami kierowa ł si ę Prezes UOKiK z urz ę du ograniczaj ą c „Chemia-Bomar” oraz PKN ORLEN S.A. prawo wgl ą du w obszern ą cz ęść bada ń producentów lub importerów p ł ynów do ch ł odnic. Po przeprowadzeniu post ę powania administracyjnego wszcz ę tego na wniosek Pana Edwarda Marciniaka prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia – Bomar” w Skorogoszczy, Prezes UOKiK w dniu 19 lipca 2000 r. wyda ł decyzj ę , w której: I. nakaza ł PKN ORLEN S.A. zaniechania praktyki monopolistycznej polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na skutek ustalania ceny wytwarzanego przez PKN ORLEN S.A. p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo” w sposób nieadekwatny do wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 roku o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów), II. nakaza ł PKN ORLEN S.A. zaniechania praktyki monopolistycznej polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez nieuczciwe oddzia ł ywanie na kszta ł towanie si ę cen niezamarzaj ą cego p ł ynu do ch ł odnic na skutek nieuwzgl ę dniania przy ustalaniu ceny p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo”, wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu, w celu eliminacji konkurentów (art. 5 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 24 lutego 1990 roku o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów), III. nakaza ł PKN ORLEN S.A. zaniechania praktyki monopolistycznej polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez ustalanie cen na glikol monoetylenowy w sposób umo ż liwiaj ą cy osi ą ganie nieuzasadnionych korzy ś ci (art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 24 lutego 1990 roku o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów), IV. na ł o ż y ł na PKN ORLEN S.A. kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 40.000.000 z ł . (s ł ownie: czterdzie ś ci milionów z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. Od ww. decyzji Prezesa UOKiK PKN ORLEN S.A. wniós ł odwo ł anie. Po jego rozpoznaniu S ą d Antymonopolowy wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2001 r. uchyli ł decyzj ę w ca ł o ś ci (sygn. akt XVII Ama 95/00). SOKiK opar ł swoje rozstrzygni ę cie na art. 156 § pkt 2 k.p.a. wskazuj ą c, ż e zaskar ż ona decyzja Prezesa UOKiK jak i przebieg post ę powania administracyjnego zawieraj ą uchybienia o charakterze ra żą cego naruszenia prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 13 sierpnia 2001 r. SOKiK wymienia: a) naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak wszystkich niezb ę dnych elementów decyzji administracyjnej w szczególno ś ci oznaczenia organu administracji publicznej oraz podpisu z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska s ł u ż bowego osoby upowa ż nionej do wydania decyzji; b) brak kompetencji Dyrektora Delegatury UOKiK w Warszawie do wydania decyzji w sprawie jako organu administracji pa ń stwowej; c) naruszenie art. 9 k.p.a., 10 § 1 k.p.a. oraz art. 73 § 1 k.p.a. poprzez wyznaczenie 8 pe ł nomocnikowi powoda zbyt krótkich terminów na wgl ą d do akt post ę powania oraz prawa wgl ą du po wydaniu decyzji a przed wniesieniem odwo ł ania. W zwi ą zku z powy ż szym S ą d uzna ł , ż e rozpoznawanie zarzutów o charakterze merytorycznym jest bezprzedmiotowe. Prezes UOKiK z ł o ż y ł od tego wyroku kasacj ę , któr ą S ą d Najwy ż szy przyj ął do rozpoznania. W dniu 10 lipca 2003 r. po jej rozpatrzeniu SN uchyli ł wyrok S ą du Antymonopolowego i przekaza ł spraw ę do ponownego rozpatrzenia (sygn. akt CKN 534/01). W uzasadnieniu wyroku SN wskaza ł , ż e zasadny jest zarzut Prezesa UOKiK naruszenia przez SOKiK art. 113 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nieprawid ł owe zastosowanie art. 479 28 § 3 k.p.c. poprzez uchylenie decyzji Prezesa UOKiK nr RWA 17-2000 z dnia 19 lipca 2000 r. Zdaniem S ą du wnosz ą cy odwo ł anie w przedmiotowej sprawie nie móg ł skutecznie domaga ć si ę uchylenia zaskar ż onej decyzji, a s ą d antymononopolowy móg ł tylko oddali ć , odrzuci ć odwo ł anie lub je uwzgl ę dni ć i zmieni ć zaskar ż on ą decyzj ę w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci. W dniu 21 lipca 2004 r. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, rozpoznaj ą c spraw ę po przekazaniu przez SN, ponownie uchyli ł decyzj ę RWA-17/2000 (sygn. akt. XVII Ama 03/03). S ą d podniós ł , ż e wydanie wyroku reformatoryjnego pozbawi ł oby powoda prawa do prawid ł owego uczestniczenia w post ę powaniu przeds ą dowym (które, jak stwierdzono zawiera ł o uchybienia). Ponadto, maj ą c na uwadze równie ż wzgl ę dy racjonalne (znaczny up ł yw czasu od momentu wydania decyzji Prezesa UOKiK maj ą cy wp ł yw na s ą dow ą ocen ę dowodów i okoliczno ś ci faktycznych b ę d ą cych ich podstaw ą ) S ą d uzna ł wydanie orzeczenia reformatoryjnego za niecelowe. Akta sprawy zawieraj ą ce odwo ł anie PKN ORLEN S.A. od decyzji RWA-17/2000, zako ń czonej prawomocnym wyrokiem z dnia 21 lipca 2004 r. o sygn. akt XVII Ama 93/03 wp ł yn ęł y ponownie do Delegatury UOKiK w Warszawie w dniu 3 grudnia 2004 r. Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylaj ą cy decyzj ę Prezesa Urz ę du nie stanowi ł rozstrzygni ę cia przez SOKiK meritum sprawy, a zatem co do istoty oznacza ł przekazanie tej sprawy do ponownego rozpoznania. Jednocze ś nie z dniem 1 kwietnia 2001 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, która zast ą pi ł a ustaw ę o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. W ś wietle art. 113 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów post ę powania wszcz ę te na podstawie przepisów wcze ś niejszej ustawy prowadzi si ę na podstawie przepisów ustawy obecnie obowi ą zuj ą cej. W zwi ą zku z powy ż szym Delegatura UOKiK w Warszawie pismem z dnia 11 stycznia 2005 r. zawiadomi ł a strony o kontynuowaniu przedmiotowego post ę powania oraz o przeniesieniu zarzutów postawionych PKN ORLEN S.A. na grunt obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym, post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek Pana Edwarda Marciniaka prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia – Bomar” w Skorogoszczy, nale ż a ł o kontynuowa ć w sprawie nakazania PKN ORLEN S.A. zaniechania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez: I. przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na skutek ustalania ceny wytwarzanego przez PKN ORLEN S.A. p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo” w sposób nieadekwatny do wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu (art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów); II. nieuczciwe oddzia ł ywanie na kszta ł towanie si ę cen niezamarzaj ą cego p ł ynu do ch ł odnic na skutek nieuwzgl ę dniania przy ustalaniu ceny p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo”, wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do 9 produkcji tego p ł ynu, w celu eliminacji konkurentów (art. 8 ust. 1 i 2 ww. ustawy); III. ustalanie cen na glikol monoetylenowy w sposób umo ż liwiaj ą cy osi ą ganie nieuzasadnionych korzy ś ci (art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ww. ustawy). Pismem z dnia 21 stycznia 2005 r. PKN ORLEN S.A. podtrzyma ł stanowisko, ż e nie ustala ł ceny p ł ynu do ch ł odnic w sposób nieadekwatny do wzrostu cen glikolu monetylenowego (MEGP) oraz, ż e ustalanie cen MEG nie przynosi ł o PKN ORLEN S.A. nieuzasadnionych korzy ś ci, a tym samym nie prowadzi ł polityki cenowej zmierzaj ą cej do wypierania z rynku innych krajowych producentów p ł ynów do ch ł odnic. Na potwierdzenie swojego stanowiska PKN ORLEN S.A. wskaza ł , ż e posiada ł nad „Chemia-Bomar” przewag ę kosztow ą w produkcji p ł ynu do ch ł odnic wynikaj ą c ą z przewagi technologicznej Koncernu. Ponadto ORLEN podkre ś li ł , ż e koszty wytworzenia p ł ynu do ch ł odnic ponoszone przez Koncern nie s ą porównywalne z odpowiednimi kosztami Wnioskodawcy z uwagi na tzw. ekonomi ę skali i zakresu. Wraz ze wzrostem wolumenu produkcji maleje bowiem koszt wytworzenia poszczególnych produktów (ekonomia skali) zw ł aszcza, je ż eli wytwarzane s ą w procesie zintegrowanym (ekonomia zakresu). Zatem Koncern jako przedsi ę biorstwo o znacznie wi ę kszym wolumenie produkcji ni ż „Chemia-Bomar” ponosi nieporównywalne nak ł ady takie jak robocizna bezpo ś rednia, energia elektryczna, koszty wydzia ł owe, koszty ogólnozak ł adowe i koszty sprzeda ż y. PKN ORLEN S.A. ustosunkowa ł si ę równie ż do zarzutu ustalania cen na glikol monoetylenowy w sposób umo ż liwiaj ą cy osi ą ganie nieuzasadnionych korzy ś ci stwierdzaj ą c, ż e cena ustalana jest w oparciu o formu łę cenow ą i de facto jest ś redni ą arytmetyczn ą ceny spotowej i ceny kontraktowej wyliczonej na podstawie notowa ń zamieszczanych w serwisie ICIS LOR. Wnioskodawca podtrzyma ł aktualno ść postawionych ORLEN zarzutów pismem z dnia 25 kwietnia 2005 r. W ww. pi ś mie „Chemia-Bomar” wskaza ł , ż e wzrost ceny glikolu monoetylenowego o 1000 PLN/tona nie powoduje wzrostu ceny produktu finalnego produkowanego przez PKN ORLEN S.A., co zdaniem Wnioskodawcy jest ewidentnym nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej, maj ą cym na celu wyeliminowanie konkurentów z rynku. Kontynuuj ą c post ę powanie antymonopolowe Prezes UOKiK uzupe ł ni ł materia ł dowodowy zgromadzony w aktach sprawy do momentu wydania uchylonej decyzji Prezesa UOKiK nr RWA 17/2000 z dnia 19 lipca 2000r. PKN ORLEN S.A. udzieli ł żą danych informacji i wyja ś nie ń pismami z dnia 11 kwietnia 2005 r., 4 maja 2005 r., 18 maja 2005 r. oraz 7 grudnia 2005 r., natomiast Wnioskodawca pismami z dnia 25 kwietnia 2005 r. oraz 15 lipca 2005 r. W toku post ę powania ujawni ł a si ę konieczno ść ponownego przeprowadzenia badania rynków w ł a ś ciwych wyodr ę bnionych w decyzji Prezesa UOKiK z dnia 19 lipca 2000 r. nr RWA-17/2000. W zwi ą zku z tym Prezes Urz ę du podj ął przekrojowe badania rynku glikolu monoetylenowego maj ą ce na celu przede wszystkim ustalenie aktualnego w ł a ś ciwego rynku geograficznego w sprawie. W ankiecie z dnia 10 listopada 2005 r. bra ł o udzia ł sze ś ciu przedsi ę biorców reprezentuj ą cych poszczególne bran ż e, w których do produkcji stosowany jest MEG. W dniu 4 stycznia 2006 r. powy ż sz ą ankiet ę uzupe ł niono dodatkowymi pytaniami oraz rozszerzono kr ą g badanych o jednego przedsi ę biorc ę , który rozpocz ął produkcj ę w 2005 r. w wyniku du ż ej mi ę dzynarodowej inwestycji. Ponadto badaniu poddano kolejny nie analizowany wcze ś niej w sprawie szczebel rynku glikolu monoetylenowego tj. sektor dystrybucji MEG. Do ankiety wytypowano o ś miu przedsi ę biorców o zró ż nicowanym potencjale rynkowym, którzy zostali wskazani przez odbiorców jako potencjalni dostawcy MEG na teren Polski. Uzyskane informacje zosta ł y uzupe ł nione o dane otrzymane z G ł ównego Urz ę du Statystycznego (GUS) (pismo z dnia 19 stycznia 2006 r.) Prezes UOKiK przeprowadzi ł ponadto badanie producentów p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic maj ą ce na celu poznanie aktualnej struktury, stopnia koncentracji oraz specyfiki funkcjonowania krajowego rynku p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic (pisma Prezesa UOKiK z dnia 10 maja 2006 r.). Ww. badanie rynku równie ż uzupe ł niono o informacje 10 otrzymane z GUS pismem z dnia 5 czerwca 2006 r. Poniewa ż dane przekazane przez GUS obejmowa ł y szersz ą grup ę produktów od wyodr ę bnionego w sprawie rynku produktowego, ujawni ł a si ę konieczno ść przeprowadzenia uzupe ł niaj ą cego badania przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na krajowym rynku p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic (pisma z dnia 8 sierpnia 2006 r). Przedmiotowe badanie obj ęł o wszystkich przedsi ę biorców aktualnie posiadaj ą cych prawo do wprowadzania do obrotu p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic na terenie kraju. Pe ł n ą list ę ww. przedsi ę biorców Prezes UOKiK uzyska ł od Instytutu Transportu Samochodowego pismem dor ę czonym 22 maja 2006 r. W badaniu producentów p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic uczestniczyli równie ż „Chemia-Bomar” i PKN ORLEN S.A., którzy z ł o ż yli dodatkowe wyja ś nienia odpowiednio pismami z dnia 29 czerwca 2006 r. i 29 maja 2006 r. W toku niniejszego post ę powania antymonopolowego zarówno Wnioskodawca, jak i PKN ORLEN S.A. wnios ł y na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów o ograniczenie drugiej stronie prawa wgl ą du w istotne fragmenty przedstawionego przez nie materia ł u dowodowego. Maj ą c na uwadze, ż e przekazane przez oba podmioty informacje technologiczne, handlowe oraz organizacyjne wchodz ą w zakres poj ę cia „tajemnica przedsi ę biorstwa” w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Warszawie uwzgl ę dni ł wnioski stron post ę powania. Tymi samymi przes ł ankami kierowa ł si ę Prezes UOKiK ograniczaj ą c „Chemia-Bomar” oraz PKN ORLEN S.A., z urz ę du lub na wniosek przedsi ę biorcy uczestnicz ą cego w ankiecie, prawo wgl ą du w obszern ą cz ęść bada ń producentów lub importerów glikolu monoetylenowego oraz p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic. Prezes UOKiK uzna ł , ż e w niniejszej decyzji nale ż y dokona ć oceny stanu faktycznego obejmuj ą cego okres od 1997 roku. W zwi ą zku z tym przedmiotowa decyzja obejmuje materia ł dowodowy zgromadzony w post ę powaniu zako ń czonym decyzj ą Prezesa UOKiK z 19 lipca 2000 r. nr RWA -17/2000, które po jej uchyleniu by ł o kontynuowane. Analizie zosta ł y poddane dane do ko ń ca 2005 r. z uwagi na fakt, ż e pe ł ne zestawienie danych rynkowych mog ł o zosta ć uzyskane na koniec 2005 r. Wp ł yw na struktur ę niniejszej decyzji ma równie ż okoliczno ść , ż e istotna cz ęść materia ł u zosta ł a utajniona b ą d ź dla poszczególnych stron post ę powania osobno, b ą d ź te ż dla obu razem. Ca ł kowicie nielogiczne by ł oby bowiem, gdyby Prezes Urz ę du ograniczywszy stronom prawo wgl ą du w okre ś lone pisma, przekaza ł im nast ę pnie w decyzji administracyjnej syntetyczne opracowanie utajnionych danych. Dlatego niniejsza decyzja sk ł ada si ę z trzech komplementarnych cz ęś ci: A. Cz ęść w ł a ś ciwa decyzji - jawna dla obu stron post ę powania, której redakcyjnie podporz ą dkowane s ą oba za łą czniki; B. Za łą cznik Nr 1 wraz z wykresami nr 1-3, 6, 8-10 - zawieraj ą cy informacje utajnione na wniosek PKN ORLEN S.A. nast ę puj ą cymi postanowieniami: • z dnia 30 grudnia 1999 roku; • z dnia 11 stycznia 2000 roku; • z dnia 12 kwietnia 2000 roku; • z dnia 9 czerwca 2000 roku; • z dnia 29 czerwca 2000 roku; • z dnia 1 lipca 2005 roku; • z dnia 26 lipca 2006 roku; • z dnia 10 pa ź dziernika 2006 roku; • z dnia 12 pa ź dziernika 2006 roku. C. Za łą cznik Nr 2 wraz z wykresami nr 4-5 i 10 - zawieraj ą cy informacje na temat sprzeda ż y produkowanego p ł ynu do ch ł odnic utajnione na wniosek „Chemia- 11 Bomar” postanowieniem z dnia 16 czerwca 2000 roku oraz wyniki bada ń producentów lub importerów p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic utajnione z urz ę du lub na wniosek postanowieniami z dnia 20 marca 2000 r., z dnia 15 czerwca 2000 r., z dnia 26 lipca 2006 r. oraz z dnia 10 pa ź dziernika 2006 r. W toku post ę powania dowodowego ustalono nast ę puj ą cy stan faktyczny sprawy. Pan Edward Marciniak prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Handlowe Chemia-Bomar w Skorogoszczy jest producentem ró ż nego rodzaju akcesorii samochodowych (p ł ynów eksploatacyjnych w tym niezamarzaj ą cego p ł ynu do ch ł odnic), oraz handlem chemikaliami. Wnioskodawca dzia ł a od blisko 25 lat obecnie wspó ł pracuj ą c z odbiorcami na terenie ca ł ego kraju m.in. Stacjami ARAL, PKS (PKS O ł awa, PKS P ł ock, PKS Dzier ż oniów, PKS Leszno, PKS Opole, PKS Strzelce Opolskie, PKS Wroc ł aw, PKS Ś widnica, PKS Wa ł brzych, itd.) oraz przedsi ę biorstwami chemicznymi. 4 W zwi ą zku z produkcj ą p ł ynów ch ł odniczych Chemia- Bomar pozostaje w kontaktach handlowych z PKN ORLEN S.A., która jest jedynym producentem glikolu monoetylenowego w Polsce, surowca niezb ę dnego do wytworzenia p ł ynu ch ł odniczego. PKN ORLEN S.A. jest jedn ą z najwi ę kszych korporacji przemys ł u naftowego w Europie Ś rodkowo-Wschodniej. Zajmuje si ę przerobem ropy naftowej na takie produkty jak: benzyny bezo ł owiowe, olej nap ę dowy, olej opa ł owy, paliwo lotnicze, tworzywa sztuczne, wyroby petrochemiczne (m. in. glikol monoetylenowy) oraz p ł yny niezamarzaj ą ce do ch ł odnic. Koncern zarz ą dza sze ś cioma rafineriami w Polsce i Czechach. Zintegrowany kompleks rafineryjno-petrochemiczny w P ł ocku zaliczany jest do najnowocze ś niejszych i najefektywniejszych tego typu obiektów w Europie. Łą czne moce przerobowe ORLENU w Europie Ś rodkowo-Wschodniej wynosz ą 21,7 mln ton ropy rocznie. PKN ORLEN S.A. posiada najwi ę ksz ą w Europie Centralnej sie ć stacji paliw zlokalizowanych w Polsce, Niemczech i Czechach i jednocze ś nie jest liderem detalicznej sprzeda ż y paliw w Polsce. Dysponuje jedn ą trzeci ą wszystkich stacji benzynowych funkcjonuj ą cych na terenie kraju. Na koniec 2005 roku udzia ł ORLENU w rynku detalicznym paliw kszta ł towa ł si ę na poziomie 27%. Koncern obs ł uguje klientów poprzez sie ć 1324 stacji w ł asnych oraz 588 stacji patronackich. Zapleczem sieci detalicznej ORLENU jest efektywna infrastruktura logistyczna, sk ł adaj ą ca si ę z naziemnych i podziemnych baz magazynowych oraz sieci ruroci ą gów w ł asnych i dzier ż awionych. 5 A) Glikol monoetylenowy Glikol monoetylenowy (MEG) jest jednym z produktów petrochemicznych powstaj ą cych na bazie frakcji b ę d ą cych wynikiem destylacji ropy naftowej. Poniewa ż proces technologiczny, w którym powstaje glikol ma charakter łą czny (sprz ęż ony) nie jest mo ż liwe rozliczenie kosztu przerobu ropy naftowej przypadaj ą cego na ten produkt. W konsekwencji jedyn ą racjonaln ą metod ą wyznaczania przez przedsi ę biorstwa zajmuj ą ce si ę przerobem ropy naftowej cen glikolu jest odniesienie ich do notowa ń tego surowca na rynku ś wiatowym. Te odzwierciedlaj ą bowiem ekonomiczn ą rzadko ść dobra w danej chwili. * produkcja glikolu monoetylenowego 4 Na podstawie informacji znajduj ą cych si ę na stronie internetowej www.plyny.pl. 5 Na podstawie informacji znajduj ą cych si ę na stronie internetowej www.orlen.pl. 12 Przemys ł rafinacji ropy naftowej, podobnie jak ca ł a bran ż a chemiczna, opiera si ę na produkcji sprz ęż onej ( łą cznej). Polega ona na wytwarzaniu w procesie technologicznym z jednego wsadu surowcowego równocze ś nie kilku wyrobów ró ż ni ą cych si ę w ł a ś ciwo ś ciami u ż ytkowymi, cechami fizycznymi lub chemicznymi. Istot ą opisywanego sposobu wytwarzania jest ta jego w ł a ś ciwo ść , ż e ż adnego z wyrobów procesu łą cznego nie mo ż na wyprodukowa ć bez jednoczesnego wytworzenia pozosta ł ych wyrobów. 6 Przyjmuje si ę , ż e w wyniku produkcji łą cznej (sprz ęż onej) powstaj ą : 1) produkty g ł ówne ( łą czne) ( joint products ) - s ą to wyroby maj ą ce znacz ą cy udzia ł w ca ł o ś ci sprzeda ż y przedsi ę biorstwa; 2) produkty uboczne ( by-products ) - takie, których warto ść sprzeda ż y jest nieznaczna, a w ka ż dym razie niewielka w porównaniu z warto ś ci ą sprzeda ż y produktów łą cznych, powstaj ą one przy okazji wytwarzania produktów g ł ównych i maj ą relatywnie ni ż sz ą warto ść u ż ytkow ą ; 7 3) odpady produkcyjne - produkty bezwarto ś ciowe, które powoduj ą dodatkowe koszty ich likwidacji. 8 Produkty g ł ówne maj ą decyduj ą cy wp ł yw na stabilno ść finansow ą i strategi ę dzia ł ania przedsi ę biorstwa. Ponadto zazwyczaj, produkty uboczne nie maj ą wp ł ywu na decyzje dotycz ą ce produkcji wyrobów g ł ównych. Przy czym, zaznaczy ć nale ż y, ż e nie jest mo ż liwe przeprowadzenie precyzyjnej i ś cis ł ej linii podzia ł u pomi ę dzy produktami g ł ównymi a ubocznymi. W literaturze przedmiotu podkre ś la si ę , ż e przypisanie danego wyrobu do jednej z kategorii zale ż y w znacznej mierze od oceny konkretnych okoliczno ś ci. Dlatego mo ż e si ę zdarzy ć , ż e dwaj ró ż ni przedsi ę biorcy b ę d ą inaczej klasyfikowa ć ten sam produkt. 9 * koszt wytworzenia glikolu monoetylenowego Nale ż y wyja ś ni ć , ż e w praktyce istnieje konieczno ść rozliczania kosztów łą cznych na poszczególne produkty powstaj ą ce w procesie technologicznym. Jest to bowiem niezb ę dne dla dokonania wyceny zapasów nagromadzonych przez przedsi ę biorstwo. Tego typu operacja jest jednak jedynie zabiegiem rachunkowym opartym o umowne za ł o ż enia, nie mog ą cym stanowi ć podstawy dla decyzji dotycz ą cych przedsi ę biorstwa. 10 Nawet jednak w tym wypadku produkty uboczne traktuje si ę jako wtórne wzgl ę dem produktów g ł ównych i przyk ł ada si ę do nich mniejsz ą wag ę . W literaturze na temat rachunkowo ś ci zarz ą dczej (rachunku kosztów) za usprawiedliwiony uwa ż a si ę taki wariant alokowania kosztów łą cznych, by obci ąż a ł y one wy łą cznie produkty g ł ówne. W modelu tym pomija si ę wi ę c ca ł kowicie okoliczno ść , ż e koszty łą czne poniesione zosta ł y równie ż na wytworzenie produktów ubocznych (mimo, ż e produkty te przedstawiaj ą sob ą realn ą warto ść ). Wynika to ze wspomnianej ju ż drugorz ę dno ś ci warto ś ci sprzeda ż y produktów ubocznych dla wielko ś ci ca ł o ś ci sprzeda ż y przedsi ę biorstwa. 11 Podsumowuj ą c dotychczasowe uwagi dotycz ą ce produktów ubocznych, do której to kategorii nale ż y w ramach przemys ł u przerobu ropy naftowej glikol, nale ż y stwierdzi ć , ż e koszty wytworzenia tych produktów s ą nie tylko niemo ż liwe do rozliczenia, ale traktuje si ę je jako zupe ł nie marginalne, bez wp ł ywu na decyzje o przedsi ę biorstwie. Z istoty sprz ęż onego charakteru produkcji wynika niemo ż liwo ść zidentyfikowania poszczególnych odr ę bnych produktów – g ł ównych, ubocznych, a do pewnego stopnia równie ż odpadów. W konsekwencji, zgodnie z wcze ś niej poczynionymi uwagami, 6 A. Jaruga , W. Nowak , A. Szychta , Rachunkowo ść zarz ą dcza. Koncepcje i zastosowania, Ł ód ź 1999 r., str. 251. 7 Por. Colin Drury , Rachunek Kosztów. Wprowadzenie, Warszawa 1998 r., PWN, str. 218-219; T. Lucey , Costing, Londyn 1993, DP Publications, str. 210. 8 Ta kategoria produktów wyodr ę bniona zosta ł a w pracy: A. Jaruga , W. Nowak , A. Szychta , Rachunkowo ść zarz ą dcza., op. cit., str. 251, przez innych autorów b ę d ą c traktowana jako cz ęść grupy produktów ubocznych. 9 Zob. T Lucey , Costing, op. cit., str. 210. 10 Metody te przedstawione zosta ł y w pracach: Colin Drury , Rachunek Kosztów, op. cit., str. 219-224; T. Lucey , Costing, op. cit., str. 210-211; A. Jaruga , W Nowak , A. Szychta , Rachunkowo ść zarz ą dcza, str. 252 i nast. 11 Colin Drury , Management and Cost Accounting, Londyn 1992, Chapman & Hall, str. 161. 13 niewykonalne jest równie ż okre ś lenie, w jakiej proporcji nale ż y przypisa ć im łą cznie poniesione na produkcj ę koszty. Stan taki trwa jednak jedynie do pewnego etapu produkcji, zwanego „punktem roz łą czenia” ( split-off point ). Jest to faza procesu technologicznego, w której z masy przetwarzanych surowców wy ł ania si ę produkt. W praktyce mo ż e si ę zdarzy ć , ż e ogó ł produktów wyodr ę bni si ę w tym samym momencie. W przemy ś le przerobu ropy naftowej jest inaczej – poszczególne produkty wy ł aniaj ą si ę stopniowo, co na gruncie teoretycznym oznacza wielo ść „punktów roz łą czenia”. 12 Najpierw wi ę c w cz ęś ci rafineryjnej PKN ORLEN S.A. wyodr ę bniane s ą , jako destylaty ropy naftowej, kolejno: benzyna lekka, benzyna ci ęż ka, nafta, olej nap ę dowy, gudren (g ł ówny sk ł adnik asfaltów). Nast ę pnie za ś w cz ęś ci petrochemicznej Koncernu, gdzie przerób surowca jest g łę bszy, a technologicznie bardziej skomplikowany, przetwarza si ę dalej okre ś lone frakcje ropy uzyskuj ą c stopniowo poszczególne produkty, w tym glikol. Nast ę pstwem wyodr ę bnienia danych produktów z procesu produkcji sprz ęż onej po przekroczeniu „punktu roz łą czenia” jest pe ł na mo ż liwo ść rozliczenia dalszych kosztów poniesionych w zwi ą zku z konkretnymi wyrobami. S ą to ju ż bowiem wy łą cznie koszty poniesione w celu uzyskania korzy ś ci z danego produktu g ł ównego lub ubocznego. 13 Po „punkcie roz łą czenia” produkty mog ą by ć sprzedane lub stanowi ć przedmiot dalszego przetwarzania. W literaturze nie budzi w ą tpliwo ś ci fakt, ż e w tym drugim wypadku wszystkie koszty dalszego przerobu ( further processing costs ), zwane równie ż „dalszymi” ( subsequent ) lub „dodatkowymi” ( additional processing costs ) mog ą by ć z ł atwo ś ci ą przypisane do poszczególnych produktów. 14 Typowym wyborem przed jakim, wobec tego, staje wytwórca to dylemat, czy sprzeda ć produkt g ł ówny ( łą czny) lub uboczny w stanie, w jakim wyodr ę bni ł si ę on z procesu produkcji łą cznej, czy te ż ponie ść dodatkowe nak ł ady na zwi ę kszenie jego warto ś ci i w zamian uzyska ć podwy ż szon ą cen ę . W istocie decyduj ą ce znaczenie dla zachowania si ę przedsi ę biorcy ma porównanie mo ż liwego do osi ą gni ę cia wzrostu przychodu (ró ż nicy cen produktu w „punkcie roz łą czenia” i po ulepszeniu) ze wzrostem kosztów niezb ę dnych dla uzyskania tego dodatkowego przychodu. 15 Przed takim w ł a ś nie dylematem stoi PKN ORLEN S.A. Koncern dysponuj ą c jako jedyne przedsi ę biorstwo w Polsce zespo ł em instalacji petrochemicznych jest g ł ównym dostawc ą glikolu (produkt uboczny) na rynek krajowy. Zarazem, ponosz ą c dodatkowe koszty dokonuje przerobu glikolu na p ł yn do ch ł odnic. ORLEN dokonuje wyboru, w jakim stopniu i na jak ą skal ę zaanga ż owa ć si ę w dzia ł alno ść na rynku glikolu i jakim na rynku p ł ynów do ch ł odnic. Nale ż y podkre ś li ć , ż e glikol jest produktem ubocznym powsta ł ym w procesie produkcji sprz ęż onej wi ę c okre ś lenie kosztów jego wytworzenia jest niemo ż liwe. Cena tego dobra badana mo ż e by ć przez Prezesa Urz ę du jedynie pod k ą tem prawid ł owo ś ci przyj ę tego przez Koncern mechanizmu jej wyznaczania w oparciu o cen ę ś wiatow ą . W wypadku p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic – przeciwnie: dok ł adnie da si ę okre ś li ć nak ł ady poniesione na jego wytworzenie z glikolu monoetylenowego. Ustalenia te wyznaczy ł y ramy prowadzonego przez Prezesa UOKiK – Delegatur ę w Warszawie post ę powania dowodowego. * wielko ść sprzeda ż y glikolu monoetylenowego PKN ORLEN S.A. Wielko ść sprzeda ż y glikolu PKN ORLEN S.A. obrazuj ą dane zawarte w Tabeli 1 „Krajowy rynek glikolu monoetylenowego” [Punkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. Glikol etylenowy stosowany jest w p ł ynach niezamarzaj ą cych do ch ł odnic samochodowych, jako rozpuszczalnik, do produkcji ż ywic poliestrowych, w ł ókien syntetycznych, rozpuszczalników, 12 Por. Ibidem, str. 161; T Lucey , Costing, op. cit., str. 211. 13 Colin Drury , Management and Cost Accounting, op. cit., str. 161. 14 Zob. T. Lucey, Costing, op. cit., str. 211; Colin Drury, Management and Cost Accounting, op. cit., str. 161. 15 Dos ł ownie: „ All that matters is a comparison of the increase in revenue with the increase in costs necessary to achieve that revenue.” - T. Lucey, Costing, op. cit., str. 214. 14 plastyfikatorów oraz do produkcji materia ł ów wybuchowych. Od 2003 r. funkcjonuje w Elanie (spó ł ka Boryszew S.A. Odzia ł Elana w Toruniu) nowa instalacja do produkcji w ł ókien syntetycznych (PET), a od 2005 r. dzia ł a nowy producent tego tworzywa spó ł ka SK Eurochem we W ł oc ł awku. W zwi ą zku z tym nale ż y podkre ś li ć , ż e zapotrzebowanie na glikol na terytorium RP w ostatnich latach bardzo wzros ł o. * polityka sprzeda ż y glikolu monoetylenowego PKN ORLEN S.A. Potencja ł produkcyjny Koncernu w zakresie glikolu monoetylenowego przewy ż sza zapotrzebowanie krajowe. Proporcje ilo ś ciowe pomi ę dzy sprzeda żą glikolu w kraju oraz za granic ą w latach 1997-2005 zobrazowane s ą na Wykresie 1 „Ilo ś ci glikolu sprzedawane przez ORLEN w kraju i na eksport (w tonach)” [Punkt 2 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. Koncern liczy ć si ę musi z jednej strony z ograniczonymi mo ż liwo ś ciami magazynowania (oraz ze zwi ą zanymi z przechowywaniem produktu kosztami), z drugiej za ś z faktem, ż e glikol jest towarem, na który popyt wzrasta w okresie produkcji p ł ynów ch ł odniczych. Dlatego stosowanie ca ł orocznej strategii sprzeda ż y stanowi dla ORLENU konieczno ść . Polityka PKN ORLEN S.A. w zakresie sprzeda ż y MEG kszta ł tuje si ę w sposób nast ę puj ą cy. [Punkt 3 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. * sposób ustalania ceny krajowej glikolu monoetylenowego przez PKN ORLEN S.A. Z uwagi na sprz ęż ony ( łą czny) charakter produkcji PKN ORLEN S.A. nie mo ż e okre ś li ć kosztów wytworzenia glikolu monoetylenowego. W zwi ą zku z tym, Koncern stosuje okre ś lon ą formu łę cenow ą s ł u żą ca wyznaczaniu ceny glikolu monoetylenowego w sprzeda ż y krajowej. Prezes Urz ę du przeprowadzi ł analiz ę polegaj ą c ą na porównaniu cotygodniowych warto ś ci wyznaczonych na podstawie formu ł y oraz stosowanej przez ORLEN krajowej ceny bazowej glikolu. [Punkt 4 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. B) P ł yny niezamarzaj ą ce do ch ł odnic Jednym z produktów otrzymywanych po przetworzeniu glikolu monoteylenowego jest niezamarzaj ą cy p ł yn do ch ł odnic, który uzyskuje si ę poprzez dok ł adne rozcie ń czenie z wod ą w stosunku ok. 1:1 mieszaniny glikolu z pakietem tzw. dodatków. Ponad 95% ś wiatowej produkcji p ł ynów ch ł odniczych opiera si ę na glikolach etylenowych. Produkcja p ł ynów z u ż yciem glikoli propylenowych, mimo wzrostu w ostatnich latach nie przekracza 5%. P ł yn ch ł odniczy eksploatacyjny jest wodnym roztworem glikoli, zawieraj ą cym odpowiedni zestaw dodatków. Wodny roztwór glikolu zapewnia wymagany zakres temperatury (od ok. – 35 0 C do ponad 100 0 C). Do 5% masy p ł ynu do ch ł odnic stanowi ą wspomniane dodatki. Sk ł adaj ą si ę na nie przede wszystkim inhibitory korozji, a ewentualnie tak ż e inne substancje, jak np. zapobiegaj ą ce odk ł adaniu si ę kamienia w urz ą dzeniach uk ł adu ch ł odzenia, czy konserwuj ą ce gum ę . Produkty poszczególnych producentów odró ż nia jedynie stosowany zestaw pakietu dodatków, który stanowi tajemnic ę handlow ą ka ż dego wytwórcy. Tradycyjny lub nowoczesny pakiet dodatków w p ł ynie sprawia, ż e cz ę stotliwo ść wymiany p ł ynu eksploatacyjnego jest ró ż na i wynosi od 2-3 nawet do 5 lat. * segmenty rynku p ł ynów ch ł odniczych P ł yny ch ł odnicze funkcjonuj ą w segmencie pierwotnym i wtórnym. Rynek pierwotny nale ż y do OEM&OES (OEM – Original Equipment Manufacturer, OES – Original Equipment Specification) czyli w przypadku p ł ynów ch ł odniczych do pojazdów samochodowych - rynek pierwotny przedstawia si ę nast ę puj ą co: 15 autoryzowana stacja serwisowa producent p ł ynu producent samochodów Rynek pierwotny (pierwsze zalewanie na ta ś mie) (przegl ą dy na gwarancji) Szacunkowo rynek pierwotny w Europie stanowi ok. 31% ca ł ego rynku p ł ynów ch ł odniczych. Na rynku pierwotnym wyst ę puje instytucjonalny nabywca p ł ynów. Nabywa on wy łą cznie te p ł yny, które w wyniku przeprowadzonych bada ń zyska ł y jego certyfikat. Taki p ł yn jest umieszczony w instrukcji u ż ytkowania samochodu i zalecany do stosowania w autoryzowanej stacji obs ł ugi. W segmencie tym wyst ę puje silna konkurencja potencjalna, przedsi ę biorców usi ł uj ą cych uzyska ć certyfikat okre ś lonego producenta samochodów i mo ż liwo ść dostaw w segmencie pierwotnym. Na rynku wtórnym wyst ę puj ą równie ż nabywcy instytucjonalni, ale pojawia si ę tak ż e nabywca finalny. Nabywca instytucjonalny to producent lub po ś rednik handlowy, który nabywa towar na swój w ł asny u ż ytek lub celem odsprzeda ż y, za ś nabywca finalny to ten, kto korzysta bezpo ś rednio z danego dobra nabytego dla jego gospodarstwa domowego. Rynek wtórny Europejski segment wtórny stanowi ok. 69% ca ł ego rynku p ł ynów ch ł odniczych. Dostarczenie produktu od producenta do odbiorcy finalnego - indywidualnego (w ł a ś ciciel samochodu) lub instytucjonalnego (np. firma transportowa) odbywa si ę odpowiednim kana ł em dystrybucji, ró ż nej d ł ugo ś ci. Z przeprowadzonych nad p ł ynami ch ł odniczymi bada ń (literaturowych) wynika, ż e generalnie p ł yny s ą oferowane do wszystkich typów samochodów i nie mo ż na mówi ć o segmencie samochodów osobowych, czy ci ęż arowych. Pojawiaj ą si ę oczywi ś cie specjalne gatunki p ł ynów, które s ą preferowane dla okre ś lonych typów samochodów. Mo ż na natomiast wyodr ę bni ć segmenty samochodów starych, których w ł a ś ciciele u ż ywaj ą p ł yny ni ż szej jako ś ci jak Borygo czy Petrygo, kieruj ą c si ę nisk ą cen ą oraz segment samochodów nowych. Do tej drugiej kategorii zalicza si ę p ł yny importowane, które s ą co najmniej dwukrotnie dro ż sze. Produkty te sprzedawane s ą pod renomowanymi markami i rekomendowane przez poszczególnych producentów samochodów. Czynniki te wp ł ywaj ą na fakt, ż e p ł yny importowane znajduj ą swych odbiorców g ł ównie w ś ród posiadaczy nowych i drogich pojazdów. 16 16 Na podstawie opracowania za łą czonego na p ł ycie CD do pisma PKN ORLEN S.A. z dnia 29 maja 2006 r. „Badanie rynku p ł ynów ch ł odniczych i jego perspektywy pod k ą tem planowania wielko ś ci rocznej sprzeda ż y z PKN Orlen S.A. do 2010 r.” sporz ą dzonego przez spó ł k ę IntraChem z siedzib ą w Warszawie. producent p ł ynu hurtownie dystrybutorzy stacje paliw stacje obs ł ugi odbiorca finalny markety dealerzy 16 * wymogi administracyjno-prawne wprowadzania p ł ynów ch ł odniczych do obrotu Stosownie do art. 66 ust. 5 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. Nr 98, poz. 602, z pó ź n. zm) i § 10 ust. 1 wydanego na podstawie ww. artyku ł u rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezb ę dnego wyposa ż enia (Dz.U. z 2003 Nr 32 poz. 262), przedmioty wyposa ż enia i cz ęś ci pojazdów zwi ą zane z bezpiecze ń stwem ich u ż ytkowania i ochron ą ś rodowiska mog ą by ć stosowane w pojazdach, je ż eli oznakowane s ą znakami homologacji mi ę dzynarodowej stosowanymi w homologacji Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) - "E" lub Unii Europejskiej - "e". Zgodnie z za łą cznikiem nr 3 pkt 19 do ww. rozporz ą dzenia do przedmiotów wyposa ż enia i cz ęś ci zwi ą zanych z bezpiecze ń stwem u ż ytkowania pojazdu i ochron ą ś rodowiska zalicza si ę p ł yny eksploatacyjne: hamulcowe, do uk ł adów ch ł odzenia silników spalinowych oraz do spryskiwania szyb samochodowych. W zwi ą zku z powy ż szym przed dopuszczeniem do obrotu ka ż dy z p ł ynów przej ść musi zestaw bada ń laboratoryjnych, nadzorowanych przez Instytut Transportu Samochodowego. Uzyskanie certyfikatu ITS na p ł yn do uk ł adów ch ł odzenia silników spalinowych oznacza zgodno ść p ł ynu z normami mi ę dzynarodowymi i mo ż liwo ść wprowadzania do obrotu p ł ynu przez podmiot, który otrzyma ł ww. certyfikat tej placówki. Liczba wydanych takich certyfikatów w latach 1995- 2005 wynosi ł a odpowiednio: 11, 17,16, 25, 17, 18, 15, 9, 9, 10, 22. * wielko ść sprzeda ż y p ł ynu na terenie Polski P ł yny ch ł odnicze s ą wyrobem, który nie wyst ę puje samodzielnie ani w statystyce GUS (produkcja), ani w statystyce handlu zagranicznego. W bazie CIHZ import-eksport, wyst ę puje w postaci zagregowanej z innymi produktami. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes UOKiK w celu obliczenia konsumpcji p ł ynów ch ł odniczych przeprowadzi ł badanie wszystkich przedsi ę biorców posiadaj ą cych certyfikat na p ł yn do uk ł adów ch ł odzenia silników spalinowych wydawany przez Instytut Transportu Samochodowego (dalej: Certyfikat). Badanie przeprowadzone zosta ł o dwukrotnie: a) dla lat 1997-1999 i obejmowa ł o przedsi ę biorców posiadaj ą cych ww. certyfikat ww. okresie; b) dla lat 2000-2005 i obejmowa ł o przedsi ę biorców posiadaj ą cych ww. certyfikat na dzie ń przeprowadzenia badania 10 maja 2006 r. uzupe ł nionego badaniem z 8 sierpnia 2006 r. Wyniki badania odzwierciedlone zosta ł y w Tabeli nr 2 „Krajowy rynek p ł ynów do ch ł odnic” [Punkt 1 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. Sprzeda ż p ł ynów do ch ł odnic na terenie Polski w ca ł ym badanym okresie pozostawa ł a na ustabilizowanym poziomie. Faktem jest, ż e od 1997 r. do 2000 r. rokrocznie spada ł a przeci ę tnie o 3%, jednak w latach 2002-2004 uleg ł a ponownemu o ż ywieniu. Z perspektywy ca ł ego badanego okresu nale ż y stwierdzi ć , ż e konsumpcja przedmiotowego produktu utrzymuje si ę na stabilnym poziomie. Trend malej ą cy zwi ą zany by ł z jednej strony z wyd ł u ż aniem si ę przeci ę tnego okresu eksploatacji produktów, natomiast zwi ę kszenie sprzeda ż y p ł ynów wynika z rosn ą cego parku samochodów osobowych w Polsce w wyniku importu ze starych pa ń stw Unii Europejskiej (w ci ą gu ostatnich lat liczba samochodów osobowych w Polsce zwi ę kszy ł a si ę z 10,5 mln do 12,5 mln sztuk). Obecnie obie tendencj ę wzajemnie si ę równowa żą . Nale ż y równie ż zwróci ć uwag ę , ż e w latach od 1997 roku zmniejszy ł a si ę liczba przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę produkcj ą i sprzeda żą p ł ynów na terenie kraju. W 1999 r. a ż 24 podmioty posiada ł y Certyfikat pozwalaj ą cy na wprowadzanie p ł ynu do obrotu, natomiast w 2005 r. mo ż liwe by ł o przebadanie jedynie 15 przedsi ę biorców. Z wyj ą tkiem importerów, których liczba pozosta ł a niemal niezmieniona, a zmiany w tej grupie wynika ł y b ą d ź 17 z koncentracji o wymiarze ogólno ś wiatowym 17 lub z utraty zainteresowania rynkiem polskim, daje si ę zaobserwowa ć wychodzenie z rynku przede wszystkim ma ł ych i ś rednich przedsi ę biorców pochodzenia krajowego. W zwi ą zku z tym w badaniu przeprowadzonym w 2006 r. nie uczestniczy ł y spó ł ki Chemco Sp. z o.o., Unicom-Nord s.c., Chemak-Holding S.A. Prodryn. Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , ż e bariery wej ś cia na rynek p ł ynów do ch ł odnic nie s ą wysokie z uwagi na stosunkowo nieskomplikowan ą technologi ę produkcji. Te okoliczno ś ci sprawiaj ą , ż e na rynku p ł ynów do ch ł odnic, a zw ł aszcza jego ni ż szym segmencie, trwa niezwykle ostra walka konkurencyjna. * koszty wytworzenia p ł ynu do ch ł odnic PKN ORLEN S.A. Po „punkcie roz łą czenia” glikol mo ż e by ć sprzedany lub stanowi ć przedmiot dalszego przetwarzania. W tym drugim wypadku wszystkie koszty dalszego przerobu mog ą by ć z ł atwo ś ci ą okre ś lone. Mo ż liwa jest zatem kalkulacja kosztów wytworzenia produkowanego przez PKN ORLEN S.A. p ł ynu do ch ł odnic. Prezes UOKiK analizowa ł podstawowy p ł yn produkowany przez PKN ORLEN S.A. o nazwie „Petrygo”, w maju 2004 r. zmienionej na „Petrygo Q”. Ż adnej przeszkody w kalkulacji kosztów nie stanowi niewiadoma jaki jest koszt przerobu ropy naftowej na glikol. Koncern bowiem wyprodukowawszy ten surowiec stoi przed wyborem czy sprzeda ć go w stanie nieprzetworzonym, czy te ż ponosz ą c dodatkowe koszty przekszta ł ci ć w „Petrygo”. Kosztem glikolu w p ł ynie do ch ł odnic jest wi ę c cena tego surowca. Cena glikolu stanowi bowiem ekonomiczn ą kategori ę kosztu alternatywnego. Innymi s ł owy: gdyby ORLEN nie zu ż y ł glikolu do produkcji p ł ynu do ch ł odnic, móg ł by go sprzeda ć na rynku uzyskuj ą c za ń cen ę . PKN ORLEN S.A. w toku post ę powania antymonopolowego nie przekaza ł struktury kosztów wytworzenia produkowanego w jego zak ł adach p ł ynu „Petrygo” utrzymuj ą c, ż e w Koncernie nie mo ż na w sposób miarodajny przeprowadzi ć analizy kosztów produkcji p ł ynów ch ł odniczych. ORLEN wskaza ł , ż e prowadzi rachunek op ł acalno ś ci i optymalizacji produkcji wy łą cznie w uj ę ciu globalnym. Koncern podniós ł , ż e co prawda do ko ń ca 1992 roku dane o kosztach jednostkowych wynikaj ą ce z ewidencji ksi ę gowej wykorzystywane by ł y dla celów statystycznych, lecz z dniem 1 stycznia 2003 r. GUS zrezygnowa ł ze sprawozdania P-02 o rentowno ś ci grup wyrobów i wyrobów (Zarz ą dzenie nr 28 Prezesa G ł ównego Urz ę du Statystycznego z dnia 17 sierpnia 1992 r. znak:PP-4-020-1/92). (pisma PKN ORLEN S.A. z dnia 29 wrze ś nia 2000 r. oraz z dnia 29 maja 2006 r.). W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du wezwa ł do przedstawienia kosztów produkcji p ł ynów do ch ł odnic innych uczestników rynku. Spó ł ki: Autoland Sp. j. w Warszawie pismem z dnia 26 maja 2006 r., Zak ł ady Chemiczne Organika S.A. w Ł odzi pismem z dnia 7 czerwca 2006 r., Organika-Car w Ł odzi pismem z dnia 7 czerwca 2006 r., Zak ł ady Chemii Gospodarczej i Samochodowej „Kosmet-Rokita” w Brzegu Dolnym pismem z dnia 19 czerwca 2006 r., Boryszew S.A. Oddzia ł Boryszew w Sochaczewie pismem z dnia 29 maja 2006 r. oraz Wnioskodawca pismem z dnia 14 lipca 2006 r. przedstawi ł y dane dotycz ą ce nak ł adów niezb ę dnych do wyprodukowania 1 tony p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic obejmuj ą ce: a) koszty bezpo ś rednie z wyszczególnieniem kosztów pozyskania glikolu monoetylenowego, wody oraz pozosta ł ych sk ł adników; b) koszty w ł asne z wyodr ę bnieniem kosztów bezpo ś rednich oraz pozosta ł ych kategorii nak ł adów. Stanowisko stron: A) Wnioskodawca 17 Na przyk ł ad spó ł ka Total Polska Sp. z o.o. wyja ś ni ł a, ż e w konsekwencji fuzji pomi ę dzy koncernami naftowymi na ś wiecie pod koniec lat dziewi ęć dziesi ą tych, zmianie ulega ł y równie ż struktury prawne koncernu w Polsce, a sprzeda ż realizowana by ł a przez nast ę puj ą ce podmioty: Elf Lubrifiants Polska Sp. z o.o., Isstuli Sp. z o.o., TotalFina Polska Sp. z o.o., TotalFinaElf Polska Sp. z o.o., Total Polska Sp. z o.o. 18 Pan Edward Marciniak prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia-Bomar” w Skorogoszczy podniós ł , ż e PKN ORLEN S.A. wyst ę puje w obrocie w podwójnej roli: jako producent jednego ze sprzedawanych na rynku p ł ynów do ch ł odnic (p ł yn do ch ł odnic o nazwie „Petrygo”) i zarazem jako jedyny krajowy dostawca glikolu monoetylenowego, który jest podstawowym surowcem u ż ywanym do produkcji p ł ynu do ch ł odnic. Wnioskodawca wskaza ł na okoliczno ść , ż e PKN ORLEN S.A. podniós ł cen ę 1 tony glikolu monoetylenowego z poziomu poni ż ej 1200 z ł na pocz ą tku 1999 r. do 1850 z ł w lipcu 1999 r. oraz do 2045 z ł w sierpniu 1999 r. Wed ł ug kalkulacji dokonanych przez „Chemia-Bomar” podwy ż ki te doprowadzi ł y do zwi ę kszenia si ę kosztów wytworzenia p ł ynu do ch ł odnic o 60%. Zdaniem Chemia-Bomar 90% kosztów wytworzenia p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic to w ł a ś nie cena glikolu, a ponadto ceny pozosta ł ych sk ł adników produktu nie zmieni ł y si ę . Tymczasem wed ł ug podanych przez niego informacji w okresie od pocz ą tku 1999 r. do lipca 1999 r., produkowany przez PKN ORLEN S.A. p ł yn do ch ł odnic „Petrygo” sprzedawany by ł po sta ł ej cenie 1,55 za 1 kg (cena bez podatku od warto ś ci dodanej VAT). W interpretacji Wnioskodawcy przedstawiona powy ż ej rozbie ż no ść w kszta ł towaniu si ę cen obu produktów oferowanych przez ORLEN ś wiadczy, ż e Koncern wykorzystuj ą c, ż e jest jedynym krajowym producentem glikolu celowo podwy ż sza cen ę tego surowca w okresie poprzedzaj ą cym sezon sprzeda ż y p ł ynu do ch ł odnic z zamiarem wyparcia konkurentów z tego rynku (por. wniosek z dnia 26 lipca 1999 r. oraz pisma Wnioskodawcy z dnia 16 lipca 1999 r., z dnia 23 sierpnia 1999 r.). „Chemia-Bomar” wskaza ł o równie ż na okoliczno ść , ż e ORLEN ogranicza dost ę p do kontrolowanych przez siebie sieci stacji paliw dla produkowanego przez Wnioskodawc ę p ł ynu do ch ł odnic. Przedsi ę biorca podniós ł , ż e nie ma w ogóle mo ż liwo ś ci sprzeda ż y produktu do sieci by ł ej Centrali Produktów Naftowych S.A., co wed ł ug posiadanych przez niego informacji jest wynikiem zakazu wydanego ajentom stacji paliw przez kierownictwo CPN. Natomiast mo ż liwo ść sprzeda ż y wytwarzanego przez Wnioskodawc ę p ł ynu do ch ł odnic w sieci by ł ej Petrochemii P ł ock ograniczona zosta ł a, wed ł ug jego twierdze ń , do niewielkiej cz ęś ci stacji benzynowych. (por. pismo Wnioskodawcy z dnia 9 wrze ś nia 1999 r.). Pismem z dnia 25 kwietnia 2005 r. „Chemia-Bomar” wskaza ł , ż e wzrost ceny glikolu monoetylenowego o 1000 PLN/tona nie powoduje wzrostu ceny produktu finalnego produkowanego przez PKN ORLEN S.A., co zdaniem Wnioskodawcy jest ewidentnym nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej, maj ą cym na celu wyeliminowanie konkurentów z rynku. B) PKN ORLEN S.A. a) kwestia wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego w sprawie; PKN ORLEN S.A. w pi ś mie z dnia 3 listopada 2006 r. uzna ł , ż e MEG oferowany przez PKN ORLEN S.A. i pozosta ł ych uczestników rynku stanowi w pe ł ni jednolity rynek produktowy. Jednocze ś nie Koncern podniós ł , ż e rynek MEG jest rynkiem obejmuj ą cym obszar Europejskiego Obszaru Geograficznego. Powy ż szy pogl ą d ORLEN uzasadni ł opieraj ą c si ę na nast ę puj ą cych argumentach. Zdaniem PKN ORLEN S.A. je ż eli przedsi ę biorca mo ż e potencjalnie napotka ć konkurencj ę ze strony importu, nale ż y wyró ż ni ć dwa rodzaje geograficznego wymiaru rynku w ł a ś ciwego: (a) w ł a ś ciwy rynek geograficzny przedsi ę biorstwa, (b) w ł a ś ciwy rynek geograficzny produktu. W ł a ś ciwym rynkiem geograficznym danego przedsi ę biorstwa jest obszar, na którym sprzedaje ono ten produkt. W celu okre ś lenia, czy rynek geograficzny produktu jest to ż samy z rynkiem geograficznym przedsi ę biorstwa nale ż y przeanalizowa ć znaczenie barier rynkowych i mo ż liwo ś ci zmiany zasi ę gu dzia ł ania oraz udzia ł u rynkowego danego przedsi ę biorcy w jego obecnym rynku. Podsumowuj ą c, w opinii PKN ORLEN S.A., w celu wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie niezb ę dne jest przeanalizowanie nast ę puj ą cych czynników: • substytucyjno ść produktów/us ł ug mog ą cych zaspokoi ć te same potrzeby 19 konsumentów po zbli ż onej cenie; • istnienie barier ograniczaj ą cych handel na wyznaczonym rynku produktowym; • istnienie barier logistycznych; • preferencje konsumentów; • polityka cen stosowana przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego. W konsekwencji, pomimo, ż e analizowane przedsi ę biorstwo dzia ł a na okre ś lonym rynku produktowym jedynie na terenie jednego kraju, wynik badania z uwzgl ę dnieniem ww. elementów mo ż e wskazywa ć na otwarto ść tego rynku, a wi ę c mo ż liwo ść konkurencyjnego zaopatrywania si ę konsumentów w przypadku zachowania danego przedsi ę biorcy nosz ą cego znamiona praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . W tych warunkach PKN ORLEN S.A. stwierdzi ł , ż e rynek MEG jest rynkiem obejmuj ą cym obszar Europejskiego Obszaru Gospodarczego brak jest bowiem barier ograniczaj ą cych handel MEG na rynku EOG, w szczególno ś ci utrudniaj ą cych import/eksport MEG do/z Polski, brak jest tak ż e barier logistycznych ograniczaj ą cych transport MEG na terenie EOG. PKN ORLEN S.A. podkre ś li ł tak ż e, ż e nawet w przypadku przyj ę cia definicji rynku geograficznego jako rynku krajowego, posiadanie przez Koncern udzia ł u w rynku powy ż ej 40%, nie jest równoznaczne z posiadaniem pozycji dominuj ą cej na tak wyznaczonym rynku, gdy ż nie mo ż e prowadzi ć do nadu ż ycia si ł y rynkowej. Zdaniem Koncernu, w przypadku próby narzucenia przez PKN ORLEN S.A. swoim konkurentom i kontrahentom warunków uczestnictwa w rynku, przedsi ę biorcy ci bez przeszkód mog ą bowiem zaopatrywa ć si ę w MEG poza granicami Polski u dowolnego producenta wprowadzaj ą cego MEG na rynek europejski. b) zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku glikolu monoetylenowego poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na skutek ustalania ceny wytwarzanego przez PKN ORLEN S.A. p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo” w sposób nieadekwatny do wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu; PKN ORLEN S.A. podniós ł , ż e rynek glikolu monoetylenowego i p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic tworz ą dwa odr ę bne rynki prodkutowe, podlegaj ą ce odmiennym tendencjom tak po stronie popytu jak i poda ż y. Charakterystyczn ą cech ą popytu na MEG jest jego znaczna sezonowo ść , zwi ą zana z wykorzystywaniem tego produktu w wytwórstwie p ł ynów do ch ł odnic. Koncern zwróci ł uwag ę , ż e najwi ę ksze zapotrzebowanie na MEG tak w eksporcie jak i na rynku krajowym wyst ę puje w ci ą gu czterech ostatnich miesi ę cy roku. Fakt, ż e MEG jest petrochemicznym produktem ubocznym sprawia, ż e ORLEN nie mo ż e zmniejszy ć jego produkcji bez ograniczania wytwórstwa produktów g ł ównych – zw ł aszcza paliw. W zwi ą zku z powy ż szym Koncern t ł umaczy pobieranie wy ż szych cen za glikol monoetylenowy w kraju ni ż na eksport. Jest ni ą konieczno ść sprzedawania za granic ę najwi ę kszych ilo ś ci MEG w okresie, gdy ch ł onno ść rynku krajowego jest najni ż sza, a zarazem ceny tak ś wiatowa jak i krajowa s ą poni ż ej swych przeci ę tnych mo ż liwo ś ci. PKN ORLEN wskaza ł , ż e ceny MEG przek ł adaj ą si ę na ceny p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic, jednak ż e uwzgl ę dniane s ą przez Koncern tylko po ś rednio, gdy ż , w istocie ceny p ł ynów ch ł odniczych ustalane s ą w oparciu o do ś wiadczenia eksperckie pracowników handlu. Innymi s ł owy ORLEN ustala poziom cen p ł ynów ch ł odniczych maj ą c na uwadze zestawienie si ł popytu i poda ż y oraz dzia ł ania podejmowane przez konkurentów. Sta łą zasad ą jest równie ż fakt, ż e poziom cen tych p ł ynów jest sta ł y w trakcie sezonu (od lipca do stycznia) w celu zapewnienia konfekcjonerom stabilno ś ci dzia ł a ń w tym okresie (pkt 10 pisma z dnia 29 maja 2006 r.). Jednocze ś nie Koncern odrzuci ł twierdzenie Wnioskodawcy, ż e cena glikolu wzrasta nagle o 1000 PLN/tona zw ł aszcza w okresie jesiennym, podnosz ą c, ż e taki wzrost cen nie 20 mia ł w ogóle miejsca, a jedynie w 2003 roku w okresie jesiennym da ł si ę zauwa ż y ć pewien wzrost cen, ale nie taki drastyczny. c) zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku glikolu monoetylenowego poprzez nieuczciwe oddzia ł ywanie na kszta ł towanie si ę cen niezamarzaj ą cego p ł ynu do ch ł odnic na skutek nieuwzgl ę dniania przy ustalaniu ceny p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo”, wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu, w celu eliminacji konkurentów; PKN ORLEN S.A. wskaza ł , ż e nie prowadzi ł polityki cenowej zmierzaj ą cej do wypierania z rynku innych krajowych producentów p ł ynów do ch ł odnic. Na potwierdzenie swojego stanowiska PKN ORLEN S.A. podniós ł , ż e posiada ł nad innymi producentami p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic przewag ę kosztow ą wynikaj ą c ą z przewagi technologicznej Koncernu. Jednocze ś nie Koncern utrzymywa ł , ż e nie mo ż ne w sposób miarodajny przeprowadzi ć analizy kosztów produkcji p ł ynów ch ł odniczych. ORLEN wskaza ł , ż e prowadzi rachunek op ł acalno ś ci i optymalizacji produkcji w uj ę ciu globalnym. Co prawda do ko ń ca 1992 roku dane o kosztach jednostkowych wynikaj ą ce z ewidencji ksi ę gowej wykorzystywane by ł y dla celów statystycznych, lecz z dniem 1 stycznia 2003 r. GUS zrezygnowa ł ze sprawozdania P-02 o rentowno ś ci grup wyrobów i wyrobów (Zarz ą dzenie nr 28 Prezesa G ł ównego Urz ę du Statystycznego z dnia 17 sierpnia 1992 r. znak:PP-4-020-1/92). (por. pisma PKN ORLEN z dnia 29 wrze ś nia 1999 r. oraz 31 maja 2006 r.). Ponadto ORLEN podkre ś li ł , ż e koszty wytworzenia p ł ynu do ch ł odnic ponoszone przez Koncern nie s ą porównywalne z odpowiednimi kosztami mniejszych przedsi ę biorców z uwagi na tzw. ekonomi ę skali i zakresu. Wraz ze wzrostem wolumenu produkcji maleje bowiem koszt wytworzenia poszczególnych produktów (ekonomia skali) zw ł aszcza, je ż eli wytwarzane s ą w procesie zintegrowanym (ekonomia zakresu). Zatem Koncern jako przedsi ę biorstwo o najwi ę kszym wolumenie produkcji na rynku ponosi nieporównywalne nak ł ady takie jak robocizna bezpo ś rednia, energia elektryczna, koszty wydzia ł owe, koszty ogólnozak ł adowe i koszty sprzeda ż y. (pismo z dnia 21 stycznia 2005 r.) Koncern wypieranie innych producentów krajowych z rynku t ł umaczy przede wszystkim dwoma czynnikami: przewag ą technologiczn ą PKN ORLEN S.A. oraz faktem, ż e p ł yny ch ł odnicze s ą produktem schy ł kowym. d) zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku glikolu monoetylenowego poprzez ustalanie cen na glikol monoetylenowy w sposób umo ż liwiaj ą cy osi ą ganie nieuzasadnionych korzy ś ci; Koncern podkre ś li ł , ż e cena ustalana jest w oparciu o formu łę cenow ą i de facto jest ś redni ą arytmetyczn ą ceny spotowej i ceny kontraktowej wyliczonej na podstawie notowa ń zamieszczanych w serwisie ICIS LOR. (pismo z dnia 21 stycznia 2005 r.) Umieszczenie w formule ceny kontraktowej uzasadnia natomiast faktem, ż e wi ę kszo ść krajowych transakcji w handlu glikolem ma charakter zbli ż ony do kontraktów terminowych. O podobie ń stwie obu rodzajów transakcji maj ą ś wiadczy ć nast ę puj ą ce wzgl ę dy: • PKN ORLEN S.A. zobowi ą zuje si ę przez potwierdzenie zamówienia z ł o ż onego przez klienta do dostarczania na jego rzecz w przysz ł o ś ci po okre ś lonej cenie odpowiedniej dla danych warunków rynkowych, ś ci ś le okre ś lonej wielko ś ci dostaw; • nie wywi ą zanie si ę z potwierdzonych dostaw (o ile by ł y one ograniczone z przyczyn le żą cych po stronie klienta) zagro ż one jest sankcjami w postaci kar umownych, których wysoko ść okre ś lona jest w umowie sprzeda ż y; • dla wywi ą zania si ę z przyj ę tych zobowi ą za ń Koncern zobowi ą zany jest do: - utrzymywania w gotowo ś ci mocy produkcyjnych, 21 - utrzymywania zapasów surowca i produktu dla zabezpieczenia ci ą g ł o ś ci sprzeda ż y, - finansowania zapasów. e) przes ł anki do umorzenia post ę powania antymonopolowego na podstawie art. 105 § 1 kpa z uwagi na jego bezprzedmiotowo ść ; PKN ORLEN S.A. pismem z dnia 21 stycznia 2006 r. podniós ł , ż e po zako ń czeniu post ę powania odwo ł awczego od decyzji Prezesa UOKiK z dnia 19 lipca 2000 r. nr RWA 17/2000 prawomocnym wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 21 lipca 2004 r. o sygn. akt XVII Ama 93/03 istniej ą przes ł anki do umorzenia post ę powania antymonopolowego na podstawie art. 105 § 1 kpa z uwagi na jego bezprzedmiotowo ść . W swoim pi ś mie Koncern przedstawi ł nast ę puj ą c ą argumentacj ę . Post ę powanie przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zakresie nieuregulowanym przepisami szczególnymi w ustawie z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów podlega przepisom o post ę powaniu administracyjnym (art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Sama ustawa enumeratywnie wymienia tylko szczególne przypadki, w których Prezes UOKiK zobowi ą zany jest umorzy ć post ę powanie wszcz ę te na wniosek strony (art. 67 ust.1) oraz jeden przypadek fakultatywnego umorzenia post ę powania (art. 67 ust. 2). Nie zawiera jednak ż adnego przepisu, który mo ż na by potraktowa ć jako regu łę ogóln ą , dotycz ą c ą umorzenia ka ż dego post ę powania. Koncern wobec tego stwierdzi ł , ż e w tym zakresie obowi ą zuj ą ogólne zasady post ę powania administracyjnego. Artyku ł 105 § 1 kpa stanowi, ż e ,,Gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny staje si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania.” Zgodnie z opini ą PKN ORLEN S.A. regulacje te nale ż y rozumie ć w ten sposób, ż e umorzenie post ę powania nie jest zale ż ne ani od woli organu administracji, ani, tym bardziej, pozostawione do uznania organu. Organ ten jest zobowi ą zany do umorzenia post ę powania w przypadku stwierdzenia jego bezprzedmiotowo ś ci. Koncern tak ż e podkre ś li ł , ż e okoliczno ść , i ż niniejsze post ę powanie toczy si ę nie z urz ę du, ale na skutek z ł o ż enia wniosku, nie stoi na przeszkodzie zastosowania tego przepisu. Mo ż liwo ść zastosowania art. 105 § 1 kpa, jako regu ł y ogólnej, nie mo ż e wy łą czy ć brak zgody wnioskodawcy na umorzenie post ę powania. W konsekwencji ORLEN uzna ł , ż e przepis ten ma w szczególno ś ci zastosowanie nawet w takich przypadkach, gdy nie s ą spe ł nione przes ł anki umorzenia post ę powania z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. aktywny udzia ł wnioskodawcy w post ę powaniu. Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego jest refleksem bezprzedmiotowo ś ci sprawy administracyjnej, która mia ł a by ć rozstrzygni ę ta w danym post ę powaniu. Koncern podniós ł , i ż w niniejszym post ę powaniu mamy do czynienia w ł a ś nie z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania. Zdaniem ORLEN-u po ś rednio wskaza ł na t ę okoliczno ść SOKIK w wyroku z dnia 21 lipca 2004 roku (sygn. akt XVII Ama 93/03), wskazuj ą c na bezzasadno ść wydawania decyzji merytorycznej. S ą d wskaza ł , ż e ze wzgl ę du na znaczny up ł yw czasu od wydania decyzji merytorycznej (dotkni ę tej niewa ż no ś ci ą ) nie ma mo ż liwo ś ci wydania orzeczenia reformatoryjnego, ze wzgl ę du na wynikaj ą ce st ą d trudno ś ci dowodowe. W tych okoliczno ś ciach wydanie wyroku merytorycznego by ł oby, w opinii S ą du, trudne, a poza tym — sam wyrok co do istoty sprawy móg ł by by ć obarczony b łę dem. Zdaniem S ą du up ł yw czasu wp ł ywa te ż na ocen ę okoliczno ś ci faktycznych zasz ł ych przed kilkoma laty. PKN ORLEN S.A. stoi na stanowisku, ż e uwagi S ą du nale ż y odnie ść w pe ł ni tak ż e do wydania orzeczenia merytorycznego przez Prezesa UOKiK. Zdaniem Koncernu, nale ż y bowiem uzna ć , ż e w niniejszej sprawie nie mo ż na wyda ć decyzji rozstrzygaj ą cej spraw ę przez orzeczenie jej co do istoty. Bezprzedmiotowo ść post ę powania mo ż e mie ć za przyczyn ę , poza okoliczno ś ciami wskazanymi powy ż ej, tak ż e zmian ę stanu faktycznego sprawy. Post ę powanie musi by ć uznane za bezprzedmiotowe wskutek ustania stanu 22 faktycznego, podlegaj ą cego uregulowaniu przez organ administracji w drodze decyzji. W opinii PKN ORLEN S.A. taka w ł a ś nie sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. W oparciu o ustalony wy ż ej stan faktyczny Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje. I. Przedmiotowo ść post ę powania Odnosz ą c si ę do kwestii umorzenia post ę powania administracyjnego, PKN ORLEN S.A. stara ł si ę wykaza ć , ż e bezprzedmiotowo ść post ę powania w niniejszej sprawie wynika z ustania stanu faktycznego sprawy, podlegaj ą cego uregulowaniu przez organ administracji w drodze decyzji. Maj ą c to na wzgl ę dzie Prezes Urz ę du, po zwróceniu przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów akt sprawy o sygn. XVII Ama 93/03 dotycz ą cej odwo ł ania PKN ORLEN S.A. od decyzji Prezesa UOKiK Nr RWA-17/2000 z dnia 19 lipca 2000 r., zako ń czonej prawomocnym wyrokiem z dnia 21 lipca 2004 r. uchylaj ą cym ww. decyzj ę , zbada ł czy w rozpatrywanym przypadku istniej ą podstawy do umorzenia post ę powania. Zdaniem Prezesa Urz ę du, nie zaistnia ł y kryteria umo ż liwiaj ą ce uznanie niniejszego post ę powania za bezprzedmiotowe, w szczególno ś ci za ś za tak ą przes ł ank ę nie mo ż na uzna ć podnoszonego przez PKN ORLEN argumentu, który mo ż na rozumie ć jako zmian ę stanu faktycznego sprawy. Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. ,, Gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania”. Z uwagi na to, ż e przes ł anki zastosowania art. 105 § 1 k.p.a. nie zi ś ci ł y si ę w niniejszej sprawie, Prezes Urz ę du zobowi ą zany by ł do kontynuowania post ę powania, czemu da ł wyraz w pi ś mie z dnia 11 stycznia 2005 r. Podkre ś lany przez PKN ORLEN S.A. up ł yw czasu od wydania uchylonej przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzji Prezesa Urz ę du Nr 17/2000 uzasadnia ł natomiast dokonanie analizy zmian, które zasz ł y na rynku glikolu monoetylenowego oraz p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic od momentu wydania powo ł anej decyzji oraz aktualnej pozycji PKN ORLEN jako producenta i sprzedawcy glikolu monoetylenowego oraz ww. p ł ynów. W ocenie Prezesa Urz ę du, zasadno ść kontynuowania przedmiotowego post ę powania, nie za ś jego umorzenie, znajduje potwierdzenie w wyroku SOKIK z dnia 21 lipca 2004 r. (sygn. XVII Ama 93/03). S ą d, dostrzegaj ą c up ł yw czasu i wynikaj ą ce st ą d trudno ś ci dowodowe, nie uzna ł bowiem, ż e s ą to przes ł anki do umorzenia post ę powania. Tym samym, uchylaj ą c decyzj ę Prezesa Urz ę du Nr 17/2000, wskaza ł tym samym na konieczno ść dalszego prowadzenia post ę powania antymonopolowego. Prezes Urz ę du — Delegatura UOKiK w Warszawie stoi na stanowisku, ż e przedmiotowa decyzja powinna odpowiada ć stanowi faktycznemu ujawnionemu w toku ca ł ego post ę powania oraz ko ń cz ą c post ę powania powinna rozstrzyga ć spraw ę co do jej istoty. II. Strony post ę powania Post ę powanie antymonopolowe, podobnie jak ka ż de inne post ę powanie administracyjne, toczy si ę z udzia ł em osób maj ą cych przymiot strony. Zgodnie z art. 86 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stron ą post ę powania antymonopolowego jest ka ż dy, kto wnosi o wydanie decyzji w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , lub wobec kogo zosta ł o wszcz ę te post ę powanie o stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub naruszenie innych przepisów ustawy. W przedmiotowej sprawie stron ą post ę powania jest podmiot, który z ł o ż y ł wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz podmiot, wobec którego zosta ł o wszcz ę te post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej 23 na rynku w ł a ś ciwym. Zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia przepisów tej ustawy mo ż e wyst ą pi ć : 1) przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, którzy wyka żą swój interes prawny; 2) organ samorz ą du terytorialnego; 3) organ kontroli pa ń stwowej; 4) rzecznik konsumentów; 5) organizacja konsumencka. Natomiast przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsi ę biorców. Przepisy okre ś laj ą ce zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zawarte w art. 5 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stosuje si ę zatem jedynie do przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. - Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808), pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 z po ź n. zm.) oraz: a/ osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b/ osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu 18 . Natomiast zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą i jednostk ę organizacyjn ą nieb ę d ą c ą osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Stosownie do art. 2 ww. ustawy, w ł a ś ciwa dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ść gospodarcza to zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y. Pan Edward Marciniak prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia-Bomar” w Skorogoszczy jest wpisany do Ewidencji Dzia ł alno ś ci Gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta i Gminy Lewin Brzeski. PKN ORLEN S.A. jest spó ł k ą prawa handlowego wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego, prowadz ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e ww. podmioty posiadaj ą status przedsi ę biorcy w rozumieniu powo ł ywanego powy ż ej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym Pan Edward Marciniak prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Przedsi ę biorstwo Produkcyjno – Handlowe „Chemia-Bomar” w Skorogoszczy jest uprawniony do z ł o ż enia wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego a PKN ORLEN S.A. przy wykonywaniu dzia ł alno ś ci gospodarczej podlega rygorom prawa antymonopolowego i jej dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . III. Rynek w ł a ś ciwy: Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest 18 Czwarty cz ł on definicji przedsi ę biorcy zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma zastosowanie wy łą cznie w post ę powaniach w sprawach koncentracji. 24 nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, którego dotyczy powo ł any wy ż ej przepis, ujawnia si ę na rynku w ł a ś ciwym. Dominacja rynkowa nie wyst ę puje przy tym na rynku pojmowanym ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), rozumianym jako ogó ł stosunków zachodz ą cych mi ę dzy podmiotami uczestnicz ą cymi w procesach wymiany towarowej. Zatem stwierdzenie, czy przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą , b ę dzie w ostatecznym rachunku determinowane przez ustalenie rynku, na jakim okre ś lona praktyka ma miejsce (por.: wyroki SOKiK z dnia 26 pa ź dziernika 1994 r., sygn. akt XVII Amr 24/94, oraz z dnia 21 stycznia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 55/97). Przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane s ą na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Poj ę cie towarów obejmuje rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ww. ustawy). Przy wyznaczaniu rynku w ł a ś ciwego niezb ę dne jest zatem uwzgl ę dnienie szczególnych cech danego produktu (wyodr ę bnienie rynku produktowego) oraz okre ś lenie obszaru, na którym jest on dystrybuowany i gdzie warunki konkurencji s ą wystarczaj ą co jednorodne (wyodr ę bnienie rynku geograficznego). Wyodr ę bnienie rynku produktowego wi ąż e si ę z uwzgl ę dnieniem szczególnych cech danego produktu (us ł ugi). W ś wietle powo ł anej wy ż ej definicji ustawowej rynku w ł a ś ciwego, jego aspekt produktowy odnosi si ę do rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty. PKN ORLEN S.A. dzia ł a nie tylko na rynku glikolu monoetylenowegolecz równie ż obecny jest na rynku jednego z produktów wytwarzanych z glikolu – niezamarzaj ą cego p ł ynu do ch ł odnic. Ww. rynki s ą ze sob ą silnie powi ą zane. Jak wskazano wy ż ej, ponad 95% p ł ynów powstaje na bazie glikolu. Podkre ś li ć nale ż y, ż e warto ść wsadu surowcowego MEG w kosztach ponoszonych na wyprodukowanie p ł ynu wynosi ok. 70%. Podsumowuj ą c nale ż y stwierdzi ć , ż e rynkiem w ł a ś ciwym wyodr ę bnionym w sprawie jest krajowy rynek glikolu monoetylenowego. Z uwagi na to, ż e dzia ł ania PKN ORLEN S.A. na ww. rynku wp ł ywaj ą równie ż na rozwój konkurencji w obrocie niezamarzaj ą cymi p ł ynami do ch ł odnic, Prezes UOKiK wyodr ę bni ł jako rynek powi ą zany w sprawie krajowy rynek p ł ynów ch ł odniczych. A) krajowy rynek glikolu monoetylenowego Glikol monoetylenowy produkowany jest z tlenku etylenu (EO) poprzez jego uwodnienie. Tlenek etylenu jest pochodn ą ropy naftowej lub gazu ziemnego. Jednak niezale ż nie od pochodzenia surowca, otrzymany MEG ma te same w ł a ś ciwo ś ci fizykochemiczne. Ze wzgl ę du na fakt, ż e proces produkcyjny otrzymywania MEG z etylenu jest taki sam w odniesieniu do wszystkich producentów, w efekcie gotowy produkt jest równie ż homogeniczny. Od strony popytowej nale ż y wskaza ć , ż e zapotrzebowanie poszczególnych producentów wykorzystuj ą cych MEG do dalszej produkcji (przede wszystkim butelek, folii i w ł ókien PET oraz p ł ynów ch ł odniczych) mo ż e by ć co do zasady realizowane przez wszystkich dostawców. Jedynie w wyj ą tkowych sytuacjach niska jako ść MEG mo ż e wy łą czy ć wykorzystanie go jako surowca w produkcji PET. Podsumowuj ą c, mo ż na stwierdzi ć , ż e MEG oferowany przez ró ż nych producentów jest produktem w pe ł ni homogenicznym, a w ł a ś ciwo ś ci fizykochemiczne MEG powoduj ą jego niezast ę powalno ść przez inne produkty petrochemiczne. Tym samym jako rynek w ł a ś ciwy w aspekcie produktowym w niniejszej sprawie nale ż y okre ś li ć produkcj ę i sprzeda ż glikolu 25 monetylenowego. W decyzji z 19 lipca 2000 r. nr RWA 17/2000 ww. rynek zosta ł okre ś lony jako obejmuj ą cy obszar terytorium RP. Prezes UOKiK wzi ął pod uwag ę , ż e glikol jest towarem ma ł o podatnym w transporcie, a koszty zwi ą zane z jego przewozem s ą w relacji do warto ś ci surowca wysokie. Z jednej bowiem strony koszt transportu chemikaliów jest znaczny (pomin ą wszy przesy ł surowca poprzez ruroci ą g, który to przypadek nie wchodzi tu w rachub ę ), z drugiej glikol to produkt o relatywnie niskiej warto ś ci. Przyjmuj ą c wi ę c, i ż u ś redniony koszt transportu 1 tony produktu z granicy do centralnej Polski w 1999 r. wynosi ł y 50 z ł /ton ę (dane wg pisma PKN ORLEN S.A. z dnia 22 maja 2000 roku), a ś rednia cena oferowanego przez Koncern w 1999 roku glikolu stanowi 1572 z ł (dane wg Tabeli 4 zawartej w pi ś mie ORLEN-u z dnia 31 maja 2000 roku) to same koszty transportu w kraju stanowi ł y ponad 3% warto ś ci towaru. Ponadto, obok istotnych kosztów transportu, czynnikiem ograniczaj ą cym import by ł o c ł o. Jego wysoko ść wprawdzie mala ł a w latach 1997-1999 dla towarów sprowadzanych z Unii Europejskiej i Europejskiej Strefy Wolnego Handlu (EFTA), jednak ż e dla pozosta ł ych kierunków importu, w tym z Rosji, obowi ą zywa ł a na glikol niezmiennie „stawka konwencyjna” na wysokim poziomie 9%. Prezes UOKiK, z uwagi na mo ż liwe zmiany uwarunkowa ń rynkowych od 1999 r. oraz fakt przyst ą pienia Polski dnia 1 maja 2004 roku do Unii Europejskiej, uzna ł , ż e ponownie nale ż y rozpatrzy ć kwestie rynku w ł a ś ciwego w aspekcie geograficznym w przedmiotowej sprawie. Rynek glikolu charakteryzuje si ę wysokimi barierami wej ś cia. Wybudowanie instalacji do produkcji glikolu jest przedsi ę wzi ę ciem bardzo kosztownym, a poniesione w zwi ą zku z nim wydatki maj ą w du ż ej mierze charakter kosztów utopionych, poniewa ż instalacje do produkcji glikolu s ą infrastruktur ą specyficzn ą , któr ą trudno by ł oby zby ć za pe ł n ą cen ę po podj ę ciu decyzji o wycofaniu si ę z rynku. Oznacza to, ż e wej ś cia na rynek mog ą dokona ć jedynie przedsi ę biorcy dysponuj ą cy bardzo du ż ym potencja ł em ekonomicznym i gotowo ś ci ą podejmowania znacznego ryzyka. Nie jednak prawdopodobne, ż eby nawet ci ostatni zdecydowali si ę wybudowa ć wymagaj ą cy znacznych nak ł adów kapita ł owych i wytwarzaj ą cy szereg produktów zak ł ad petrochemiczny w celu konkurowania na terenie Polski z krajowym producentem na rynku glikolu. Nale ż y jednak zauwa ż y ć , ż e presja konkurencyjna na jedynego producenta na danym obszarze mo ż e by ć wywierana tak ż e poprzez produkty transportowane z innych regionów, a bariery administracyjno-prawne dla importu glikolu do Polski s ą bardzo niskie. Wewn ą trz EOG handel MEG nie jest ograniczony ż adnymi taryfami. Import spoza EOG ob ł o ż ony jest zgodnie z Rozporz ą dzeniem Komisji (WE) Nr 1719/2005 z dnia 27 pa ź dziernika 2005 r. zmieniaj ą cym za łą cznik I do rozporz ą dzenia Rady (EWG) nr 2658/87 w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej stawk ą celn ą konwencyjn ą w wysoko ś ci 5,5%. W ś ród krajów ob ł o ż onych c ł em znajduj ą si ę najwi ę ksi producenci MEG, czyli kraje Bliskiego Wschodu (m. in. Arabia Saudyjska). Handel MEG ma wymiar ś wiatowy, a w Polsce dzia ł aj ą przedstawiciele zagranicznych producentów oraz firmy po ś rednicz ą ce w handlu glikolem. Na uwag ę zas ł uguje równie ż fakt, ż e jakkolwiek mog ą istnie ć ró ż nice jako ś ciowe pomi ę dzy glikolem produkowanym w ró ż nych zak ł adach, zasadniczo jest to produkt niezró ż nicowany, którego sprzedawcy konkuruj ą g ł ównie cen ą gdy ż producentom trudno jest odró ż ni ć swój produkt od wyrobu konkurentów. W takich warunkach zasadnicz ą rol ę odgrywaj ą koszty produkcji i transportu danego produktu, gdy ż to w ł a ś nie one determinuj ą wysoko ść ceny, jak ą mo ż e zaoferowa ć sprzedawca homogenicznego wyrobu. Pomimo niskich barier administracyjno-prawnych dla importu glikolu do Polski istniej ą czynniki, które niweluj ą presje konkurencyjn ą , jak ą produkt wytwarzany przez przedsi ę biorców odleg ł ych geograficznie wywiera na producenta krajowego. Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł przede wszystkim koszty transportu, poziom wymiany handlowej oraz d ąż enie odbiorców do ograniczania niepewno ś ci w stosunkach z dostawcami. 26 * koszty transportu Wysoki udzia ł kosztów transportu w cenie produktu stanowi dowód na krajowy charakter rynku w ł a ś ciwego. Odnosz ą c si ę do kosztów transportu i op ł acalno ś ci eksportu PKN ORLEN S.A. wskaza ł w pi ś mie z dnia 4 maja 2005 r., ż e koszty przewozu MEG zarówno cystern ą samochodow ą jak i kolej ą na odleg ł o ść 100 km nie przekraczaj ą 1% ceny produktu. Zdaniem Koncernu, w zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , ż e koszty transportu nie stanowi ą istotnej bariery w handlu tym produktem na terenie EOG (por. pismo z dnia 4 maja 2005 r.). Prezes UOKiK dokona ł w ł asnej analizy kosztów przewozu MEG. S ł u ż y ł o temu przeprowadzone badanie rynku pozwalaj ą ce na uzyskanie informacji od przedsi ę biorców handluj ą cych glikolem produkowanym za granic ą i odbiorców glikolu krajowego. Z porównania odpowiedzi ww. przedsi ę biorców wynika, ż e istnieje wyra ź na dysproporcja pomi ę dzy kosztami transportu w granicach kraju i kosztami przewozu glikolu zagranicznego. O ile dla pierwszej grupy przedsi ę biorców koszty te stanowi ą ś rednio ok. 9% ostatecznej ceny ( por. np. pismo spó ł ki Oxyde Chemicals B.V. z dnia 25 stycznia 2006 r., pismo spó ł ki Shell Chemicals North East Europe Sp. z o.o. z dnia 20 stycznia 2006 r.), to dla przedsi ę biorców dokonuj ą cych zakupów w ORLEN udzia ł ten ś rednio wynosi ok. 1% (por. np. pismo spó ł ki Organika-Car S.A. z dnia 27 stycznia 2006 r., pismo spó ł ki Zak ł ady Chemiczne Nowa Sarzyna z dnia 20 stycznia 2006 r.). Znacz ą ca ró ż nica pomi ę dzy cenami krajowymi glikolu a uzyskiwanymi przez PKN ORLEN S.A. za granic ą , stale utrzymuj ą ca si ę powy ż ej 10%, uwydatnia istotno ść kosztów transportu dla ostatecznej ceny glikolu i wskazuje na krajowy zasi ę g rynku geograficznego oddzielonego od rynków zagranicznych barier ą znacz ą cych kosztów transportu. Zdaniem Prezesa Urz ę du, ró ż nica rozpi ę to ś ci cen uzyskiwanych przez PKN ORLEN S.A. na rynku krajowym i w eksporcie oddaje warto ść dodatkowych kosztów zwi ą zanych z transportem MEG do odbiorcy maj ą cego siedzib ę poza granicami kraju. Koncern, który jest zmuszony do sta ł ej dystrybucji glikolu monoetylenowego z uwagi na ograniczone mo ż liwo ś ci jego magazynowania, w przypadku wyczerpania popytu krajowego poszukuje odbiorców zagranicznych. Bior ą c pod uwag ę fakt, ż e ceny MEG w innych rejonach Europy ustalane s ą w oparciu o te same notowania gie ł dowe, ORLEN chc ą c znale źć nabywc ę na swój produkt poza granicami kraju jest zmuszony do obni ż enia jego ceny przynajmniej o równowarto ść dodatkowych kosztów transportu zwi ą zanych z jego eksportem. Wi ę kszo ść zak ł adów wykorzystuj ą cych MEG do dalszej produkcji znajduje si ę w niewielkiej odleg ł o ś ci od P ł ocka (Boryszew S.A. Oddzia ł Elana w Toruniu, Boryszew S.A. Oddzia ł Boryszew w Sochaczewie, SK Eurochem Sp. z o.o. we W ł oc ł awku, grupa Organika w Ł odzi). Umo ż liwia to PKN ORLEN S.A. sprzeda ż MEG swoim klientom na mniejsze odleg ł o ś ci co nie generuje wysokich kosztów transportu. Tym samym Koncern posiada nad swymi zagran icznymi konkurentami wyra ź n ą przewag ę kosztow ą , która utrudnia konkurencj ę . W ś ród ankietowanych przewa ż aj ą bowiem opinie o relatywnie du ż ym wp ł ywie kosztów transportu na ograniczenie konkurencyjno ś ci dostawców zagranicznych MEG na rynku polskim (por. pismo spó ł ki Organika-Car S.A. z dnia 27 stycznia 2006 r., pismo spó ł ki SK Eurochem Sp. z o.o. z dnia 24 stycznia 2006 r.). Podkre ś lenia wymaga, ż e w ś wietle ustalonego orzecznictwa antymonopolowego 8% udzia ł kosztów transportu w cenie produktu stanowi istotn ą barier ę wp ł ywaj ą c ą na ograniczenie rynku w ł a ś ciwego do danego terytorium. W decyzji z dnia 29 grudnia 2005 r. nr RWA-43/2005 Prezes UOKiK uzna ł , ż e ww. udzia ł kosztów transportu w cenie produktu pozwala na ograniczenie rynku dro ż d ż y do terytorium RP. Komisja Europejska równie ż bra ł a pod uwag ę czynnik kosztów transportu przy ustalaniu w ł a ś ciwego rynku geograficznego m.in. w sprawie butelkowej wody ź ródlanej 19 oraz decyzji dotycz ą cej rynku produktów z bezszwowej, nierdzewnej stali 20 . W pierwszej z powo ł anych spraw Komisja uzna ł a, 19 Decyzja Komisji Europejskiej w sprawie Nestle/Perrier z dnia 22 lipca 1992 r.; sygn. No IV/M. 190. 20 Decyzja Komisji Europejskiej w sprawie Mannesmann/Vallourec/Ilva z dnia 31 stycznia 1994 r.; sygn. No IV/M. 315. 27 ż e wysokimi kosztami transportu s ą koszty si ę gaj ą ce 10% warto ś ci produktu przy transporcie na odleg ł o ść do 300 km, w drugiej za ś , ż e za wysokie koszty transportu mo ż na uzna ć koszty si ę gaj ą ce 2-3% warto ś ci produktu. W ś wietle ww. argumentów uzasadnione jest przyj ę cie przez Prezesa Urz ę du, wbrew stanowisku PKN ORLEN S.A., ż e koszty transportu w niniejszej sprawie s ą wysokie. * poziom wymiany handlowej Prezes UOKiK przyj ął ponadto, ż e ustalaj ą c w ł a ś ciwy rynek geograficzny nale ż y równie ż odnie ść si ę do poziomu wymiany handlowej pomi ę dzy poszczególnymi obszarami. PKN ORLEN S.A., jedyny producent MEG w Polsce, eksportuje do krajów EOG prawie po ł ow ę swojej produkcji tego surowca. Z drugiej strony, zgodnie z danymi przedstawionymi przez GUS, stosunek wielko ś ci importu glikolu monoetylenowego do ca ł o ś ci konsumpcji MEG w Polsce w latach 1997 – 2004 nie przekroczy ł 10% oscyluj ą c zazwyczaj poni ż ej 5%. Jedynie w 2005 roku import glikolu monoetylenowego wynosi ł ok. 29% ca ł o ś ci sprzeda ż y MEG na terenie Polski. Powy ż ej wskazana zmiana proporcji by ł a wynikiem zakupów dokonanych przez otworzony 2005 roku zak ł ad (spó ł ka SK Eurochem Sp. z o.o. we W ł oc ł awku), którego zdolno ś ci przetwarzania MEG znacznie przekraczaj ą mo ż liwo ś ci pozosta ł ych odbiorców glikolu na terenie kraju. Jednak ż e dokonywanie zakupów MEG poza granicami Polski przez krajowych odbiorców nie ma cech trwa ł ych. Nale ż y podkre ś li ć , ż e PKN ORLEN S.A. w 2005 r. zwi ę kszy ł krajow ą sprzeda ż glikolu. Wzrost importu wynika z faktu, ż e rynek wzrós ł w latach 2001-2004 ś rednio o 7,1 %, a dodatkowo w roku 2005 o 45%. (por. Tabela 1 „Krajowy rynek glikolu monoetylenowego” znajduj ą ca si ę w za łą czniku nr 1). W zwi ą zku z tak dynamicznie rosn ą cym zapotrzebowaniem na glikol PKN ORLEN S.A. nie by ł w stanie zaspokoi ć w pe ł ni popytu. Nale ż y bowiem wzi ąć pod uwag ę , ż e glikol w Koncernie jest produktem sprzedawanym na bie żą co. W zwi ą zku z tym Koncern nie mo ż e zrealizowa ć jednorazowo zamówienia przekraczaj ą cego okre ś lony pu ł ap, zw ł aszcza w sytuacji pojawienia si ę nowego podmiotu na rynku. Znikoma wielko ść importu MEG do Polski potwierdza stanowisko Prezesa UOKiK w sprawie odr ę bnego, krajowego rynku glikolu monoetylenowego. (por. decyzja Komisji Europejskiej w sprawie Mannesmann/Vallourec/Ilva 21 , w której Komisja stwierdzi ł a, ż e 10% wska ź nik importu do Europy Zachodniej nie stanowi argumentu przemawiaj ą cego za okre ś leniem rynku w ł a ś ciwego jako wi ę kszego od obszaru Europy Zachodniej). Ponadto w doktrynie prawa konkurencji istnieje pogl ą d, ż e dane o faktycznych dostawach oraz stosunku towarów wyprodukowanych na danym obszarze do skonsumowanych produktów tego rodzaju na danym obszarze wystarczaj ą w wi ę kszo ś ci przypadków do wyznaczenia prawid ł owego rynku terytorialnego 22 . Pogl ą d ten znalaz ł odzwierciedlenie w wyroku ETS w sprawie Societa Italiana Vero SpA i inni przeciwko Komisji 23 , gdzie Komisja twierdzi ł a, ż e definicja rynku musi si ę opiera ć na faktycznych danych o przep ł ywie towarów, a nie ich jedynie teoretycznej mo ż liwo ś ci. Podsumowuj ą c nale ż y stwierdzi ć , ż e - pomimo braku barier prawnych - utrzymywanie niewielkiego wska ź nika przep ł ywu towarów pomi ę dzy pa ń stwami stanowi istotny argument przemawiaj ą cy za traktowaniem obszaru danego kraju jak odr ę bnego rynku geograficznego. * preferencje konsumentów Podkre ś lenia wymaga, ż e niezale ż nie od okoliczno ś ci wskazanych powy ż ej na 21 Decyzja Komisji Europejskiej w sprawie Mannesmann/Vallourec/Ilva z dnia 31 stycznia 1994 r.; sygn. No IV/M. 315. 22 Por. K. Elzinga, Defining Geographic Market Boundaries, 24 Antitrust Bulletin, Nr 4 s. 739 i n. (1981); K. Elzinga, T. Hogarty, The Problem of Geographic Market Definition in Antimerger Suits, 18 Antitrust Bulletin, Nr 1 s. 45 i n.; K. Elzinga, T. Hogarty, The Problem of Geographic Market Delineation Revisited, 23 Antitrust Bulletin, Nr 1, s. 1 i n. 23 OJ 133/34 1988, wyrok CR II 1403 (1992). 28 wybór produktów okre ś lonego dostawcy mog ą mie ć wp ł yw inne czynniki. Lokalne preferencje klientów mog ą odzwierciedla ć przywi ą zanie do konkretnego dostawcy, konieczno ść bezzw ł ocznej dostawy lub pewno ść dostaw. Odnosz ą c to do niniejszej sprawy nale ż y podnie ść , ż e istotn ą barier ą utrudniaj ą c ą wej ś cie konkurentów na krajowy rynek MEG lub rozszerzenie ich dzia ł alno ś ci stanowi d ąż enie odbiorców MEG do ograniczenia niepewno ś ci w kontaktach z dostawcami. Znajduje to swój wyraz w tendencji do zawierania przez odbiorców umów d ł ugoterminowych, w których wyszczególnia si ę cen ę oraz warunki dostaw. W ten sposób odbiorcy zapewniaj ą sobie ci ą g ł o ść dostaw po przewidywalnych kosztach, chroni ą c si ę przed (znacznymi w przypadku surowców chemicznych) wahaniami cen na rynku. Jak przedstawiaj ą w odpowiedziach odbiorcy MEG, aby móc dostarcza ć znacz ą c ą ilo ść glikolu, producent (lub po ś rednik), musi zaproponowa ć (a) konkurencyjn ą cen ę , (b) rozwi ą zania logistyczne zapewniaj ą ce gwarancj ę dostaw, zarówno w sytuacji nag ł ego zwi ę kszenia zapotrzebowania przez odbiorc ę , jak i w przypadku niesprzyjaj ą cych transportowi warunków pogodowych, (c) produkt spe ł niaj ą cy odpowiednie wymogi jako ś ciowe. (por. pismo Boryszew S.A. Oddzia ł Elana w Toruniu z dnia 23 stycznia 2006 r.) O ile mo ż liwo ść spe ł nienia ostatniego warunku jest w ł a ś ciwie niezale ż na od po ł o ż enia geograficznego producenta, pierwsze dwa s ą w istotnym stopniu od niego uzale ż nione. Wspomniane ju ż koszty transportu oraz wahania cen na rynku ograniczaj ą przedsi ę biorcom zagranicznym mo ż liwo ść zaoferowania sta ł ej, korzystnej ceny, a zapewnienie gwarancji dostaw MEG niezale ż nie od warunków pogodowych jest tym ł atwiejsze i bardziej wiarygodne, im mniejsza odleg ł o ść dzieli producenta od odbiorcy. W takich warunkach zakupy glikolu od producentów zagranicznych odbywaj ą si ę raczej na bazie kontraktów spotowych i s ą konsekwencj ą zaistnienia szczególnych okoliczno ś ci, takich jak np. przestoje produkcji u g ł ównego dostawcy, jakim jest ORLEN, czy te ż chwilowe, wyj ą tkowo korzystne ceny glikolu na ś wiatowych rynkach. Nale ż y jednak wspomnie ć , ż e chocia ż najwi ę ksi odbiorcy nie widz ą obecnie mo ż liwo ś ci zaspokajania wi ę kszo ś ci swojego popytu na glikol poza ORLENEM, niektórzy z respondentów wskazywali na konieczno ść dywersyfikacji ź róde ł zaopatrzenia i rozwa ż ali mo ż liwo ść zawarcia kontraktów d ł ugoterminowych z konkurentami ORLENU. Nale ż y jednak podkre ś li ć , ż e próby dywersyfikacji dostawców glikolu s ą podejmowane przez odbiorców krajowych od wielu lat. Jednak próby te by ł y nieskuteczne lub nietrwa ł e. (por. pismo spó ł ki Boryszew S.A. Oddzia ł Elana w Toruniu z dnia 30 listopada 2005 r., pismo spó ł ki Zak ł ady Tworzyw Sztucznych Nitron S.A. w Krupskim M ł ynie z dnia 28 listopada 2005 r.). W obliczu utrzymuj ą cego si ę niewielkiego poziomu importu Koncern wci ąż pozostaje dla niemal wszystkich odbiorców glikolu w Polsce nieuniknionym partnerem handlowym. Maj ą c na wzgl ę dzie wszystkie wskazane powy ż ej okoliczno ś ci rynek glikolu monoetylenowego w uj ę ciu geograficznym nale ż y uzna ć za ograniczony do obszaru terytorium Polski. B) krajowy rynek p ł ynów ch ł odniczych Niezamarzaj ą cy p ł yn do ch ł odnic uzyskuje si ę poprzez dok ł adne rozcie ń czenie glikolu z wod ą oraz z pakietem tzw. dodatków. Wspomniane dodatki, które stanowi ą tajemnic ę handlow ą ka ż dego wytwórcy, wp ł ywaj ą na rozró ż nienie p ł ynów poszczególnych producentów. Tradycyjny lub nowoczesny pakiet dodatków w p ł ynie ma wp ł yw na cen ę produktu oraz sprawia, ż e cz ę stotliwo ść wymiany p ł ynu eksploatacyjnego jest ró ż na i wynosi od 2-3 nawet do 5 lat. Pomimo powy ż szego, mo ż liwo ść dyferencjacji produktu na tym rynku jest jednak niewielka. Cz ę sto o wyborze produktu decyduje wy łą cznie marka wytwórcy p ł ynu lub zalecenia producenta samochodu. Wprawdzie p ł yny ró ż nych producentów nie mog ą by ć ze sob ą mieszane, ale przy wymianie p ł ynu mo ż na stosowa ć produkty pochodz ą ce od innego 29 wytwórcy. Ponadto p ł yny produkowane przez ró ż nych producentów mog ą by ć stosowane do wszystkich typów pojazdów i ch ł odnic, w tym najnowszych uk ł adów ch ł odzenia - aluminiowych. Dodatkowo nale ż y wskaza ć , ż e nabywcy, zarówno indywidualni, jak i instytucjonalni maj ą w gruncie rzeczy te same potrzeby: • dobry jako ś ciowo p ł yn, • niewygórowan ą cen ę . W zwi ą zku z powy ż szym zarówno od strony poda ż owej jak i popytowej wszystkie p ł yny niezamarzaj ą ce do ch ł odnic s ą produktem substytutywnym. Rynek ten w aspekcie geograficznym zosta ł okre ś lony jako krajowy. Wynika to z faktu, ż e produkcja p ł ynów ch ł odniczych w Polsce skierowana jest w g ł ównej mierze na segment wtórny, z czym zwi ą zane jest mniejsze zainteresowanie polskim rynkiem przez du ż ych producentów europejskich. Dodatkowo, preferencje klienta na rynku wtórnym skierowane s ą przede wszystkim na p ł yny producentów krajowych, które s ą co do zasady zdecydowanie ta ń sze od produktów importowanych. Kolejn ą barier ę stanowi konieczno ść spe ł nienia wymogów administracyjno-prawnych zwi ą zanych z handlem p ł ynami ch ł odniczymi na terenie kraju (por. str. 15 niniejszej decyzji). IV. Pozycja PKN ORLEN S.A. na rynku w ł a ś ciwym Mo ż liwo ść stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej, uzale ż niona jest od uprzedniego stwierdzenia, ż e przedsi ę biorca posiada na zidentyfikowanym w sprawie rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą . Ustalaj ą c, czy dany podmiot posiada pozycj ę dominuj ą c ą na okre ś lonym rynku, nale ż y mie ć na uwadze definicj ę zawart ą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z powo ł anym przepisem, przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym stopniu niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę przy tym, ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Okre ś laj ą c pozycj ę rynkow ą ORLENu niezb ę dne jest zatem ustalenie, czy si ł a ekonomiczna tej spó ł ki umo ż liwia prowadzenie dzia ł alno ś ci w znacznym stopniu niezale ż nie od konkurentów i kontrahentów. A) krajowy rynek glikolu monoetylenowego Przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du badanie krajowego rynku glikolu monoetylenowego wykaza ł y, ż e PKN ORLEN S.A. nie spotyka si ę w praktyce z ż adn ą konkurencj ą na tym rynku. Koncern ma pozycj ę silnie dominuj ą c ą – zbli ż on ą do monopolistycznej, ze sta ł ym udzia ł em w rynku powy ż ej 90 procent 24 (por. Tabela 1 „Krajowy rynek glikolu monoetylenowego” [Punkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]). Posiadanie tak wysokiego udzia ł u w rynku umo ż liwia Koncernowi dzia ł anie w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, a tym samym zapobieganie pojawieniu si ę skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. B) krajowy rynek p ł ynów ch ł odniczych PKN ORLEN S.A. dzia ł a nie tylko na rynku glikolu monoetylenowego, na którym 24 Wielko ść rynku oraz udzia ł w nim PKN ORLEN S.A. oparto na analizie wielko ś ci sprzeda ż y (w tonach). Wynika to z jednej strony z faktu, ż e glikol jest produktem w pe ł ni homogenicznym, zarówno w sensie terytorialnym (wszyscy producenci uzyskuj ą niemal identyczny produkt) jak i czasowym (cechy glikolu nie uleg ł y zmianie w badanym okresie). Z drugiej strony cena MEG ustalana jest na gie ł dzie towarowej i podlega ci ą g ł ym wahaniom, niekiedy do ść wysokim. W zwi ą zku z tym warto ść sprzeda ż y w tak d ł ugim okresie nie oddawa ł aby w pe ł ni warunków istniej ą cych na rynku. 30 posiada kwalifikowan ą pozycj ę dominuj ą c ą , lecz równie ż obecny jest na rynku powi ą zanym – tj. krajowym rynku niezamarzaj ą cego p ł ynu do ch ł odnic. Podkre ś li ć nale ż y, ż e warto ść wsadu surowcowego MEG w kosztach ponoszonych na wyprodukowanie p ł ynu wynosi ok. 70%. Obrazuje to wyra ź nie, ż e ORLEN posiadaj ą c nieprzerwanie pozycj ę dominuj ą c ą na rynku MEG mo ż e swobodnie wp ł ywa ć na mechanizm konkurencji na rynku p ł ynów. Si ł a rynkowa Koncernu na rynku p ł ynów wynika równie ż z faktu, ż e produkuj ą c p ł yn do ch ł odnic dysponuje on zarazem najwi ę ksz ą w Polsce sieci ą dystrybucji produktów naftowych. W segmencie wtórnym rynku p ł ynów, który dominuje na rynku polskim, o pozostaniu na rynku decyduje przede wszystkim dost ę p do kana ł ów dystrybucji. Podstawowa sie ć dystrybucji p ł ynów w Polsce, stacje paliw, na których konsumenci zwykle poszukuj ą p ł ynów ch ł odniczych, jest w du ż ej mierze kontrolowana przez ORLEN 25 . W tym miejscu nale ż y podkre ś li ć , ż e na stacjach paliw pozostaj ą cych pod kontrol ą PKN ORLEN S.A., prowadzona jest sprzeda ż wy łą cznie jednego konkurenta Koncernu spó ł ki Inter-Global Sp. z o.o. w Ostrowie Wielkopolskim. Po uzyskaniu dost ę pu do stacji paliw Koncernu sprzeda ż wspomnianej spó ł ki wzros ł a o ponad 150%. Tez ę o decyduj ą cym znaczeniu sieci dystrybucji dla powodzenia na rynku p ł ynów do ch ł odnic potwierdza równie ż przyk ł ad spó ł ki [Punkt 2 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa], która mia ł a dost ę p do stacji PKN ORLEN S.A. i zarazem do 2002 r. udawa ł o si ę jej umacnia ć swój udzia ł w rynku p ł ynów. Zerwanie kontaktów handlowych przez ORLEN (brak odpowiedzi na sk ł adane oferty) uwidoczni ł o si ę w wyra ź nym spadku jej sprzeda ż y. Wielko ść krajowego rynku p ł ynów do ch ł odnic oraz udzia ł ORLEN w tym rynku od 1997 r. kszta ł tuje si ę nast ę puj ą co 26 [Punkt 3 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. W formie graficznej dynamika krajowego rynku p ł ynów do ch ł odnic oraz udzia ł u w nim PKN ORLEN S.A. jest przedstawiona w Wykresie 4 „Krajowy rynek p ł ynów ch ł odniczych w latach 1997-2005 (w tonach)” oraz Wykresie 5 „Udzia ł PKN ORLEN S.A. w krajowym rynku p ł ynów ch ł odniczych w latach 1997-2005”. [Punkt 4 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. Koncern jest najwi ę kszym dostawc ą tego towaru na rynku krajowym. Pozycja PKN ORLEN S.A. – wysoki udzia ł w rynku ś wiadcz ą cy o pozycji dominuj ą cej, superdominacja na rynku surowca decyduj ą cego o cenie p ł ynu oraz niemal ż e wy łą czny dost ę p do podstawowego kana ł u dystrybucji – pozwala Koncernowi na dzia ł ania niezale ż ne od konkurentów i konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes UOKiK stwierdzi ł , ż e Koncern posiada pozycji dominuj ą c ą równie ż na krajowym rynku p ł ynów do ch ł odnic. V. Nadu ż ywanie przez PKN ORLEN S.A. pozycji dominuj ą cej W rozpatrywanej sprawie rynkiem relewantnym (istotnym w danej sprawie w odniesieniu do przedsi ę biorcy w stosunku, do którego toczy si ę post ę powanie administracyjne), jest krajowy rynek glikolu monoetylenowego. W toku post ę powania antymonopolowego bezsprzecznie wykazano, ż e PKN ORLEN S.A. posiada na tym rynku pozycj ę dominuj ą c ą , zbli ż on ą do monopolistycznej. Jednocze ś nie na krajowym rynku p ł ynów do ch ł odnic, który jest rynkiem silnie powi ą zanym z rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie, ORLEN równie ż posiada pozycj ę 25 PKN ORLEN S.A. kontroluje łą cznie ok. 27% stacji paliw w Polsce; ź ród ł o www.orlen.pl. 26 Wielko ść rynku oraz udzia ł y w nim poszczególnych przedsi ę biorców oparto na analizie wielko ś ci sprzeda ż y (w tonach). Metoda ta zosta ł a przyj ę ta z uwagi na fakt, ż e p ł yny ch ł odnicze w zale ż no ś ci od tego, czy nale żą do segmentu samochodów starych, czy nowych ró ż ni ą si ę do ść znacznie cen ą . Jednak ż e przedsi ę biorcy nie zmieniaj ą c sposobu produkcji, a jedynie pakiet dodatków s ą w stanie uczestniczy ć w ka ż dym z ww. segmentów rynku. W zwi ą zku z powy ż szym o faktycznym udziale w rynku decyduje wielko ść , a nie warto ść sprzeda ż y. 31 dominuj ą c ą . Wskazuje na to wysoki udzia ł w tym rynku, a tak ż e przedstawione wcze ś niej analizy dotycz ą ce wp ł ywu Koncernu na rynek p ł ynów ch ł odniczych poprzez fakt, ż e jest on nieuniknionym dostawc ą surowca decyduj ą cego o cenie produktu finalnego oraz dysponentem podstawowej sieci dystrybucji p ł ynów ch ł odniczych. Wszystkie te elementy wskazuj ą na przywództwo cenowe PKN ORLEN S.A. na rynku p ł ynów ch ł odniczych, a w konsekwencji orientowanie swoich strategii sprzeda ż y przez inne podmioty dzia ł aj ą ce na tym rynku na zachowania Koncernu. Zasadne jest zatem przyj ę cie, ż e PKN ORLEN S.A. nie spotyka si ę z istotn ą presj ą konkurencyjn ą na ż adnym z ww. rynków. Sam fakt posiadania pozycji dominuj ą cej nie jest zabroniony, lecz wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą sankcjonowania okre ś lonych praktyk, które w przypadku zachowania warunków konkurencji nie narusza ł yby prawa. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej. Przepis ten w sposób wyra ź ny formu ł uje zakaz jakichkolwiek dzia ł a ń przedsi ę biorcy o pozycji dominuj ą cej, które s ą przejawem zachowania niezale ż nie od konkurentów i konsumentów, ze szkod ą dla konkurencji, konkurentów i w konsekwencji konsumentów. Innymi s ł owy, Prezes UOKiK jako organ administracji pa ń stwa ma za zadanie sankcjonowa ć te zachowania przedsi ę biorcy o pozycji dominuj ą cej, które nie by ł yby mo ż liwe w warunkach swobodnej konkurencji. Tym samym zachowania rynkowe Koncernu na rynkach wyodr ę bnionych w sprawie zwi ą zane s ą z wi ę ksz ą odpowiedzialno ś ci ą ni ż w przypadku funkcjonowania normalnego mechanizmu konkurencji. W przedmiotowej sprawie, odpowiedzialno ść rynkowa ORLENU jest szczególna z uwagi na superdominacj ę na rynku w ł a ś ciwym w sprawie oraz zajmowanie pozycji dominuj ą cej na rynku powi ą zanym. Wszelkie dzia ł ania Koncernu na tych rynkach, które wywo ł uj ą dalsze ograniczanie konkurencji (praktyki antykonkurencyjne) lub przynosz ą Koncernowi nieuzasadnione korzy ś ci – a tym samym straty po stronie konkurentów i kontrahentów (praktyki eksploatacyjne) s ą sprzeczne z prawem. W tym miejscu nale ż y zwróci ć uwag ę na opini ę sporz ą dzon ą przez Adwokata Generalnego N. Fenelly w sprawie Compagnie Maritime Belge 27 . Wynika z niej, ż e posiadania pozycji zbli ż onej do monopolu, w szczególno ś ci na rynku gdzie zmiana ceny mo ż e by ć dokonana ca ł kowicie autonomicznie w stosunku do ponoszonych kosztów, musi wi ą za ć si ę ze szczególn ą odpowiedzialno ś ci ą przedsi ę biorcy o takiej pozycji. W takiej sytuacji niedopuszczalne s ą jakiekolwiek zachowania, które mog ł yby os ł abia ć dalej „kulej ą c ą ” konkurencj ę na rynku. A) Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą ca na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez PKN ORLEN S.A. na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na skutek ustalania ceny wytwarzanego przez PKN ORLEN S.A. p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo” w sposób nieadekwatny do wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu; Zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę uznaje si ę nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Norma ta nak ł ada obowi ą zek nie stwarzania barier dla rozwoju konkurencji na przedsi ę biorc ę , którego pozycja rynkowa pozwala mu na negatywne oddzia ł ywanie na struktur ę rynku i warunki funkcjonowania jego uczestników. Praktyka obj ę ta tym przepisem ma przede wszystkim charakter antykonkurencyjny, cho ć mo ż e równie ż godzi ć w bezpo ś rednie interesy kontrahentów. Potencjalny zakres stanów faktycznych 27 Sprawy po łą czone C 395, 396/96P Compagnie Maritime Belge SA v. Komisja (2000) 4 CMLR 1076. 32 mieszcz ą cych si ę w hipotezie normy wyprowadzanej z komentowanego przepisu jest bardzo szeroki. Istotne dla organu antymonopolowego jest natomiast skonkretyzowanie takiego dzia ł ania podmiotu posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą , które przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków umo ż liwiaj ą cych funkcjonowanie zdrowej konkurencji. W tym celu organ antymonopolowy powinien okre ś li ć praktyk ę b ę d ą c ą przejawem nadu ż ycia oraz wskaza ć rzeczywiste lub potencjalne skutki wywieraj ą ce negatywny efekt dla swobody konkurowania na rynku. Tak w doktrynie, jak i orzecznictwie utrwali ł si ę pogl ą d, ż e przejaw nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej nie musi wyst ą pi ć wy łą cznie na relewantnym rynku, na którym podmiot zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą . Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę ma bowiem miejsce równie ż w wypadku sprzecznych z prawem dzia ł a ń na innych rynkach relewantnych, na których dany przedsi ę biorca nie posiada takiej pozycji, o ile pozycja dominuj ą ca na jednym z rynków relewantnych pozwala wymusi ć okre ś lone zachowanie uczestnikom innego rynku relewantnego (Zob.: S. Gronowski , Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, C.H. BECK, Wyd.2, str. 187 wraz ze wskazanym tam orzecznictwem). W rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z dwoma blisko powi ą zanymi ze sob ą rynkami: glikolu oraz p ł ynów do ch ł odnic. W grupie przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na obu tych rynkach wyró ż nia si ę PKN ORLEN S.A. Po pierwsze bowiem na obu wyra ź nie dominuje, a po drugie wyst ę puje na ka ż dym z nich w roli dostawcy. Jako podmiot o pozycji dominuj ą cej na rynku glikolu oraz na rynku p ł ynów dyktuje warunki, na jakich pozosta ł e podmioty uczestnicz ą w wymianie. Si ł a rynkowa Koncernu pozwala w znacznym zakresie oddzia ł ywa ć mu na struktur ę rynku p ł ynów do ch ł odnic. Na podstawie zebranego materia ł u dowodowego Prezes UOKiK ustali ł , ż e w wyniku przerobu ropy naftowej powstaj ą produkty g ł ówne ( łą czne) ( joint products ) oraz produkty uboczne ( by-products ) oraz odpady produkcyjne. Wynosz ą cy oko ł o [Punkt 5 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] , udzia ł sprzeda ż y glikolu monoetylenowego w ca ł o ś ci uzyskiwanego przez PKN ORLEN S.A. przychodu ze sprzeda ż y w 2005 roku pozwala na okre ś lenie tego produktu jako ubocznego. (por. dane podane w pi ś mie Koncernu z dnia 29 maja 2006 r. utajnione postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 26 lipca 2006 r. oraz podstawowe dane finansowe PKN ORLEN S.A. dost ę pne na stronie internetowej www.orlen.pl). Do produktów g ł ównych ( łą cznych) zaliczy ć natomiast nale ż y w pierwszym rz ę dzie olej nap ę dowy i etyliny. Nale ż y stwierdzi ć , ż e koszty wytworzenia produktów ubocznych w procesie przerobu ropy naftowej s ą niemo ż liwe do rozliczenia. W zwi ą zku z powy ż szym ORLEN wyznacza cen ę glikolu na podstawie formu ł y cenowej opieraj ą cej si ę na notowaniach ICIS-LOR. Mo ż liwa jest natomiast kalkulacja kosztów wytworzenia produkowanego przez PKN ORLEN S.A. p ł ynu do ch ł odnic. Ż adnej przeszkody w kalkulacji kosztów nie stanowi niewiadoma, jaki jest koszt przerobu ropy naftowej na glikol. Koncern bowiem wyprodukowawszy ten surowiec stoi przed wyborem czy sprzeda ć go w stanie nieprzetworzonym, czy te ż ponosz ą c dodatkowe koszty przekszta ł ci ć w „Petrygo”. Kosztem glikolu w p ł ynie do ch ł odnic jest wi ę c cena tego surowca. Analiza Wykresu 1 „Ilo ś ci glikolu sprzedawane przez PKN ORLEN S.A. na rynek krajowy i eksport (w tonach)” [Punkt 2 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] pozwala na stwierdzenie, ż e system sprzeda ż y MEG stosowany przez ORLEN zmierza faktycznie do zapewnienia zbytu glikolu na terenie kraju. Prezes UOKiK bada ł ten fakt, z uwagi na to, ż e odmowa dostaw ze strony jedynego krajowego producenta, zmusza ł aby przedsi ę biorców przetwarzaj ą cych glikol by poprzez import pozyskiwali dro ż szy surowiec z zagranicy, co obni ż y ł oby rentowno ść ich zak ł adów i os ł abia ł o zdolno ść do skutecznego konkurowania z wyrobami wytwarzanymi przez ORLEN na rynkach powi ą zanych. Nale ż y jednak stwierdzi ć , ż e Koncern podejmuje dzia ł ania 33 zmierzaj ą ce do zapewnienia dostaw na rynek krajowy. Wynika to przede wszystkim z faktu, ż e ś rednioroczne ceny na glikol uzyskiwane przez ORLEN w eksporcie s ą znacznie ni ż sze ni ż osi ą gane na rynku polskim. Ró ż nice te w latach 1997-2005 wynosi ł y ś rednio 10%. W formie graficznej przedstawia je Wykres 2 „Cena glikolu monoetylenowego na rynek krajowy i na eksport (w PLN/tona)”. Równie ż w opinii konkurentów, PKN ORLEN S.A. jest bardziej zainteresowany maksymalizacj ą sprzeda ż y glikolu na rynku krajowym, ani ż eli rynkiem eksportowym (pismo spó ł ki Oxyde Chemicals B.V. z dnia 25 stycznia 2006 r.). Analiza danych rynkowych przedstawionych w Tabeli nr 6 „Wielko ść krajowego rynku p ł ynów ch ł odniczych oraz udzia ł w nim PKN ORLEN S.A” [Punkt 3 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] potwierdza natomiast fakt, ż e ORLEN nie podlega normalnym regu ł om konkurencji na rynku p ł ynów. Na przestrzeni lat 1997-1999 tj. w okresie spadku rynku sprzeda ż uda ł o si ę zwi ę kszy ć tylko importerom oraz ORLEN-owi (por. Wykres 4 „Krajowy rynek p ł ynów ch ł odniczych w latach 1997-2005 (w tonach)” [Punkt 4 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] oraz Wykres 5 „Udzia ł PKN ORLEN S.A. w krajowym rynku p ł ynów ch ł odniczych w latach 1997-2005” [Punkt 4 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]). Reszta producentów, zgodnie z trendem rynkowym by ł a w odwrocie. Ponadto, pomimo za ł amania sprzeda ż y w 2000 r. ORLEN w ci ą gu 2 lat by ł w stanie odbudowa ć swój udzia ł w rynku zwi ę kszaj ą c dynamicznie sprzeda ż , niezale ż nie od tego, ż e rynek p ł ynów znajdowa ł si ę wówczas na najni ż szym poziomie w ca ł ym badanym okresie. Ponownego za ł amania sprzeda ż y p ł ynów Koncern do ś wiadczy ł w 2005 r. w rezultacie dynamicznego wzrostu sprzeda ż y glikolu. Homogeniczno ść rynku p ł ynów, brak mo ż liwo ś ci ró ż nicowania produktu wymuszaj ą typ konkurencji cenowej. Dysponowanie najpot ęż niejsz ą w Polsce sieci ą dystrybucji paliw, do której PKN ORLEN S.A. wy łą cza dost ę p innym producentom p ł ynów (pismo Wnioskodawcy z dnia 19 czerwca 2006 r., pismo spó ł ki Boryszew S.A. Oddzia ł Boryszew w Sochaczewie z dnia 29 maja 2006 r., pismo spó ł ki Autoland J. Kisielewski & J. Mora ń ski Sp. J. z dnia 26 maja 2006 r.) oraz posiadanie najwi ę kszego udzia ł u na rynku p ł ynów do ch ł odnic sprawia, ż e PKN ORLEN S.A. jest liderem cenowym. Jego konkurenci w swej polityce sprzeda ż y musz ą si ę orientowa ć na ceny „Petrygo”. Przy czym ich przekroczenie mo ż e oznacza ć dla przedsi ę biorcy wypadni ę cie z gry rynkowej. Charakter opisywanego rynku sprawia wi ę c, ż e dla znakomitej wi ę kszo ś ci podmiotów w nim uczestnicz ą cych tj. podmiotów krajowych, które w wi ę kszo ś ci nie posiadaj ą rozbudowanego zaplecza finansowego, a sprzeda ż kieruj ą wy łą cznie na rynek polski, fluktuacja cen stosowana przez Koncern ma zasadnicze znaczenie dla pozostania na rynku. Przeprowadzone post ę powanie bezsprzecznie dowiod ł o nieadekwatno ś ci zmian cen p ł ynu „Petrygo” do cen jego g ł ównego surowca i podstawowej pozycji kosztowej – glikolu monoetylenowego. 28 Dysproporcja ruchów cen obu towarów istnieje mimo tak znacz ą cego udzia ł u warto ś ci wsadu surowcowego, na któr ą przede wszystkim sk ł ada si ę cena glikolu, wynosz ą ca ok. 70% kosztów wytworzenia gotowego wyrobu. Fakt kszta ł towania przez ORLEN ceny „Petrygo” w ca ł kowitym oderwaniu od kosztów ponoszonych na jego wytworzenie najlepiej ilustruj ą nast ę puj ą ce dane liczbowe. Od stycznia 1997 r. do grudnia 1997 r. cena glikolu zwi ę kszy ł a si ę z 1500 PLN/tona do 2180 PLN/tona czyli o 45% natomiast cena Petrygo wzros ł a z 1330 PLN/tona do 1500 PLN/tona czyli zaledwie o 13%. Podobnie w trakcie ca ł ego 1999 roku cena glikolu wzros ł a z 1281 PLN/tona do 2453 PLN/tona, czyli o ponad 90%, podczas gdy w tym samym czasie cena „Petrygo” zwi ę kszy ł a si ę o 30% - z 1500 PLN/tona do 1950 PLN/tona. Przy czym od po ł owy lipca do ko ń ca 1999 roku przy nie zmienionej cenie „Petrygo”, cena glikolu wzros ł a o 67% (z 1469 do 2453 28 Nale ż y zauwa ż y ć , ż e w przeciwie ń stwie do przedmiotowej sytuacji relacje pomi ę dzy zmianami ceny ropy naftowej na gie ł dach ś wiatowych a cenami benzyny i oleju nap ę dowego cechuj ą si ę siln ą zale ż no ś ci ą . 34 PLN/tona). Z kolei od stycznia do grudnia 2002 r. cena glikolu ze stanu 1612 PLN/tona zmienia ł a si ę na 1913 PLN/tona (wzrost o nieca ł e 20%) gdy w tych samych miesi ą cach 2002r. p ł yn Petrygo sprzedawany by ł odpowiednio po 1800 PLN/tona i 1750 PLN/tona (spadek o ok. 3%). Do pa ź dziernika 2003 r. glikol zwy ż kowa ł o kolejne 50% (do 2894 PLN/tona). W tym samym okresie cena Petrygo uleg ł a zmianie o 10%. Dalsze wzrosty ceny glikolu do 4234 PLN/tona (pa ź dziernik 2004 r. – wzrost w ci ą gu roku o 46%) odzwierciedli ł y si ę w zmianie ceny Petrygo zaledwie o 8% (wzrost z 1920 PLN/tona do 2070 PLN/tona). Podobnie w 2005 r., od maja do listopada cena glikolu wzros ł a o 23% (z 2578 PLN/tona do 3163 PLN/tona) a cena p ł ynu ch ł odniczego zmniejszy ł a si ę o 8% z 2860 PLN/tona do 2660 PLN/tona. Wskazane powy ż ej zmiany ceny glikolu oznaczaj ą niemal identyczny wzrost kosztu wsadu surowcowego, a z uwagi na bardzo niewielki udzia ł innych kosztów w produkcji p ł ynu do ch ł odnic obrazuje bardzo wyra ź nie brak korelacji w polityce cenowej ORLEN-u. Dla prawid ł owej oceny, w jaki sposób ustalona jest cena przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego zaleca si ę ponadto zbadanie relacji cena-koszty w danej firmie lub w danym segmencie rynku (Zob.: S. Gronowski , Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, C.H. BECK, Wyd.2, str. 209). Wobec powy ż szego Prezes UOKiK przeprowadzi ł kalkulacj ę kosztów wytworzenia p ł ynu „Petrygo”, która zosta ł a oparta na kilku podstawowych za ł o ż eniach: 1) Prezes UOKiK okre ś laj ą c koszt glikolu w p ł ynie odniós ł si ę do ceny bazowej MEG, oferowanej w warunkach loco P ł ock. Cen ę tak ą musi zap ł aci ć ka ż dy krajowy nabywca glikolu, produkuj ą cy lub planuj ą cy rozpocz ąć produkcj ę p ł ynu ch ł odniczego. Wyj ą tkiem jest 6 przedsi ę biorców posiadaj ą cych z ORLEN-em umowy wieloletnie. 29 Cena bazowa zosta ł a pomniejszona proporcjonalnie do udzia ł u glikolu w produkowanym przez Koncern p ł ynie [Punkt 6 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. 2) Koszt wsadu surowcowego otrzymany zgodnie z metod ą przyj ę t ą w pkt 1 zosta ł powi ę kszony o pozosta ł e koszty ponoszone przy produkcji p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic. Nale ż y podkre ś li ć , ż e konieczno ś ci ą by ł o odwo ł anie si ę do poziomu kosztów ponoszonych przez innego przedsi ę biorc ę . PKN ORLEN S.A. nie dysponowa ł bowiem wiedz ą o strukturze kosztów wytworzenia produkowanego w jego zak ł adach p ł ynu „Petrygo”, utrzymuj ą c, ż e w Koncernie nie mo ż na w sposób miarodajny przeprowadzi ć analizy kosztów produkcji p ł ynów ch ł odniczych. ORLEN wskaza ł ponadto, ż e prowadzi rachunek op ł acalno ś ci i optymalizacji produkcji w uj ę ciu globalnym. Koncern podniós ł , ż e co prawda do ko ń ca 1992 roku dane o kosztach jednostkowych wynikaj ą ce z ewidencji ksi ę gowej wykorzystywane by ł y dla celów statystycznych, lecz z dniem 1 stycznia 1993 r. GUS zrezygnowa ł ze sprawozdania P-02 o rentowno ś ci grup wyrobów i wyrobów (Zarz ą dzenie nr 28 Prezesa G ł ównego Urz ę du Statystycznego z dnia 17 sierpnia 1992 r. znak: PP-4-020-1/92). (pisma PKN ORLEN S.A. z dnia 29 wrze ś nia 2000 r. oraz z dnia 29 maja 2006 r.). W zwi ą zku z brakiem mo ż liwo ś ci uzyskania kosztów produkcji p ł ynów ch ł odniczych ponoszonych przez Koncern, Prezes Urz ę du wezwa ł do przedstawienia kosztów produkcji innych uczestników rynku. Maj ą c na uwadze, ż e dane te s ł u ż y ć mia ł y do ustalenia przybli ż onych kosztów ORLEN-u, Prezes UOKiK odniós ł si ę do danych przedsi ę biorców porównywalnych - w zakresie produkcji p ł ynu do ch ł odnic - z ORLEN-em. Prezes UOKiK uzna ł wobec tego za s ł uszne argumenty PKN ORLEN S.A., ż e koszty wytworzenia p ł ynu do ch ł odnic ponoszone przez Koncern nie s ą porównywalne z odpowiednimi kosztami Wnioskodawcy lub innego ma ł ego lub ś redniego przedsi ę biorcy z uwagi na tzw. ekonomi ę skali i zakresu. Wraz ze wzrostem wolumenu produkcji maleje 29 Cena w tych umowach równie ż jest oparta na formule s ł u żą cej do ustalania ceny bazowej, ale mo ż liwe jest uzyskanie opustu od tak otrzymanej ceny. Poza tym umowy wieloletnie dotycz ą wy łą cznie 6 przedsi ę biorców, którzy dzia ł aj ą na ró ż nych rynkach produktów otrzymywanych z MEG. 35 bowiem koszt wytworzenia poszczególnych produktów (ekonomia skali) zw ł aszcza, je ż eli wytwarzane s ą w procesie zintegrowanym (ekonomia zakresu). Zatem Koncern jako przedsi ę biorstwo o znacznie wi ę kszym wolumenie produkcji ni ż „Chemia-Bomar” ponosi nieporównywalne nak ł ady, takie jak robocizna bezpo ś rednia, energia elektryczna, koszty wydzia ł owe, koszty ogólnozak ł adowe i koszty sprzeda ż y. Zgodnie natomiast ze stanowiskiem Prezesa UOKiK rozpatruj ą c zarzut ustalania ceny wytwarzanego przez PKN ORLEN S.A. p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo” w sposób nieadekwatny do wzrostu ceny glikolu monoetylenowego oraz nieuczciwego oddzia ł ywania na kszta ł towanie si ę cen p ł ynu na skutek nieuwzgl ę dniania przy ustalaniu jego ceny, wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu, w celu eliminacji konkurentów nale ż y bada ć rentowno ść przedsi ę biorcy o pozycji dominuj ą cej. Implementacja regu ł konkurencji przez organy administracyjne nie mo ż e bowiem wspiera ć przedsi ę biorców, z ró ż nych powodów, mniej efektywnych. W zwi ą zku z powy ż szym w badaniu uwzgl ę dniono pozosta ł e koszty ponoszone przez spó ł k ę , która wolumenem produkcji najbardziej odpowiada PKN ORLEN S.A., tj. Zak ł adów Chemicznych i Tworzyw Sztuczych „Boryszew” S.A. w Sochaczewie (Boryszew S.A.). Do sumy rzeczywistych kosztów wsadu surowcowego Koncernu dodano koszty zmienne ponoszone przez Boryszew S.A. Otrzymana kwota równa si ę ś rednim kosztom ca ł kowitym ponoszonym na wyprodukowanie i sprzeda ż 1 tony p ł ynu ch ł odniczego. Prezes Urz ę du dysponowa ł danymi miesi ę cznymi dla lat 1997-1999 oraz 2005 r. Natomiast dla lat 2000-2004 zastosowano koszty ś rednioroczne. W zwi ą zku z tym Prezes UOKiK dla oceny zmienno ś ci poszczególnych kosztów przyj ął okres jednego miesi ą ca. Porównanie danych zawartych w pi ś mie Boryszew S.A. z dnia 29 maja 2006 r. wykaza ł o, ż e wszystkie koszty uwzgl ę dnione w badaniu charakteryzuj ą si ę zmienno ś ci ą dla przyj ę tego okresu. Tym samym nale ż a ł o przyj ąć , ż e otrzymana kwota ś rednich kosztów ca ł kowitych równa si ę ś rednim kosztom zmiennym ponoszonym na wyprodukowanie i sprzeda ż 1 tony p ł ynu ch ł odniczego. 3) Do porównania otrzymanego w ww. sposób kosztu wytworzenia p ł ynu ch ł odniczego Prezes UOKiK zastosowa ł cen ę Petrygo na warunkach franco konfekcjoner. Cena ta jest zatem wy ż sza o ś rednie koszty transportu p ł ynu do siedziby konfekcjonera (siedziby konfekcjonerów p ł ynów do ch ł odnic PKN ORLEN S.A. znajduj ą si ę na terenie ca ł ego kraju). Adekwatno ść tej ceny dla przedmiotowego badania wyp ł ywa z faktu, ż e do ceny bazowej MEG – loco P ł ock, potencjalny odbiorca musi równie ż doliczy ć koszty transportu do swojej siedziby. Do ść istotny jest te ż fakt, ż e konfekcjonerzy dostaj ą dodatkowy opust w wysoko ś ci 100 PLN/tona, je ż eli odsprzedaj ą p ł yn luzem dla firm transportowych oraz do wykorzystania w ciep ł ownictwie. Otrzymane dane pozwoli ł y na sporz ą dzenie Wykresu 6 „Udzia ł kosztów glikolu w cenie p ł ynu „Petrygo” w latach 1997-2005 (w PLN/tona)” [Punkt 7 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] oraz Wykresu 7 „Porównanie ceny p ł ynu „Petrygo” z łą cznym kosztem jego wytworzenia w latach 1997- 2005 (w PLN/tona)” [Punkt 5 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. Tak otrzymane dane zosta ł y poddane dwustopniowej analizie. Po pierwsze Prezes UOKIK dokona ł analizy Wykresu 6 „Udzia ł kosztów glikolu w cenie p ł ynu „Petrygo” w latach 1997-2005 (w PLN/tona)” [Punkt 7 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] obejmuj ą cego porównanie danych otrzymanych zgodnie z metod ą opisan ą powy ż ej w pkt 1 i 3. Wykres 6 ukazuje w formie graficznej brak powi ą zania pomi ę dzy fluktuacj ą kosztu wsadu surowcowego, a poziomem ceny uzyskanego z niego p ł ynu do ch ł odnic. Rozbie ż no ść ta zosta ł a udowodniona powy ż ej poprzez porównanie danych liczbowych. Jedynie w okresie lipiec 2000 r. listopad 2002 r. daje si ę zaobserwowa ć zale ż no ść pomi ę dzy zmianami w cenie 36 surowca a p ł ynu. Okres ten zbiega si ę z post ę powaniem s ą dowym prowadzonym na skutek odwo ł ania od decyzji Prezesa UOKiK z dnia 19 lipca 2000 r. nr RWA 17/2000. Natomiast na wykresie 7„Porównanie ceny p ł ynu „Petrygo” z łą cznym kosztem jego wytworzenia w latach 1997-2005 (w PLN/tona)” [Punkt 5 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] ukazane jest, ż e w okresach od maja 1997 do maja 1998, listopad 1999 – lipiec 2000, marzec 2003 – luty 2005 PKN ORLEN sprzedawa ł „Petrygo” na granicy op ł acalno ś ci produkcji. W okresach: maj 1997 – wrzesie ń 1997, luty 1998 – kwiecie ń 1998, maj 2004 - sierpie ń 2004 oraz pa ź dziernik 2004 – listopad 2004 PKN ORLEN S.A. sprzedawa ł p ł yn do ch ł odnic poni ż ej ś rednich kosztów ca ł kowitych. Analizy przeprowadzone w niniejszej sprawie wykaza ł y nie tylko brak korelacji pomi ę dzy zmianami cen obu produktów sprzedawanych przez Koncern, lecz równie ż fakt, ż e ma on miejsce na granicy op ł acalno ś ci produkcji p ł ynu ch ł odniczego. W niektórych okresach łą czny koszt wytworzenia p ł ynu do ch ł odnic zbli ż a ł si ę bowiem lub nawet przewy ż sza ł cen ę „Petrygo”. W takich okoliczno ś ciach nie odzwierciedlanie przez Koncern wzrostu ceny glikolu w cenie Petrygo skutkuje tym, ż e mo ż liwo ść pozostania na rynku posiadaj ą jedynie przedsi ę biorstwa dysponuj ą ce odpowiednio du ż ymi zasobami finansowymi, by przetrwa ć okres nierentownej produkcji. Pozosta ł e podmioty, zw ł aszcza mniejsze, które nie dywersyfikuj ą dzia ł alno ś ci pomi ę dzy ró ż ne profile aktywno ś ci gospodarczej, musz ą rynek opu ś ci ć . Koncern pe ł ni bowiem rol ę lidera cenowego. Przy tak ma ł o podatnym na ró ż nicowanie produkcie, jak p ł yn do ch ł odnic nie istnieje w zasadzie mo ż liwo ść konkurowania w inny sposób ni ż cen ą . Próby adresowania oferty produktów do specyficznych odbiorców – poszczególnych nisz rynkowych, któr ą to strategi ę realizuje m.in. Boryszew S.A., przynosz ą bardzo ograniczone rezultaty. W konsekwencji warunkiem obecno ś ci na rynku jest dostosowanie cen do poziomu PKN ORLEN S.A. Dlatego wzrost kosztów wytworzenia p ł ynu do poziomu równego lub przewy ż szaj ą cego cen ę „Petrygo” powoduje, ż e przedsi ę biorca równie efektywny jak PKN ORLEN S.A. nie ma mo ż liwo ś ci uzyskania jakiejkolwiek mar ż y lub nawet jest zmuszany do sprzeda ż y ze strat ą . Przedsi ę biorca bez pot ęż nego zaplecza finansowego, jakim niew ą tpliwie dysponuje Koncern, który ponadto nie jest w stanie subsydiowa ć swojej produkcji z innych ź róde ł staje przed wyborem wycofania si ę z rynku lub wytwarzania p ł ynu do ch ł odnic przez pewien czas ze strat ą w nadziei, ż e Koncern podniesie cen ę swego produktu. Tym samym ORLEN swobodnie manipuluj ą c cenami glikolu i p ł ynu ma mo ż liwo ść wypierania z rynku równie efektywnych podmiotów zajmuj ą c ich udzia ł w rynku. W decyzji Komisji 30 z dnia 18 lipca 1988 r. podniesiono, ż e utrzymywanie przez podmiot o pozycji dominuj ą cej, który dominuje zarówno na rynku surowca jak i rynku produktu z niego otrzymywanego, ró ż nicy mi ę dzy cen ą , po której sprzedaje surowiec podmiotom konkuruj ą cym z nim na rynku powi ą zanym a cen ą , po której sprzedaje przerobiony produkt, niewystarczaj ą cej na pokrycie jego w ł asnych kosztów przetworzenia (w niniejszej sprawie jest to ró ż nica pomi ę dzy cen ą bazow ą glikolu w proporcji niezb ę dnej do wytworzenia p ł ynu i cen ą p ł ynu w odniesieniu do pozosta ł ych kosztów wytworzenia p ł ynu) w rezultacie czego konkurencja na rynku zostaje ograniczona, stanowi nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej. Podobnie w decyzji Komisji 31 z dnia 21 maja 2003 r. wskazano, ż e niewystarczaj ą ca ró ż nica pomi ę dzy cen ą sprzeda ż y surowca, a cen ą sprzeda ż y na rynku powi ą zanym stosowana przez przedsi ę biorc ę zintegrowanego pionowo konstytuuje praktyk ę antykonkurencyjn ą , w szczególno ś ci gdy konkurenci na rynku powi ą zanym s ą wypychani z rynku, pomimo tego, ż e s ą równie efektywni jak przedsi ę biorca dominuj ą cy. 30 Decyzja Komisji w sprawie IV/30.178 (Napier Brown – British Sugar) (OJ L 284, 19.10.1988) pkt. 66. 31 Decyzja Komisji w po łą czonych sprawach COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 (Deutsche Telekom) (OJ L 263, 14.10.2003) pkt. 108 37 W analizowanej sprawie zachowanie rynkowe uzewn ę trznione przez PKN ORLEN S.A. oraz jego konkurentów by ł o jedn ą z p ł aszczyzn przeprowadzonej przez Prezesa UOKiK analizy. W ś wietle szeroko komentowanych wcze ś niej ustale ń dotycz ą cych pozycji rynkowej Koncernu oraz jego przywództwa cenowego nie mo ż e budzi ć w ą tpliwo ś ci fakt, ż e ORLEN nie sprzedawa ł „Petrygo” po zani ż onej cenie na skutek nadwy ż ki poda ż y rynkowej nad popytem. Si ł a rynkowa Koncernu daje mu, poprzez najwi ę ksz ą w Polsce sie ć dystrybucji produktów naftowych, mo ż liwo ść plasowania swych produktów na rynku bez konieczno ś ci obni ż ania ich ceny do granicy op ł acalno ś ci produkcji. Nale ż y po raz kolejny podkre ś li ć , ż e obiektywnie PKN ORLEN S.A. sta ł si ę beneficjantem antykonkurencyjnej sytuacji rynkowej, któr ą wytworzy ł swymi dzia ł aniami. Ich skutkiem jest bowiem zwi ę kszenie udzia ł u Koncernu na rynku towaru przynosz ą cego aktualnie wy ż szy zysk, które umo ż liwia zwi ę kszenie kontroli nad zjawiskami zachodz ą cymi na tym rynku, nawet w sytuacji odwrotnych trendów rynkowych. O antykonkurencyjnym skutku ww. dzia ł a ń PKN ORLEN S.A. ś wiadczy analiza struktury rynku produkcji p ł ynów ch ł odniczych. Konkurenci ORLEN-u zmuszeni zostali przez niego do tolerowania sytuacji, w której w d ł u ż szych odcinkach czasu ponosi ć musz ą koszty utrzymywania nierentownej produkcji. Poniewa ż zw ł aszcza krajowi producenci p ł ynów do ch ł odnic, których wyroby stanowi ą g ł ównie konkurencj ę dla „Petrygo” (segment tanich p ł ynów krajowych), nie maj ą wystarczaj ą cych zasobów finansowych dla podj ę cia d ł ugotrwa ł ej wojny cenowej, s ą oni wypychani z rynku. Wniosek taki znajduje silne oparcie nie tylko w teorii nauk ekonomicznych, ale równie ż w prezentowanych wynikach przeprowadzonych bada ń empirycznych rynku p ł ynów do ch ł odnic. Nale ż y podkre ś li ć , ż e badania te ponad wszelk ą w ą tpliwo ść dowiod ł y nieuchronnego post ę powania procesu eliminacji konkurentów przez ORLEN. Spo ś ród 23 konkurentów ORLENu uczestnicz ą cych w badaniu rynku w 1999 r. zaledwie 10 pozosta ł o uczestnikami rynku p ł ynów w 2006 r. W tym czasie na rynku pojawi ł o si ę 6 nowych przedsi ę biorców, przy czym tylko dwóch wytwórców krajowych (spó ł ka P.P.H.T.U. Adwa Sp. z o.o. Zak ł ad Pracy Chronionej w Ł odzi oraz spó ł ka Inter-Global Sp. z o.o. w Ostrowie Wielkopolskim). Efekt wykluczenia widoczny jest równie ż w zach ę caniu aktualnych uczestników rynku do ograniczenia produkcji z uwagi na pozbawienie zyskownego dost ę pu do niego (por. sytuacja spó ł ki Kosmet-Rokita Sp. z o.o. w Brzegu Dolnym). Brak korelacji pomi ę dzy cen ą „Petrygo” a kosztem surowca sprzyja te ż innemu po żą danemu z punktu widzenia PKN ORLEN S.A. skutkowi: odstraszaniu nowych przedsi ę biorców przed wej ś ciem do bran ż y. O tym, ż e efekt ten uda ł o si ę Koncernowi osi ą gn ąć mo ż e ś wiadczy ć m.in. generalny spadek zainteresowania w latach 1999-2005 uzyskaniem certyfikatów Instytutu Transportu Samochodowego dopuszczaj ą cych do obrotu p ł yn do ch ł odnic. Liczba wydanych takich certyfikatów systematycznie ros ł a w latach 1995- 1998, wynosz ą c odpowiednio: 11, 17,16 oraz 25. Natomiast od 1999 roku ta tendencja wzrostowa uleg ł a odwróceniu, gdy ż w kolejnych latach wydano 17, 18, 15, 9, 9, 10 certyfikaty. Jedynie w 2005 r. Instytut Transportu Samochodowego wyda ł 22 certyfikaty. Przedsi ę biorcy, którzy nie wycofali si ę z rynku p ł ynów ch ł odniczych, poprzez dzia ł ania PKN ORLEN S.A. s ą postawieni w gorszej sytuacji i w konsekwencji doprowadzeni do tego, ż e musz ą konkurowa ć mniej agresywnie. Ta gorsza sytuacja konkurentów charakteryzuje si ę tym, ż e Koncern wykorzystuje zdolno ść do bezpo ś redniego podnoszenia kosztów konkurentów, a tak ż e redukcji popytu na ich produkty. Opisywane zachowanie rynkowe PKN ORLEN S.A. przeciwdzia ł a utrzymaniu stopnia konkurencji wci ąż jeszcze wyst ę puj ą cego na rynku p ł ynów ch ł odniczych. W tym miejscu nale ż y podkre ś li ć , ż e kontynuowanie pewnego profilu dzia ł alno ś ci, gdy przynosi on straty, wymaga subsydiowania go wp ł ywami z pozosta ł ych rodzajów prowadzonej aktywno ś ci ekonomicznej. W zwi ą zku z tym warto zwróci ć uwag ę na tre ść wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 25 czerwca 1992 r. (sygn. akt XVII Amr 10/92), w którym stwierdzono, ż e „nieuczciwe oddzia ł ywanie na kszta ł towanie cen mo ż e mie ć miejsce w sytuacji, gdy podmiot o pozycji dominuj ą cej na rynku jako sprzedawca lub 38 kupuj ą cy żą da cen w istotnym stopniu odbiegaj ą cych od tych, które z du ż ym prawdopodobie ń stwem istnia ł yby w warunkach efektywnej konkurencji.” W kontek ś cie rozpatrywanej sprawy nale ż y podnie ść , ż e zdominowanie krajowego rynku glikolu przez ORLEN i zwi ą zany z tym fakt wyst ę powania Koncernu w roli lidera cenowego prowadzi do niezrozumia ł ego z punktu widzenia zasady racjonalnego gospodarowania oderwania ceny produktu od kosztów jego wytworzenia. Mo ż na si ę spodziewa ć , ż e gdyby rynek p ł ynów do ch ł odnic mia ł struktur ę zatomizowan ą i istnia ł a na nim efektywna konkurencja, reagowa ł by na drastyczne ruchy ceny glikolu. Cena na rynku p ł ynów odzwierciedla ł aby wówczas ekonomiczn ą rzadko ść zasobów i generalnie rzecz bior ą c reagowa ł a na bod ź ce p ł yn ą ce z innych rynków. Nie by ł aby petryfikowana przez jednego z producentów p ł ynu do ch ł odnic. Nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e utrzymywanie ceny p ł ynu „Petrygo” na granicy op ł acalno ś ci produkcji przynosi strat ę równie ż PKN ORLEN S.A. W tych samych okresach Koncern intensyfikuje jednak sprzeda ż nie przetworzonego glikolu korzystaj ą c z wysokich cen na ten surowiec na gie ł dach ś wiatowych (por. Wykresu 1 [Punkt 2 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa], Wykresu 2 [Punkt 3 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] i Wykresu 5 [Punkt 4 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa], w szczególno ś ci w roku 1997, 2000 oraz 2004). W istocie wi ę c w opisywanym wypadku dochodzi do oczywistego subsydiowania produkcji p ł ynu do ch ł odnic wp ł ywami osi ą ganymi z dochodowych dziedzin wytwórstwa ORLEN-u. Tymczasem w sprawie subsydiowania wewn ą trz przedsi ę biorstwa jednego obszaru dzia ł alno ś ci wp ł ywami p ł yn ą cymi z innych jego dziedzin wypowiedzia ł si ę S ą d Antymonopolowy w wyroku z dnia 22 kwietnia 1998 r. (sygn. akt XVII Ama 77/97). Uzna ł w nim, ż e wewn ę trzne subsydiowanie przez przedsi ę biorc ę swych towarów (us ł ug) wywiera niekorzystny wp ł yw na konkurencj ę . W wyroku tym S ą d Antymonopolowy stwierdzi ł , ż e dla oceny bezprawno ś ci tego zachowania wystarczaj ą ce jest, ż e pozwala ono osi ą gn ąć przewag ę na rynku konkurencyjnym. Powy ż sz ą argumentacj ę SOKiK podtrzyma ł w wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r. (syg. akt XVII Ama 44/04). S ą d podkre ś li ł , ż e stosowanie subsydiowania skro ś nego tj. wewn ą trzzak ł adowego dotowania dzia ł alno ś ci przynosz ą cej straty z dochodowej dzia ł alno ś ci prowadzonej na innym rynku jest zakazane przez prawo antymonopolowe. Zachowanie takie jest niedopuszczalne dlatego, ż e umo ż liwia stosowanie cen na rynku dotowanym poni ż ej kosztów prowadzenia dzia ł alno ś ci – czyli ze strat ą . S ą d wskaza ł ponadto, ż e z ca łą pewno ś ci ą mo ż e to mie ć niekorzystny wp ł yw na decyzje konkurentów na rynku dotowanym 32 . Ci bowiem, mimo ż e nie korzystaj ą z dotacji, musz ą stosowa ć ceny odpowiadaj ą ce cenom poni ż ej kosztów wykonania us ł ugi oferowanym przez ich konkurenta. Nie ma przy tym znaczenia, ż e naruszenie to mo ż e mie ć charakter hipotetyczny – jak bowiem wynika z tre ś ci art. 1 ust 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów „ Ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę oraz praktykom naruszaj ą cym zbiorowe interesy konsumentów, a tak ż e antykonkurencyjnym koncentracjom przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, je ż eli te praktyki lub koncentracje wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. ” Równie ż w doktrynie subsydiowanie w celach konkurencyjnych przez przedsi ę biorc ę dzia ł alno ś ci gospodarczej na konkurencyjnym rynku wp ł ywami uzyskiwanymi z innych rynków produktowych i terytorialnych, na których przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą uznaje si ę za nieuczciwe oddzia ł ywanie na kszta ł towanie si ę cen. W literaturze wskazuje si ę bowiem, ż e konkurent takiego przedsi ę biorcy, funkcjonuj ą c na znacznie mniejszych rynkach produktowych i terytorialnych, nie ma mo ż liwo ś ci prowadzenia analogicznej strategii konkurencji (Zob.: S. Gronowski , Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1999, C.H. BECK, Wyd.2, str. 214-215). Krótkofalowe straty ORLEN-u na rynku p ł ynów s ą jednak zgodne z d ł ugofalowym 32 W niniejszej sprawie na rynek p ł ynów ch ł odniczych. 39 interesem ekonomicznym Koncernu. Tworz ą bowiem mo ż liwo ść utrzymywania swoich udzia ł ów rynkowych na rynku p ł ynów ch ł odniczych i osi ą gania zwi ę kszonej mar ż y zysku. Analiza danych dotycz ą cych wielko ś ci sprzeda ż y ORLEN-u na rynku glikolu oraz p ł ynów pozwala na stwierdzenie, ż e mo ż liwo ść manipulowania w znacznym zakresie wielko ś ci ą poda ż y p ł ynu na rynku oraz wysoko ś ci ą jego cen umo ż liwia Koncernowi niezale ż ny od konkurentów wybór zaanga ż owania na obu rynkach powi ą zanych w celu maksymalizacji zysku. ORLEN jest w stanie z ł atwo ś ci ą zmieni ć zainteresowanie w wielko ś ci sprzeda ż y na poszczególnych rynkach w zale ż no ś ci od ceny, któr ą jest w stanie uzyska ć . Analiza Wykresu 1 [Punkt 2 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa], Wykresu 2 [Punkt 3 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] i Wykresu 5 [Punkt 4 za łą cznika nr 2 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa], prowadzi do wniosku, ż e w momencie wzrostu ceny MEG ORLEN zwi ę ksza sprzeda ż krajow ą MEG, gdzie ma mo ż liwo ść uzyskania dodatkowego zysku, z uwagi na sposób kszta ł towania ceny na ten surowiec. W tej sytuacji rezygnuje z silnego zaanga ż owania w rynku p ł ynów trac ą c spor ą cz ęść udzia ł u. Odwrotnie, gdy cena glikolu maleje i pojawia si ę silniejsza presja konkurencyjna importu, ORLEN wraca do sprzeda ż y produktu bardziej przetworzonego. Manipulowanie cenami obu produktów pozwala mu w krótkim czasie odzyskiwa ć udzia ł w rynku p ł ynów. Tym samym ORLEN uczestnicz ą c w rynku p ł ynów ch ł odniczych sprawuje nad nim kontrol ę i nie pozwala innym uczestnikom tego rynku na dzia ł ania niezale ż ne od siebie. Bran ż a p ł ynów ch ł odniczych w Polsce to szereg ś rednich przedsi ę biorstw w pe ł ni uzale ż nionych od dostaw surowca od PKN ORLEN S.A. (por. pismo spó ł ki Borgii Chemicals Poland Sp. z o.o. we Wroc ł awiu z dnia 20 stycznia 2006 r.). Utrzymywanie takiej struktury rynku p ł ynów ch ł odniczych gwarantuje niski stopie ń konkurencji i przyt ł aczaj ą c ą przewag ę PKN ORLEN S.A. W ten sposób ORLEN zapewnia sobie równie ż przewag ę na rynku dostaw surowca (glikolu) zmniejszaj ą c mo ż liwo ś ci negocjacyjne producentów p ł ynów. Ceny glikolu monoetylenowego w Polsce dla produkcji p ł ynów ch ł odniczych s ą zale ż ne od cen oferowanych przez ORLEN poniewa ż jest on producentem równie ż produktu ko ń cowego, z którym inni producenci musz ą konkurowa ć i zakup dro ż szego MEG wi ą za ł by si ę z konieczno ś ci ą redukcji innych kosztów sk ł adowych produkcji p ł ynów (pismo spó ł ki Borgii Chemicals Poland Sp. z o.o. we Wroc ł awiu z dnia 20 stycznia 2006 r.). Z drugiej strony ca ł kowite opanowanie rynku p ł ynów ch ł odniczych przez ORLEN wi ą za ł oby si ę z dodatkowymi kosztami przechowania towaru (p ł yny ch ł odnicze znajduj ą nabywców przede wszystkim w okresie jesienno-zimowym natomiast produkcja glikolu zwi ą zana jest z przerobem ropy naftowej uniezale ż nionym od pór roku), poszukiwaniem innych ź róde ł zbytu, czy zwi ę kszonymi nak ł adami na marketing. Mo ż liwo ść osi ą gni ę cia wy ż szego zysku przez ORLEN poprzez wykorzystanie wysokich cen MEG na gie ł dach ś wiatowych równie ż nie wp ł ywa stymuluj ą co na dokonywanie inwestycji przez Koncern w celu zwi ę kszenia zdolno ś ci produkcyjnych p ł ynów ch ł odniczych. Podsumowuj ą c nale ż y wskaza ć , ż e w ca ł ym badanym okresie powy ż ej opisana praktyka stosowana przez PKN ORLEN S.A. przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na rynku, jednocze ś nie przynosz ą c mu korzy ść finansow ą . Wed ł ug stanowiska PKN ORLEN S.A. wyra ż onego w pi ś mie z dnia 22 marca 2000r. produkcja „Petrygo” stanowi sposób na zagospodarowanie nadwy ż ek produkcyjnych glikolu, których przedsi ę biorstwo nie mo ż e sk ł adowa ć z racji niewystarczaj ą cych powierzchni magazynowych. Koncern podniós ł , ż e stara si ę on utrzymywa ć ceny produkowanego p ł ynu na niezmienionym poziomie przez d ł u ż sze okresy, niezale ż nie od wzrostów i spadków cen glikolu monoetylenowego oraz sezonowych zmian popytu, co wp ł ywa stabilizuj ą co na wielko ść sprzeda ż y tego produktu. Nie mo ż na nie przyzna ć racji Koncernowi, 40 ż e niezmienno ść cen rzeczywi ś cie wp ł ywa „stabilizuj ą co” na sprzeda ż tego towaru i jest dla Koncernu zdecydowanie korzystna. Nale ż y jednak zwróci ć uwag ę , ż e takie – jak wskazuje niniejsza decyzja – nieuczciwe dzia ł anie wp ł ywa zdecydowanie negatywnie na stan konkurencji. Przy takim bowiem „stabilnym” poziomie cen inni równie efektywni przedsi ę biorcy s ą eliminowani z rynku. Zwa ż ywszy na ogromne w skali nie tylko Polski ale i ca ł ego regionu Europy Ś rodkowo-Wschodniej rozmiary PKN ORLEN S.A., jak równie ż wielo ść rynków, na których dzia ł a ten przedsi ę biorca nale ż y pami ę ta ć , ż e to co si ę dzieje na jednym z rynków, w których uczestniczy Koncern, wywo ł uje efekty na pozosta ł ych rynkach na jakich dzia ł a ORLEN. Podmiot o pozycji dominuj ą cej podejmuj ą c polityk ę cenow ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę na jednym lub kilku rynkach, ponosi zwi ą zane z tym straty. Jednak ż e mnogo ść rynków, na których dzia ł a, pozwala mu na korzystanie z renty monopolistycznej na pozosta ł ych. W przypadku nie prowadzenia agresywnej polityki cenowej, dominant z czasem traci ł by pozycj ę dominuj ą c ą na kolejnych rynkach z uwagi na wej ś cie konkurentów. Suma zysków i strat na kilku rynkach powoduje, ż e bardziej op ł acalna dla podmiotu dominuj ą cego jest polityka cenowa sprzeczna z prawem ochrony konkurencji. 33 Podsumowuj ą c nale ż y stwierdzi ć , ż e dzia ł ania na rynkach glikolu i p ł ynów wywo ł uj ą po żą dany przez ORLEN skutek poprzez odstraszanie potencjalnych konkurentów równie ż na innych rynkach, na których Koncern jest obecny. Tym samym zarzut, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cy na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez PKN ORLEN S.A. na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na skutek ustalania ceny wytwarzanego przez PKN ORLEN S.A. p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo” w sposób nieadekwatny do wzrostu ceny glikolu monoetylenowegonale ż y uzna ć za udowodniony. B) Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą ca na, nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez PKN ORLEN S.A. na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez nieuczciwe oddzia ł ywanie na kszta ł towanie si ę cen niezamarzaj ą cego p ł ynu do ch ł odnic na skutek nieuwzgl ę dniania przy ustalaniu ceny p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo”, wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu, w celu eliminacji konkurentów Zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę uznaje si ę równie ż nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez nieuczciwe oddzia ł ywanie na kszta ł towanie cen, w tym cen odsprzeda ż y oraz sprzeda ż poni ż ej kosztów w celu eliminacji konkurentów. Jak udowodniono powy ż ej, przyj ę ty sposób post ę powania PKN ORLEN S.A. przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na rynku p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic. Dzieje si ę tak na skutek nieadekwatnego oddzia ł ywania na kszta ł towanie si ę cen tych produktów. Zgodnie z wyrokiem S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. (sygn. akt XVII Ama 26/99) „okre ś lone zachowanie podmiotu, w stosunku do którego toczy si ę post ę powanie antymonopolowe, mo ż e wyczerpywa ć znamiona dwóch lub wi ę cej przepisów powo ł anej ustawy (zbieg podstaw prawnych)”. W zwi ą zku z tym Prezes UOKiK dokona ł analizy, czy w rozpatrywanej sprawie praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju 33 Porównaj: Bishop, Simon; Walker, Mike. “The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement.” Londyn, Sweet & Maxwell, 1999 s. 222-223. 41 konkurencji nie pozostaj ą w nierozerwalnym zwi ą zku z nieuczciwym kszta ł towaniem cen w celu eliminacji konkurentów W doktrynie przyjmuje si ę , ż e nieuczciwym kszta ł towaniem cen jest m.in. strategia walki konkurencyjnej stosowana przez dominuj ą cego sprzedawc ę , zak ł adaj ą ca stosowanie cen na tak niskim poziomie, ż e równie efektywny konkurent, jednak ż e dysponuj ą cy mniejszymi zasobami finansowymi lub w mniejszym stopniu zdeterminowany by prowadzi ć wojn ę cenow ą , jest zmuszony do wyj ś cia z rynku lub zniech ę cony do wej ś cia na rynek. Stanowisko, ż e „drapie ż na” polityka cenowa przedsi ę biorcy o pozycji dominuj ą cej mo ż e stanowi ć nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej jest potwierdzone równie ż w orzecznictwie Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci, który stworzy ł podstawowy test s ł u żą cy ocenie polityki cenowej dominanta. Po pierwsze nale ż y wskaza ć , ż e sprzeda ż poni ż ej ś rednich kosztów zmiennych jest uwa ż ana za nadu ż ycie. Za ł o ż enie, ż e obni ż enie ceny poni ż ej takich kosztów jest przejawem „drapie ż nictwa cenowego” wynika z faktu, ż e przedsi ę biorca nie ma ż adnego innego interesu w stosowaniu takich cen z wyj ą tkiem eliminacji konkurentów z rynku, po to aby nast ę pnie podnie ść ceny korzystaj ą c z pozycji monopolistycznej. 34 Po drugie, Trybuna ł podniós ł , ż e ceny poni ż ej ś rednich kosztów ca ł kowitych ale powy ż ej ś rednich kosztów zmiennych mog ą by ć uwa ż ane za nadu ż ycie dopiero je ż eli s ą stosowane w ramach planu wyeliminowania konkurentów. 35 Z praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę poprzez stosowanie cen poni ż ej kosztów wytworzenie produktu w celu eliminacji konkurentów mamy do czynienia w razie kumulatywnego spe ł nienia nast ę puj ą cych przes ł anek: a) ponoszenia przez podmiot o pozycji dominuj ą cej krótkoterminowych strat; b) okre ś lenia, czy strategia podmiotu o pozycji dominuj ą cej jest ukierunkowana na wyeliminowanie konkurentów; c) osi ą gni ę cia d ł ugoterminowych korzy ś ci przez podmiot o pozycji dominuj ą cej pozwalaj ą cych pokry ć mu krótkotrwa ł e straty. Ad a) Analiza kszta ł towania si ę kosztów zwi ą zanych z produkcj ą i sprzeda żą p ł ynu ch ł odniczego w stosunku do ceny p ł ynu sprzedawanego przez PKN ORLEN S.A. wykaza ł a, ż e w okresach: maj 1997 – wrzesie ń 1997, luty 1998 – kwiecie ń 1998, maj 2004 - sierpie ń 2004 oraz pa ź dziernik 2004 – listopad 2004 PKN ORLEN S.A. sprzedawa ł p ł yn do ch ł odnic poni ż ej ś rednich kosztów ca ł kowitych (por. Wykres 7 „Porównanie ceny Petrygo z łą cznym kosztem jego wytworzenia w latach 1997-2005 (w PLN/tona) [Punkt 5 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]). Aczkolwiek z uwagi na przyj ę ty przez Prezesa UOKiK dla oceny zmienno ś ci poszczególnych kosztów okres jednego miesi ą ca wszystkie koszty wyprodukowania p ł ynu ch ł odniczego nale ż a ł o zakwalifikowa ć jako koszty zmienne to wypada równie ż zauwa ż y ć , ż e linia obrazuj ą ca cen ę „Petrygo” nie odbiega we wskazanych okresach w sposób ra żą cy od linii oznaczaj ą cej ponoszone koszty na wytworzenie p ł ynu. Co wi ę cej straty Koncernu maj ą miejsce wy łą cznie krótko, nie d ł u ż ej ni ż cztery miesi ą ce. Ad b) Prezes UOKiK rozwa ż y ł , czy przyj ę ta przez ORLEN strategia sprzeda ż y w krótkich okresach poni ż ej w ł asnych kosztów jest stosowana w celu wypchni ę cia innych przedsi ę biorców z rynku. Zgodnie z tym co zosta ł o powy ż ej przedstawione nale ż y uzna ć , ż e Koncern swoj ą polityk ę cenow ą stosowa ł cyklicznie nie uzale ż niaj ą c jej od konkretnych zdarze ń rynkowych (takich jak na przyk ł ad pojawienie si ę nowego konkurenta). W toku post ę powania administracyjnego nie udowodniono, ż e Koncern dzia ł a z zamiarem 34 Sprawa IV/30.698 Engineering and Chemical Supplies (Epson and Gloucester) Ltd v. Akzo Chemie UK Ltd. [1982] 1 C.M.L.R. 273; [1981] O.J. L 374/1. 35 Sprawa C-333/94P Tetra Pak International S.A. v. Komisja [1997] 4 C.M.L.R. 662. 42 wyeliminowania konkretnego przedsi ę biorcy. Nie wykazano równie ż , by sprzeda ż poni ż ej w ł asnych kosztów produkcji stanowi ł a bezpo ś redni ą odpowied ź PKN ORLEN S.A. na dzia ł ania konkurentów zagra ż aj ą ce pozycji Koncernu na rynku p ł ynów ch ł odniczych. Nie mo ż na ponadto stwierdzi ć w niniejszej sprawie, ż e PKN ORLEN S.A. prowadzi ł wojn ę cenow ą z konkurentami na rynku p ł ynów ch ł odniczych, której bezpo ś rednim efektem by ł o wyj ś cie z rynku konkretnego przedsi ę biorcy. Fakt, ż e w latach 1997-2005 ca ł kowita liczba uczestników rynku p ł ynów do ch ł odnic zmniejszy ł a si ę o blisko 40% nale ż y przede wszystkim wi ą za ć z dzia ł aniem ORLENu polegaj ą cym na nieadekwatno ś ci stosowanych cen glikolu z cenami gotowego produktu cz ę sto na granicy op ł acalno ś ci produkcji. Zgodnie z za ł o ż eniem przyj ę tym w orzecznictwie ETS nale ż a ł oby uzna ć , ż e ORLEN decyduj ą c si ę na sprzeda ż produktu poni ż ej ś rednich kosztów zmiennych zmierza ł bezpo ś rednio do eliminacji konkurentów. Oceniaj ą c zamiar Koncernu nale ż y jednak ponownie podkre ś li ć , ż e stosowana cena „Petrygo” nie by ł a ra żą co ni ż sza od kosztów wytworzenia p ł ynu oraz okresy jej stosowania nie by ł y d ł ugie. Nale ż y tak ż e zauwa ż y ć , ż e de facto by ł a ni ż sza od ś rednich kosztów ca ł kowitych, które z uwagi na przyj ę ty przez Prezesa UOKiK dla oceny zmienno ś ci kosztów okres jednego miesi ą ca nale ż a ł o zakwalifikowa ć jako ś rednie koszty zmienne. Ww. okres dla oceny zmienno ś ci kosztów wynika z faktu dysponowania przez Prezesa UOKiK danymi miesi ę czny. Wypada zauwa ż y ć zatem, ż e gdyby Prezes UOKiK dysponowa ł w niniejszym post ę powaniu danymi rocznymi wysoko ść ś rednich kosztów zmiennych niew ą tpliwie uleg ł aby obni ż eniu. Tym samym dla stwierdzenia stosowania ra żą co niskich cen przez ORLEN niezb ę dne by ł o wykazanie, ż e ORLEN stosowa ł je w celu eliminacji konkurentów. Ad c) Ostatni ą kwesti ą rozwa ż on ą przez Prezes UOKiK by ł a mo ż liwo ść odzyskania przez ORLEN poniesionych strat w krótkich okresach w perspektywie d ł ugoterminowej. Prezes UOKiK stwierdzi ł , ż e w d ł u ż szym okresie (obejmuj ą cym ca ł y badany okres) PKN ORLEN S.A. jest wi ę c w stanie z ł atwo ś ci ą rekompensowa ć krótkoterminowe straty. Koncern dzia ł aj ą c niezale ż nie od konkurentów i w pe ł ni panuj ą c nad mechanizmami zachodz ą cymi na rynku p ł ynów ch ł odniczych ma mo ż liwo ść (z której cz ę sto korzysta) nak ł adania wysokiej mar ż y na sprzedawany produkt i tym samym odzyskiwania ponoszonych strat, tym bardziej, ż e nie s ą to straty wysokie. W tym miejscu nale ż y wskaza ć , ż e zdaniem S ą du Antymonopolowego (wyrok z dn. 19 grudnia 1990 roku, XV Amr 7/90), z praktyk ą sprzeda ż y poni ż ej kosztów mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy realizowana jest z zamiarem eliminacji konkurentów. W sytuacji za ś nagromadzenia przez sprzedawc ę towaru, którego nie mo ż e zby ć po cenach zapewniaj ą cych rentowno ść , zbycie towaru po cenie ni ż szej nie stanowi przejawu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Gdyby zatem PKN ORLEN S.A. nie mia ł mo ż liwo ś ci zbycia glikolu, powstaj ą cego w trakcie przerobu ropy naftowej, w innej formie ni ż pod postaci ą p ł ynu do ch ł odnic, utrzymywanie przez Koncern zani ż onej ceny „Petrygo” mo ż na by uzna ć za usprawiedliwione. Ustalony w toku post ę powania stan faktyczny jest jednak inny. ORLEN dysponuje bowiem pe ł n ą mo ż liwo ś ci ą sprzeda ż y glikolu. Zdaniem Prezesa UOKiK, w wypadku wycofania si ę Koncernu z produkcji „Petrygo”, na rynku p ł ynów do ch ł odnic powsta ł aby luka, któr ą zape ł niliby b ą d ź nowi dostawcy, b ą d ź dotychczas istniej ą cy poprzez zwi ę kszenie produkcji. Jedni i drudzy jednak zaopatrywaliby si ę w glikol, jako podstawowy komponent p ł ynów do ch ł odnic – zbieraj ą c powsta łą nadwy ż k ę surowca. W ś wietle ustalonego stanu faktycznego nie budzi w ą tpliwo ś ci, ż e dzia ł anie mechanizmów rynkowych zosta ł o w znacznym stopniu zdeformowane na skutek wyznaczania przez PKN ORLEN S.A. ceny na wiod ą cy pod wzgl ę dem wielko ś ci sprzeda ż y p ł yn do ch ł odnic „Petrygo”, w sposób ca ł kowicie abstrahuj ą cy od kosztu pozyskania glikolu monoetylenowego, a co za tym idzie bez zwi ą zku z kosztem wytworzenia p ł ynu i ekonomiczn ą rzadko ś ci ą zasobów dost ę pnych w gospodarce. Bezspornie ustalono równie ż , ż e istniej ą ca konfiguracja cen ustalona pomi ę dzy 43 rynkami p ł ynów do ch ł odnic i glikolu monoetylenowego ma w swej podstawie struktur ę obu rynków skoncentrowan ą wokó ł Koncernu. W toku niniejszego post ę powania nie udowodniono jednak, aby Koncern nieuczciwe oddzia ł ywa ł na kszta ł towanie si ę cen niezamarzaj ą cego p ł ynu do ch ł odnic. Przede wszystkim nale ż y podkre ś li ć , ż e w toku post ę powania antymonopolowego nie ustalono aby dzia ł ania PKN ORLEN S.A. by ł y zwi ą zane z konkretnym zdarzeniem rynkowym. Stosowania cen p ł ynu „Petrygo” na poziomie ni ż szym ni ż ś redni koszt ca ł kowity jego wytworzenia nie mo ż na równie ż bezpo ś rednio powi ą za ć z wyj ś ciem danego przedsi ę biorcy z rynku. Zebrany w post ę powaniu materia ł dowodowy nie pozwala równie ż na przypisanie Koncernowi bezpo ś redniego celu wyeliminowania okre ś lonych konkurentów. Wobec powy ż szego zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez PKN ORLEN S.A. na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez nieuczciwe oddzia ł ywanie na kszta ł towanie si ę cen niezamarzaj ą cego p ł ynu do ch ł odnic na skutek nieuwzgl ę dniania przy ustalaniu ceny p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo”, wzrostu ceny glikolu monoetylenowego - podstawowego surowca do produkcji tego p ł ynu, w celu eliminacji konkurentów nale ż y uzna ć za nieudowodniony. C) Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą ca na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. z siedzib ą w P ł ocku na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez ustalanie cen na glikol monoetylenowy w sposób umo ż liwiaj ą cy osi ą ganie nieuzasadnionych korzy ś ci Zgodnie z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę uznaje si ę nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych przedsi ę biorcy narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci. W analizowanej sprawie Prezes Urz ę du bada ł pod k ą tem naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów narzucony przez PKN ORLEN S.A. odbiorcom krajowym glikolu monoetylenowego sposób ustalania ceny tego produktu za po ś rednictwem okre ś lonej formu ł y cenowej. Dla stwierdzenia praktyki monopolistycznej z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 konieczne jest łą czne spe ł nienie nast ę puj ą cych przes ł anek: a) narzucenie warunków umowy przez podmiot dominuj ą cy kontrahentowi; b) uci ąż liwy charakter warunków umowy; c) osi ą gni ę cie nieuzasadnionych korzy ś ci. Ad a) Narzucenie uci ąż liwych warunków umowy musi mie ć charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominuj ą cy posiadan ą si łą rynkow ą . W praktyce rodz ą si ę w ą tpliwo ś ci, czy dany uci ąż liwy warunek umowy jest narzucony kontrahentowi, czy te ż zosta ł dobrowolnie wynegocjowany w ramach zasady swobody umów, w granicach okre ś lonych w art. 353 1 k.c. Narzucanie warunku ma miejsce wówczas, gdy dominant wykorzystuj ą c sytuacj ę przymusowa kontrahenta, wynikaj ą ca z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nim okre ś lone zachowanie. Bez znaczenia w takim wypadku jest, ż e w sferze cywilnoprawnej dochodzi do z ł o ż enia zgodnego o ś wiadczenia woli stron, co konstytuuje zawarcie umowy, istotne jest natomiast, ż e brak jest wewn ę trznej zgodno ś ci (akceptacji) stron dla tre ś ci umowy, która jest obiektywnie umowa nierównoprawn ą . Do narzucania warunków umowy mo ż e dochodzi ć zarówno w drodze dzia ł ania (aktywnego narzucania warunków w negocjacjach), jak równie ż zaniechania 44 (w wyniku odmowy podejmowania jakichkolwiek negocjacji w przedmiocie spornych kwestii). Co do zasady przyjmuje si ę , ż e o narzuceniu warunków kontraktu przez dominanta mo ż na mówi ć wówczas, gdy kontrahent przynajmniej podj ął prób ę negocjacji zmierzaj ą cych do zmiany zaproponowanych mu przez dominanta warunków. W pi ś miennictwie podnosi si ę , ż e w ka ż dej sytuacji konieczne jest wykazanie si ę przez kontrahentów dominantów aktywno ś ci ą w negocjacjach oraz brakiem elastyczno ś ci u dominantów w akceptowaniu warunków umownych respektuj ą cych s ł uszne interesy obu stron 36 . W przedmiotowe sprawie Prezes UOKiK zbada ł , czy ORLEN przestrzega ustalonego przez siebie sposobu wyznaczania ceny glikolu. Analiza Wykresu 3 „Porównanie cen krajowych glikolu z dopuszczalnym pasmem odchyle ń od warto ś ci formu ł y cenowej w okresie 1997-2005” [Punkt 4 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] dostarcza wniosku, ż e krajowa cena bazowa MEG do ść ś ci ś le pod ąż a za indeksem C (warto ś ci ą formu ł y). Zarazem wyra ź nie widoczny jest efekt opó ź nienia, który sprawia, ż e cena MEG „wypada” z dopuszczalnego zakresu waha ń . Ma to miejsce zw ł aszcza przy du ż ych fluktuacjach, gdy zmiana ceny MEG nie nad ąż a za wahaniami indeksu formu ł y. Jest to zdeterminowane mechanizmem ustalania ceny, który zak ł ada, ż e cz ę stsze ni ż kwartalne dostosowanie ceny ma miejsce dopiero po przekroczeniu granicy +/- 5%. Konkluduj ą c nale ż y stwierdzi ć , ż e Koncern od 1997 roku kszta ł towa ł cen ę na produkowany w swych zak ł adach glikol w powi ą zaniu ze zmianami warto ś ci indeksu formu ł y. Ponadto nale ż y wskaza ć , ż e ORLEN w toku post ę powania nie kwestionowa ł stosowania ceny bazowej glikolu w sprzeda ż y krajowej ustalanej w oparciu o warto ść formu ł y, co jako fakt niezaprzeczony przez strony post ę powania, nale ż y uzna ć za udowodnione. Powy ż sze oraz wyniki przeprowadzonego badania pozwoli ł y Prezesowi UOKiK na stwierdzenie, ż e Koncern rzeczywi ś cie wyznacza cen ę glikolu na rynek krajowy wed ł ug przyj ę tej formu ł y. Nie ulega równie ż w ą tpliwo ś ci, ż e si ł a rynkowa Koncernu stawia go w stosunku do swoich kontrahentów w pozycji uprzywilejowanej i daje mu przewag ę w negocjacjach. Jednak nie ma w niniejszej sprawie dowodów na próby negocjacji ze strony kontrahentów Koncernu w kwestii zmiany sposobu ustalania ceny, a w przypadku, gdy ze strony kontrahenta nie s ą podj ę te ż adne próby negocjacji zmierzaj ą cych do zmiany przedmiotowych propozycji warunków, przedsi ę biorcy – jak ju ż wskazano wy ż ej – nie mo ż e zosta ć postawiony zarzut narzucania tych warunków. W sensie prawnym relacje mi ę dzy ww. podmiotami zawieszaj ą si ę bowiem na etapie propozycji warunków umowy bez implikacji negocjacyjnych. Wnioskodawca nie wskazuje, aby w wieloletnich kontaktach z ORLEN-em wykazywa ł si ę jak ą kolwiek aktywno ś ci ą negocjacyjn ą . Wydaje si ę , ż e Wnioskodawca, a tak ż e inni kontrahenci ORLEN-u uznali, ż e zawarty kontrakt ma charakter adhezyjny. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny narzucanie warunków w tzw. umowach adhezyjnych stanowi wyj ą tek od zasady obowi ą zku wykazywania podejmowania prób negocjacji. W przypadku takich umów wystarczaj ą c ą przes ł ank ą uznania, ż e nast ę puje narzucanie warunków umowy jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju. Jednak, z obiektywnego punktu widzenia, trudno jest uzna ć umow ę proponowan ą przez ORLEN za posiadaj ą c ą charakter adhezyjny. Nie mo ż na jej bowiem porówna ć do typowych umów adhezyjnych jakim s ą np. us ł ugi o charakterze powszechnym, a negocjacji dotycz ą ce wysoko ść opustu od ceny bazowej, przyznawanego przez ORLEN w zale ż no ś ci od wielko ś ci odbioru glikolu przez poszczególnych przedsi ę biorców, tylko potwierdzaj ą tak ą ocen ę . Tak wi ę c, Prezesa Urz ę du nie mo ż e uzna ć za spe ł nion ą przes ł ank ę „narzucania” z art. 8 36 (por. E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, komentarz, Twigger 2002, s.118). 45 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ad b) Za uci ąż liwy warunek umowy nale ż y uzna ć ka ż de z postanowie ń umowy oznaczaj ą ce dla jednej ze stron umowy ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Ustalenia te powinny by ć dokonywane wed ł ug kryteriów obiektywnych. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umowy nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umów. W zwi ą zku z tym, przedmiotem przeprowadzonej przez Prezesa UOKiK analizy by ł a przede wszystkim kwestia zasadno ś ci konstrukcji przyj ę tej w Koncernie formu ł y cenowej, a zatem analiza poszczególnych zmiennych rynkowych wchodz ą cych w sk ł ad formu ł y cenowej na glikol monoetylenowy [Punkt 8 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. Jednak nie mo ż na tutaj pomin ąć stanowiska orzecznictwa antymonopolowego, zgodnie z którym kalkulacje cen oparte na czynnikach obiektywnych i subiektywnych i nawi ą zuj ą ce do cen na rynkach ś wiatowych, w pe ł ni konkurencyjnych, s ą równoprawne w stosunku do innych typów kalkulacji, np. kosztowej. S ą d Antymonopolowy stwierdzi ł , ż e dlatego odej ś cie od kalkulacji kosztowej na rzecz innej nie mo ż e by ć samo przez si ę uznane za praktyk ę monopolistyczn ą 37 . Formu ł a cenowa przyj ę ta przez ORLEN jest jednym z funkcjonuj ą cych w ekonomii rozwi ą za ń w stosunkach z kontrahentami polegaj ą cych na kontraktach d ł ugoterminowych. Cho ć argumenty Koncernu przedstawione w trakcie post ę powania s ą - zdaniem Prezesa UOKiK - niezasadne to jednak nie sposób przyj ąć , i ż w warunkach konkurencyjnych omawiana formu ł a cenowa by ł aby nie do przyj ę cia a wszystkie transakcje mia ł yby charakter np. spotowy. Wskazywanie zatem innych wariantów formu ł y cenowej, o czym mowa jest w za łą czniku nr 1 (pkt 8) jest zatem mo ż liwe, lecz z punktu widzenia orzecznictwa antymonopolowego niezasadne. Tak wi ę c, w opinii Prezesa Urz ę du, nie ma podstaw do uznania formu ł y cenowej za uci ąż liwy warunek umowy. Ad c) Osi ą gane przez przedsi ę biorc ę stosuj ą cego praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę z art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentowi. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny by ć osi ą gane kosztem kontrahenta i pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. W kontek ś cie przedmiotowej sprawy wskaza ć nale ż y na przedstawion ą wcze ś niej asymetri ę pomi ę dzy Koncernem i odbiorcami w rozk ł adzie kosztów zwi ą zanych z przyj ę t ą formu łą cenowej. Prezes UOKiK wykaza ł , ż e przyj ę ty mechanizm ustalania cen krajowych na glikol preferuje interes ekonomiczny PKN ORLEN S.A. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e stosowanie przyj ę tej formu ł y cenowej jest dla ORLEN-u korzystne, co wynika chocia ż by z wykresu 8 za łą cznika nr 1. Jednak nie mo ż na czyni ć zarzutu z faktu, ż e jakikolwiek przedsi ę biorca dzia ł aj ą cy na rynku b ę dzie proponowa ł i przyjmowa ł warunki dla siebie korzystne. Jest to dzia ł anie ca ł kowicie racjonalne z ekonomicznego punktu widzenia, a taki w ł a ś nie rachunek ekonomiczny czyniony jest równie ż przed przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą ca na rynku, w tym wypadku ORLEN. Nie mo ż na te ż pomin ąć , i ż w krótkich okresach czasu formu ł a przyj ę ta przez ORLEN jest dla koncernu mniej korzystna ( vide wykres 8 w za łą czniku nr 2). Prezes UOKiK wskaza ł w niniejszej decyzji - jak stwierdzono wy ż ej – ż e mo ż na zaproponowa ć inne formu ł y t ł umi ą ce wahania formu ł y, na co powo ł uje si ę ORLEN dla uzasadnienia stosowania przyj ę tej formu ł y. Rozwi ą zania te by ł yby mniej korzystne dla 37 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 14 grudnia 2004r. (sygn. akt XVII Ama 65/00) 46 Koncernu, gdy ż zawarcie w formule cenowej notowa ń kontraktowych s ł u ż y jego interesowi ekonomicznemu. Jednak takiego dzia ł ania nie mo ż na, w ocenie Prezesa, uzna ć - wobec wykazania braku uci ąż liwo ś ci po stronie kontrahentów - za prób ę osi ą gania nieuzasadnionych korzy ś ci. Tym samym zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cy na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej przez PKN ORLEN S.A. na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez ustalanie cen na glikol monoetylenowy w sposób umo ż liwiaj ą cy osi ą ganie nieuzasadnionych korzy ś ci nale ż y uzna ć za udowodniony. VI. Interes publiczny Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego, a prawo to ma na celu ochron ę interesu ogólnospo ł ecznego. Zgodnie z tre ś ci ą art. 1 ust. 1 tej ustawy, okre ś la ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowane w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. W czasie post ę powania i przy wydawaniu decyzji Prezes Urz ę du jest tym samym rzecznikiem interesu publicznego. Wynika to równie ż z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – m.in. z art. 7 k.p.a. Decyzja administracyjna mo ż e bowiem dotyczy ć nie tylko stron, lecz jej skutki mog ą rozci ą ga ć si ę tak ż e na inne osoby – osoby fizyczne, jednostki organizacyjne (B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s. 57). W rozstrzyganych przez Prezesa Urz ę du post ę powaniach zasadnym jest zatem ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Publicznoprawny charakter ustawy oznacza, ż e nie wszystkie zachowania przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, nawet formalnie podlegaj ą ce literze prawa, uzasadniaj ą uruchomienie przewidzianych przez ni ą instrumentów. Powinno to nast ę powa ć tylko wówczas, gdy w nast ę pstwie zachowa ń naruszaj ą cych ustaw ę zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny. Naruszenie za ś tego interesu ma miejsce wówczas, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie gdy te dzia ł ania wywo ł uj ą na rynku inne niekorzystne zjawiska (por.: wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991 r., sygn. akt XV Ama 8/90; S. Gronowski: Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996, s. 1-2). Poj ę cie naruszenia interesu publicznoprawnego nie mo ż e by ć jednak pojmowane w sposób mechaniczny i oceniane ilo ś ciowo. W niniejszej sprawie dowiedziono, ż e PKN ORLEN S.A. stosuje praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę wp ł ywaj ą c w sposób istotny na stan konkurencji na krajowym rynku glikolu monoetylenowego oraz krajowym rynku p ł ynów ch ł odniczych. Dzia ł ania PKN ORLEN S.A. wywieraj ą negatywny skutek na stan konkurencji na rynku i obni ż aj ą konkurencyjno ść innych przedsi ę biorców, którzy chcieliby rozwija ć dzia ł alno ść w zakresie produkcji i sprzeda ż y p ł ynów ch ł odniczych oraz powoduj ą nieuzasadniony wzrost kosztów dzia ł alno ś ci innych odbiorców glikolu. W tym stanie rzeczy bezsprzeczne jest w ocenie Prezesa Urz ę du, ż e w niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznego. VII. Kara pieni ęż na. Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł 47 si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu praktyk, o którym mowa w art. 5 lub 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . W niniejszej decyzji Prezes UOKiK dowiód ł naruszenia przez PKN ORLEN S.A. okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu nadu ż ywanie przez PLN ORLEN S.A. pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku glikolu monoetylenowego poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Okoliczno ś ci naruszenia przez PKN ORLEN S.A. zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie kary pieni ęż nej. Skuteczne oddzia ł ywanie na kszta ł towanie si ę zachowania tego przedsi ę biorcy zgodnie z regu ł ami konkurencji wymaga, by w przypadku stwierdzonego w niniejszej decyzji stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na ł o ż y ć na niego kar ę pieni ęż n ą , o jakiej mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w ww. przepisie naruszenie dokonane by ł o co najmniej nieumy ś lnie. Konieczno ść brania pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych okre ś lonych w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż pozostaje w zgodzie z orzecznictwem Trybuna ł u Konstytucyjnego (orzeczenie Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r.; sygn. U. 7/93). Jest to równie ż zbie ż ne z zasadami stosowania kar pieni ęż nych, które obowi ą zuj ą we wspólnotowym prawie konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a Rozporz ą dzenia Rady Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. (Dz. Urz. UE nr L 1 z dnia 4 stycznia 2003 r.) Komisja mo ż e w drodze decyzji na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą na przedsi ę biorców lub zwi ą zki przedsi ę biorców, je ż eli umy ś lnie lub nieumy ś lnie naruszaj ą zakazy okre ś lone w art. 81 lub 82 TWE. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak PKN ORLEN S.A. Podmioty profesjonalnie dzia ł aj ą ce na rynku powinny mie ć mo ż liwo ść przewidzenia, ż e podejmowane przez nie dzia ł ania b ę d ą uznane przez Prezesa UOKiK za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nie mog ą skutecznie dowodzi ć braku ś wiadomo ś ci naruszenia zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. W ocenie Prezesa UOKiK, okoliczno ś ci sprawy wskazuj ą , ż e dzia ł anie skar ż onej spó ł ki mia ł o charakter umy ś lny . Opisane w niniejszej decyzji zachowanie PKN ORLEN S.A. w zakresie ustalania ceny p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic nie mog ł y si ę temu przedsi ę biorcy kojarzy ć z niczym innym, jak tylko z nieuchronno ś ci ą naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mia ł y one oczywi ś cie na celu wp ł ywanie na konkurencj ę na rynku p ł ynów do ch ł odnic wskutek nadu ż ywania silnie dominuj ą cej pozycji PKN ORLEN S.A. na innym rynku. Ustalanie ceny p ł ynu niezamarzaj ą cego do ch ł odnic „Petrygo” w sposób nieadekwatny do wzrostu ceny glikolu monoetylenowego, b ę d ą cego podstawowym surowcem do produkcji tego p ł ynu, wynika z intencji PKN ORLEN S.A. wp ł ywania na ukszta ł towanie si ę struktury rynku p ł ynów niezamarzaj ą cych do ch ł odnic w sposób dla siebie mo ż liwie najbardziej korzystny. W ocenie Prezesa Urz ę du, dzia ł anie ORLEN S.A. dokonywane jest ze 48 ś wiadomo ś ci ą jego antykonkurencyjnych skutków wzgl ę dem konkurentów. Fakt stosowania cen p ł ynu „Petrygo” poni ż ej ca ł kowitych kosztów zmiennych wskazuje na strategi ę PKN ORLEN S.A. eliminowania konkurentów. Jako profesjonalny uczestnik rynku, Koncern musi zdawa ć sobie spraw ę z mo ż liwych skutków nienak ł adania wystarczaj ą cej mar ż y na pokrycie kosztów wytworzenia p ł ynów ch ł odniczych w postaci wychodzenia innych przedsi ę biorców z rynku. Art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje mo ż liwo ść na ł o ż enia na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enie kary. Ustawa nie przes ą dza bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa UOKiK, który decyduje o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103, Prezes UOKiK powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Niezb ę dne jest wzi ę cie pod uwag ę wagi naruszenie przez przedsi ę biorc ę konkurencji rozumianej jako stopie ń szkodliwo ś ci zarzucanego czynu (por. wyroki SOKiK z dnia 7 kwietnia 2004 r., sygn. akt XVII Ama 46/03; z dnia 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 16/04 oraz z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 44/04). Do kryteriów maj ą cych wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej zalicza si ę stopie ń zagro ż enia interesu publicznoprawnego (por. wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt I CKN 793/98). Ustalaj ą c w niniejszej sprawie wysoko ść kary pieni ęż nej za naruszenie przez PKN ORLEN S.A. konkurencji Prezes UOKiK uzna ł , ż e wag ę naruszenia konkurencji nale ż y ustali ć w oparciu o kryteria obiektywne, pozwalaj ą ce okre ś li ć rzeczywisty wp ł yw naruszenia przepisów ustawy na konkurencj ę . Zdaniem Prezesa UOKiK, wzi ę te pod uwag ę kryteria przes ą dzaj ą o uznaniu dzia ł ania PKN ORLEN S.A. za powa ż ne naruszenia konkurencji . O zasadno ś ci takiego zakwalifikowania kwestionowanej praktyki spó ł ki przes ą dzaj ą nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: • praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę PKN ORLEN S.A. ujawnia si ę na znacznym obszarze – oddzia ł uje bowiem na rynek p ł ynów do ch ł odnic, który w aspekcie geograficznym ma wymiar krajowy i obejmuje ca ł e terytorium Polski; • na ocen ę wagi stosowanej przez PKN ORLEN S.A. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę ś wiadczy równie ż superdominuj ą ca pozycja spó ł ki na rynku w ł a ś ciwym w sprawie oraz zajmowanie pozycji dominuj ą cej na rynku p ł ynów do ch ł odnic, na który praktyka PKN ORLEN S.A. oddzia ł uje. Spó ł ka jest nieuniknionym dostawc ą surowca decyduj ą cego o cenie produktu finalnego oraz dysponentem podstawowej sieci dystrybucji p ł ynów ch ł odniczych. Wszystkie te elementy wskazuj ą na przywództwo cenowe PKN ORLEN S.A. na rynku p ł ynów ch ł odniczych. Powy ż sze okoliczno ś ci wskazuj ą na mo ż liwo ść znacznego wp ł ywania na zachowania rynkowe konkurentów spó ł ki; • w ś wietle orzecznictwa antymonopolowego okoliczno ś ci ą wp ł ywaj ą cego na wymiar kary pieni ęż nej jest okres stosowania praktyki (por. wyroki SOKiK z dnia 7 kwietnia 2004 r., sygn. akt XVII Ama 46/03; z dnia 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 16/04; z dnia 4 maja 2006 r., sygn. akt XVII AmA 119/04). W rozpatrywanej sprawie Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł , ż e stosowanie przez PKN ORLEN S.A. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę ma charakter d ł ugotrwa ł y. W niniejszej decyzji dowiedziono, ż e skar ż ona praktyka by ł a stosowana przez blisko dziesi ę cioletni okres, który swoim badaniem obj ął Prezes UOKiK; • stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę w tak d ł ugim okresie musia ł o skutkowa ć trwa ł ym zaburzeniem konkurencji i prawdopodobnie nieodwracalnymi skutkami 49 rynkowymi; • wysoko ść nak ł adanej kary pieni ęż nej powinna uwzgl ę dnia ć szeroko ść kr ę gu podmiotów, na których wp ł ywa dana praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę (por. wyroki SOKiK z dnia 17 czerwca 2004 r., sygn. akt XVII Ama 39/03 oraz z dnia 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 16/04). W niniejszej sprawie praktyka PKN ORLEN S.A. oddzia ł uje na stan konkurencji na ca ł ym krajowego rynku p ł ynów do ch ł odnic; • praktyka stosowana przez PKN ORLEN S.A. wywiera niekorzystne skutki dla przedsi ę biorców konkuruj ą cych ze spó ł k ą na rynku p ł ynów do ch ł odnic. Skutkiem umy ś lnego dzia ł ania PKN ORLEN S.A. jest powstanie barier wej ś cia na rynek p ł ynów do ch ł odnic. Nowi przedsi ę biorcy nie s ą w stanie sprosta ć konkurencji z PKN ORLEN S.A., gdy ż ten w sposób nieuczciwy wykorzystuje swoj ą dominuj ą c ą pozycj ę na rynku glikolu monoetylenowego, bezpo ś rednio powi ą zanym z rynkiem p ł ynów do ch ł odnic. Manipuluj ą c cenami podstawowego sk ł adnika produkcji p ł ynu do ch ł odnic PKN ORLEN S.A. mo ż e dowolnie okre ś la ć warunki konkurowania; • dzia ł anie PKN ORLEN S.A. nie tylko utrudnia wej ś cie na rynek p ł ynów do ch ł odnic nowych konkurentów, ale tak ż e nieuczciwie ogranicza mo ż liwo ść skutecznego konkurowania przedsi ę biorcom ju ż na nim dzia ł aj ą cym. W uzasadnieniu decyzji dowiedziono, ż e dzia ł anie PKN ORLEN S.A. wywar ł o faktyczny, negatywny dla struktury rynkowej, efekt. W jego wyniku przedsi ę biorcy równie efektywni jak PKN ORLEN S.A., nie dysponuj ą cy jednak zapleczem finansowym, jakim dysponuje Koncern, nie maj ą mo ż liwo ś ci uzyskania jakiejkolwiek mar ż y lub nawet s ą zmuszeni do sprzeda ż y ze strat ą , staj ą c przed wyborem wycofania si ę z rynku lub wytwarzania p ł ynu do ch ł odnic przez pewien czas ze strat ą w nadziei, ż e Koncern podniesie cen ę swego produktu. Tym samym PKN ORLEN S.A., swobodnie manipuluj ą c cenami glikolu i p ł ynu, ma mo ż liwo ść wypierania z rynku równie efektywnych podmiotów zajmuj ą c ich udzia ł w rynku. Rekompensowanie poniesionych strat krótkoterminowych w d ł u ż szym okresie czasu prowadzi ł o do ponoszenia dodatkowych kosztów przez odbiorców finalnych p ł ynów ch ł odniczych czyli stanowi ł o koszt spo ł eczny. Nak ł adaj ą c na PKN ORLEN S.A. kar ę pieni ęż n ą we wskazanej wy ż ej wysoko ś ci Prezes UOKiK wzi ął tak ż e pod uwag ę istnienie po stronie tego przedsi ę biorcy okoliczno ś ci ł agodz ą cych i obci ąż aj ą cych . Za obci ąż aj ą c ą uzna ł Prezes UOKiK okoliczno ść , ż e – jak wykazano wy ż ej – spó ł ka PKN ORLEN S.A. stosowa ł a praktyk ę ograniczaj ą ca konkurencj ę umy ś lnie. W ś wietle orzecznictwa antymonopolowego na wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej wp ł yw ma okoliczno ść braku wcze ś niejszych narusze ń prawa konkurencji przez karanego przedsi ę biorc ę (wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 24 listopada 2005, sygn. akt VI ACa 361/05). Wobec PKN ORLEN S.A. nie stwierdzono dot ą d prawomocnie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł t ę przes ł ank ę jako okoliczno ść ł agodz ą c ą . Zarazem Prezes UOKiK zwa ż y ł , ż e w ś wietle orzecznictwa antymonopolowego na obni ż enie wysoko ś ci kary mo ż e wp ł ywa ć zaniechanie przez przedsi ę biorc ę zarzucanej mu praktyki (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 16 listopada 1994 r., sygn. akt XVII Amr 31/94). Nale ż y stwierdzi ć , ż e w niniejszej sprawie nie zachodzi jednak taka okoliczno ść . Od momentu wszcz ę cia post ę powania w rozpatrywanej sprawie PKN ORLEN S.A. nie zmieni ł bowiem zachowania, które uznano za naruszaj ą ce art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Okre ś laj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej dla PKN ORLEN S.A. Prezes UOKiK wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinna ona mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny, przyczyniaj ą c si ę do zapewnienia trwa ł ego zaniechania naruszania przez spó ł k ę w przysz ł o ś ci regu ł konkurencji. 50 Prezes UOKiK uzna ł , ż e aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci niekorzystnych zjawisk, nak ł adana kara pieni ęż na musi by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. Organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł w ten sposób wnioski p ł yn ą ce z orzecznictwa antymonopolowego. W jego ś wietle kara pieni ęż na mo ż e spe ł ni ć swój cel prewencyjny tylko wówczas, gdy powoduje u danego przedsi ę biorcy odczuwaln ą dolegliwo ść finansow ą (wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 6 pa ź dziernika 2005 r., sygn. akt VI Aca 208/04; wyrok SOKiK z 21 marca 2005 r., sygn. akt XVII Ama 16/04). Nak ł adana kara powinna zatem uwzgl ę dnia ć potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy stosuj ą cego zakazan ą praktyk ę antykonkurencyjn ą (wyroki S ą du Antymonopolowego z dnia 12 lutego 1998 r., sygn. akt XVII Ama 55/98 i z dnia 14 listopada 2001 r., sygn. akt XVII Ama 111/00). Wobec powy ż szego, maj ą c na uwadze znaczny stopie ń naruszenia interesu publicznego, a tak ż e uwzgl ę dniwszy okoliczno ś ci wskazane wy ż ej, organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć na spó ł k ę PKN ORLEN S.A. kar ę w wysoko ś ci 14.000.000 z ł (s ł ownie: czterna ś cie milionów z ł otych ). Okre ś laj ą c wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej Prezes UOKiK wzi ął pod uwag ę , ż e zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kara pieni ęż na za naruszenie art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie mo ż e przekracza ć 10% przychodu osi ą gni ę tego przez przedsi ę biorc ę w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enie kary. Jak wynika z rachunku zysków i strat stanowi ą cego cz ęść raportu rocznego za rok 2005, PKN ORLEN S.A. osi ą gn ął za ten rok przychody ogó ł em w wysoko ś ci 41.188.267.000 z ł otych (dane te s ą podawane przez Koncern do publicznej wiadomo ś ci m.in. pod adresem internetowym: www.orlen.pl). Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej Prezes UOKiK uzna ł , ż e miarodajne jest odniesienie wysoko ś ci kary pieni ęż nej na PKN ORLEN S.A. do warto ś ci sprzeda ż y tej spó ł ki uzyskanej w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enie kary na rynku w ł a ś ciwym w sprawie, tj. krajowym rynku glikolu monoetylenowego oraz w zakresie sprzeda ż y p ł ynów ch ł odniczych. Uzasadnia to okoliczno ść , ż e PKN ORLEN S.A. dzia ł a na szeregu rynków w ł a ś ciwych, natomiast skar ż ona praktyka dotyczy nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na tylko jednym z nich (krajowym rynku glikolu monoetylenowego). Praktyka spó ł ki bezpo ś rednio oddzia ł uje na tylko jeden rynek – krajowy rynek sprzeda ż y p ł ynów do ch ł odnic. Wed ł ug informacji przekazanych przez PKN ORLEN S.A. w 2005 r. spó ł ka osi ą gn ęł a na rynku polskim przychody ze sprzeda ż y glikolu monoetylenowego w wysoko ś ci [Punkt 9 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa] Natomiast przychód PKN ORLEN S.A. ze sprzeda ż y p ł ynów ch ł odniczych w 2005 r. wyniós ł [Punkt 10 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. Tym samym na ł o ż ona na PKN ORLEN S.A. kara pieni ęż na wynosi jedynie 0,4% kary maksymalnej przewidzianej za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Kara ta stanowi zarazem [Punkt 11 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa ] warto ś ci sprzeda ż y PKN ORLEN S.A. na rynku w ł a ś ciwym w sprawie w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary i [Punkt 12 za łą cznika nr 1 do decyzji, zawieraj ą cego informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa ] jej przychodu ze sprzeda ż y p ł ynów ch ł odniczych w 2005 r. W ś wietle wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci, na ł o ż enie przedmiotowej kary, jak i jej wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadnione. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , orzeka si ę jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 51 w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów — kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie nr: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Otrzymuj ą : Adw. Marek Tadeusiak pe ł nomocnik spó ł ki Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. w P ł ocku Kancelaria Adwokacka Prawa Konkurencji ul. Ż urawia 7/9 91-455 Ł ód ź Pan Edward Marciniak Przedsi ę biorstwo Produkcyjno- Handlowe „Chemia-Bomar” 49-125 Skorogoszcz 52