DOK-167/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK2-411-7/05/KD Warszawa, dnia 29 grudnia 2006 r. DECYZJA Nr DOK - 167/06 Na podstawie art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.), w zwi ą zku z art. 80 oraz art. 93 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080), a tak ż e na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów odmawia wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego z wniosku Netia S.A. z siedzib ą w Warszawie, w sprawie stosowania przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku hurtowego dost ę pu do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej, poprzez: - narzucanie w umowach o wspó ł pracy z innym operatorem telekomunikacyjnym klauzuli umo ż liwiaj ą cej wypowiedzenie umowy bez ż adnych obiektywnych przyczyn, co stanowi ć mog ł o narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci, naruszaj ą ce art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy; - wypowiedzenie umów o wspó ł pracy mi ę dzyoperatorskiej, co mog ł o przeciwdzia ł a ć ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na rynku i stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, oraz - wycofanie dost ę pu do sieci Telekomunikacji Polskiej SA z siedzib ą w Warszawie poprzez wypowiedzenie umów o wspó ł pracy mi ę dzyoperatorskiej, co mog ł o stanowi ć nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, o którym mowa w art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE C 325 z 24 grudnia 2002 r.). UZASADNIENIE W dniu 11 lipca 2005 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urz ę du, Prezes UOKiK, lub organ antymonopolowy) wp ł yn ął wniosek spó ł ki Regionalne Sieci Telekomunikacyjne „El-Net” S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej: El-Net lub Wnioskodawca) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej: TP S.A.). W dniu 1 sierpnia 2006 r. Netia S.A. z siedzib ą w Warszawie i El-Net S.A. z siedzib ą w Warszawie po łą czy ł y si ę przez przej ę cie w trybie art. 492 § 1 Kodeksu Spó ł ek Handlowych. W wyniku po łą czenia Netia S.A. z siedzib ą w Warszawie wst ą pi ł a we wszystkie prawa i obowi ą zki El-Net wynikaj ą ce w szczególno ś ci z zawartych wcze ś niej umów o ś wiadczenie us ł ug. Z tego powodu niniejsza decyzja kierowana jest do nast ę pcy prawnego El-Net, tj. Netii S.A. z siedzib ą w Warszawie. W powy ż szym wniosku El-Net wniós ł o: - wszcz ę cie przeciwko TP S.A. post ę powania antymonopolowego, zarzucaj ą c jej stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dost ę pu do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej poprzez wycofanie dost ę pu do swojej sieci na skutek wypowiedzenia umów o wspó ł pracy; - wszcz ę cie przeciwko TP S.A. post ę powania antymonopolowego, zarzucaj ą c jej stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dost ę pu do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej poprzez stosowanie w umowach o wspó ł pracy klauzuli umo ż liwiaj ą cej wypowiedzenie umowy bez ż adnych obiektywnych przyczyn; - uznanie powy ż szych dzia ł a ń TP S.A. za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz nakazanie zaniechania ich stosowania; - wszcz ę cie przeciwko TP S.A. post ę powania antymonopolowego, zarzucaj ą c jej nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, o którym mowa w art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą poprzez wycofanie dost ę pu do swojej sieci na skutek wypowiedzenia umów o wspó ł pracy; 2 - uznanie powy ż szego dzia ł ania za naruszenie art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą oraz nakazanie zaniechania jej stosowania; - nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. Na dowód opisanych dzia ł a ń TP S.A., El-Net za łą czy ł do wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego 5 umów o wspó ł pracy pomi ę dzy El-Net i TP S.A. dotycz ą cych ś wiadczenia us ł ug na obszarach dawnych województw: 1. bydgoskiego – umowa z dnia 27 maja 1997 r., 2. s ł upskiego – umowa z dnia 17 czerwca 1999 r., 3. koszali ń skiego – umowa z dnia 17 czerwca 1999 r., 4. warszawskiego – umowa z dnia 3 grudnia 1999 r., 5. suwalskiego – umowa z dnia 30 listopada 2000 r., oraz 4 pisma TP S.A. z dnia 28 kwietnia 2005 r. wypowiadaj ą ce El-Net umowy o wspó ł pracy na terenie dawnych województw: bydgoskiego, s ł upskiego, koszali ń skiego i warszawskiego. Wnioskodawca za łą czy ł jednocze ś nie do przedmiotowego wniosku postanowienie S ą du Okr ę gowego w Warszawie – Wydzia ł XX Gospodarczy z dnia 4 lipca 2005 r. (sygn. akt: XX GCO 94/05) o zabezpieczeniu roszcze ń El-Net poprzez nakazanie TP S.A. utrzymania dost ę pu telekomunikacyjnego Wnioskodawcy do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej na terenie by ł ych województw: bydgoskiego, koszali ń skiego i warszawskiego na warunkach umów o wspó ł pracy z 27 maja 1997 r., 17 czerwca 1999 r. i 3 grudnia 1999 r., nakazanie wykonywania tych umów oraz zakazanie ich wypowiadania do czasu prawomocnego rozstrzygni ę cia sprawy. W uzupe ł nieniu wniosku El-Net pismem z dnia 19 pa ź dziernika 2005 r. przekaza ł Urz ę dowi dokumentacj ę korespondencji pomi ę dzy TP S.A. i Wnioskodawc ą , która mia ł a miejsce po wypowiedzeniu przedmiotowych umów w dniu 28 kwietnia 2005 r., a mianowicie: pismo El- Net z dn. 24 maja 2005 r. zawieraj ą ce odpowied ź na przedmiotowe wypowiedzenia oraz zaj ę te w sprawie stanowisko, pismo TP S.A. a dnia 28 lipca 2005 r., pismo El-Net z dnia 30 sierpnia 2005 r., pismo TP S.A. z dnia 25 sierpnia 2005 r. oraz pismo El-Net z 9 wrze ś nia 2005 r. Skierowanym do wiadomo ś ci Prezesa Urz ę du pismem do El-Net z dnia 10 listopada 2005 r. TP S.A. o ś wiadcza, i ż wystawiona przez El-Net w ramach umów o wspó ł pracy faktura o numerze ELW/TPSA/0905 nie zostanie uregulowana w ca ł o ś ci. TP S.A. powo ł uje si ę przy tym na fakt, i ż cz ęść ruchu zaka ń czanego w sieci El-Net generowana jest w sposób sztuczny, tzn. bez zwi ą zku ze ś wiadczeniem jakichkolwiek us ł ug telekomunikacyjnych. TP S.A. wyodr ę bni ł o zatem 3 frakcj ę wspomnianego ruchu oraz odj ęł o jego warto ść od kwoty widniej ą cej na przedmiotowej fakturze El-Net. Odnosz ą c si ę do powy ż szego, El-Net pismem z dnia 1 grudnia 2005 r., skierowanym równie ż do wiadomo ś ci Prezesa Urz ę du, stan ął na stanowisku, i ż ruch, o którym mowa generowany jest przez osoby trzecie, za po ś rednictwem sieci TP S.A. do sieci El-Net, co wyklucza odpowiedzialno ść El-Netu za jego powstawanie. Wnioskodawca zapewnia ł przy tym, i ż przedmiotowy ruch nie jest spowodowany jego aktywno ś ci ą i nie jest on inicjatorem po łą cze ń sk ł adaj ą cych si ę na ten ż e ruch. W zwi ą zku z faktem, i ż wniosek El-Net nie spe ł nia ł wymogów okre ś lonych w art. 84 ust. 2 o ochronie konkurencji i konsumentów , pismem z dnia 28 lutego 2006 r. Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do Wnioskodawcy z pro ś b ą o jego uzupe ł nienie m.in. poprzez: 1. Uprawdopodobnienie naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zw ł aszcza w kontek ś cie regulacji przewidzianych w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z pó ź n. zm.). 2. Wyja ś nienie zjawiska generowania tzw. sztucznego ruchu w sieci, zaistnia ł ego przed dniem wypowiedzenia umów o wspó ł pracy, na które powo ł uje si ę TP S.A. w pismach z dnia 28 kwietnia 2005 r. oraz pó ź niejszej korespondencji z El-Net. 3. Przedstawienie wyników rozmów pomi ę dzy El-Net i TP S.A. w sprawie ustalenia nowych zasad wspó ł pracy mi ę dzyoperatorskiej zaplanowanych na dzie ń 11 maja 2005 r. przez TP S.A. w pismach z dnia 28 kwietnia 2005 r. Jednocze ś nie Prezes Urz ę du poinformowa ł El-Net, i ż wniosek o wszcz ę cie przeciwko TP S.A. post ę powania antymonopolowego, zarzucaj ą cy jej stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dost ę pu do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej poprzez stosowanie w umowach o wspó ł pracy klauzuli umo ż liwiaj ą cej wypowiedzenie umowy bez ż adnych obiektywnych przyczyn, z uwagi na regulacj ę art. 93 ww. ustawy, nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. W odpowiedzi na powy ż sze żą danie organu antymonopolowego, w uzasadnieniu w ł a ś ciwo ś ci Prezesa UOKiK w przedmiotowej sprawie, El-Net pismem z dnia 20 marca 2006 r. przedstawi ł swoje stanowisko wyra ż aj ą ce si ę w przekonaniu, i ż przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne nie mog ą by ć postrzegane jako wchodz ą ce w kolizj ę z przepisami ustawy 4 antymonopolowej, a dochodzenie przez uczestników rynku telekomunikacyjnego okre ś lonych uprawnie ń w post ę powaniach prowadzonych przez Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej (dawniej: Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty) nie wyklucza stosowania odpowiednich instrumentów przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Mo ż liwo ś ci dochodzenia ochrony prawnej wynikaj ą ce z przepisów obu tych ustaw s ą – zdaniem Wnioskodawcy – niezale ż ne od siebie i realizuj ą t ę ochron ę na ró ż nych p ł aszczyznach oraz przy pomocy ró ż nych instrumentów. Odnosz ą c si ę do kwestii generowania sztucznego ruchu telekomunikacyjnego, Wnioskodawca zapewni ł , i ż nie posiada ż adnych informacji, które wskazywa ł yby, i ż przedmiotowe zjawisko by ł o spowodowane dzia ł aniami El-Net. Ponadto, Wnioskodawca podtrzyma ł stanowisko wyra ż one w pi ś mie z dnia 11 lipca 2005 r. w zakresie wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z nadu ż yciem przez TP S.A. pozycji dominuj ą cej poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów na skutek stosowania w umowach o wspó ł pracy klauzuli umo ż liwiaj ą cej wypowiedzenie umowy bez ż adnych obiektywnych przyczyn pomimo i ż zarzut uleg ł przedawnieniu zgodnie z art. 93 ww. ustawy. W zwi ą zku z konieczno ś ci ą zebrania dodatkowego materia ł u dowodowego w zakresie podejrzenia naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, wobec faktu, i ż mo ż liwo ść wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego w przedmiotowej sprawie nadal budzi ł a w ą tpliwo ś ci, Prezes Urz ę du postanowieniem z dnia 17 lipca 2006 r. wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy warunki umów o wspó ł pracy zawierane przez TP S.A. z innymi operatorami telekomunikacyjnymi oraz zasady ich wypowiadania, nie stanowi ą naruszenia przepisów ww. ustawy. W ramach powy ż szego post ę powania wyja ś niaj ą cego, organ antymonopolowy zwróci ł si ę do TP S.A. pismem z dnia 9 sierpnia 2006 r. o: 1. Przedstawienie przyczyn wypowiedzenia przez TP S.A. w dniu 28 kwietnia 2005 r. umów o wspó ł pracy z operatorem El-Net S.A. oraz informacji na temat podj ę tych oraz planowanych dzia ł a ń w zakresie dalszej wspó ł pracy TP S.A. z tym operatorem. 2. Przekazanie wszelkich informacji i dokumentów potwierdzaj ą cych wyst ę powanie zjawiska generowania sztucznego ruchu, na które powo ł uje si ę TP S.A. w pismach do El-Net z kwietnia 2005 r. oraz skierowanym do wiadomo ś ci Urz ę du pi ś mie z dnia 10 listopada 5 2005 r. oraz przekazanie kopii korespondencji prowadzonej w tej sprawie z El-Net S.A. przed dniem wypowiedzenia przez TP S.A. przedmiotowych umów o wspó ł pracy. 3. Przedstawienie zasad wspó ł pracy TP S.A. z innymi operatorami telekomunikacyjnymi w zakresie rozlicze ń za ś wiadczone us ł ugi telekomunikacyjne w ramach umów o po łą czeniu sieci. W odpowiedzi na powy ż sze zapytanie Prezesa Urz ę du pismem z dnia 25 sierpnia 2006 r. TP S.A. przedstawi ł a m. in. informacje na temat zasad wspó ł pracy z operatorami alternatywnymi na rynku us ł ug telekomunikacyjnych w pocz ą tkach jego liberalizacji, wyja ś nienia na okoliczno ść wypowiedzenia umów o po łą czeniu sieci zawartych z El-Net oraz uwagi odno ś nie do zjawiska sztucznego ruchu w sieciach telekomunikacyjnych, w tym przedstawienie jego cech charakterystycznych oraz warunków generowania, a tak ż e raporty i analizy dotycz ą ce ruchu tranzytowanego przez sie ć TP do sieci El-Net. Odnosz ą si ę do wypowiedzenia przedmiotowych umów o wspó ł pracy z El-Net, TP S.A. wyja ś ni ł a, co nast ę puje. Po pierwsze, wskaza ł a na straty z tytu ł u przyj ę tych w stosunkach z El-Net zasad rozlicze ń za po łą czenia mi ę dzysieciowe jako g ł ówn ą przyczyn ę przedmiotowego wypowiedzenia. Skutki stosowania ró ż nych sposobów rozlicze ń za po łą czenia mi ę dzysieciowe pomi ę dzy tymi, które zawarto w przedmiotowych umowach z El-Net, a rozliczeniami wynikaj ą cymi z umów zawieranych przez El-Net z innymi operatorami alternatywnymi dotykaj ą sfery ekonomicznych interesów TP S.A. powoduj ą c po jej stronie nieuzasadnione straty. Jak sugeruje TP S.A. brak jednolito ś ci stawek za po łą czenia powoduje u uprzywilejowanych przedsi ę biorców pokus ę generowania tzw. sztucznego ruchu (przypadek El-Net) lub innego ruchu nieobj ę tego umowami. Ponadto, w zwi ą zku ze zmianami, jakie zasz ł y w strukturze w ł a ś cicielskiej grupy kapita ł owej Netia S.A. do której nale ż y El-Net, TP S.A. stoi na stanowisku, i ż koniecznym sta ł o si ę zast ą pienie dotychczasowych umów zawartych ze spó ł kami lokalnymi tej grupy kapita ł owej now ą umow ą ze spó ł k ą Netia S.A. z siedzib ą w Warszawie. Spó ł ka ta z dniem 1 sierpnia 2006 r. przej ęł a równie ż spó ł k ę El-Net. TP S.A. podnios ł a ponadto, i ż w celu odpowiedniej zmiany przedmiotowych umów jako niezgodnych z aktualnym stanem prawnym w zakresie regulacji stosunków pomi ę dzy operatorami, zwraca ł a si ę do El-Net o podj ę cie negocjacji w zakresie dostosowania tych umów do zaakceptowanej przez Prezesa URTiP (teraz Prezes Urz ę du Komunikacji Elektronicznej) oferty ramowej TP S.A. Wobec braku oczekiwanych efektów zwróci ł a si ę te ż do Prezesa URTiP o zmian ę przedmiotowych umów lub zast ą pienie ich nowymi w oczekiwanym przez TP S.A. 6 brzmieniu. Prezes URTiP odmówi ł wydania decyzji zmieniaj ą cej brzmienie łą cz ą cych strony umów w powy ż szej sprawie, wskazuj ą c na brak swojej w ł a ś ciwo ś ci w sprawie z uwagi na fakt istnienia stosunku umownego pomi ę dzy stronami w momencie sk ł adania wniosku. Podnosz ą c powy ż sze TP S.A. stan ęł a na stanowisku, i ż wypowiedzenie przedmiotowych umów zgodnie z sugesti ą zawart ą w decyzji Prezesa URTiP odmawiaj ą cej ustalenia warunków po łą czenia sieci w trybie post ę powania administracyjnego, uzna ć nale ż a ł o za jedyny w ł a ś ciwy krok w celu zapobie ż enia dalszym stratom finansowym oraz zawarcia ich na nowych zasadach. Podkre ś lono ponadto, i ż TP S.A. wykazywa ł a wol ę utrzymania stosunków umownych z El-Net w zakresie po łą czenia sieci, proponuj ą c m.in. w ł a ś ciwy aneks umowny, zawieraj ą cy regulacj ę rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich na zasadach podobnych, jak ma to miejsce z innymi operatorami telekomunikacyjnymi. Na dowód powy ż szego TP S.A. przes ł a ł a kopi ę odpowiedniej korespondencji z El-Net oraz wniosku z ł o ż onego Prezesowi URTiP o zmian ę przedmiotowych umów w trybie regulacji Prawa telekomunikacyjnego i wspomnianej decyzji w tej sprawie. Przedstawiono równie ż analiz ę ruchu telekomunikacyjnego z grudnia 2005 r. wykonan ą na zamówienie TP S.A. przez firm ę Ś redniawa Consulting pod tytu ł em: „Analiza ruchu telekomunikacyjnego w sieciach stacjonarnych. Definicje, wzorce, charakterystyki i zastosowania” zawieraj ą c ą oprócz ogólnych informacji na temat charakterystyki ruchu telekomunikacyjnego w sieciach stacjonarnych, tak ż e analiz ę ruchu w wybranych punktach styku sieci TP S.A. z sieci ą El-Net oraz interpretacj ę wyników tej ż e analizy. Przekazano ponadto opini ę prof. Andrzeja D ą browskiego – Dyrektora Instytutu Telekomunikacji Politechniki Warszawskiej w zakresie kwalifikacji ruchu telekomunikacyjnego charakteryzuj ą cego si ę krótkim czasem trwania, wysok ą cz ę stotliwo ś ci ą wyst ę powania oraz p ł askim rozk ł adem dobowym. Organ antymonopolowy, ustali ł co nast ę puje: Wnioskodawca – El-Net S.A. jest spó ł k ą akcyjn ą , prowadz ą c ą na terenie kraju dzia ł alno ść w zakresie ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych. Jak wynika z informacji uzyskanych przez Prezesa Urz ę du, z dniem 1 sierpnia 2006 r. Netia S.A. z siedzib ą w Warszawie (podmiot dominuj ą cy w grupie kapita ł owej, do której nale ż y El-Net) po łą czy ł y si ę w przez przej ę cie w trybie przewidzianym w art. 492 § 1 Kodeksu Spó ł ek Handlowych. W wyniku po łą czenia Netia S.A. wst ą pi ł a we wszystkie prawa i obowi ą zki El-Net wynikaj ą ce w szczególno ś ci z zawartych wcze ś niej umów o ś wiadczenie us ł ug . 7 Dowód: wpis do rejestru KRS o numerze 0000095991 prowadzonego dla spó ł ki El-Net (Monitor S ą dowy i Gospodarczy z dnia 20 lipca 2006 r., nr 140, poz. 86388). TP S.A. jest spó ł k ą akcyjn ą prowadz ą c ą dzia ł alno ść gospodarcz ą na krajowym rynku telekomunikacyjnym na wielu poziomach obrotu. Moc ą decyzji Prezesa URTiP z dnia 3 wrze ś nia 2001 r. uznana zosta ł a za operatora o pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug powszechnych. Na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 113, poz. 1070), która wesz ł a w ż ycie z dniem 1 pa ź dziernika 2003 r., TP S.A. uznana zosta ł a z mocy prawa za operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej w zakresie ś wiadczenia us ł ug telefonicznych w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych. W zwi ą zku z konieczno ś ci ą eksploatacji publicznych sieci telekomunikacyjnych w ramach prowadzonej przez opisane podmioty dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej, zawar ł y one w latach 1997 - 2000 5 umów o wspó ł pracy w zakresie po łą czenia sieci i ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych na obszarach dawnych województw: 1. bydgoskiego – umowa z dnia 27 maja 1997 r., 2. s ł upskiego – umowa z dnia 17 czerwca 1999 r., 3. koszali ń skiego – umowa z dnia 17 czerwca 1999 r., 4. warszawskiego – umowa z dnia 3 grudnia 1999 r., 5. suwalskiego – umowa z dnia 30 listopada 2000 r. Wymienione umowy stanowi ą podstaw ę do zawierania przez Wnioskodawc ę umów o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych abonentom w ramach prowadzonej przez niego dzia ł alno ś ci. Z uwagi na przedmiot niniejszych umów strony zawar ł y je na czas obowi ą zywania przyznanych Wnioskodawcy uprawnie ń do prowadzenia dzia ł alno ś ci w zakresie telekomunikacji. Jednak ż e ka ż da z nich zawiera regulacj ę pozwalaj ą c ą na wcze ś niejsze rozwi ą zanie umowy za wypowiedzeniem, w brzmieniu odpowiednio: 1. Umowa z dnia 27 maja 1997 r. o wspó ł pracy na obszarze dawnego województwa bydgoskiego w § 12 ust. 3: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji] 2. Umowa z dnia 17 czerwca 1999 r. o wspó ł pracy na obszarze dawnego województwa s ł upskiego w § 11 ust. 2: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 2 za łą cznika nr 1 do decyzji] 8 3. Umowa z dnia 17 czerwca 1999 r. o wspó ł pracy na obszarze dawnego województwa koszali ń skiego w § 11 ust. 2: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 3 za łą cznika nr 1 do decyzji] 4. Umowa z dnia 3 grudnia 1999 r. o wspó ł pracy na obszarze dawnego województwa warszawskiego w § 12 ust. 2: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 4 za łą cznika nr 1 do decyzji] 5. Umowa z dnia 30 listopada 2000 r. o wspó ł pracy na obszarze dawnego województwa suwalskiego w § 10: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 5 za łą cznika nr 1 do decyzji] Jak wynika z wyja ś nie ń TP S.A. przekazanych pismem z dnia 28 sierpnia 2006 r. z uwagi na brak szczegó ł owej regulacji rynku telekomunikacyjnego w latach 90-tych, kszta ł t umów zawieranych z alternatywnymi operatorami telekomunikacyjnymi oparty by ł jedynie na nik ł ym do ś wiadczeniu kontrahentów. Warunki umowne dostosowywane by ł y do wczesnego stadium liberalizacji rynku, gdzie podstaw ę rozlicze ń mi ę dzy operatorami stanowi ł y ceny detaliczne us ł ug telekomunikacyjnych. Przyk ł adami takich metod rozlicze ń s ą zasada bill and keep, polegaj ą ca na zatrzymywaniu przez ka ż dego a operatorów op ł at detalicznych, przyjmowanych od swoich klientów, bez wzajemnych rozlicze ń stron umowy o po łą czeniu sieci oraz metoda revenue share, polegaj ą c ą na procentowym podziale przychodów uzyskanych od abonentów za zrealizowane us ł ugi. W miar ę rozwoju rynku telekomunikacyjnego warunki przedmiotowych rozlicze ń ulega ł y zmianom, g ł ównie w kierunku kosztowej orientacji stawek za po łą czenia interkonektowe. Opó ź nienia w zakresie wprowadzania powy ż szych rozwi ą za ń do umów mi ę dzyoperatorskich na rynku polskim spowodowa ł y wspó ł istnienie ró ż nych sposobów rozlicze ń w umowach TP S.A. z operatorami alternatywnymi. Jak wynika z wyja ś nie ń TP S.A. jednocze ś nie obowi ą zuj ą zatem: zasada bill and keep dominuj ą ca na rynkach lokalnych, zasada podzia ł u przychodów funkcjonuj ą ca g ł ównie na rynkach mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, a tak ż e w inny sposób okre ś lone stawki wynikaj ą ce z oferty TP S.A lub decyzji wydawanych przez Prezesa UKE. W zwi ą zku z wczesnym w stosunku do umów z innymi operatorami, terminem zawarcia, wy ż ej wskazane umowy o po łą czeniu sieci TP S.A. i El-Net zawieraj ą metod ę rozlicze ń za po łą czenia interkonektowe opart ą na modelu revenue share, wed ł ug którego TP S.A. uiszcza [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 6 za łą cznika nr 1 do decyzji] nale ż no ś ci wynikaj ą cej z cennika us ł ug detalicznych TP S.A. za ka ż de po łą czenie przychodz ą ce z jej sieci, a zaka ń czane w sieci El-Net. Oznacza to, i ż za ka ż de po łą czenie zaka ń czane w sieci El- 9 Net, TP S.A. uiszcza [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 7 za łą cznika nr 1 do decyzji] stawki, jak ą otrzyma ł aby od abonenta telefonicznego za wykonane po łą czenie. Nale ż no ść TP S.A. wynosi zatem [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 8 za łą cznika nr 1 do decyzji] gr. 1 netto czyli [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 9 za łą cznika nr 1 do decyzji] gr. netto za jednostk ę rozliczeniow ą czyli impuls trwaj ą cy odpowiednio 3 lub 6 minut w zale ż no ś ci od okresu taryfikacyjnego. Jednocze ś nie, jak wskazuje TP S.A., łą cz ą ce j ą z innymi operatorami umowy pozwalaj ą na zorientowane kosztowo regulowanie przez operatora inicjuj ą cego po łą czenie nale ż no ś ci na rzecz TP S.A. z tytu ł u ruchu zaka ń czanego w jej sieci. Oznacza to, i ż za ruch tranzytowany przez sie ć TP S.A. do sieci El-Net operator inicjuj ą cy po łą czenie uiszcza na rzecz TP S.A. nale ż no ść w wysoko ś ci ustalonej w umowie stawki za inicjowane po łą czenie pomno ż onej przez d ł ugo ś ci jego trwania, rejestrowan ą z dok ł adno ś ci ą co do dziesi ą tych cz ęś ci minuty, natomiast TP S.A. zobowi ą zana jest do wyp ł aty na rzecz El-Net nale ż no ś ci w wysoko ś ci [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 6 za łą cznika nr 1 do decyzji] ceny detalicznej za ka ż dy impuls tego ż po łą czenia. Przyk ł adowo przedstawione rozliczenie po łą cze ń bardzo krótkich wygl ą da w sposób nast ę puj ą cy: - za ka ż de po łą czenie trwaj ą ce 0,20 minuty kierowane do sieci El-Net poprzez sie ć TP S.A., TP S.A. zobowi ą zana jest ui ś ci ć El-Net stawk ę w wysoko ś ci [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 9 za łą cznika nr 1 do decyzji] gr. stanowi ą c ą warto ść [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA Netia S.A. – pkt 6 za łą cznika nr 1 do decyzji] ceny detalicznej impulsu telefonicznego zgodnej z aktualnym cennikiem TP S.A., - za to samo po łą czenie TP S.A. uzyska za ś od przyk ł adowego operatora inicjuj ą cego (np. D ł ugie Rozmowy S.A.) 0,20 * [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA TP S.A. – pkt 1 za łą cznika nr 2 do decyzji] gr. nale ż ne wg umowy za ka ż d ą minut ę po łą czenia w zale ż no ś ci od okresu taryfikacyjnego T1, T2, T3, czyli odpowiednio: [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA TP S.A. – pkt 2 za łą cznika nr 2 do decyzji] gr. w zwi ą zku z koniecznym do tranzytu zako ń czeniem po łą czenia w sieci TP S.A. Przedstawione przez TP S.A. dane dotycz ą ce ruchu telekomunikacyjnego tranzytowanego poprzez jej sie ć do sieci El-Net w wybranym punkcie styku sieci w Warszawie (PSS CEMA 1/2) obrazuj ą nag ł y wzrost tego ruchu w lutym 2005 r. o 2521% w stosunku do stycznia 2005 r. Wskazuj ą tak ż e na drastyczne skrócenie ś redniego czasu trwania po łą czenia z 2,20 minuty do 1 Jako op ł at ę detaliczn ą s ł u żą c ą do wyznaczania op ł aty za zako ń czenie po łą czenia w sieci El-Net przyjmuje si ę op ł at ę za po łą czenia lokalne i strefowe obowi ą zuj ą c ą w planie standardowym TP S.A. 10 0,20 minuty. Jak wynika z oblicze ń operatora, spowodowa ł o to 220-krotny wzrost zobowi ą za ń TP S.A. w stosunku do El-Net z tytu ł u ruchu tranzytowego. W kolejnych miesi ą cach natomiast wielko ść ruchu tranzytowego wzrasta ł a odpowiednio w marcu o 188% i w kwietniu o 135% z jednoczesnym skróceniem czasu trwania jednego po łą czenia. Ponadto, jak wynika z danych przedstawionych przez TP S.A. pismem z dnia 25 sierpnia 2006 r. przyj ę te w stosunkach z El-Net zasady rozlicze ń za po łą czenia zaka ń czane w sieci tego operatora przyznaj ą mu znacznie lepsze warunki finansowe, ni ż ma to miejsce w przypadku innych operatorów alternatywnych, z którymi TP S.A. zawar ł a umowy o po łą czeniu sieci. Uprzywilejowanie w tym wzgl ę dzie przejawia si ę w znacznie wy ż szej ś redniej stawce za zako ń czenia po łą czenia w sieci pobierane przez El-Net od TP S.A. w porównaniu do ś redniej stawki p ł aconej przez TP S.A. na rzecz operatorów alternatywnych, którzy rozliczaj ą si ę z TP S.A. na zasadzie stawek zorientowanych kosztowo. Ró ż nica w ś redniej stawce wynosi od [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA TP S.A. – pkt 3 za łą cznika nr 2 do decyzji] do [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA TP S.A. – pkt 4 za łą cznika nr 2 do decyzji] stawki pobieranej przez operatora. Oznacza to, i ż El-Net pobiera od TP S.A. ś rednie stawki o [TAJEMNICA PRZEDSI Ę BIORSTWA TP S.A. – pkt 3 za łą cznika nr 2 do decyzji] wy ż sze od operatora otrzymuj ą cego najwy ż sze ś rednie stawki spo ś ród wszystkich rozliczaj ą cych si ę z TP S.A. przy pomocy modelu kosztowego. Wobec powy ż szych ró ż nic w systemach rozlicze ń oraz generowania wynikaj ą cych z nich strat, TP S.A. podj ęł a starania o zmian ę niekorzystnych dla niej umów z El-Net. W tym celu pismami z 20 sierpnia 2002 r., 5 maja 2003 r. oraz 20 czerwca 2003 r. zwróci ł a si ę do El-Net o podj ę cie negocjacji zapisów łą cz ą cych strony umów o wspó ł pracy. Zgodnie z twierdzeniem TP S.A., El-Net ka ż dorazowo odmawia ł jednak podj ę cia merytorycznych negocjacji w tym zakresie. TP S.A. wyst ą pi ł a zatem dnia 7 sierpnia 2003 r. do Prezesa URTiP w trybie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie ustalenia pomi ę dzy TP S.A. i El-Net warunków po łą czenia sieci telekomunikacyjnych oraz rozlicze ń z tytu ł u wzajemnego korzystania z sieci. Prezes URTiP decyzj ą z dnia 25 czerwca 2003 r. (nr DRT-WWM-53/04) odmówi ł ustalenia warunków po łą czenia uznaj ą c, i ż brak jest podstaw do ingerencji organu regulacyjnego w stosunki pomi ę dzy operatorami dopóki wi ąż e ich umowa. W uzasadnieniu decyzji wyra ź nie wskazano, i ż „TP chc ą c ustali ć warunki nowej umowy powinna porozumie ć si ę z drug ą stron ą co do takiego (zgodnego z wymogami Prawa telekomunikacyjnego – przyp. Prezes UOKiK) sposobu rozwi ą zania dotychczasowej umowy i nawi ą zania nowej, (…) b ą d ź te ż skorzysta ć z uprawnienia do wypowiedzenia umowy 11 zgodnie z postanowieniami wcze ś niejszej umowy lub ogólnymi zasadami k.c. po uprzednim ustaleniu warunków rozwi ą zania umowy, o których mowa w art. 78 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne. Do czasu ustalenia warunków, o których mowa w tym przepisie, ż adna ze stron nie mo ż e w wyniku o ś wiadcze ń woli, skutecznie doprowadzi ć do rozwi ą zania łą cz ą cej Strony umowy, a tym samym podda ć pod ustalenie w drodze administracyjnej warunków nowej umowy zast ę puj ą cej dotychczasow ą .” Wobec powy ż szego, TP S.A. pismami z dnia 28 kwietnia 2005 r. wypowiedzia ł a 4 z 5 wymienionych wy ż ej umów o wspó ł pracy pomi ę dzy TP S.A. i El-Net na obszarach by ł ych województw: warszawskiego, koszali ń skiego, s ł upskiego oraz bydgoskiego. Jak sugeruje Wnioskodawca, z uwagi na restrykcyjne przepisy o przyczynach wypowiedzenia, TP S.A. nie próbowa ł a rozwi ą za ć umowy z dnia 30 listopada 2000 r. o wspó ł pracy ma obszarze dawnego województwa suwalskiego. Postanowieniem z dnia 4 lipca 2005 r. S ą d Okr ę gowy w Warszawie – Wydzia ł XX Gospodarczy (sygn. akt: XX GCO 94/05), z wniosku El-Net o udzielenie zabezpieczenia, nakaza ł TP S.A. utrzymanie dost ę pu telekomunikacyjnego El-Net do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej na terenie by ł ych województw: bydgoskiego, koszali ń skiego i warszawskiego na warunkach umów o wspó ł pracy z 27 maja 1997 r., 17 czerwca 1999 r. i 3 grudnia 1999 r., nakaza ł wykonywanie wymienionych umów oraz zakaza ł ich wypowiadania do czasu prawomocnego rozstrzygni ę cia sprawy. W dniu 6 stycznia 2006 r. S ą d Apelacyjny w Warszawie – Wydzia ł VI Cywilny, na skutek za ż alenia TP S.A., zmieni ł postanowienie S ą du Okr ę gowego w ten sposób, ż e nakaza ł TP S.A. wykonywanie zawartych z El-Net umów: umowy o wspó ł pracy zawartej dnia 27 maja 1997 r., umowy o wspó ł pracy zawartej dnia 17 czerwca 1999 r. i umowy o wspó ł pracy zawartej dnia 3 grudnia 1999 r. do czasu prawomocnego rozstrzygni ę cia sporu. W zwi ą zku z powy ż szym postanowieniem w sprawie zabezpieczenia roszcze ń , El-Net pozwem z dnia 19 lipca 2005 r. (przekazana Urz ę dowi kopia wskazuje na dat ę 19 czerwca 2005 r.) wniós ł do S ą du Okr ę gowego w Warszawie o nakazanie TP S.A.: 1. utrzymania poprzednio ustanowionego na rzecz El-Net w umowach o wspó ł pracy z dnia 27 maja 1997 r., z dnia 17 czerwca 1999 r. oraz z dnia 3 grudnia 1999 r. dost ę pu telekomunikacyjnego do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej TP S.A., poprzez wykonywanie wskazanych umów; 12 2. wykonywania umów o wspó ł pracy z dnia 27 maja 1997 r., z dnia 17 czerwca 1999 r. oraz z dnia 3 grudnia 1999 r. po up ł ywie okresu wypowiedzenia w zwi ą zku z tym, i ż o ś wiadczenia o wypowiedzeniu – jako b ę d ą ce przejawem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku mi ę dzyoperatorskim – s ą niewa ż ne; 3. zaniechania czynu nieuczciwej konkurencji, polegaj ą cego na utrudnianiu El-Net dost ę pu do rynku, poprzez wypowiadanie lub niewykonywanie zawartych z El-Net umów o wspó ł pracy z dnia 27 maja 1997 r., z dnia 17 czerwca 1999 r. oraz z dnia 3 grudnia 1999 r. Powy ż sze zabezpieczenie roszcze ń oraz wspomniany pozew El-Net dotycz ą wykonywania jedynie 3 spo ś ród wypowiedzianych umów o wspó ł pracy łą cz ą cych tego operatora z TP S.A. z uwagi na fakt, i ż do po łą czenia sieci zgodnie z umow ą z dnia 17 czerwca 1999 r. o wspó ł pracy na obszarze dawnego województwa s ł upskiego nigdy nie dosz ł o. Umowa ta nie by ł am zatem wykonywana przed dniem wydania rzeczonego zabezpieczenia oraz z ł o ż onego w jego wykonaniu pozwu Wnioskodawcy. Postawiony przez Wnioskodawc ę zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej odnosi si ę jednak ż e do 4 umów spo ś ród zawartych przez El-Net z TP S.A., gdy ż kwestionuje on jako niezgodne z prawem ochrony konkurencji fakty dotycz ą ce w ł a ś nie tej liczby umów, a mianowicie stosowania przez TP S.A. postanowie ń umownych pozwalaj ą cych na ich rozwi ą zanie za wypowiedzeniem bez obiektywnej przyczyny oraz zastosowanie przez TP S.A. rozwi ą zania umów zgodnie z brzmieniem rzeczonych postanowie ń . Zjawisko generowania sztucznego ruchu telekomunikacyjnego, na które powo ł uje si ę TP S.A. w pismach do El-Net z kwietnia 2005 r., skierowanym do wiadomo ś ci Prezesa Urz ę du pi ś mie z dnia 10 listopada 2005 r. oraz pi ś mie z dnia 25 sierpnia 2006 r. polega na nawi ą zywaniu po łą cze ń telekomunikacyjnych bezpo ś rednio w celu wywo ł ania okre ś lonych wskaza ń urz ą dze ń rejestruj ą cych ruch w sieci, a nie w celu ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych. Jak wynika z informacji przedstawionych przez TP S.A. pismem z dnia 25 sierpnia 2006 r., rzeczywisty ruch telekomunikacyjny (typowe po łą czenia pomi ę dzy abonentami) posiada nast ę puj ą ce cechy: 1. Czas trwania po łą cze ń jest zró ż nicowany, co do zasady ka ż de po łą czenie ma inny czas trwania, np. 5 minut, 5 minut i 14 sekund itp. 2. Po łą czenia pomi ę dzy abonentami s ą realizowane w ró ż nych odst ę pach czasu. 3. Zró ż nicowany jest rozk ł ad dobowy ruchu – liczba po łą cze ń jest wi ę ksza w ci ą gu dnia i w ci ą gu dni roboczych, za ś mniejsza w ci ą gu nocy oraz w dni ś wi ą teczne. 13 4. Po łą czenia s ą realizowane w obu kierunkach: od abonenta A do abonenta B, jak równie ż od abonenta B do abonenta A, natomiast sztuczny (generowany) ruch telekomunikacyjny charakteryzuje si ę poni ż szymi cechami: 1. Ten sam lub zbli ż ony czas trwania po łą cze ń – po łą czenia z okre ś lonych numerów abonenta A maj ą stale ten sam czas trwania. 2. Automatyczna powtarzalno ść – kolejne po łą czenia s ą realizowane w równych odst ę pach czasu lub wielokrotne, jednoczesne po łą czenia z tego samego numeru na inne numery. 3. Dobowy rozk ł ad ruchu jest p ł aski – wielko ść ruchu w sieci jest podobna niezale ż nie od pory dnia, w łą cznie z dniami ś wi ą tecznymi. 4. Po łą czenia s ą realizowane tylko w jednym kierunku, od abonenta A do innych, zazwyczaj tych samych numerów. Ruch sztuczny jest zazwyczaj generowany przez specjalne urz ą dzenia, tzw. generatory ruchu. Urz ą dzenia te, po pod łą czeniu do sieci telefonicznej generuj ą kolejne, powtarzalne i identyczne po łą czenia do tych samych numerów docelowych. Do wykorzystywania tych urz ą dze ń dochodzi najcz ęś ciej w sytuacji, gdy osoba pos ł uguj ą ca si ę nimi, otrzymuje wynagrodzenie w oparciu o liczb ę po łą cze ń . 2 Z za łą czonych do pisma z dnia 25 sierpnia 2006 r. dokumentów: sporz ą dzonej na zamówienie TP S.A. przez firm ę Ś redniawa Consulting analizy pod tytu ł em: „Analiza ruchu telekomunikacyjnego w sieciach stacjonarnych. Definicje, wzorce, charakterystyki i zastosowania” (dalej: Analiza) oraz opinii prof. Andrzeja D ą browskiego w zakresie kwalifikacji opisanego ruchu telekomunikacyjnego rejestrowanego we wskazanych punktach styku sieci TP S.A. i El-Net, wynika, i ż ruch ten nie jest zwi ą zany ze ś wiadczeniem us ł ug telekomunikacyjnych, lecz w sposób zamierzony prowadzi do zestawiania po łą cze ń pozornych, nie odpowiadaj ą cych ruchowi rzeczywistemu. Powy ż sza opinia wskazuje, i ż ruch, o którym mowa, z prawdopodobie ń stwem granicz ą cym z pewno ś ci ą generowany jest przy pomocy automatycznych generatorów ruchu. W podsumowaniu Analizy czytamy ponadto, i ż dostarczona do bada ń dokumentacja ruchu w punktach styku sieci TP S.A. z sieci ą El-Net pozwala na identyfikacj ę typowych anomalii ruchu, ś wiadcz ą cych o dzia ł aniach maj ą cych charakter nadu ż ycia, czy te ż wykorzystania w z ł ej wierze umowy o wspó ł pracy mi ę dzyoperatorskiej. („Analiza danych wyra ź nie pokazuje, ż e umowa z TP S.A. o po łą czeniu sieci nie jest wykorzystywana przez El-Net do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych, których celem jest komunikacja g ł osowa u ż ytkowników, czy inne zastosowania o charakterze u ż ytkowym 2 Pismo TP S.A. z dnia 25 sierpnia 2006 r. 14 (transmisja danych, dost ę p do Internetu, telemetria, zdalny nadzór, itp.), lecz zaplanowane dzia ł anie obliczone na wykorzystanie asymetrii rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich wyst ę puj ą cych przy tranzycie przez TP S.A. ruchu przychodz ą cego od innych operatorów, a kierowanego do sieci El-Net.”). Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: W my ś l przepisu art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , nie wszczyna si ę post ę powania antymonopolowego w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , je ż eli od ko ń ca roku, w którym zaprzestano ich stosowania up ł yn ął rok. Dla prawid ł owego zastosowania tego przepisu kluczowym jest ustalenie dnia, w którym nast ą pi ł o zaprzestanie stosowania praktyki. Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz literatur ą przedmiotu, pocz ą tek biegu przedawnienia dla wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, w zakresie naruszenia art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, rozpoczyna si ę najpó ź niej w dniu zawarcia umowy, której warunki uwa ż a si ę za uci ąż liwe i narzucane przez podmiot dominuj ą cy. Nawet wtedy, gdy skutki rzeczonego narzucania mia ł y miejsce na d ł ugo po zawarciu takiej umowy. W innym wypadku, gdyby uzna ć ż e skutki takiej praktyki s ą ci ą g ł e i nieograniczone czasowo, strona pokrzywdzona mog ł aby w ka ż dym czasie żą da ć zaniechania ich stosowania oraz uznania umowy lub jej cz ęś ci za niewa ż n ą , zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy antymonopolowej, nawet po up ł ywie d ł ugiego okresu od jej wykonania. Narusza ł oby to zasad ę pewno ś ci obrotu gospodarczego, a tak ż e wypacza ł oby sens zasady przedawnienia wyra ż onej w art. 93 ww. ustawy 3 . W konsekwencji, bieg terminu przedawnienia do wszcz ę cia post ę powania rozpoczyna si ę w tym dniu (zawarcia umowy), gdy ż od tego momentu nie mo ż na ju ż mówi ć o narzucaniu uci ąż liwych warunków, co stanowi istot ę omawianej praktyki. 4 Powy ż sze uwagi odnie ść trzeba do postawionego we wniosku El-Net z dnia 11 lipca 2005 r. zarzutu stosowania przez TP S.A. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dost ę pu do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej poprzez stosowanie w umowach o wspó ł pracy klauzuli umo ż liwiaj ą cej wypowiedzenie umowy bez ż adnych obiektywnych przyczyn. 3 Wyroki: S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 lutego 2004 r. - XVII Ama 20/03 oraz S ą du Antymonopolowego z dnia 25 lutego 2002 r. - XVII Ama 57/02 4 E. Modzelewska W ą chal, „ Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz.”, Warszawa, 2002 r. 15 Zgodnie z przywo ł anym stanowiskiem doktryny i ugruntowanym orzecznictwem antymonopolowym, za dzie ń , w którym up ł yn ął ostateczny termin na wszcz ę cie post ę powania w przedmiotowej sprawie, przyj ąć nale ż y odpowiednio: - dla umowy z dnia 27 maja 1997 r. (obszar dawnego woj. bydgoskiego) – dzie ń 31 grudnia 1998 r., - dla umów z dnia 17 czerwca 1999 r. (obszar dawnego woj. s ł upskiego oraz dawnego woj. koszali ń skiego) oraz umowy z dnia 3 grudnia 1999 r. (obszar dawnego woj. warszawskiego) – dzie ń 31 grudnia 2000 r. W zwi ą zku z faktem, i ż odpowiednie post ę powania nie zosta ł y wszcz ę te w przedstawionych terminach, a El-Net wniós ł o ich wszcz ę cie dopiero w dniu 11 lipca 2005 r., nale ż y uzna ć , i ż organ antymonopolowy nie mia ł mo ż liwo ś ci odniesienia si ę do charakteru kwestionowanych zapisów umownych i ich ewentualnej niezgodno ś ci z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów , bowiem spe ł nione zosta ł y przes ł anki przepisu art. 93 ww. ustawy. Niemo ż liwe jest zatem wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, a zatem merytoryczne rozpatrzenie niniejszej sprawy. Nie mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniem Wnioskodawcy i nale ż y uzna ć je za ca ł kowicie niezrozumia ł e, i ż mo ż liwo ść wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego zgodnie z powy ż szym wnioskiem nie przedawni ł a si ę z uwagi na fakt, i ż El-Net nie móg ł wcze ś niej kwestionowa ć postanowie ń przedmiotowych umów z obawy o utrzymanie wspó ł pracy . Je ż eli bowiem warunki umów z TP by ł y dla Wnioskodawcy od pocz ą tku uci ąż liwe i narzucone, to dziwi, ż e chcia ł on na takich w ł a ś nie warunkach wspó ł pracowa ć z TP. Jak si ę wydaje jest to du ż a niekonsekwencja w twierdzeniach Wnioskodawcy. Jak wspomniano powy ż ej, w przypadku praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, za dzie ń pocz ą tku biegu przedawnienia uznaje si ę dzie ń zawarcia umowy, bez wzgl ę du na charakter rzeczonej umowy. Przyj ę cie proponowanego przez Wnioskodawc ę stanowiska, i ż sytuacja ta nie dotyczy umów o wspó ł pracy, pozwoli ł oby na omini ę cie regulacji omawianego przepisu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w niemal ż e ka ż dym przypadku narzucania uci ąż liwych warunków umów. Odnosz ą c si ę natomiast do cz ęś ci wniosku El-Net w zakresie postawionego TP S.A. zarzutu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji 16 dominuj ą cej na krajowym rynku dost ę pu do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej poprzez wycofanie dost ę pu do swojej sieci na skutek wypowiedzenia umów o wspó ł pracy, co mia ł o stanowi ć przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji, wskaza ć nale ż y co nast ę puje. Zgodnie z regulacj ą art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e odmówi ć w drodze decyzji wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, je ż eli w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 8 ww. ustawy. Do zastosowania dyspozycji wynikaj ą cej z tego przepisu normy, z ł o ż ony w sprawie wniosek nale ż y uzna ć za bezzasadny, a opisan ą we wniosku spraw ę za nieposiadaj ą c ą charakteru antymonopolowego. Jak zaznacza si ę w literaturze przedmiotu, sprawa nie ma charakteru antymonopolowego, gdy np. wniosek skierowano przeciwko podmiotowi nie b ę d ą cemu przedsi ę biorc ą w rozumieniu ww. ustawy lub nie dotyczy on naruszenia interesu publicznoprawnego , albo te ż nie narusza jej przepisów o zakazie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , co stwierdzone mo ż e by ć na podstawie przed ł o ż onych przez wnioskodawc ę informacji lub innych dowodów. 5 Odnosz ą c si ę do stanu faktycznego przedstawionego we wniosku o wszcz ę cie post ę powania uzupe ł nionego informacjami uzyskanymi w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego, nale ż y stwierdzi ć , co nast ę puje. TP S.A. wypowiedzia ł a Wnioskodawcy umowy o wspó ł pracy na obszarze dawnych województw: warszawskiego, koszali ń skiego, s ł upskiego oraz bydgoskiego. El–Net twierdzi, ż e wypowiedzenie to by ł o przejawem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, bowiem uniemo ż liwi ł o Wnioskodawcy ś wiadczenie us ł ug na terenie ww. województw, co mia ł o stanowi ć przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji. Zauwa ż y ć nale ż y, i ż zakazana praktyka przedsi ę biorcy dominuj ą cego polegaj ą ca na utrudnianiu lub uniemo ż liwianiu konkurowania przedsi ę biorcom alternatywnym musi by ć wynikiem dzia ł ania, które nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych przyczynach zwi ą zanych z prowadzon ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą . Mowa tu m.in. o czynnikach organizacyjnych, technicznych, prawnych lub ekonomicznych. 6 Wobec przedstawionych przez TP S.A. obszernych informacji i wyja ś nie ń na okoliczno ść wypowiedzenia przedmiotowych umów o wspó ł pracy z El-Net, uzna ć nale ż a ł o, i ż wskazane przyczyny o charakterze organizacyjno – ekonomicznym uzasadniaj ą fakt wypowiedzenia oraz 5 E. Modzelewska W ą chal, op. cit., str. 288. 6 Ibidem, str. 115. 17 wskazuj ą , i ż sprawa ma charakter indywidualny, co nie pozwala na uruchomienie procedur antymonopolowych. Wobec braku woli drugiej strony do renegocjacji powy ż szych umów (co zosta ł o wykazane w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym) oraz niemo ż liwo ś ci ich zmiany w trybie administracyjnoprawnym, zgodzi ć si ę nale ż y z twierdzeniem dominanta, i ż wypowiedzenie umów o wspó ł pracy z El-Net by ł o jedynym sposobem na ograniczenia strat finansowych generowanych przez TP S.A. na skutek asymetrii zasad rozliczania nale ż no ś ci za ruch mi ę dzyoperatorski. Przedstawione dokumenty wskazuj ą , i ż ruch generowany we wskazanych punktach styku sieci TP S.A. z sieci ą El-Net mia ł rzeczywi ś cie miejsce (co przyznaje zreszt ą Wnioskodawca w korespondencji z TP S.A. zaznaczaj ą c przy tym, i ż nie ponosi odpowiedzialno ś ci za jego powstawanie). Z dokumentów przekazanych przez TP S.A. wynika jednoznacznie, ż e ruch mi ę dzyoperatorski w przedmiotowych punktach styku sieci generowany by ł w sposób sztuczny, a jego celem mog ł o by ć zwi ę kszenie przychodów spó ł ki El-Net. Wnioskodawca odpowiadaj ą c na żą danie Prezesa UOKiK o ustosunkowanie si ę do twierdze ń TP S.A., w których przedsi ę biorca ten zarzuca El-Net sztuczne generowanie ruchu, stwierdza, i ż nie posiada ż adnych informacji, które wskazywa ł yby, i ż zjawisko sztucznego ruchu by ł o spowodowane dzia ł aniami El-Net ani te ż informacji odno ś nie to ż samo ś ci podmiotu, który mo ż e ten ruch inicjowa ć . Zauwa ż y ć nale ż y, i ż zjawisko sztucznego generowania ruchu tranzytowanego przez sie ć TP S.A. do sieci El-Net nie mia ł oby miejsca, gdyby zawarte pomi ę dzy powy ż szymi przedsi ę biorcami umowy o wspó ł pracy przewidywa ł y kosztowy model rozlicze ń za po łą czenia. Dla ż adnego z operatorów telekomunikacyjnych, tak spo ś ród kontrahentów TP S.A., jak kontrahentów El-Net, takie dzia ł anie nie znalaz ł oby uzasadnienia ekonomicznego. Oparcie rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich o koszt gwarantuje bowiem, i ż wzrost liczby krótkich po łą cze ń oznacza relatywny wzrost zobowi ą za ń operatora inicjuj ą cego oraz operatora tranzytuj ą cego owe po łą czenia wobec operatora, w którego sieci te po łą czenia znajduj ą zako ń czenie (a wi ę c odpowiednio: operatora/operatorów tranzytujacych po łą czenia oraz operatora, w którego sieci po łą czenia maj ą ostateczne zako ń czenie). Jedynie asymetria rozlicze ń pomi ę dzy zobowi ą zaniami operatora inicjuj ą cego po łą czenia wobec operatora je tranzytuj ą cego w stosunku do zobowi ą za ń operatora tranzytuj ą cego wobec operatora, w sieci którego po łą czenia s ą ostatecznie zaka ń czane powoduje op ł acalno ść generowania krótkich, dodatkowych (niezwi ą zanych ze ś wiadczeniem us ł ug telekomunikacyjnych) po łą cze ń tranzytowanych. Asymetria taka ma miejsce w opisanym przypadku wspó ł pracy TP S.A. z operatorami alternatywnymi, gdzie operatorem rozliczaj ą cym si ę z TP S.A. w oparciu o model uniezale ż niony od kosztu po łą cze ń jest El-Net. Bez wzgl ę du zatem 18 na to ż samo ść podmiotu inicjuj ą cego sztuczny ruch na styku sieci El-Net i TP S.A. stwierdzi ć nale ż y istnienie realnej mo ż liwo ś ci wykorzystania przedmiotowych umów o wspó ł pracy do zwi ę kszenia przychodów El-Net w rezultacie istnienia zjawiska generowanie sztucznego ruchu na styku sieci tych operatorów. Uzna ć nale ż y zatem, i ż celem wypowiedzenia powy ż szych umów, wobec istnienia obowi ą zków TP S.A. do wspó ł pracy z operatorami alternatywnymi (o czym ni ż ej) by ł o w pe ł ni uzasadnione ochron ą jej s ł usznego interesu, a jego celem by ł a zmiana sposobu rozlicze ń ze spó ł k ą El-Net. Przedmiotowe dzia ł ania dominanta nie spe ł niaj ą zatem przes ł anki niezgodno ś ci z przepisami art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów, nie nosz ą bowiem cech nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej, stanowi ą c jedynie reakcj ę TP S.A. na dzia ł ania prowokowane jego zdaniem przez kontrahenta. Nawet przedsi ę biorcy, który posiada pozycj ę dominuj ą c ą nie mo ż na odmówi ć dzia ł a ń maj ą cych na celu ochron ę uzasadnionego interesu ekonomicznego, nawet je ż eli oznacza to wypowiedzenie stosunków umownych z przedsi ę biorc ą o s ł abszej pozycji rynkowej. Podkre ś li ć nale ż y, i ż wypowiedzeniu temu towarzyszy ł a gotowo ść do renegocjacji przedmiotowych stosunków umownych, a sam obowi ą zek zawarcia kolejnej umowy o wspó ł pracy wynika z przepisów prawa. Sk ł adaj ą c przedmiotowy wniosek El-Net, którego uprawnienia wynikaj ą ce z zawartych z TP S.A. umów o wspó ł pracy podtrzymane zosta ł y postanowieniem S ą du Okr ę gowego z dnia 4 lipca 2005 r. (zmienionym moc ą postanowienia S ą du Apelacyjnego z dnia 6 stycznia 2006 r.) o zabezpieczeniu roszcze ń , prawdopodobnie zdawa ł sobie spraw ę z faktu, i ż post ę powanie antymonopolowe w przedmiotowej sprawie wyd ł u ż y okres nakazanego TP S.A. utrzymania dost ę pu telekomunikacyjnego zgodnie z brzmieniem przedmiotowych umów. Oznacza to w praktyce wyd ł u ż enie w czasie potencjalnej mo ż liwo ś ci zwi ę kszenia przychodów El-Net w zwi ą zku z przyj ę tym w przedmiotowych umowach modelem rozlicze ń za po łą czenia interkonektowe, co wobec wzmo ż onego ruchu na przedmiotowych punktach styku, stoi w sprzeczno ś ci z zasadniczym celem przedmiotowych umów o wspó ł pracy, jakim jest ś wiadczenie konkurencyjnych us ł ug telekomunikacyjnych. Jak wynika z wyja ś nie ń TP S.A., El-Net uchyla ł si ę od zawarcia umów o po łą czeniu sieci na nowych zasadach , z których korzystaj ą inni kontrahenci tego przedsi ę biorcy. Stanowisko takie stoi zatem w sprzeczno ś ci z postawionym we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko TP S.A. zarzutem przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków do rozwoju konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nawet je ż eli sztuczne generowanie 19 ruchu na styku sieci wspomnianych przedsi ę biorców nie jest wynikiem ś wiadomego dzia ł ania El- Net lub te ż nak ł aniania do takiego dzia ł ania innych przedsi ę biorców, co sugeruje w swoich wyja ś nieniach TP S.A., d ąż enie do jak najd ł u ż szego utrzymania mo ż liwo ś ci czerpania korzy ś ci z tego zjawiska uzna ć trzeba za dzia ł anie w interesie pojedynczego przedsi ę biorcy, który nie przek ł ada si ę na warto ś ci chronione moc ą ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dokonane przez TP S.A. wypowiedzenie umów z El-Net nie dotyka zatem sfery wolnej konkurencji rozumianej jako mechanizm rynkowy ani te ż interesów uczestnicz ą cych w rynku konsumentów. Godzi jedynie w ekonomiczny interes Wnioskodawcy. Bior ą c po uwag ę powy ż sze stwierdzi ć nale ż y, ż e przedmiotowy wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego skierowany do Prezesa UOKiK w zwi ą zku z zamiarem utrzymania stosunków umownych z przedsi ę biorc ą dominuj ą cym nie mo ż e zas ł ugiwa ć na uwzgl ę dnienie przez wzgl ą d na wymóg naruszenia interesu publicznoprawnego w sprawie antymonopolowej. Prezes UOKiK nie jest bowiem organem uprawnionym do ingerencji w stosunki umowne pomi ę dzy przedsi ę biorcami w imi ę ochrony prywatnoprawnego czy te ż ekonomicznego ich interesu. Przes ł ank ą sine qua non wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego jest zaistnienie przynajmniej zagro ż enia naruszeniem interesu publicznoprawnego. W przedmiotowym przypadku organ antymonopolowy nie doszuka ł si ę takiego zagro ż enia, a z ł o ż ony w sprawie wniosek El-Net dotyczy indywidualnego sporu powsta ł ego pomi ę dzy El-Net i TP S.A. Przepis art. 1 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego, którego zadaniem jest ochrona interesu ogólnospo ł ecznego, któremu musz ą by ć podporz ą dkowane interesy poszczególnych uczestników rynku. Publicznoprawny charakter ustawy determinuje fakt, i ż elementem koniecznym do podj ę cia decyzji o wszcz ę ciu i prowadzeniu post ę powania na podstawie ww. ustawy jest zagro ż enie lub naruszenie interesu publicznego. Interes publiczny nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym, wobec czego powinien by ć w ka ż dej sprawie skonkretyzowany i ustalony. Publiczny oznacza dotycz ą cy ogó ł u, dostrze ż ony przez nieokre ś lon ą z góry liczb ę osób, a nie jednostk ę czy okre ś lon ą grup ę . 7 W wyroku z dnia 29 maja 2001 r. 8 , S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż ustawa antymonopolowa znajduje zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony jest interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki mo ż e 7 Wyrok SN z dnia 27 sierpnia 2003r., sygn. akt I CKN 527/01 8 Wyrok SN z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1271/98 20 funkcjonowa ć prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć jedynie te dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów antymonopolowych uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest bowiem ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy. Ustawa ta nie daje zatem Prezesowi UOKiK uprawnie ń do dzia ł ania w sprawach jednostkowych. Ju ż samo poj ę cie praktyki okre ś lone w ustawie wskazuje jednoznacznie, i ż nie mo ż na jej uto ż samia ć z jednostkowym zachowaniem si ę przedsi ę biorcy. S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż poj ę cie praktyki obejmuje wielo ść zachowa ń , ich powtarzalno ść i to w ró ż nych stanach faktycznych 9 . Fakt podj ę cia przez przedsi ę biorc ę dzia ł ania, które wyczerpuje znamiona praktyk okre ś lonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów , nie wystarcza do stwierdzenia dopuszczenia si ę przez niego stosowania praktyk monopolistycznych i na ł o ż enia kary pieni ęż nej, je ż eli jego dzia ł anie dotyka pojedynczego spo ś ród wielu uczestników rynku. Jednostkowe zachowanie si ę dotycz ą ce okre ś lonej osoby przy jednoczesnym odmiennym zachowaniu si ę w stosunku do innych osób w takim samym stanie faktycznym nie jest praktyk ą naruszaj ą c ą interes publicznoprawny. Zasadnicz ą kwesti ą w niniejszej sprawie by ł o dokonanie przez Prezesa UOKIK oceny, czy zarzucane TP dzia ł ania naruszy ł y interes publiczny, tzn. czy skutkami tych dzia ł a ń dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, czy dzia ł ania te wywo ł a ł y na rynku inne niekorzystne zjawiska. 10 Stan faktyczny sprawy opisany powy ż ej w sposób jednoznaczny wskazuje, ż e rozpatrywana sprawa nie spe ł nia przes ł anki naruszenia interesu publicznoprawnego. Dotyczy ona bowiem wy łą cznie sporu pomi ę dzy TP S.A. oraz El-Net powsta ł ego na skutek wyst ę powania zjawiska sztucznego ruchu telekomunikacyjnego w punktach styku sieci obu przedsi ę biorców, który wobec obowi ą zuj ą cych zasad wzajemnych rozlicze ń , powoduje znaczny i nieuzasadniony celem umów o wspó ł pracy tych przedsi ę biorców wzrost zobowi ą za ń finansowych TP S.A. wzgl ę dem El-Net. Zakaz wymienionej w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji jest ś ci ś le powi ą zany z podstawowym celem tej ustawy – zawart ą w art. 1 9 Wyrok SN z dnia 29 maja 2001r., sygn. akt I CKN 1217/98 10 Wyrok SN z dnia 27 sierpnia 2003r., sygn. akt I CKN 527/01 21 ochron ą konkurencji. Ustawodawca nak ł ada tym samym obowi ą zek niestwarzania barier dla rozwoju konkurencji na przedsi ę biorców, których pozycja rynkowa pozwala negatywnie oddzia ł ywa ć na struktur ę rynku i warunki funkcjonowania jego uczestników. 11 Stosowaniu powy ż szej praktyki sprzyja funkcjonowanie przedsi ę biorców w warunkach tzw. monopolu naturalnego/sieciowego powsta ł ego na skutek dzier ż enia przez jednego przedsi ę biorc ę dominuj ą cego infrastruktury, b ą d ź innego dobra rzadkiego niezb ę dnego do wykonywania dzia ł alno ś ci na tym rynku lub rynkach z nim powi ą zanych. Wi ąż e si ę to z uzale ż nieniem pozosta ł ych przedsi ę biorców od monopolisty/dominanta ze wzgl ę du na mo ż liwo ść dyktowania przez niego warunków prowadzenia odpowiedniej dzia ł alno ś ci. 12 Przedmiotowy wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego dotyczy rynku us ł ug telekomunikacyjnych, który niew ą tpliwie nale ż y do kategorii rynków zmonopolizowanych sieciowo przez wzgl ą d na posiadanie w r ę kach jednego podmiotu – TP S.A. zdecydowanej wi ę kszo ś ci infrastruktury telekomunikacyjnej. Nie pozostawia równie ż w ą tpliwo ś ci fakt, i ż przedsi ę biorc ą dominuj ą cym na tym rynku jest podmiot, o wszcz ę cie przeciwko któremu post ę powania antymonopolowego wnosi El-Net. Oczywistym pozostaje tak ż e, i ż wypowiadanie umów o wspó ł pracy z operatorem alternatywnym dzia ł aj ą cym na tym rynku jako konkurent dominanta, mo ż e skutkowa ć ograniczeniem wolnej konkurencji na tym rynku. Podkre ś li ć nale ż y jednak, i ż w przedmiotowej sprawie do czynienia mamy z rynkiem regulowanym przepisami Prawa telekomunikacyjnego. W my ś l bowiem regulacji art. 26 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, operator publicznej sieci telekomunikacyjnej (podmiot dominuj ą cy) jest obowi ą zany do prowadzenia negocjacji w sprawie zawarcia umowy o dost ę pie telekomunikacyjnym na wniosek innego przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego w celu ś wiadczenia publicznie dost ę pnych us ł ug telekomunikacyjnych oraz zapewnienia interoperacyjno ś ci us ł ug. Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 27 ust. 1 ww. ustawy Prezes Urz ę du Komunikacji Elektronicznej mo ż e, na pisemny wniosek ka ż dej ze stron negocjacji o zawarcie umowy o dost ę pie telekomunikacyjnym albo z urz ę du, w drodze postanowienia, okre ś li ć termin zako ń czenia negocjacji o zawarcie tej umowy, nie d ł u ż szy ni ż 90 dni, licz ą c od dnia wyst ą pienia z wnioskiem o zawarcie umowy o dost ę p telekomunikacyjny , co wi ę cej, ust. 2 powo ł anego artyku ł u stanowi, i ż w przypadku niepodj ę cia negocjacji, odmowy dost ę pu telekomunikacyjnego przez podmiot do tego obowi ą zany lub niezawarcia umowy w terminie, o którym mowa w ust. 1, ka ż da ze stron mo ż e zwróci ć si ę do Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej z wnioskiem o wydanie decyzji w sprawie rozstrzygni ę cia kwestii spornych lub okre ś lenia warunków wspó ł pracy. 11 E. Modzelewska W ą chal, Op. Cit., str. 114. 12 Ibidem, str. 115. 22 Podkre ś li ć nale ż y, i ż TP S.A. moc ą decyzji organu regulacyjnego z dnia 3 wrze ś nia 2001 r. uznana zosta ł a za operatora o pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug powszechnych. Na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o zmianie ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 113, poz. 1070), która wesz ł a w ż ycie z dniem 1 pa ź dziernika 2003 r., TP S.A. uznana zosta ł a z mocy prawa za operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej w zakresie ś wiadczenia us ł ug telefonicznych w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych. Obecnie obowi ą zuj ą ca ustawa sektorowa – ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z pó ź n. zm.) w art. 221 ust. 1 pkt 1 lit. e przewiduje, i ż przedsi ę biorca telekomunikacyjny, który przed dniem wej ś cia w ż ycie ustawy by ł operatorem o znacz ą cej pozycji rynkowej lub w stosunku do którego wydano decyzj ę ustalaj ą c ą znacz ą c ą pozycj ę rynkow ą w zakresie ś wiadczenia us ł ug telefonicznych w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych - jest obowi ą zany m.in. do wykonywania obowi ą zków, o których mowa w art. 34 ust. 2 pkt 11 tej ustawy. W my ś l powo ł anego przepisu, przedsi ę biorca ten zobowi ą zany jest do prowadzenia negocjacji w sprawie dost ę pu telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymywania uprzednio ustanowionego dost ę pu do okre ś lonych sieci telekomunikacyjnych, urz ą dze ń lub udogodnie ń towarzysz ą cych. Wobec powy ż szych ustale ń uzna ć nale ż y, i ż TP S.A. jest podmiotem zobowi ą zanym do udost ę pniania posiadanej sieci, zgodnie z regulacj ą ustawy Prawo telekomunikacyjne. Ponadto, zgodnie z definicj ą zawart ą w art. 2 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy, po łą czenie sieci stanowi szczególny rodzaj dost ę pu telekomunikacyjnego realizowanego pomi ę dzy operatorami, o którym mowa powy ż ej. Umowa okre ś laj ą ca warunki dost ę pu telekomunikacyjnego i zwi ą zanej z tym wspó ł pracy przedsi ę biorców telekomunikacyjnych nazywana jest przez Prawo telekomunikacyjne alternatywnie: „umow ą o dost ę pie telekomunikacyjnym” lub „umow ą o po łą czeniu sieci.” Jak wynika z analizy z ł o ż onego przez El-Net wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, łą cz ą ce Wnioskodawc ę z TP S.A. umowy o wspó ł pracy w zakresie po łą czenia sieci i ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych na obszarach dawnych województw: 1. bydgoskiego – umowa z dnia 27 maja 1997 r., 2. s ł upskiego – umowa z dnia 17 czerwca 1999 r., 3. koszali ń skiego – umowa z dnia 17 czerwca 1999 r., 4. warszawskiego – umowa z dnia 3 grudnia 1999 r., 5. suwalskiego – umowa z dnia 30 listopada 2000 r. 23 z ca łą pewno ś ci ą uzna ć nale ż y za umowy o dost ę pie telekomunikacyjnym w rozumieniu przepisów obecnie obowi ą zuj ą cego Prawa telekomunikacyjnego, bez wzgl ę du na fakt, i ż zawarto je przed dniem wej ś cia w ż ycie powy ż szej regulacji, tj. przed 3 wrze ś nia 2004 r. Wobec powy ż szego stwierdzenia wymaga, i ż instrumenty i narz ę dzia ochrony interesu prawnego Wnioskodawcy w sprawie przedmiotowego wypowiedzenia umów przez TP S.A. przewidziane s ą w szczególno ś ci moc ą ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z przepisem art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, Prezes Urz ę du Komunikacji Elektronicznej mo ż e z urz ę du, zmieni ć tre ść umowy o dost ę pie telekomunikacyjnym lub zobowi ą za ć strony umowy do jej zmiany, w przypadkach uzasadnionych potrzeb ą zapewnienia ochrony interesów u ż ytkowników ko ń cowych, skutecznej konkurencji lub interoperacyjno ś ci us ł ug. Oznacza to, i ż w przypadku naruszania interesów konsumentów oraz zagro ż enia naruszeniem wolnej konkurencji za spraw ą okre ś lonych warunków umów o wspó ł pracy w zakresie po łą czenia sieci telekomunikacyjnych, Prezes Urz ę du Komunikacji Elektronicznej mo ż e ingerowa ć w stosunki pomi ę dzy przedsi ę biorcami. Zgodne jest to równie ż z jednym z podstawowych celów ustawy Prawo telekomunikacyjne, a mianowicie wymienionym w jej art. 1 ust. 2 pkt 1 wspieraniu równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych. Zauwa ż y ć nale ż y przy tym, i ż jak wynika z pism TP S.A. z dnia 28 kwietnia 2005 r. zawieraj ą cych o ś wiadczenia o przedmiotowym wypowiedzeniu umów oraz dokumentacji i wyja ś nie ń przekazanych Prezesowi UOKiK pismem z dnia 25 sierpnia 2006 r., operator ten czyni ł starania w celu renegocjacji wypowiedzianych umów, a tak ż e nadal pozostaje w gotowo ś ci do negocjowania nowych umów o wspó ł pracy w zakresie po łą czenia sieci TP S.A. i El-Net. Ponadto, wobec przedstawionej regulacji Prawa telekomunikacyjnego oraz brzmienia samych umów o wspó ł pracy, TP S.A. zobowi ą zana jest do utrzymania ustanowionego dost ę pu i ś wiadczenia wzajemnych us ł ug telekomunikacyjnych, a na stra ż y istnienia nowych, uzgodnionych pomi ę dzy stronami warunków dalszej wspó ł pracy stoi w szczególno ś ci organ regulacyjny. Co wi ę cej, uprawnienia Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej do zmiany powy ż szych warunków uzasadnionej ochron ą interesów u ż ytkowników ko ń cowych, skutecznej konkurencji lub interoperacyjno ś ci us ł ug (art. 29 ww. ustawy) gwarantuj ą ochron ę publicznoprawnego interesu zarówno Wnioskodawcy, jak i jego abonentów w procesie wspó ł pracy z TP S.A. w zakresie po łą czenia sieci obydwu przedsi ę biorców. Wobec powy ż szych ustale ń , Prezes UOKiK uzna ł , i ż w przedmiotowym przypadku spe ł niona zosta ł a przes ł anka oczywistego braku narusze ń przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z uwagi na brak interesu publicznoprawnego, a zatem przes ł anki koniecznej do 24 uruchomienia procedur antymonopolowych. Do wniosku o wszcz ę cie przeciwko TP S.A. post ę powania antymonopolowego, zarzucaj ą c jej stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dost ę pu do stacjonarnej publicznej sieci telekomunikacyjnej poprzez wycofanie dost ę pu do swojej sieci na skutek wypowiedzenia umów o wspó ł pracy zastosowanie znajdzie zatem regulacja art. 85 ww. ustawy. Z ca łą stanowczo ś ci ą , raz jeszcze nale ż y podkre ś li ć , ż e w niniejszej sprawie, po pierwsze brak jest (koniecznego w post ę powaniu antymonopolowym) zagro ż enia naruszenia interesu publicznoprawnego poprzez doj ś cie do skutku wypowiedzenia przedmiotowych umów o wspó ł pracy, które jak wykazano powy ż ej, narusza jedynie indywidualny interes Wnioskodawcy. Po drugie, dokonany akt wypowiedzenia umów w obliczu przedstawionych konsekwencji obowi ą zywania asymetrii rozlicze ń za po łą czenia mi ę dzyoperatorskie uzna ć nale ż y za uzasadniony, co ś wiadczy o tym, i ż przedmiotowe dzia ł ania TP S.A. nie maj ą na celu ograniczenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Ponadto, nie mo ż na te ż zarzuci ć TP S.A. braku woli wspó ł pracy wobec faktu, i ż d ąż y ł a ona do zawarcia nowych (wcze ś niej te ż renegocjacji starych) umów o wspó ł pracy z El-Net. Powy ż sze wzgl ę dy zadecydowa ł y równie ż o odmowie wszcz ę cia przeciwko TP S.A. post ę powania antymonopolowego, zarzucaj ą c jej nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, o której mowa w art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (dalej: TWE) poprzez wycofanie dost ę pu do swojej sieci na skutek wypowiedzenia umów o wspó ł pracy. Zgodnie z art. 3 Rozporz ą dzenia Rady WE nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002r. w sprawie wprowadzenia w ż ycie regu ł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. UE.L.03.1.1 z dnia 4 stycznia 2003 r.), w przypadku, gdy organ ochrony konkurencji Pa ń stwa Cz ł onkowskiego stosuje krajowe prawo ochrony konkurencji do praktyk spe ł niaj ą cych przes ł anki zakazu wyra ż onego w przepisie art. 82 TWE, zobowi ą zany jest on równie ż do stosowania art. 82 TWE. W niniejszym przypadku nie dochodzi do zastosowania przepisów krajowego prawa konkurencji, a zatem nie ma te ż podstaw do wszcz ę cia i prowadzenia post ę powania w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia przepisu art. 82 TWE. W zwi ą zku z powy ż szym, orzeka si ę jak w sentencji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z art. 479 28 § 2 i 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z 25 pó ź n. zm.), od niniejszej decyzji s ł u ż y stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Monika Bychowska Otrzymuj ą : 1. Pan Piotr Wo ź ny Pe ł nomocnik RST „El-Net” S.A. z siedzib ą w Warszawie Kancelaria Prawna Grynhoff, Wo ź ny i Wspólnicy sp. kom. ul. Pi ę kna 18 00-549 Warszawa 2. Netia S.A. ul. Poleczki 13 02-822 Warszawa 3. a/a 26