DOK-172/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DDI-1-53-06/207/03/KMB/RK Warszawa, dnia 21 grudnia 2005 r. DECYZJA Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr DOK - 172/05 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z wniosku Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdza stosowanie przez PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie oraz CTL Logistics S.A. z siedzib ą w Warszawie, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku kolejowych przewozów towarów, polegaj ą cej na zawarciu przez ww. podmioty porozumienia, którego celem lub skutkiem by ł o ograniczanie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych lub wyeliminowanie z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy, poprzez zawarcie w wieloletniej umowie o wspó ł pracy w zakresie ś wiadczenia us ł ug przewozowych Nr 1-31-169-2003 z dnia 20 stycznia 2003 r. postanowienia zakazuj ą cego stosowania przez PKP Cargo S.A. w stosunku do innych podmiotów takich samych lub korzystniejszych warunków na ś wiadczenie us ł ug przewozowych do 11 odbiorców okre ś lonych w Za łą czniku Nr 1 d do tej umowy, umo ż liwiaj ą cego odmow ę przez PKP Cargo S.A. realizacji Sped – Pro S.A. przewozów w ę gla kamiennego do 2 stacji odbiorczych i korzystaj ą cych z nich 3 odbiorców w ę gla kamiennego i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 23 pa ź dziernika 2004 r. II. Na podstawie art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z wniosku Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie stwierdza stosowania przez PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, Przedsi ę biorstwo Handlowo – Us ł ugowe Energokrak Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie oraz Przedsi ę biorstwo Spedycyjne 2 Trade Trans Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na krajowym rynku kolejowych przewozów towarów, polegaj ą cej na zawarciu przez ww. podmioty porozumienia, którego celem lub skutkiem by ł o ograniczanie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych lub wyeliminowanie z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, poprzez odmow ę realizacji dla Sped-Pro S.A. przewozów w ę gla kamiennego do 22 stacji odbiorczych i korzystaj ą cych z nich 24 odbiorców w ę gla kamiennego, co mog ł o naruszy ć art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 10 000 000 z ł . (s ł ownie: dziesi ęć milionów z ł otych) za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy. IV. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na CTL Logistics S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 1 500 000 z ł . (s ł ownie: jeden milion pi ęć set tysi ę cy z ł otych) za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy. V. Na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na: a) PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie obowi ą zek zwrotu na rzecz: - Sped-Pro SA z siedzib ą w Warszawie kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw - w kwocie 2160 z ł (s ł ownie: dwa tysi ą ce sto sze ść dziesi ą t z ł otych), b) CTL Logistics S.A. z siedzib ą w Warszawie obowi ą zek zwrotu na rzecz: - Sped-Pro SA z siedzib ą w Warszawie kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw - w kwocie 2160 z ł (s ł ownie: dwa tysi ą ce sto sze ść dziesi ą t z ł otych), c) Sped-Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie obowi ą zek zwrotu na rzecz: - Przedsi ę biorstwa Handlowo – Us ł ugowego Energokrak Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie kosztów niezb ę dnych do celowej obrony - w kwocie 2 160 z ł (s ł ownie: dwa tysi ą ce sto sze ść dziesi ą t z ł otych), - Przedsi ę biorstwa Spedycyjnego Trade Trans Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kosztów niezb ę dnych do celowej obrony - w kwocie 2160 z ł (s ł ownie: dwa tysi ą ce sto sze ść dziesi ą t z ł otych). 3 UZASADNIENIE W dniu 3 marca 2003 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej równie ż „organem antymonopolowym”) wp ł yn ął wniosek „Sped Pro” S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej „Sped-Pro”) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie nadu ż ycia przez PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej „PKP Cargo”) pozycji dominuj ą cej oraz zawarcia przez PKP Cargo wraz z innymi przedsi ę biorcami porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86 poz. 804 z pó ź . zm.), którego celem by ł o ograniczenie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych lub eliminowanie z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Jako uzasadnienie wniosku Sped-Pro podnios ł o, i ż w trakcie negocjacji w sprawie zawarcia z PKP Cargo wieloletniej umowy przewozowej, podmiot ten zastrzeg ł , i ż nie b ę dzie realizowa ć na rzecz Sped – Pro przewozów w ę gla kamiennego do wymienionych z nazwy 20 stacji ko ń cowych (przeznaczenia). Nast ę pnie wy łą czenie to rozszerzone zosta ł o przez PKP Cargo do 22 stacji przeznaczenia oraz 24 odbiorców. Kwestia nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej sta ł a si ę przedmiotem odr ę bnego post ę powania. Niemniej nale ż y wskaza ć , i ż podstaw ą wszcz ę cia post ę powania w sprawie nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej w zakresie jednego z zarzutów by ł a równie ż odmowa ś wiadczenia przez PKP Cargo us ł ug przewozowych w ramach umowy wieloletniej do okre ś lonych stacji przeznaczenia i odbiorców. W zwi ą zku z tym, i ż z wniosku nie wynika ł o z jakimi podmiotami PKP Cargo mia ł o zawrze ć porozumienie, organ antymonopolowy zwróci ł si ę do Sped –Pro o uzupe ł nienie wniosku w tym zakresie. W odpowiedzi Sped-Pro wskaza ł o, i ż podmioty w stosunku do których PKP Cargo ograniczy ł o mo ż liwo ść przewozu, s ą obs ł ugiwane przez: - PKP Cargo, - Przedsi ę biorstwo Handlowo – Us ł ugowe Energokrak Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie (zwana dalej „Energokrak”), - Chem Trans Logistic Holding Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie, w trakcie post ę powania podmiot ten zmieni ł firm ę na CTL Logistics S.A., (zwana dalej „CTL”) oraz - Przedsi ę biorstwo Spedycyjne Trade Trans Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwana dalej „Trade Trans”), co, w ocenie wnioskodawcy ś wiadczy ł o o zawarciu przez te podmioty porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na ograniczeniu dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych lub eliminowanie z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. W zwi ą zku z powy ż szym, organ antymonopolowy w dniu 30 czerwca 2003 r. wszcz ął post ę powanie antymonopolowe przeciwko: 4 - PKP Cargo, - Energokrak, - Trade Trans oraz - CTL, w sprawie zawarcia porozumienia polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych przedsi ę biorcom nieobj ę tych porozumieniem, poprzez zastrze ż enie w tre ś ci umowy wieloletniej, i ż PKP Cargo nie b ę dzie realizowa ć dla Sped-Pro przewozów w ę gla kamiennego do wymienionych w za łą czniku nr 1 do umowy, 22 stacji odbiorczych i korzystaj ą cych z nich 24 odbiorców w ę gla kamiennego, zwi ą zanych umowami z wy ż ej wymienionymi przedsi ę biorcami, co mo ż e narusza ć art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W trakcie prowadzonego post ę powania organ antymonopolowy, zwróci ł si ę do: - ZEC Trans Sp. z o.o. z siedzib ą we Wroc ł awiu, - Katowicki W ę giel Sp. z o.o. z siedzib ą w Katowicach, - Przedsi ę biorstwo Transportowo – Us ł ugowo – Handlowe Agra Trans Sp. z o.o. z siedzib ą w Raciborzu, o wyja ś nienie czy PKP Cargo S.A. ogranicza ł o im mo ż liwo ść korzystania z us ł ug przewozowych. Z informacji przekazanych przez wnioskodawc ę wynika ł o bowiem, i ż prawa tych podmiotów równie ż mog ł y zosta ć naruszone w wyniku zawarcia porozumienia, b ę d ą cego przedmiotem niniejszego post ę powania. Podmioty te jednak nie potwierdzi ł y, a ż eby PKP Cargo ogranicza ł o im w jakikolwiek sposób mo ż liwo ść korzystania z us ł ug przewozowych. Ponadto organ antymonopolowy postanowi ł równie ż w łą czy ć do akt sprawy akta zebrane w trakcie dodatkowych czynno ś ci zmierzaj ą cych do wyja ś nienia zarzutów podniesionych w odwo ł aniu od decyzji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 czerwca 2004 r. Nr DOK-50/2004 (karty nr 1- 697 ww. czynno ś ci wyja ś niaj ą cych), rzutuj ą cych na zasadno ść okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego dla przewozu towarów. I. Organ antymonopolowy, na podstawie zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, ustali ł , co nast ę puje: Strony post ę powania Sped – Pro Sped – Pro jest przedsi ę biorc ą prowadz ą cym dzia ł alno ść w zakresie spedycji. Przy wykonywaniu swojej dzia ł alno ś ci podmiot ten korzysta z us ł ug przewozowych PKP Cargo. Sped-Pro opiera prowadzon ą dzia ł alno ść na tym, i ż oferuje swoim kontrahentom relatywnie ta ń sze przewozy, ni ż przewozy oferowane bezpo ś rednio przez PKP Cargo. Mo ż e tego dokona ć dzi ę ki uzyskiwaniu od PKP Cargo wy ż szych upustów (w wyniku dysponowania łą cznymi przewozami swoich kontrahentów), ni ż te, jakie otrzymaliby jego poszczególni kontrahenci bezpo ś rednio od PKP Cargo. 5 PKP Cargo PKP Cargo rozpocz ęł o dzia ł alno ść gospodarcz ą z dniem 1 pa ź dziernika 2001 r. Spó ł ka ta powsta ł a w wyniku przekszta ł ce ń dokonanych w PKP S.A. (wcze ś niej Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowe Polskie Koleje Pa ń stwowe). PKP S.A. prowadzi ł a dzia ł alno ść zarówno w zakresie przewozów towarowych, jak i osobowych i by ł a w ramach obu tych dzia ł alno ś ci monopolist ą . Nie istnia ł y bowiem inne podmioty – poza PKP S.A. - prowadz ą ce dzia ł alno ść polegaj ą c ą na przewozie towarów lub rzeczy kolej ą . W procesie restrukturyzacji wyodr ę bnione zosta ł y z PKP S.A. spó ł ki prowadz ą ce dzia ł alno ść : - w zakresie przewozów pasa ż erskich (PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o., PKP Intercity Sp. z o.o., PKP Szybka Kolek Miejska Sp. z o.o. oraz PKP Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o.), - w zakresie kolejowych przewozów towarowych (PKP Cargo S.A.), - w zakresie zarz ą dzania infrastruktur ą kolejow ą (PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.), oraz inne podmioty, których dzia ł alno ść nie jest bezpo ś rednio zwi ą zana z przewozami kolejowymi oraz zarz ą dzaniem infrastruktur ą kolejow ą . Podstaw ą dzia ł alno ś ci PKP Cargo jest kolejowy przewóz towarów. PKP Cargo realizuje zamówienia transportowe na terenie kraju i w przewozach mi ę dzynarodowych. Zgodnie z przyznan ą licencj ą (wcze ś niej koncesj ą ), PKP Cargo mo ż e dokonywa ć przewozów rzeczy bez ogranicze ń asortymentowych. PKP Cargo ś wiadczy us ł ugi przewozowe na podstawie: a) Zasad ogólnych, w oparciu o Taryf ę Towarow ą PKP Cargo S.A. i Regulamin Przewozu Przesy ł ek Towarowych PKP Cargo S.A. Zawarcie umowy odbywa si ę poprzez przyj ę cie przez PKP Cargo przesy ł ki do przewozu wraz z listem przewozowym. Klient w takim przypadku nie jest zobowi ą zany do ż adnych dodatkowych ś wiadcze ń , poza w ł a ś ciwym nadaniem przesy ł ki oraz zap ł at ą ceny na warunkach okre ś lonych w Zasadach sprzeda ż y. b) Z zastosowaniem umów specjalnych. Umowy te maj ą na celu wprowadzenie przez PKP Cargo konkurencyjnych zasad ś wiadczenia us ł ug przewozowych, w szczególno ś ci poprzez stosowanie upustów od cen, w celu zaktywizowania i ukszta ł towania stabilnych i sta ł ych kontaktów z kontrahentami. Upusty dost ę pne s ą dla wszystkich kontrahentów PKP Cargo, którzy stale wspó ł pracuj ą z tym przedsi ę biorc ą . Ceny ustalane s ą z uwzgl ę dnieniem zleconych przez kontrahenta przewozów (ilo ś ci i rodzaju wykonanych przewozów oraz rodzaju przewo ż onych towarów) w ci ą gu ostatnich 12 miesi ę cy do dnia ustalenia op ł aty za przewóz w umowie specjalnej. 6 c) Z zastosowaniem umów wieloletnich. Umowy te polegaj ą na ukszta ł towaniu wzajemnych stosunków PKP Cargo i jego kontrahentów z uwzgl ę dnieniem planowanej przez kontrahenta w przysz ł o ś ci ilo ś ci przewozów oraz przewidywanych przez kontrahenta relacji, na jakich przewozy te b ę d ą realizowane. Umowy wieloletnie zawierane s ą z klientami b ę d ą cymi p ł atnikami nale ż no ś ci przewozowych, którzy zadeklaruj ą przewiezienie w okresach rocznych okre ś lon ą ilo ś ciowo mas ę towarow ą lub ilo ść Intermodalnych Jednostek Transportowych oraz wska żą relacje przewozowe. Umowy wieloletnie gwarantuj ą wy ż sze upusty i d ł u ż sze okresy (korzystniejsze) op ł acania faktur, w stosunku do pozosta ł ych rodzajów umów (21 dni w stosunku do 14 dni w przypadku umów specjalnych). Energokrak Spó ł ka Energokrak rozpocz ęł a dzia ł alno ść gospodarcz ą w 2000 r. Jest podmiotem nale żą cym do Grupy Electricite de France (zwanej dalej „Grup ą EDF”). Energokrak odpowiedzialny jest za negocjowanie ca ł o ś ci zakupów paliw s ł u żą cych do wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej, przewozów i zwi ą zanej z tym logistyki na rzecz spó ł ek Grupy EDF. Z wyja ś nie ń Energokrak wynika, i ż podstawowym celem utworzenia jednego podmiotu dokonuj ą cego zakupu na rzecz Grupy EDF by ł a ochrona interesów, zapewnienie bezpiecze ń stwa i terminowo ś ci dostaw dla ka ż dej spó ł ki z tej grupy. Nale ż y wskaza ć , i ż Energokrak zawiera umowy sprzeda ż y w ę gla wy łą cznie z podmiotami Grupy EDF oraz prowadzi dzia ł alno ść spedycji wy łą cznie na rzecz tych podmiotów. Trade Trans Trade Trans jest przedsi ę biorc ą prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą od 1990 roku w zakresie spedycji krajowej i mi ę dzynarodowej. Podmiot ten ś wiadczy us ł ugi spedycyjne w zakresie ró ż nych towarów, w tym m.in. towarów masowych. W 2002 r. (tj. roku poprzedzaj ą cym rok z ł o ż enia wniosku) podmiot ten po ś redniczy ł w przewozie m.in. [tajemnica przedsi ę biorstwa] ton w ę gla. CTL CTL rozpocz ęł a swoj ą dzia ł alno ść w dziedzinie spedycji kolejowej - g ł ównie materia ł ów chemicznych - na pocz ą tku lat dziewi ęć dziesi ą tych. Z chwil ą liberalizacji rynku kolejowego, CTL obok dzia ł alno ś ci spedycyjnej rozpocz ęł a równie ż dzia ł alno ść w zakresie przewozów towarów kolej ą . Rozwój przedsi ę biorstwa zaowocowa ł powstaniem Grupy CTL (Chem Trans Logistic Holding Polska S.A.), która obecnie dysponuje w ł asnym taborem trakcyjnym (145 lokomotyw), kilkoma tysi ą cami wagonów (4200), terminalami prze ł adunkowymi oraz agencjami celnymi. W sk ł ad holdingu wchodz ą spó ł ki polskie oraz niemieckie oferuj ą ce us ł ugi logistyczne z zakresu transportu kolejowego. CTL deklaruje, i ż jest obecnie najwi ę kszym prywatnym podmiotem ś wiadcz ą cym kolejowe przewozy towarowe w Polsce. 7 W trakcie prowadzonego post ę powania strony przedstawi ł y nast ę puj ą ce argumenty: 1. Argumenty Sped-Pro przemawiaj ą ce za istnieniem porozumienia W trakcie negocjacji pomi ę dzy PKP Cargo, a Sped-Pro w sprawie zawarcia wieloletniej umowy na przewóz towarów, PKP Cargo przedstawi ł o projekty umów zawieraj ą ce wykaz stacji i odbiorców, w stosunku do których o ś wiadczy ł o, i ż nie b ę dzie w ramach tej umowy ś wiadczy ć us ł ug przewozowych. Z wyja ś nie ń PKP Cargo wynika ł o, i ż powodem dla którego wprowadzi ł o powy ż sze ograniczenia, by ł y zakontraktowane przez PKP Cargo przewozy w ę gla dla odbiorców maj ą cych siedziby w tych miejscowo ś ciach. Z tego powodu, zdaniem PKP Cargo, Sped-Pro nie mog ł oby zrealizowa ć przewozów do tych stacji (odbiorców). W ocenie Sped–Pro, spowodowane to jednak zosta ł o zawarciem przez PKP Cargo oraz wspó ł pracuj ą cych z nim spedytorów nielegalnego porozumienia, którego celem by ł o ograniczenie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych lub eliminowanie z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych tym porozumieniem. W uzupe ł nieniu do wniosku Sped – Pro wskaza ł o równie ż , i ż obs ł ug ę przedsi ę biorców, wobec których PKP Cargo ograniczy ł o mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ug przewozowych prowadz ą nast ę puj ą ce podmioty: PKP Cargo (bezpo ś rednio), Energokrak, Trade Trans oraz CTL. W ocenie Sped-Pro ś wiadczy to o zawarciu przez te podmioty porozumienia polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych lub eliminowanie z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Zdaniem Sped-Pro w szczególno ś ci PKP Cargo wraz ze spó ł k ą Energokrak stworzy ł y faktyczn ą wy łą czno ść na prowadzenie przez te podmioty dzia ł alno ś ci w zakresie przewozów i dostaw dla podmiotów z Grupy EDF. Ś rodkiem gwarantuj ą cym t ą wy łą czno ść by ł o wyeliminowanie mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug przez konkurentów do stacji kolejowych, z których korzystaj ą podmioty Grupy EDF. Na skutek tego inne podmioty, z jednej strony nie maj ą mo ż liwo ś ci konkurowania z PKP Cargo o dostawy za po ś rednictwem spó ł ki Energokrak w zakresie dostaw w ę gla dla wszystkich podmiotów wchodz ą cych w sk ł ad Grupy EDF, z drugiej za ś konkurowania z Energokrakiem o dostawy bezpo ś rednie do odbiorców Grupy EDF. W ocenie Sped - Pro sprzyja ł o temu zniesienie obowi ą zku przeprowadzania przetargów przez przedsi ę biorstwa sieciowe. Sped – Pro nie dysponuje bezpo ś rednimi dowodami zawarcia ww. porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . W zwi ą zku z tym, i ż zwykle dowody bezpo ś rednie w takich sprawach nie istniej ą lub s ą trudne osi ą galne nawet dla organów ochrony konkurencji, uzasadnione jest oparcie si ę na dowodach po ś rednich i wywiedzenie istnienia porozumienia na podstawie w ł a ś nie tych dowodów. Dowodem takim mo ż e by ć okoliczno ść , i ż okre ś lone postanowienia umowne lub zachowania przedsi ę biorców nie mog ą by ć uzasadnione niczym innym ani ż eli zawarciem takiego porozumienia. Narzucanie przez PKP Cargo swoim kontrahentom warunku nieobs ł ugiwania ich w relacjach do stacji zakontraktowanych przez Trade Trans, Energokrak oraz CTL - w przypadku gdyby pomi ę dzy tymi podmiotami a PKP Cargo nie istnia ł o porozumienie - 8 by ł oby dzia ł aniem nieracjonalnym. Dla przewo ź nika nie powinno stanowi ć istotnej ró ż nicy, jaki podmiot zleca mu przewozy, o ile jest wyp ł acalny. Racjonalnym wyt ł umaczeniem tego mo ż e by ć istnienie nieformalnego porozumienia, gwarantuj ą cego jego stronom d ł ugofalowe korzy ś ci na skutek ograniczania konkurencji na liberalizuj ą cym si ę rynku przewozów towarów kolej ą . W ramach tych porozumie ń PKP Cargo w zamian za gwarancje przewozów dla licz ą cych si ę odbiorców towarów masowych w okresie najbli ż szych lat, stwarza podobne gwarancje wybranym kontrahentom. Potwierdzeniem istnienia zmowy jest równie ż wydana przez Prezesa UOKiK w 1998 r. w stosunku do Przedsi ę biorstwa Pa ń stwowego Polskie Koleje Pa ń stwowe decyzja, z której wynika, i ż przedsi ę biorstwo to prowadz ą c dzia ł alno ść przewozów towarów kolej ą , ju ż w tamtym okresie stosowa ł o niczym nie uzasadnione preferencje dla kilku firm zamawiaj ą cych us ł ugi przewozowe (m.in. dla Trade Trans oraz CTL). 2. Argumenty PKP Cargo W przedmiotowej sprawie nie zosta ł naruszony interes publiczny, naruszony zosta ł bowiem interes tylko i wy łą cznie jednego podmiotu (Sped-Pro). PKP Cargo dzia ł a na rynku us ł ug przewozów towarów kolej ą , tj. wykonuje przewozy kolej ą oraz wszystkie inne czynno ś ci zwi ą zane z tym procesem. Wnioskodawca dzia ł a natomiast na tzw. pseudo „rynku us ł ug spedycyjnych”. Jego dzia ł alno ść ogranicza si ę bowiem do po ś rednictwa cenowego pomi ę dzy PKP Cargo, a gestorem ł adunku (nadawc ą lub odbiorc ą ), co kwalifikuje t ę dzia ł alno ść wy łą cznie jako dzia ł alno ść finansow ą . Sped – Pro w z ł o ż onej PKP Cargo propozycji relacji do umowy wieloletniej wskaza ł relacje, które obs ł uguje Energokrak. W zwi ą zku z tym PKP Cargo nie mog ł o podj ąć ze Sped – Pro rozmów na temat obj ę cia tych relacji umow ą wieloletni ą . W dniu 31 grudnia 2002 r. PKP Cargo zawar ł o z Energokrak umow ę wieloletni ą , która obejmuje przewozy masy w ę gla kamiennego odpowiadaj ą ce łą cznemu zapotrzebowaniu na w ę giel: EC Kraków, EC Zielona Góra S.A., EC Czechnica, PEC Tarnobrzeg Sp. z o.o. oraz Atex Sp. z o.o., EC Toru ń Energotor S.A. i przez to nie mog ł a negocjowa ć przewozów tej samej masy w ę gla kamiennego do tych samych odbiorców. Przyj ę te przez PKP Cargo i uczestników post ę powania zasady wspó ł pracy nie nosz ą znamion zmowy. Strony łą cz ą umowy zawarte w trybie negocjacji, których tryb zawierania by ł i jest dost ę pny i powszechny dla wszystkich podmiotów dzia ł aj ą cych na tzw. rynku us ł ug spedycyjnych. Niezasadno ść istnienia zmowy wyra ż a si ę równie ż w tym, i ż CTL jest drugim co do wielko ś ci przewo ź nikiem na rynku krajowym, a zatem konkurentem PKP Cargo (jako pierwszy podmiot spoza Grupy PKP podj ął ś wiadczenie mi ę dzynarodowych przewozów kolejowych). Ponadto podmiot ten dochodzi na drodze s ą dowej roszcze ń wobec PKP Cargo. Stosunki pomi ę dzy PKP Cargo a CTL oparte s ą zatem wy łą cznie na zasadach biznesowych. [tajemnica przedsi ę biorstwa – punkt 2 za łą cznika do decyzji] Rynkiem w ł a ś ciwym dla PKP Cargo jest przewóz towarów. PKP Cargo nie posiada pozycji dominuj ą cej na tak okre ś lonym rynku. Transport kolejowy w Polsce utraci ł dominuj ą c ą pozycj ę na rynku przewozów ł adunków i na koniec 2003 r. posiada ł w 9 nim 32,5 % udzia ł (w tym spó ł ki Grupy PKP 31,3 %) w odniesieniu do pracy przewozowej oraz 18,9 % (w tym spó ł ki Grupy PKP 12,6 %) w odniesieniu do wielko ś ci przewo ż onej masy. W przypadku podmiotów zlecaj ą cych przewóz towarów, które nie posiadaj ą gestii transportowej (mo ż liwo ś ci decydowania o wyborze ś rodka transportu okre ś lonej przesy ł ki), prawdopodobie ń stwo niewykonania umowy jest wi ę ksze, ni ż w przypadku podmiotów, które tak ą gesti ę posiadaj ą . Okoliczno ść ta stanowi kryterium przy ustalaniu wiarygodno ś ci kontrahenta tj. czy zakontraktowane przewozy rzeczywi ś cie zostan ą zlecone. Dany towar w okre ś lonej relacji mo ż e by ć przewieziony tylko raz. W sytuacji, gdy dany nadawca lub odbiorca jest ju ż kontrahentem PKP Cargo, co do ca ł o ś ci zlecanych przez siebie przewozów, oczywiste jest, i ż klient, który deklaruje w celu przygotowania umowy wieloletniej do przewozu w tej samej relacji t ą sam ą mas ę towarów, jest ma ł o wiarygodny. Ka ż dy z kontrahentów PKP Cargo, który deklarowa ł by przewozy, co do których nie ma gestii transportowej, a które to przewozy realizowane by ł yby przez inne podmioty, uznany by zosta ł za ma ł o wiarygodny. W przypadku niewywi ą zywania si ę przez kontrahenta z umowy, oznacza ł oby to zablokowanie potencja ł u przewozowego koniecznego do wykonywania innych umów. Szkoda powsta ł a w zwi ą zku z niewykonaniem umowy nie mog ł aby natomiast by ć zrekompensowana (w przypadku quasispedytorów, g ł ównie ze wzgl ę du na brak realnego maj ą tku takiego przedsi ę biorcy). Wykonanie umowy wieloletniej przez PKP Cargo poci ą ga za sob ą natomiast konieczno ść dokonania szeregu czynno ś ci technicznych (m.in. rezerwacji taboru kolejowego oraz torów na wskazanych w umowie relacjach przewozowych). Czynno ś ci te wi ążą si ę z wysokimi kosztami. W momencie niewykonania zobowi ą za ń umownych i nie zlecenia deklarowanej wcze ś niej masy towarów, PKP Cargo ponosi straty spowodowane konieczno ś ci ą op ł acenia zamówionych, a nie wykorzystanych ś rodków s ł u żą cych do przewozów. Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 1 kwietnia 1998 r. nr DDI-24/98 wydana w stosunku do Przedsi ę biorstwa Pa ń stwowego Polskie Koleje Pa ń stwowe, z której wynika ł o, i ż przedsi ę biorstwo to prowadz ą c dzia ł alno ść przewozów towarów kolej ą , stosowa ł o nie uzasadnione preferencje m.in. dla Trade Trans oraz CTL zosta ł a wykonana czego dowodem jest decyzja Prezesa UOKiK nr DDI-10/99 z dnia 26 lutego 1999 r., w której odmówiono uwzgl ę dnienia żą dania Tankpol Sp. z o.o. z siedziba w Bydgoszczy w przedmiocie niewykonania przez Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowe Polskie Koleje Pa ń stwowe decyzji z dnia 1 kwietnia 1998 r. Ponadto PKP Cargo nie jest nast ę pc ą prawnym Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowe Polskie Koleje Pa ń stwowe. 3. Argumenty Energokrak Energokrak o ś wiadczy ł przede wszystkim, i ż nie by ł i nie jest stron ą ani uczestnikiem ż adnego porozumienia ograniczaj ą cego dost ę p do rynku lub maj ą cego na celu eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nie obj ę tych porozumieniem, pomimo, i ż wi ę kszo ść wskazanych przez Sped – Pro stacji, co do których PKP Cargo ograniczy ł a mo ż liwo ść przewozu, jest stacjami odbioru w ę gla przez podmioty z Grupy EDF. 10 Energokrak jest podmiotem odpowiedzialnym za negocjowanie ca ł o ś ci zakupów paliw, przewozów tych paliw i zwi ą zanej z tym logistyki dla innych spó ł ek z Grupy EDF. Energokrak ś wiadczy ww. us ł ugi wy łą cznie na rzecz tych podmiotów. Na pocz ą tku swojej dzia ł alno ś ci Energokrak obs ł ugiwa ł tylko jedn ą spó ł k ę Grupy EDF i przewóz w ę gla zleca ł PKP Cargo na ogólnie dost ę pnych zasadach. W 2001 roku Energokrak podpisa ł umow ę z CTL, Sped – Pro oraz ZEC TANS Sp. z o.o. na obs ł ug ę przewozów w ę gla do podmiotów z Grupy EDF. W 2002 r. Energokrak zawar ł wieloletni ą umow ę przewozow ą z PKP Cargo. Zawarcie tej umowy uzasadnione by ł o w ocenie Sped-Pro korzystnymi warunkami jakie zaoferowa ł o Energokrakowi PKP Cargo. Oferta Sped – Pro zosta ł a odrzucona, poniewa ż przewidywa ł a [tajemnica przedsi ę biorstwa] . 4. Argumenty Trade Trans Trade Trans podnios ł a, i ż zachodzi uzasadniona w ą tpliwo ść czy w przedmiotowej sprawie naruszony zosta ł interes publicznoprawny. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest bowiem ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy. Indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym. Organy konkurencji nie powinny zatem podejmowa ć dzia ł a ń w interesie wnioskodawcy. Trade Trans przyzna ł a, i ż prowadzi obs ł ug ę spedycyjn ą kolejowych przewozów w ę gla kamiennego na zlecenie niektórych przedsi ę biorców, w stosunku do których PKP Cargo S.A. ograniczy ł o Sped-Pro mo ż liwo ść korzystania z us ł ug przewozowych. Przedsi ę biorcy ci s ą d ł ugoletnimi kontrahentami tej spó ł ki (od 3 – 5 lat). Na rzecz tych podmiotów Trade Trans zawiera umowy przewozowe z PKP Cargo. W 2002 r. Trade Trans zawar ł o z PKP Cargo umow ę wieloletni ą . W ocenie Trade Trans umowy wieloletnie zawierane przez PKP Cargo z ró ż nymi podmiotami s ą podobne, o czym ś wiadczy projekt umowy przed ł o ż ony przez Sped - Pro. W zwi ą zku z tym, spó ł ka Trade Trans nie mo ż e zosta ć uznana za podmiot uprzywilejowany przez PKP Cargo w stosunku do innych podmiotów korzystaj ą cych z us ł ug tego przewo ź nika. Trade Trans o ś wiadczy ł a równie ż , i ż nie zawiera ł a ż adnych porozumie ń , nie dokonywa ł a ż adnych uzgodnie ń ani nie prowadzi ł a innych dzia ł a ń z PKP Cargo, czy te ż pozosta ł ymi uczestnikami post ę powania, których zamiarem mia ł o by ć ograniczenie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych przedsi ę biorców nie obj ę tych porozumieniem. Trade Trans nie wchodzi w sk ł ad grupy kapita ł owej PKP. Zarówno bowiem PKP S.A. ani PKP Cargo nie przys ł uguje prawo kontroli wobec Trade Trans w sposób w ł a ś ciwy dla grupy kapita ł owej, o którym jest mowa w art. 4 pkt 13 i 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zdaniem Trade Trans to równie ż wskazuje na niezawarcie porozumienia pomi ę dzy t ą spó ł k ą , a PKP Cargo. 5. Argumenty CTL CTL o ś wiadczy ł przede wszystkim, i ż nigdy nie by ł , ani te ż nie jest stron ą b ą d ź uczestnikiem jakiegokolwiek porozumienia, którego celem lub skutkiem mia ł oby by ć Komentarz [RK1]: 11 ograniczenie dost ę pu do rynku lub te ż maj ą cego na celu eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nie obj ę tych porozumieniem. CTL nigdy nie sk ł ada ł ż adnego o ś wiadczenia woli, ani tez nigdy nie dokonywa ł uzgodnie ń w innej formie z pozosta ł ymi uczestnikami przedmiotowego post ę powania antymonopolowego w zakresie sprzecznym z prawem. Nie mo ż e zosta ć zakwalifikowane jako dzia ł anie sprzeczne z prawem zawarcie przez CTL umowy wieloletniej z PKP Cargo. Przez zawarcie tej umowy nie dosz ł o bowiem do zawarcia zakazanego porozumienia. Ponadto umowa zawarta przez CTL z PKP Cargo, zawiera ł a z punktu widzenia CTL, niekorzystne warunki, które by ł y przedmiotem post ę powania wyja ś niaj ą cego, a nast ę pnie antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa UOKiK. Umowa o wspó ł pracy w zakresie ś wiadczenia us ł ug przewozowych by ł a umow ą przedstawion ą CTL przez PKP Cargo. Zapis stanowi ą cy, i ż „PKP Cargo S.A. w okresie obowi ą zywania umowy zobowi ą zana jest nie udziela ć innym podmiotom takich samych lub korzystniejszych warunków ni ż okre ś lone w niniejszej umowie, na ś wiadczenie us ł ug przewozowych w zakresie dostaw transportem kolejowym towarów z poz. NHM okre ś lonych w za łą czniku Nr 1 do odbiorców okre ś lonych w Za łą czniku Nr 1 d” zawarty by ł wraz z innymi zapisami, które by ł y niekorzystne dla CTL. Umowa ta by ł a umow ą adhezyjn ą , do podpisania której CTL - chc ą c wykonywa ć us ł ugi spedycyjne - zosta ł zmuszony. Obecnie zapis ten ju ż nie obowi ą zuje, bowiem wykre ś lono go aneksem Nr 3 z dnia 22 pa ź dziernika 2004 r. Z materia ł u dowodowego zebranego w sprawie wynika, i ż pomi ę dzy Sped-Pro, a PKP Cargo trwa ł y negocjacje w sprawie podpisania wieloletniej umowy przewozowej. Negocjacje te jednak nie doprowadzi ł y do podpisania umowy (odno ś nie do przewozów w ę gla kamiennego). Jednym z powodów nie zawarcia tej umowy by ł o ograniczenie przez PKP Cargo ś wiadczenia us ł ug przewozowych w ramach tej umowy do wymienionych stacji i odbiorców. Pierwszy zaproponowany Sped - Pro przez PKP Cargo projekt umowy wieloletniej, przes ł any pismem z dnia 30 wrze ś nia 2002 r., nie zawiera ł ogranicze ń , je ż eli chodzi o przewóz towarów do okre ś lonych stacji kolejowych (podmiotów). Pismo PKP Cargo S.A. z dnia 23 stycznia 2003 r., zawiera ł o natomiast projekt wieloletniej umowy o wspó ł pracy w zakresie ś wiadczenia us ł ug przewozowych, w której istnia ł ju ż zapis, i ż dla przewozów obj ę tych przedmiotow ą umow ą , PKP Cargo nie b ę dzie ś wiadczy ć us ł ug przewozu do nast ę puj ą cych wymienionych tam stacji [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Jako powód powy ż szego, PKP Cargo wskaza ł o, i ż ma zakontraktowane przewozy w ę gla do tych stacji. Sped – Pro, w pi ś mie z dnia 27 stycznia 2003 r., stwierdzi ł o, i ż takie dzia ł ania utrudniaj ą mu dost ę p do rynku i jako takie s ą niezgodne z ustaw ą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji . Pomimo tego, pismem z dnia 27 lutego 2003 r. PKP Cargo przedstawi ł o Sped – Pro jako ofert ę handlow ą - Umow ę wieloletni ą o wspó ł pracy w zakresie us ł ug przewozowych w komunikacji krajowej. Równie ż ten projekt zawiera ł wykaz stacji i wymienionych z nazwy podmiotów, w stosunku do których PKP Cargo wy łą czy ł o mo ż liwo ść realizacji us ł ug przewozowych. Wy łą czenie to obejmowa ł o łą cznie 22 stacje przeznaczenia oraz 24 odbiorców. 12 Prezes Urz ę du ustali ł tak ż e, ż e PKP Cargo wy łą czy ł o mo ż liwo ść Sped - Pro korzystania w ramach umowy wieloletniej z us ł ug przewozowych do nast ę puj ą cych stacji i odbiorców: [tajemnica przedsi ę biorstwa] W trakcie post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du podda ł analizie umowy wieloletnie na przewóz towarów kolej ą zawarte pomi ę dzy PKP Cargo, Trade Trans, Energokrak oraz CTL. W umowach zawartych pomi ę dzy z jednej strony PKP Cargo, a Trade – Trans oraz Energokrak z drugiej strony nie wynika, a ż eby podmioty te zawar ł y porozumienie, którego celem lub skutkiem mia ł oby by ć ograniczenie dost ę pu do us ł ug spedycyjnych podmiotom nieobj ę tym porozumieniem. Ż adna z tych umów nie zawiera antykonkurencyjnych postanowie ń , które w swej istocie mog ł yby by ć uznane jako maj ą ce na celu ograniczenie konkurencji. W umowie wieloletniej zawartej pomi ę dzy PKP Cargo, a CTL istnia ł natomiast zapis, i ż PKP Cargo S.A. w okresie obowi ą zywania umowy zobowi ą zana jest nie udziela ć innym podmiotom takich samych lub korzystniejszych warunków ni ż okre ś lone w niniejszej umowie, na ś wiadczenie us ł ug przewozowych w zakresie dostaw transportem kolejowym towarów z poz. NHM okre ś lonych w za łą czniku Nr 1 do odbiorców okre ś lonych w Za łą czniku Nr 1 d. Poni ż ej wskazane zosta ł y stacje przeznaczenia i odbiorcy wymienieni w za łą czniku Nr 1 d, a mianowicie: [tajemnica przedsi ę biorstwa] Z ww. umów wynika ł o jednocze ś nie, i ż Trade – Trans, Energokrak oraz CTL obs ł uguj ą nast ę puj ą ce stacje i podmioty, co do których ograniczona zosta ł a Sped- Pro mo ż liwo ść przewozu towarów: [tajemnica przedsi ę biorstwa] Trade - Trans [tajemnica przedsi ę biorstwa] CTL [tajemnica przedsi ę biorstwa] Zauwa ż y ć nale ż y, ż e stacje i odbiorcy, co do których PKP Cargo ograniczy ł o Sped – Pro mo ż liwo ść korzystania w ramach umów wieloletnich z us ł ug przewodowych tylko w cz ęś ci pokrywa ł y si ę z tymi obs ł ugiwanymi przez CTL, Trade Trans i Energokrak. W niniejszej sprawie stan faktyczny wskazuje, ż e ż adna ze spó ł ek spedycyjnych, którym zarzuca si ę zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia nie nale ż y do grupy kapita ł owej PKP Cargo. Energokrak nale ż y do grupy kapita ł owej EDF. Spó ł ka ta zosta ł a utworzona w celu negocjowania ca ł o ś ci zakupu paliw, przewozów tych paliw i zwi ą zanej z tym logistyki dla innych spó ł ek z Grupy EDF. Energokrak ś wiadczy ww. 13 us ł ugi wy łą cznie na rzecz tych podmiotów. Grupa EDF nie jest zainteresowana ś wiadczeniem us ł ug przewozu za po ś rednictwem innych spó ł ek, ni ż spó ł ka z jej grupy kapita ł owej utworzona specjalnie w tym celu. Spó ł ka Trade Trans ś wiadczy na rzecz swoich kontrahentów (nadawców i odbiorców przesy ł ek) us ł ugi spedycji. Podmioty te wi ążą [tajemnica przedsi ę biorstwa] . Na rzecz nadawców przesy ł ek Trade Trans zawiera umowy przewozowe z PKP Cargo. W 2002 r. Trade Trans zawar ł o z PKP Cargo umow ę wieloletni ą na przewóz przesy ł ek do okre ś lonych stacji i odbiorców. CTL jest spó ł k ą , która tak jak Trade Trans zawar ł a z PKP Cargo umow ę wieloletni ą na przewóz towarów do okre ś lonych stacji i odbiorców. II. W oparciu o przedstawiony stan faktyczny organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Interes publicznoprawny Stosownie do art. 1 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa ta okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Powy ż szy przepis wskazuje, i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mie ć zastosowanie w sytuacji zagro ż enia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. Takie te ż stanowisko prezentuje orzecznictwo S ą du Najwy ż szego oraz S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wcze ś niej S ą du Antymonopolowego). Zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa UOKiK przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy te ż grupy (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00). S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś la ł , i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni interes publiczny, co wynika z tre ś ci art. 1 ust. 1 powo ł anej ustawy: „Ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów” . Powy ż sza regulacja znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Zdaniem S ą du, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany, co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. „Publiczny” znaczy dotycz ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie ustalenie przez wy ż ej wymieniony organ administracji, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego nie za ś jednostki, czy te ż grupy. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko 14 charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy. 1 Podobnie S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wypowiada si ę na temat art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Stosownie do tre ś ci tego przepisu, ww. ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom naruszaj ą cym zbiorowe interesy konsumentów, a tak ż e antykonkurencyjnym koncentracjom przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, je ż eli te praktyki lub koncentracje wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zatem zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony by ł interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym. 2 W jednym z ostatnich wydanych przez S ą d Najwy ż szy wyroków (z dnia 24 lipca 2003 r. sygn. akt I CKN 496/01), s ą d ten jednak ż e stwierdzi ł , i ż : „W rozpoznawanej sprawie, przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni (konsumentach), a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym, a nie jak przyj ął S ą d Antymonopolowy, odnosz ą si ę najwy ż ej do interesu grupy konsumenckiej.” Uzasadniaj ą c naruszenie przez PKP Cargo oraz CTL interesu publicznoprawnego, nale ż y odnie ść si ę do zarzucanych tym przedsi ę biorcom przez Sped – Pro dzia ł a ń . 1 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. XVII Ama 133/2001. 2 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 15 Sped – Pro zarzuci ł o pozosta ł ym uczestnikom post ę powania, i ż zawar ł y porozumienie (zmow ę ) polegaj ą ce na ograniczeniu innym przedsi ę biorcom dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych lub eliminacji ich z tego rynku. Jednocze ś nie prowadzone post ę powanie nie da ł o podstaw do stwierdzenia, a ż eby innym podmiotom, poza Sped- Pro, ograniczany zosta ł dost ę p do rynku us ł ug spedycyjnych lub eliminowano ich z tego rynku. W ś wietle jednak ż e powo ł anego powy ż ej najnowszego orzecznictwa S ą du Najwy ż szego, nale ż y uzna ć , i ż tak ż e w takim przypadku dochodzi do naruszenia interesu publicznego. Po pierwsze, dzia ł ania PKP Cargo i CTL dotykaj ą nie tylko interesów Sped – Pro, ale równie ż po ś rednio interesów jego kontrahentów. Sped – Pro, maj ą c stosunkowo wysokie ś redniomiesi ę czne obroty w 2002 r., by ł o znacz ą cym podmiotem ś wiadcz ą cym swe us ł ugi dla wielu odbiorców. Po ś rednio zatem, skutki dzia ł a ń PKP Cargo i CTL dotkn ą tych odbiorców. Po drugie, w wyniku dzia ł a ń PKP Cargo i CTL, naruszona zosta ł a konkurencja na rynku, na którym dzia ł a Sped - Pro, wskutek ograniczenia mo ż liwo ś ci prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez ten podmiot. Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż postanowienia umowy zawartej pomi ę dzy PKP Cargo, a CTL, odnosz ą si ę do wszystkich podmiotów, które by chcia ł y w przysz ł o ś ci zawrze ć umow ę przewozow ą z PKP Cargo. A zatem postanowienie te, przynajmniej potencjalnie odnosi si ę tak ż e do innych podmiotów ś wiadcz ą cych dzia ł alno ść spedycyjn ą , jak wnioskodawca lub odbiorców bezpo ś rednich us ł ug przewozowych PKP Cargo. To równie ż w ocenie organu antymonopolowego uzasadnia twierdzenie, i ż w przedmiotowej sprawie naruszony zosta ł interes publiczny. Reasumuj ą c, organ antymonopolowy, uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie interes publicznoprawny wyst ę puje. Rynek w ł a ś ciwy (relewantny). Przepis art. 4 pkt 8 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje poj ę cie rynku w ł a ś ciwego, jako rynku towarów (us ł ug), które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W ocenie organu antymonopolowego w przedmiotowej sprawie wyst ę puj ą dwa rynki w ł a ś ciwe, na których dzia ł aj ą przedsi ę biorcy, którym zarzucana jest praktyka, a mianowicie: 1. krajowy rynek kolejowych przewozów towarów, na którym prowadzi dzia ł alno ść PKP Cargo oraz 2. krajowy rynek spedycji towarów kolej ą na którym prowadz ą dzia ł alno ść pozostali uczestnicy post ę powania. 16 W tym miejscu konieczne jest wyra ź ne wskazanie, ż e stwierdzenie (lub niestwierdzenie) zarzucanej praktyki mo ż e mie ć miejsce wy łą cznie na krajowym rynku kolejowych przewozów towarów. Umowy (uzgodnienia) dotycz ą ce us ł ugi przewozu dotycz ą bowiem tego w ł a ś nie rynku. Zawierane one s ą przez przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi spedycyjne (czy te ż bezpo ś rednio przez nadawców (odbiorców) przesy ł ek) z PKP Cargo. Wnioskodawca tym umowom oraz innym relacjom pomi ę dzy spedytorami i PKP Cargo zarzuca antykonkurencyjny charakter. Wynika z tego, ż e rynkiem w ł a ś ciwym dla zarzucanej praktyki jest krajowy rynek kolejowych przewozów towarów. Krajowy rynek spedycji towarów kolej ą jest z kolei rynkiem, który mo ż e zosta ć „zainfekowany” poprzez zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia na krajowym rynku kolejowych przewozów towarów. Poprzez zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku kolejowych przewozów towarów mo ż e zosta ć zamkni ę ty lub ograniczony dost ę p do rynku us ł ug spedycji – jest to jednak skutek praktyki, a nie rynek, na którym zosta ł o zawarte antykonkurencyjne porozumienie. Ad1) 1.1. Ś rodki transportu towarów w Polsce. Towary mog ą by ć przewo ż one ró ż nymi rodzajami transportu. Obok transportu kolejowego, wymieni ć nale ż y tutaj transport drogowy, ruroci ą gowy, lotniczy oraz ż eglug ę morsk ą i ś ródl ą dow ą . Zebrane przez Prezesa UOKiK poni ż sze dane wskazuj ą na mas ę przewo ż onych towarów, ś rednie odleg ł o ś ci na jakich s ą one transportowane oraz na udzia ł poszczególnych rodzajów przewozów w transporcie ogó ł em 3 : Tabela nr 1 Rodzaj transportu Tony ( w tys.) Tonokilometry ( w mln) Ś rednia odleg ł o ść przewozu 1 tony ł adunku w km Ogó ł em 1 304 387 248 685 Transport kolejowy (w tym normalnotorowy) 222 908 222 883 47 756 47 755 214 Transport samochodowy, w tym zarobkowy (dane cz ęś ciowo szacunkowe) 1 002 368 344 997 74 679 50 422 75 Transport ruroci ą gowy 46 132 20 854 452 Ś ródl ą dowy transport wodny ( łą cznie z transportem 7 729 1 126 146 3 Opracowanie na podstawie danych G ł ównego Urz ę du Statystycznego: Transport – wyniki dzia ł alno ś ci w 2002 r. 17 przybrze ż nym) Transport morski (statkami w ł asnymi i dzier ż awionymi) 25 222 104 190 4 131 Transport lotniczy (rozk ł adowy i pozarozk ł adowy) 28 80 2 864 % UDZIA Ł POSZCZEGÓLNYCH GA ŁĘ ZI TRANSPORTU W RYNKU US Ł UG PRZEWOZU Ł ADUNKÓW W POLSCE 76,9 1,94 17,1 0,6 0,01 3,54 0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 TR DROGOWY Ż EGLUGA MORSKA TR KOLEJOWY Ż EGLUGA Ś RÓDLADOWA TR LOTNICZY TR RUROCIAGOWY W Polsce przewóz towarów jest prowadzony g ł ównie w drodze transportu samochodowego i kolejowego, które razem realizuj ą oko ł o 94% tona ż u ca ł o ś ci przewozów ł adunków. Zgodnie z danymi publikowanymi przez G ł ówny Urz ą d Statystyczny, w okresie od roku 1995 do 2002 łą czny udzia ł obu ga łę zi w rynku przewozów ł adunków w Polsce pozostawa ł zasadniczo niezmienny, wahania udzia ł ów ka ż dej z ga łę zi wynosi ł y ś rednio 3%, co obrazuje ni ż ej zamieszczona tabela 4 : Tabela nr 2 Udzia ł % ga łę zi transportu w wymianie towarowej w latach Rodzaj transportu 1995 1998 1999 2000 2001 2002 Ogó ł em 100 100 100 100 100 100 Transport kolejowy 16,3 15,2 14,1 13,9 12,7 17,1 Transport samochodowy 78,7 79,2 80,4 80,3 81,4 76,9 Transport lotniczy 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 Transport ruroci ą gowy 2,4 3,0 3,2 3,3 3,4 3,5 Ż egluga ś ródl ą dowa 0,7 0,7 0,6 0,8 0,8 0,6 4 Opracowanie na podstawie: G ł ówny Urz ą d Statystyczny: Transport – wyniki dzia ł alno ś ci w 2002 r., Str. 34 18 Ż egluga morska 1,9 1,9 1,7 1,7 1,7 1,9 Po ś ród ww. rodzajów transportu, ż eglug ę ś ródl ą dow ą oraz morsk ą , transport ruroci ą gowy i lotniczy cechuj ą znaczne ograniczenia infrastrukturalne, wp ł ywaj ą ce na ma łą dost ę pno ść tego typu us ł ug, co powoduje, i ż us ł ugi transportu kolejowego nie s ą substytucyjne w stosunku do wymienionych innych rodzajów transportu. Ż egluga ś ródl ą dowa ograniczona jest zasi ę giem i biegiem szlaków wodnych. Wi ę kszo ść rzek w Polsce nie posiada równie ż odpowiedniej infrastruktury do prowadzenia sprawnego transportu barkami na ca ł ej d ł ugo ś ci rzek, co sprawia, i ż ten rodzaj transportu stanowi marginaln ą cz ęść transportu towarów ogó ł em w Polsce. Podobnie ograniczone znaczenie ma ż egluga morska, która mo ż e by ć substytutem dla innych rodzajów transportu jedynie w odniesieniu do po łą cze ń mi ę dzy portami wzd ł u ż linii wybrze ż a. Jednak ż e np. wi ę kszo ść transportu towarowego surowców w Polsce odbywa si ę w relacjach od miejsca, gdzie dany surowiec jest wydobywany, do zak ł adów przetwórczych. Jak powszechnie wiadomo, g ł ówne o ś rodki przemys ł owe znajduj ą si ę w po ł udniowej i centralnej cz ęś ci Polski. Podkre ś lenia wymaga fakt, ż e mimo stosunkowo niskich kosztów transportu wodnego, jego udzia ł nie przekracza 2,5 %. Jeszcze bardziej marginalnym rodzajem transportu pozostaje transport lotniczy. Spowodowane to jest przede wszystkim wysokimi kosztami sta ł ymi oraz s ł abo rozbudowan ą infrastruktur ą lotnicz ą w Polsce. Jest równie ż oczywiste, i ż towarów nie mo ż na przewozi ć bezpo ś rednio z punktu nadania do ostatecznego punktu odbioru wy łą cznie za pomoc ą tego rodzaju transportu. Konieczno ść dostarczania przewo ż onego towaru na lotnisko i odbioru z lotniska za pomoc ą innych ś rodków transportu, czyni transport lotniczy, szczególnie w odniesieniu do towarów masowych, skomplikowanym i bardziej kosztownym od innych mo ż liwo ś ci przewozu towarów. Transport ruroci ą gowy, podobnie jak ż egluga ś ródl ą dowa, ma równie ż ś ci ś le ograniczony, przez swoj ą sie ć , zasi ę g geograficzny. Dodatkowo nale ż y wskaza ć , i ż za pomoc ą ruroci ą gów mo ż na transportowa ć tylko okre ś lone grupy towarów. Porównuj ą c natomiast kolejowy i samochodowy transport towarów nale ż y zwróci ć uwag ę na przedstawione w tabeli nr 1 dane dotycz ą ce ś redniej odleg ł o ś ci (w km) przewozu 1 tony ł adunku, które ś wiadcz ą , i ż transport samochodowy ma w wi ę kszym stopniu charakter lokalny ( ś rednia odleg ł o ść przewozu - 75 km, przy 214 km w transporcie kolejowym). Porównanie tych wska ź ników z przewozem w tonokilometrach prowadzi do wniosku, i ż transport kolej ą towarów charakteryzuje si ę równie ż znacznie wi ę ksz ą mas ą przewo ż onych towarów. Transport samochodowy wyspecjalizowa ł si ę w szczególno ś ci w przewozie na krótkich odleg ł o ś ciach innego rodzaju ł adunków, ni ż transport kolejowy. Samochodami przewozi si ę w wi ę kszo ś ci produkty codziennego u ż ytku, produkty przemys ł owe przetworzone, produkty spo ż ywcze, podczas gdy transport kolejowy wykorzystywany jest w przewa ż aj ą cym stopniu do przewozu surowców o charakterze masowym. 19 Podstawow ą cech ą okre ś lonego rynku w ł a ś ciwego jest wielko ść przewo ż onego ł adunku. Wed ł ug danych Urz ę du Transportu Kolejowego (zawartych w znajduj ą cej si ę w aktach sprawy opinii TOR-u), w 2003 roku przewozy ł adunków kolej ą wynios ł y 241 478 tysi ę cy ton. Praca przewozowa mierzona w tonokilometrach wynios ł a 49 704,4 mln tonokilometrów. Przewozy wed ł ug grup ł adunków i ich struktura przedstawia ł a si ę nast ę puj ą co: L.P. ( TYS. TON ) % UDZIA Ł Razem ( tys. ton ) 241.478,00 100,0 W tym: 1 w ę giel 130.410,00 54,0 2 rudy 14.063,00 5,8 3 surowce i materia ł y budowlane 25.931,80 10,7 4 ropa i przetwory naftowe 11.172,00 4,6 5 metale i przetwory naftowe 14.596,20 6,0 6 nawozy i inne art. chemiczne 14.421,70 6,0 7 p ł ody i przetwory rolne 2.772,20 1,1 8 drewno i wyroby z drewna 3.920,50 1,6 9 Pozosta ł e ł adunki 24.190,50 10.0 Jak wskazuj ą dane zawarte w powy ż szym zestawieniu, kolej ą przewozi si ę w wi ę kszo ś ci towary, których transport nast ę puje w ilo ś ciach masowych. Jest to jedna z istotniejszych cech charakterystycznych dla transportu towarów kolej ą , wskazuj ą ca na brak substytucyjno ś ci poszczególnych rodzajów transportu w stosunku do transportu kolejowego. 1.2. Argumenty dotycz ą ce braku substytucyjno ś ci kolejowych przewozów towarowych, wzgl ę dem innych ś rodków transportu towarów. Maj ą c na uwadze wy ż ej wskazane mo ż liwo ś ci transportu towarów w Polsce oraz charakterystyk ę ich wykorzystania, nale ż y dokona ć analizy czynników, które sprawiaj ą , i ż dane rodzaje transportu nale ż y traktowa ć jako odr ę bne rynki w ł a ś ciwe. Wydzieleniu takich odr ę bnych rynków nie stoi na przeszkodzie fakt, i ż pewne rodzaje towarów mog ą by ć , w okre ś lonych okoliczno ś ciach, przewo ż one ró ż nymi rodzajami transportu, sprawiaj ą cymi wra ż enie us ł ug substytucyjnych. Z faktu bowiem, ż e np. indywidualny odbiorca mo ż e odebra ć z kopalni w ę giel w ilo ś ci 5 ton, ł adowany mechanicznym podno ś nikiem z ha ł dy znajduj ą cej si ę obok zak ł adu, nie mo ż na wywodzi ć generalnego stwierdzenia, i ż taki rodzaj odbioru i transportu by ł by substytucyjny, w sytuacji zakontraktowania wielko ś ci kilkudziesi ę ciu, kilkuset, czy kilku milionów ton tego surowca. Wyj ą tków, dotycz ą cych substytucyjno ś ci w ograniczonym zakresie, w szczególnych sytuacjach, nie mo ż na interpretowa ć rozszerzaj ą co i traktowa ć ich jako regu ł y. 20 W tym tonie wypowiedzia ł si ę S ą d I Instancji w sprawie Deutsche Bahn 5 , prezentuj ą c stanowisko na temat mo ż liwo ś ci i sposobu wydzielenia okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w sprawie: „ … musz ą by ć mo ż liwe do rozró ż nienia w danej sprawie us ł uga lub produkt, w oparciu o szczególne cechy charakterystyczne, które odró ż niaj ą je od innych us ł ug lub innych produktów, sprawiaj ą c, ż e s ą one tylko do ma ł ego stopnia zast ę powalne tymi alternatywnymi produktami lub us ł ugami i poddane konkurencji z ich strony… W tym kontek ś cie, stopie ń zast ę powalno ś ci pomi ę dzy produktami musi by ć oceniany w kategoriach ich obiektywnych cech charakterystycznych, jak równie ż struktury popytu i poda ż y na rynku oraz warunków konkurencji…”. Stosownie wi ę c do powy ż szego, definicja rynku w ł a ś ciwego wymaga analizy: - substytucyjno ś ci popytu, - substytucyjno ś ci poda ż y, i do pewnego stopnia - potencjalnej konkurencji 6 . a) analiza substytucyjno ś ci popytu Prezes Urz ę du, w celu uzyskania najbardziej obiektywnych danych dotycz ą cych kwestii prawid ł owego okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego dla sprawy, zwróci ł si ę ze stosownymi ankietami do przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych w obszarze kolejowych przewozów towarowych oraz do podmiotów korzystaj ą cych z tego typu us ł ug. Poni ż ej zosta ł y omówione uwarunkowania wskazane przez ww. przedsi ę biorców, podzielone pod wzgl ę dem charakteru podawanych argumentów, wskazuj ą ce na brak popytowej substytucyjno ś ci kolejowych przewozów towarowych, wzgl ę dem innych ś rodków transportu towarów. Posiadana infrastruktura Kontrahenci umów wieloletnich na przewóz towarów kolej ą to przede wszystkim du ż e zak ł ady przemys ł owe ró ż nych bran ż . Zazwyczaj organizuj ą one dostawy towarów z wykorzystaniem transportu szlakiem kolejowym prosto od dostawcy surowca do bram w ł asnego zak ł adu, b ą d ź odpowiednich bocznic kolejowych, posiadaj ą c przy tym odpowiedni ą infrastruktur ę techniczn ą do obs ł ugi za ł adunku, b ą d ź wy ł adunku du ż ej ilo ś ci towarów wprost z wagonów kolejowych. Jednym z istotniejszych czynników branych zatem pod uwag ę przez przedsi ę biorców przy korzystaniu z transportu kolejowego, jest posiadana przez nich infrastruktura roz ł adunkowa, która pozwala zdecydowanie szybciej odebra ć du ż e ilo ś ci towarów. Potwierdzaj ą to nast ę puj ą ce podmioty: [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Równie ż Górnicza Izba Przemys ł owo – Handlowa wskaza ł a, i ż niemo ż liwe jest wykorzystanie istniej ą cych w kopalniach urz ą dze ń za ł adowczych i roz ł adowczych do obs ł ugi innych, ni ż transport kolejowy, ś rodków transportu. Podmiot ten wskaza ł 5 Deutsche Bahn, CFI Oct. 21, 1997, 1997 ECR II-1689, para. 54, a tak ż e “European Competition Law: A Practictioner`s Guide, Second Edition”, Lennart Ritter, W. Dawid Braun, Francis Rawlinson, Kluwer Law 2000, s. 24 i n. 6 Tak stwierdzono np. w sprawach: L`Oreal, ECJ Dec. 11, 1980, 1980 ECR 3775, para. 25, UK Agricultural Tractor Registration Exchange – Fiatagri, CFI Oct. 27, 1994, 1994 ECR II-905, para. 51. 21 tak ż e, i ż z transportu kolejowego korzystaj ą generalnie tylko te podmioty, które nie posiadaj ą infrastruktury do roz ł adunku wagonów kolejowych (np. ma ł e elektrociep ł ownie). Wskazane podmioty dzia ł aj ą w ró ż nych bran ż ach polskiej gospodarki, dlatego te ż nale ż y uzna ć , i ż niezale ż nie od rodzaju transportowanych towarów, problemy natury infrastrukturalnej zawsze si ę b ę d ą pojawia ć , w przypadku korzystania z rodzajów transportu innych, ni ż transport kolejowy. Cech ą wspóln ą tych przedsi ę biorców jest zlecanie do transportu przewo ź nikom kolejowym masowych ilo ś ci towarów. Odbiór masowych ilo ś ci towarów mo ż liwy jest natomiast tylko z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury kolejowej. Odleg ł o ść przewozu oraz masa przewo ż onych towarów Bior ą c pod uwag ę takie cechy transportu samochodowego, jak: wysoka dost ę pno ść dla klientów, du ż a elastyczno ść i szybko ść przewozu oraz terminowo ść i punktualno ść wykonywania us ł ug, mo ż na by przyj ąć , i ż w ł a ś nie ten rodzaj transportu jest na tyle uniwersalny, i ż wszyscy przedsi ę biorcy powinni opiera ć swoj ą dzia ł alno ść w ł a ś nie na nim. Maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż y jednak ż e wskaza ć wymienione ni ż ej cechy transportu kolejowego, które powoduj ą , i ż kontrahenci realizuj ą przewozy towarów transportem kolejowym zamiast samochodowym. W ł a ś ciwo ś ci ekonomiczne i techniczne transportu kolejowego predestynuj ą transport kolejowy do przemieszczania na ś rednie i du ż e odleg ł o ś ci, du ż ych ilo ś ci ł adunków o niskiej warto ś ci i du ż ym tona ż u. Jest to cecha transportu kolejowego, z uwagi chocia ż by na ł adowno ść wagonów przekraczaj ą c ą 60 ton, z których mo ż na formowa ć poci ą gi o masie netto ponad 2000 ton. Cecha odleg ł o ś ci, na jakie przesy ł any jest towar za pomoc ą kolei, jest nierozerwalnie powi ą zana z masowo ś ci ą tego rodzaju transportu. Przedsi ę biorcy wprost deklaruj ą , i ż od pewnej odleg ł o ś ci jedynym op ł acalnym ś rodkiem transportu jest transport kolejowy. I tak [tajemnica przedsi ę biorstwa] wskazuj ą , ż e samochody wykorzystywane s ą jedynie do transportu na rynku lokalnym. Powy ż ej 150 kilometrów transport kruszywa (kamie ń rozdrobniony) odbywa si ę wy łą cznie transportem kolejowym. Przedsi ę biorca ten podkre ś la, i ż koszt transportu w odniesieniu do przewo ż onego przez niego materia ł u jest wysoki. Zale ż no ść t ą popieraj ą równie ż [tajemnica przedsi ę biorstwa] , które wskazuj ą , ż e transport kamienia rozdrobnionego oraz wapna w bry ł ach kolej ą jest najta ń szy przy spe ł nieniu za ł o ż enia, i ż odbywa si ę on na d ł u ż sze odleg ł o ś ci i dotyczy wi ę kszych ilo ś ci tych surowców. Podobnie wypowiada si ę [tajemnica przedsi ę biorstwa] . Zdaniem tego podmiotu, transport samochodowy kamienia rozdrobnionego, ż wiru i makadamu spowodowa ł by zaanga ż owanie ogromnej ilo ś ci samochodów, a ponadto na odleg ł o ś ci powy ż ej 100 kilometrów transport kolejowy jest po prostu ta ń szy. Z kolei [tajemnica przedsi ę biorstwa] przesy ł aj ą ż wir, grysy oraz mieszanki ł amane kolej ą na odleg ł o ś ci wi ę ksze od 250 kilometrów, podnosz ą c jednocze ś nie, i ż transport kolejowy jest korzystniejszy, gdy wi ę ksza masa ma dotrze ć w krótszym czasie do odbiorcy. Potwierdza to równie ż [tajemnica przedsi ę biorstwa] , który wskazuje, i ż transport samochodowy stosuje wtedy, gdy w ę giel przewo ż ony jest na ma ł e odleg ł o ś ci. Na du ż e odleg ł o ś ci transport w ę gla kolej ą jest najta ń szy. Przedsi ę biorca ten w ogóle nie 22 rozwa ż a mo ż liwo ś ci rezygnacji z us ł ug transportu kolejowego, przede wszystkim z uwagi na du ż e odleg ł o ś ci przewozowe. Podobnie wypowiada si ę [tajemnica przedsi ę biorstwa] , który wskazuje, i ż przewóz kolej ą w ę gla kamiennego, oleju opa ł owego oraz kamienia wapiennego jest najta ń szy przy wysy ł kach ca ł opoci ą gowych na ś rednie odleg ł o ś ci powy ż ej 400 kilometrów. Przedsi ę biorca ten odrzuci ł trzy oferty samochodowe na przewóz mia ł u w ę glowego, gdy ż by ł y one nieatrakcyjne cenowo z powodu du ż ej odleg ł o ś ci kopal ń od zak ł adu. Samochody przy przewozie wapna palonego w bry ł ach stosuje [tajemnica przedsi ę biorstwa] , gdy ż ten ś rodek komunikacji jest bardziej op ł acalny na krótszych odleg ł o ś ciach. [tajemnica przedsi ę biorstwa] deklaruje, i ż przewozy paliw, benzyn, olejów, olejów smarowych, asfaltów, bitumów, oleju opa ł owego ci ęż kiego, gazów oraz innych towarów niebezpiecznych na odleg ł o ś ci powy ż ej 200 kilometrów s ą uzasadnione ekonomicznie, kiedy realizuje si ę je transportem kolejowym. Dodatkowo nale ż y wskaza ć , i ż koszty transportu znacznej ilo ś ci towarów samochodami s ą wysokie, nie tylko w przypadku ww. przewozów na du ż e odleg ł o ś ci, ale tak ż e na krótszych trasach. Nie ma natomiast takiej zale ż no ś ci w przypadku transportu kolejowego. Co wi ę cej, nale ż y podkre ś li ć , i ż im bardziej wzrasta masa przewo ż onego towaru, tym dystans, na który op ł aca si ę go przewozi ć kolej ą , zmniejsza si ę . Potwierdzeniem tej tezy jest np. rozwój tzw. Kolei Piaskowych na Górnym Ś l ą sku. Udzia ł tego podmiotu w krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, bior ą c pod uwag ę mas ę przewo ż onych towarów, w roku 2003 przekroczy ł 20 %. Bior ą c jednak pod uwag ę prac ę przewozow ą (ilo ść tonokilometrów), udzia ł tego przedsi ę biorcy nie przekracza nawet 1 %. Wynika to z faktu, i ż podmiot ten przewozi towary na krótkich trasach. Towary przewo ż one przez Koleje Piaskowe s ą jednak na skal ę masow ą , st ą d ich transport kolej ą jest op ł acalny nawet na ma ł ych odleg ł o ś ciach. Dane przedstawione powy ż ej pochodz ą z bada ń prowadzonych przez Urz ą d Transportu Kolejowego (zawartych w opinii TOR-u). Obrazuje je poni ż sza tabela: L.P . PRZEWO Ź NICY TYS. TON % UDZIA Ł TYS. TONOKM % UDZIA Ł 1 CTL HP S.A. 1007,1 0,42 352440,2 0,71 2 NZTK Sp. z o.o. 808,9 0,33 24789,0 0,05 3 POL-MIED Ź TRANS Sp. z o.o. 2241,5 0,93 104095,0 0,21 4 LOTOS KOLEJ Sp. z o.o. 168,7 0,07 5029,0 0,01 5 TRANSODA Sp. z o.o. 789,4 0,33 16435,0 0,03 6 PTK i GK S.A. 50201,4 20,79 400013,0 0,81 7 SPED-KOL BLACHOWNIA Sp. z o.o. 25,4 0,01 2361,2 0,00 8 KP „KOTLARNIA” S.A. 2346,5 0,97 112571,0 0,23 9 ZSIK S.J. 122,0 0,05 18456,0 0,04 10 PTK I GK Sp. z o.o. 5082,8 2,10 167296 0,34 11 PCC RAIL SZCZAKOWA S.A. 7630,6 3,16 422334,0 0,85 12 ORLEN S.A. 488,1 0,20 60902,0 0,12 13 KP „KU Ź NICA WAR ĘŻ Y Ń SKA” S.A. 1829,7 0,76 58279,0 0,12 23 14 ZG-E „SOBIESKI JAWORZNO III” Sp. z o.o. 200,0 0,08 114406,9 0,23 15 DEC Sp. z o.o. 9,6 0,00 34,3 0,00 16 CTM „MACZKI” BÓR 6567,7 2,72 228248,1 0,46 17 ZEC TRANS Sp. z o.o. 36,3 0,02 4844 0,01 18 PRK i L S.A. 12,3 0,01 1757,3 0,00 19 SKPL 78,8 0,03 3289,4 0,01 20 BU i EGKW 14,9 0,01 112,0 0,00 21 PKP CARGO S.A. 155698,4 64,48 45238900,0 91,38 22 PKP LHS Sp. z o.o. 6117,7 2,53 2168027,0 4,38 23 RAZEM 241477,8 100,00 49505619,4 100,0 Stan dróg i zale ż no ść od warunków atmosferycznych i pór roku Istotne znaczenie przy wyborze transportu kolejowego zamiast transportu samochodowego maj ą równie ż kwestie zwi ą zane ze stanem infrastruktury polskich dróg. Brak rozbudowanej sieci dróg szybkiego ruchu o du ż ej przepustowo ś ci sprawia, i ż niemo ż liwe jest równie sprawne, jak w przypadku transportu kolejowego, ś wiadczenie us ł ug transportem samochodowym przewozu towarów w znacznych ilo ś ciach, w tym szczególnie surowców wykorzystywanych do produkcji na skal ę przemys ł ow ą . Zorganizowanie takiego masowego transportu pod wzgl ę dem logistycznym napotyka ł oby du ż e trudno ś ci, poniewa ż wymaga ł oby to zaanga ż owania znacz ą cej ilo ś ci pojazdów samochodowych, które musia ł yby zapewnia ć regularn ą dostaw ę tysi ę cy ton towarów, pochodz ą cych np. z bran ż y wydobywczej, b ą d ź chemicznej. Jak wskazuje [tajemnica przedsi ę biorstwa] , przy zadeklarowanych masach w ę gla i mia ł u w ę glowego, niemo ż liwe jest zrealizowanie przewozu wy łą cznie za pomoc ą transportu samochodowego. Wi ą za ł oby si ę to z prawdopodobie ń stwem ca ł kowitego zablokowania drogi dojazdowej do tego podmiotu. Pod wzgl ę dem masowo ś ci przewo ż onych towarów, z transportem kolejowym ł atwiej rywalizowa ć mo ż e wodny transport ś ródl ą dowy. Jak ju ż wcze ś niej jednak wspomniano, z uwagi na du ż y stopie ń sezonowo ś ci oraz ma łą elastyczno ść tras, transport ten mo ż e stanowi ć jedynie uzupe ł nienie dla transportu kolejowego. Potwierdzaj ą to wyst ą pienia przedsi ę biorców usytuowanych nad Odr ą . Pomimo wykorzystywania tej rzeki, podpisuj ą oni umowy z PKP Cargo, gdy ż transport rzeczny nie stanowi dostatecznej alternatywy dla kolei. Przedsi ę biorcy skar żą si ę na s ł ab ą ż eglowno ść Odry i sezonowo ść tego transportu, uzale ż nion ą od poziomu wody oraz zjawisk atmosferycznych. Poza tym transport ś ródl ą dowy znacznie wyd ł u ż a czas oczekiwania na towar. Brak przewo ź ników gwarantuj ą cych dostateczn ą ilo ść ś rodków transportowych Kontrahenci PKP Cargo zlecaj ą temu przewo ź nikowi do przewozu rocznie wielko ś ci rz ę du kilkuset tysi ę cy ton, a czasem i kilku milionów ton (maksymalna ilo ść 24 W ę glokoks S.A. – 20 milionów ton w ę gla kamiennego). Przedsi ę biorcy podkre ś laj ą , i ż niemo ż liwy by ł by transport tak wielkiej ilo ś ci towarów samochodami ci ęż arowymi. [tajemnica przedsi ę biorstwa] Przedsi ę biorcy podkre ś laj ą , i ż przy tak du ż ych ilo ś ciach ł adunków oddawanych do transportu, brakuje ofert innych przedsi ę biorców. [tajemnica przedsi ę biorstwa] korzysta z ofert transportu samochodowego jedynie sporadycznie, gdy ż jak twierdzi ten przedsi ę biorca, nie zapewniaj ą one rytmiczno ś ci dostaw, w ł a ś nie z uwagi na masowo ść dostaw w okresie najwi ę kszej sprzeda ż y cementu. Ankietowani przedsi ę biorcy wskazuj ą , i ż na rynku polskim praktycznie brakuje przewo ź nika, który zagwarantowa ł by dostateczn ą ilo ść samochodowych ś rodków transportowych. Przedsi ę biorcy musieliby korzysta ć z kilku firm transportowych, co wp ł yn ęł oby w sposób bezpo ś redni na zwi ę kszenie kosztów i jednocze ś nie zmniejszenie pewno ś ci zachowania ci ą g ł o ś ci produkcji, a tak ż e przyczyni ł oby si ę do zak ł ócenia odpowiedniej organizacji pracy, przy za ł adunku i roz ł adunku. Przy transporcie tak du ż ych ilo ś ci towarów, transport kolejowy jest równie ż najwygodniejszy. Zast ą pienie go innym rodzajem transportu, a w szczególno ś ci samochodowym, by ł oby dla wi ę kszo ś ci podmiotów niemo ż liwe lub łą czy ł oby si ę z wieloma utrudnieniami, które dodatkowo wi ą za ł yby si ę z poniesieniem znacznych kosztów, np. na modernizacj ę infrastruktury dojazdowej, czy odbiorczej. Lokalizacja przedsi ę biorców, zazwyczaj w centrum du ż ych miast (protesty lokalnych spo ł eczno ś ci) Wi ę kszo ść du ż ych przedsi ę biorców zlokalizowanych jest w du ż ych miastach, b ą d ź aglomeracjach miejskich. Twierdz ą oni, i ż zwi ę kszenie liczby poruszaj ą cych si ę po drogach samochodów ci ęż arowych, spowodowa ł oby protesty lokalnych spo ł eczno ś ci. Dla przyk ł adu wystarczy wskaza ć sytuacj ę [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Równie ż Górnicza Izba Przemys ł owo – Handlowa wskazuje, i ż zast ą pienie transportu kolejowego transportem samochodowym, z uwagi na uci ąż liwo ś ci dla spo ł eczno ś ci lokalnych oraz znaczne pogorszenie stanu dróg, spowodowa ł oby lawinowe wydawanie zakazów poruszania si ę ci ęż arówek przez w ł adze lokalne. Dodatkowe koszty kontroli jako ś ciowej ka ż dego samochodu i konieczno ść zachowania ci ą g ł o ś ci produkcji Przedsi ę biorcy zauwa ż aj ą równie ż , i ż towar przewo ż ony kolej ą jest bezpieczny pod wzgl ę dem niezawodno ś ci dostarczenia ilo ś ciowego i jako ś ciowego. Surowiec ł adowany na wagony towarowe charakteryzuje si ę jednolit ą jako ś ci ą w ca ł ym sk ł adzie poci ą gu. W zwi ą zku z tym, kontrola jako ś ci przy wje ź dzie do zak ł adu jest mniej k ł opotliwa i ta ń sza. Jak wcze ś niej wskazano, [tajemnica przedsi ę biorstwa] podkre ś la, i ż ł adowno ść jednego poci ą gu odpowiada ł adowno ś ci 50 samochodów ci ęż arowych. Z oczywistych wzgl ę dów, badaj ą c ilo ść i jako ść towaru przy transporcie samochodowym, nale ż y dwukrotnie zwa ż y ć ka ż dy samochód przed i po roz ł adunku, aby sprawdzi ć , czy ilo ść towaru istotnie odpowiada wielko ś ciom zamówionym. 25 Podobnie nale ż y post ą pi ć z ocen ą jako ś ci towaru znajduj ą cego si ę w ka ż dym samochodzie. Na ile istotne s ą to kwestie ś wiadcz ą tak ż e g ł osy innych przedsi ę biorców. [tajemnica przedsi ę biorstwa] stwierdza wprost, i ż dostawa kolejowa jest jednolita jako ś ciowo i nie powoduje wielokrotnego oddawania próbek mia ł u w ę glowego do analizy laboratoryjnej. Dostawy kolejowe w zwi ą zku z powy ż szym nie wymagaj ą zatrudnienia tak du ż ej liczby pracowników przy odbiorze towaru. W podobnym tonie wypowiada si ę [tajemnica przedsi ę biorstwa] . Ponadto, na co równie ż wskazuje [tajemnica przedsi ę biorstwa] , transport samochodowy nie zachowuje rytmiczno ś ci dostaw, co powoduje, i ż dla zachowania ci ą g ł o ś ci produkcji, wy ł adunek towarów z samochodów musia ł by odbywa ć si ę przez ca łą dob ę . Taka konieczno ść nie zachodzi przy transporcie kolejowym. Bezpiecze ń stwo przewo ż onych produktów Kolejn ą cech ą transportu kolejowego, która w znacz ą cy sposób odró ż nia ten rodzaj transportu od innych ś rodków, jest bezpiecze ń stwo przewo ż onych produktów. Bezpieczniejsz ą form ą przewozu ł adunków jest tylko transport lotniczy. Jednak z uwagi na swoje cechy (mo ż liwo ść przewiezienia niewielkiej, w stosunku do transportu kolejowego, ilo ś ci towarów; wysoka cena us ł ug, brak bezpo ś rednio ś ci dostaw; dost ę pno ś ci oraz kompleksowo ś ci us ł ug) jest on wykorzystywany bardzo incydentalnie, a jak pokaza ł a ankieta, w ś ród badanych przedsi ę biorców ten rodzaj transportu w ogóle si ę nie pojawi ł . Dlatego te ż w ocenie organu antymonopolowego, mo ż na przyj ąć , i ż najbezpieczniejsz ą form ą transportu towarowego wykorzystywan ą powszechnie, jest transport kolejowy. W roku 2003 kolej ą przewieziono 15 908 tysi ę cy ton ł adunków niebezpiecznych. Du ż a cz ęść to produkty ropopochodne i chemiczne, ł atwopalne lub silnie truj ą ce, wyj ą tkowo niebezpieczne w przewozie. Przedsi ę biorcy przy przewozie tych produktów cz ę sto wybieraj ą transport kolejowy. Co wi ę cej, zdarza si ę nieraz, i ż transport samochodowy takich produktów móg ł by okaza ć si ę ta ń szy, jednak z uwagi na wi ę ksze prawdopodobie ń stwo wypadku na drodze i zwi ą zanych z tym kosztów, przedsi ę biorcy staraj ą si ę przewozi ć swoje produkty kolej ą . Ponadto, wiele ł adunków niebezpiecznych, w szczególno ś ci chemikaliów, obliguje do punktualnego przewozu, gdy ż nie przekazane w por ę do dalszego przerobu, ulegaj ą degradacji. Terminowo ść dostaw gwarantuje kolej, w odró ż nieniu od transportu samochodowego, uzale ż nionego od warunków drogowych. Wzgl ę dy ekologiczne Coraz wi ę ksze znaczenie przedsi ę biorcy zwracaj ą równie ż na ochron ę ś rodowiska. Tendencj ę t ą potwierdzaj ą np. informacje umieszczone na stronie internetowej Elektrociep ł owni Warszawskich S.A. 7 , gdzie du ż o miejsca po ś wi ę cone jest ochronie ziemi, wody, powietrza przed zanieczyszczeniami, a tak ż e ochronie przed ha ł asem. Wybór transportu samochodowego przyczyni ł by si ę do wzrostu zanieczyszcze ń powietrza i jednocze ś nie zwi ę kszy ł by si ę poziom ha ł asu w okolicach zak ł adów. Pogodzenie dzia ł a ń proekologicznych oraz dostarczanie surowca drog ą 7 http://www.ewsa.com.pl 26 ko ł ow ą , jest w praktyce niemo ż liwe. Potwierdza to równie ż [tajemnica przedsi ę biorstwa] , który wskazuje, ż e transport kolejowy jest bardziej przewidywalny, niezale ż ny od warunków atmosferycznych i pór roku, ekologiczny, mniej uci ąż liwy dla otoczenia firmy oraz lokalnej i krajowej infrastruktury drogowej. Podsumowuj ą c powo ł ane powy ż ej argumenty nale ż y tak ż e powo ł a ć stanowisko [tajemnica przedsi ę biorstwa] , którzy to przedsi ę biorcy generalnie potwierdzaj ą s ł uszno ść wskazanych wy ż ej cech transportu kolejowego. Zgodnie z powy ż szym, organ antymonopolowy uzna ł , i ż inne ś rodki transportu s ł u żą ce do przewozu towarów, nie s ą substytucyjne od strony popytowej wzgl ę dem transportu towarów kolej ą . Przedsi ę biorcy wybieraj ą w ł a ś nie ten rodzaj transportu z powodu wskazanych powy ż ej charakteryzuj ą cych go cech. b) analiza substytucyjno ś ci poda ż y Organ antymonopolowy uzna ł tak ż e, i ż w przedmiotowej sprawie nie mniej wa ż ne od kwestii oceny substytucyjno ś ci popytu, jest przeanalizowanie substytucyjno ś ci poda ż y. W orzecznictwie wskazuje si ę , i ż analiza tego drugiego czynnika pozwala prawid ł owo okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy w sprawach, kiedy charakter produktu nie daje wystarczaj ą cych podstaw do podj ę cia prawid ł owej decyzji w tym zakresie. Zdarza si ę bowiem, i ż pomimo ż e odbiorcy ró ż nych towarów mog ą postrzega ć je jako bliskie odpowiedniki, w rzeczywisto ś ci charakter ich produkcji uzasadnia wyodr ę bnienie w ęż szych rynków w ł a ś ciwych. Przyk ł adem dotycz ą cym przedmiotowego problemu, jest chocia ż by sprawa Continental Can 8 . W orzeczeniu ko ń cz ą cym to post ę powanie Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci stwierdzi ł , i ż aby mo ż na by ł o wyró ż ni ć odr ę bny rynek, produkty musz ą zosta ć zindywidualizowane nie tylko przez zwyk ł y fakt, i ż s ą one u ż ywane do pakowania pewnych dóbr, ale tak ż e przez szczególn ą charakterystyk ę ich produkcji. W zwi ą zku z tym, kwestia pozycji dominuj ą cej, w tym przypadku na rynku lekkich metalowych pojemników na mi ę so i ryby, nie mo ż e by ć rozstrzygni ę ta tak d ł ugo, jak d ł ugo nie zosta ł o udowodnione, ż e konkurenci z innych sektorów rynku lekkich pojemników metalowych, nie s ą w stanie wej ść na ten rynek, poprzez prost ą adaptacj ę , z wystarczaj ą si łą , aby stworzy ć powa ż n ą przeciwwag ę . ETS uzna ł za g ł ówne kryteria okre ś lenia istnienia, b ą d ź braku substytucyjno ś ci poda ż y, cechy charakterystyczne technologii produkcji, np. fakt, czy przedsi ę biorcy wytwarzaj ą cy inne produkty mog ą szybko przestawi ć si ę na produkcj ę dobra wytwarzanego na rynku w ł a ś ciwym, czy te ż mo ż liwo ść , ż e technologia produkcji danych towarów jest tak specyficzna, ż e wej ś cie na dany rynek wymaga ł oby znacz ą cych inwestycji. Znalezienie w danej sprawie substytucyjno ś ci poda ż y, cz ę sto prowadzi do rozszerzenia rynków w ł a ś ciwych. Natomiast nieudowodnienie istnienia substytucyjno ś ci pomi ę dzy ró ż nymi towarami, zmusza do wyznaczenia nie jednego, ale kilku w ęż szych rynków w ł a ś ciwych. 8 Continental Can, ECJ Feb. 21, 1973, 1973 ECR 215, para 33. 27 Zdaniem organu antymonopolowego, analiza strony poda ż owej ma szczególne znaczenie przy ocenie rynku specyficznych produktów – tzn. us ł ug, jakiego przyk ł adem s ą np. us ł ugi transportowe. Bardzo podobny charakter us ł ug, tzn. zlecenie do przewozu danej partii towaru i mo ż liwo ść jej wykonania zarówno przez przewo ź nika kolejowego, jak i samochodowego, nie musz ą oznacza ć , ż e obie us ł ugi s ą ś wiadczone w ramach jednego rynku w ł a ś ciwego. Zak ł adaj ą c hipotetyczn ą sytuacj ę , ż e np. przewo ź nicy samochodowi i kolejowi dzia ł aj ą na tym samym rynku w ł a ś ciwym, nale ż a ł oby przyj ąć , i ż dysponuj ą oni, zgodnie z definicj ą z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuj ą cym poj ę cie rynku w ł a ś ciwego, zbli ż onymi warunkami konkurencji, uzasadnionymi m.in. rodzajem i w ł a ś ciwo ś ciami oferowanych us ł ug. Skoro zatem s ą to zbli ż one warunki konkurencji w ramach jednego rynku, to nale ż a ł oby za ł o ż y ć , i ż nieskomplikowana powinna okaza ć si ę np. zmiana profilu dzia ł alno ś ci z samochodowej na kolejow ą . Równie ł atwe powinny tak ż e okaza ć si ę zarówno wej ś cie, jak i przej ś cie z jednego segmentu na drugi segment tego samego rynku. Aby zweryfikowa ć prawdziwo ść ww. za ł o ż e ń , organ antymonopolowy zwróci ł si ę do wszystkich licencjonowanych przewo ź ników kolejowych z zapytaniami, dotycz ą cymi m.in. administracyjnych barier wej ś cia na rynek kolejowych przewozów towarowych oraz warunków konkurencji na tym rynku. Wymagania zwi ą zane z kosztami podj ę cia dzia ł alno ś ci transportowej Barier ę utrudniaj ą c ą podj ę cie dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie transportu kolejowego stanowi ą koszty podj ę cia tej dzia ł alno ś ci, przede wszystkim koszty taboru. Koszty zakupu lokomotyw i wagonów towarowych, b ą d ź ich dzier ż awy s ą nieporównywalnie wy ż sze, ni ż zakupu floty samochodowej. Koszty nabycia lokomotyw i najcz ęś ciej u ż ywanych wagonów towarowych (w ę glarek) s ą nast ę puj ą ce: - lokomotywa spalinowa nowa – od 8 mln z ł , - lokomotywa elektryczna nowa – od 15 mln z ł , - lokomotywa spalinowa u ż ywana – od 0,5 – 1,5 mln z ł , - lokomotywa elektryczna u ż ywana – od 1,5 mln z ł , - wagon w ę glarka zwyk ł a nowa – od 180 tys. z ł , - wagon w ę glarka zwyk ł a u ż ywana – od 70 tys. z ł . Koszty dodatkowe, to: - modernizacja lokomotywy – oko ł o 60 000 z ł ., - badanie typu pojazdu dla ka ż dej lokomotywy - oko ł o 10 000 z ł ., - opracowanie dokumentacji eksploatacji i utrzymania pojazdu – oko ł o 6 000 z ł dla jednego typu pojazdu. Dla porównania mo ż na wskaza ć , i ż ś rednie ceny samochodowych ci ą gników siod ł owych wahaj ą si ę natomiast w granicach 55 – 80 tys. EUR, tj. oko ł o 250 – 360 tys. z ł , co oznacza, i ż ceny te s ą znacznie ni ż sze od podanych wy ż ej cen lokomotyw. 28 Dane te daj ą podstawy do twierdzenia, i ż znacz ą co inne s ą koszty podj ę cia dzia ł alno ś ci w zakresie przewozu towarów kolej ą i transportem samochodowym. Wymagania zwi ą zane z dost ę pem do sieci kolejowej Przewo ź nik kolejowy jest zobligowany do spe ł nienia wymaga ń w stosunku do zarz ą dcy infrastruktury kolejowej, a wi ę c PKP PLK S.A. Doda ć nale ż y, i ż w przypadku transportu samochodowego, dost ę p do dróg posiada ka ż dy przedsi ę biorca z uwagi na ich publiczny charakter. Wymagania PKP PLK w stosunku do podmiotów podejmuj ą cych kolejow ą dzia ł alno ść przewozow ą , s ą nast ę puj ą ce: - z ł o ż enie wniosku o przyznanie trasy i podpisanie umowy na korzystanie z infrastruktury kolejowej, - przedstawienie dokumentu o sprawdzeniu urz ą dze ń Radio-Stop na lokomotywie (konieczne wcze ś niejsze podpisanie umowy z Telekomunikacj ą Kolejow ą na odp ł atny dost ę p do systemu radio łą czno ś ci poci ą gowej TK Telekom), - zamówienie rozk ł adu jazdy (rozk ł ad jazdy znacznie ł atwiej zamówi ć przewo ź nikowi realizuj ą cemu du żą ilo ść przewozów – indywidualny rozk ł ad jazdy wi ąż e si ę z wy ż szymi kosztami), - op ł aty za korzystanie z linii kolejowych (cennik zapewnia zni ż ki podmiotom realizuj ą cym du żą ilo ść przewozów), - zwi ę kszone op ł aty za przejazdy nadzwyczajne (op ł ata ta jest wy ż sza o 75 % przy przewozie towarów szczególnie niebezpiecznych a o 10 % przy przewozie towarów niebezpiecznych), - op ł aty o charakterze dodatkowym (za tory postojowe, tory do przeformowania sk ł adu poci ą gu, tory z których b ę dzie zabierany sk ł ad poci ą gu do klienta na bocznic ę ), - us ł uga udost ę pnienia infrastruktury nie jest pe ł na i nie gwarantuje przewo ź nikowi tankowania paliwa do lokomotyw na trasie przejazdu oraz korzystania z lokomotywowni na trasie przejazdu (stacje paliw oraz sie ć lokomotywowni zarz ą dzane s ą przez PKP Cargo). Wymagania zwi ą zane z ograniczeniami w ruchu dzia ł alno ś ci transportowej Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż transport samochodowy napotyka zupe ł nie inne ograniczenia w ruchu, ni ż transport kolejowy. Podstaw ą ogranicze ń jest w tym przypadku rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 sierpnia 2003 r. w sprawie okresowych ogranicze ń oraz zakazu ruchu niektórych rodzajów pojazdów na drogach (Dz. U. Nr 161, poz. 1565). W pierwszym rz ę dzie nale ż y wskaza ć , i ż ograniczenia w stosunku do transportu samochodowego zwi ą zane s ą z warunkami atmosferycznymi i trosk ą o stan dróg. Dlatego te ż w przypadku wyst ą pieniach na drogach uplastycznienia nawierzchni bitumicznych, wywo ł anego wysokimi temperaturami, wprowadza si ę na tych drogach ograniczenia ruchu pojazdów i zespo ł ów pojazdów o dopuszczalnej masie ca ł kowitej przekraczaj ą cej 12 ton, z wy łą czeniem autobusów, poprzez zakaz ich ruchu na obszarze ca ł ego kraju lub jego cz ęś ci w godzinach od 11 00 do 22 00 . Informacje o powy ż szych ograniczeniach Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad podaje do publicznej wiadomo ś ci. 29 Ponadto, zakaz ruchu pojazdów wymienionych powy ż ej obowi ą zuje równie ż w od godziny 7 00 do 22 00 w nast ę puj ą ce dni ustawowo wolne od pracy: 1 stycznia – Nowy Rok, pierwszy oraz drugi Dzie ń Wielkiej Nocy, 1 maja – ś wi ę to pa ń stwowe, 3 maja – Ś wi ę to Narodowe Trzeciego Maja, pierwszy dzie ń Zielonych Ś wi ą tek, dzie ń Bo ż ego Cia ł a, 15 sierpnia – Wniebowzi ę cie Naj ś wi ę tszej Maryi Panny, 1 listopada – Wszystkich Ś wi ę tych, 11 listopada – Narodowe Ś wi ę to Niepodleg ł o ś ci, 25 i 26 grudnia – pierwszy oraz drugi dzie ń Bo ż ego Narodzenia. W sumie jest to 12 dni w roku. Dodatkowo zakaz ruchu pojazdów obowi ą zuje w godzinach od 18 00 do 22 00 w dni poprzedzaj ą ce wskazane wy ż ej daty, oprócz Nowego Roku i Ś wi ą t Bo ż ego Narodzenia. Odpowiednie zakazy ruchu dla pojazdów o dopuszczalnej masie ca ł kowitej przekraczaj ą cej 12 ton obowi ą zuj ą w okresie od pierwszego pi ą tku od zako ń czenia roku szkolnego do dnia 31 sierpnia: - od godziny 18 00 do godziny 22 00 w pi ą tek, - od godziny 7 00 do godziny 14 00 w sobot ę , - od godziny 7 00 do godziny 22 00 w niedziel ę . Wymagania natury administracyjno-prawnej dotycz ą ce prowadzenia dzia ł alno ś ci transportowej Jak wykaza ł y odpowiedzi uzyskane od ankietowanych przedsi ę biorców oraz informacje posiadane przez UOKiK, w dziedzinie transportu kolejowego istniej ą przepisy, które nie maj ą swoich odpowiedników w przypadku transportu samochodowego. Jako przyk ł ad takich uregulowa ń mo ż na wymieni ć chocia ż by nast ę puj ą ce przepisy: - Rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 30 kwietnia 2004 r. w sprawie ś wiadectw dopuszczenia do eksploatacji typu budowli i urz ą dze ń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego oraz typu pojazdu kolejowego (Dz. U. Nr 103, poz. 1090). Ten akt prawny przewiduje m.in.: tryb wydawania przez Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego ś wiadectw dopuszczenia do eksploatacji typu pojazdu kolejowego. Przewo ź nik kolejowy do łą cza do wniosku wyniki bada ń typu pojazdu kolejowego, przeprowadzonych przez upowa ż nion ą jednostk ę . Rozporz ą dzenie wymienia 7 takich jednostek w kraju. Do wniosku nale ż y równie ż za łą czy ć warunki techniczne wykonania i odbioru, dokumentacj ę techniczno-ruchow ą , opisy techniczne i rysunki, opinie techniczne wydane przez innych zarz ą dców infrastruktury, przewo ź ników kolejowych lub u ż ytkowników bocznic kolejowych w przypadku typów pojazdów ju ż eksploatowanych. Prezes Urz ę du Transportu Kolejowego mo ż e wyst ą pi ć tak ż e o opinie ekspertów dotycz ą ce dokumentacji technicznej, sprawozda ń oraz wyników przeprowadzonych bada ń . Ś wiadectwa dopuszczenia do eksploatacji wydaje si ę na czas nieokre ś lony, b ą d ź na czas okre ś lony, kiedy to konieczne s ą próby eksploatacyjne. Prezesowi UTK przys ł uguje prawo cofni ę cia ś wiadectwa w przypadku stwierdzenia zagro ż enia bezpiecze ń stwa ruchu kolejowego, bezpiecznej eksploatacji pojazdów kolejowych, ochrony przeciwpo ż arowej oraz ochrony ś rodowiska. 30 - Rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie warunków dost ę pu i korzystania z infrastruktury kolejowej (Dz. U. Nr 83, poz. 768). Rozporz ą dzenie, wydane na podstawie art. 35 ustawy o transporcie kolejowym , ustala warunki przyznania przewo ź nikowi kolejowemu prawa dost ę pu do infrastruktury kolejowej. Przewo ź nik kolejowy do łą cza do wniosku sk ł adanego zarz ą dcy infrastruktury, potwierdzenie spe ł nienia okre ś lonych wymaga ń poprzez: po ś wiadczon ą kopi ę wa ż nej licencji, po ś wiadczon ą kopi ę wa ż nego ś wiadectwa bezpiecze ń stwa, o ś wiadczenie przewo ź nika, ż e prowadzenie poci ą gów b ę dzie powierzane maszynistom posiadaj ą cym okre ś lone uprawnienia, inne dokumenty okre ś lone przez zarz ą dc ę w regulaminie przydzielania tras poci ą gów przez przewo ź ników. Zarz ą dca infrastruktury na podstawie z ł o ż onych wniosków opracowuje rozk ł ad jazdy poci ą gów. Za udost ę pnienie infrastruktury zarz ą dca pobiera op ł at ę . Podmiot podejmuj ą cy kolejow ą dzia ł alno ść przewozow ą winien uzyska ć od Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego nast ę puj ą ce dokumenty: - licencj ę przewozow ą , - ś wiadectwo przewozowe, - dopuszczenie typu lokomotywy (wymagane nawet, gdy inni przewo ź nicy uzyskali ju ż wcze ś niej dopuszczenie danego typu), - obowi ą zkowe badanie zgodno ś ci z Polskimi Normami ka ż dej lokomotywy tego samego typu sprowadzanej z zagranicy, przed dopuszczeniem typu przez UTK (przewo ź nicy cz ę sto sprowadzaj ą u ż ywane lokomotywy z zagranicy, gdy ż na rynku polskim brakuje lokomotyw), - o zabudowie wymaganych przez UTK urz ą dze ń bezpiecze ń stwa ruchu na lokomotywie, - zatwierdzaj ą ce wykonanie wymaganej dokumentacji eksploatacyjnej systemu utrzymania lokomotyw i wagonów. Wymagania natury ekonomicznej zwi ą zane z wej ś ciem na rynek Poza wskazanymi barierami wej ś cia na rynek natury administracyjnej, nale ż y równie ż wymieni ć bariery natury ekonomicznej, na co sk ł adaj ą si ę wszelkie op ł aty zwi ą zane z wykonywaniem transportu kolejowego. Nale żą do nich: - op ł ata za uzyskanie dokumentów administracyjnych (licencja na prowadzenie dzia ł alno ś ci, op ł aty za wydanie ś wiadectw dopuszczenia typu wagonów i lokomotyw), - op ł aty za wykonywanie bada ń pojazdów kolejowych przy zatwierdzaniu typów, - op ł ata roczna za dozór techniczny, - op ł ata za dost ę p do infrastruktury kolejowej (w tym op ł aty za energi ę trakcyjn ą oraz us ł ugi dodatkowe, takie jak u ż ytkowanie radio łą czno ś ci kolejowej), - op ł ata za w łą czenie wagonów w park kolejowego przedsi ę biorstwa kolejowego, - op ł aty taryfowe za us ł ugi transportu. 31 Podsumowuj ą c powo ł ane wy ż ej informacje nale ż y stwierdzi ć , i ż kolejowy transport towarów nie jest substytucyjny zarówno pod k ą tem popytowym, jak i poda ż owym wzgl ę dem innych ś rodków transportu, w szczególno ś ci transportu samochodowego. Odno ś nie kwestii popytowej, obiektywn ą argumentacj ę przemawiaj ą c ą za ww. stwierdzeniem dostarczaj ą wypowiedzi przedsi ę biorców, których dzia ł alno ść zwi ą zana jest z ww. rynkiem. Co do kwestii poda ż owej, równie obiektywnych danych dostarczaj ą obowi ą zuj ą ce akty prawne, czy te ż powo ł ane wypowiedzi uczestników rynku, wskazuj ą ce na wyra ź ne ró ż nice natury g ł ównie ekonomicznej i administracyjnej. W odró ż nieniu od mo ż liwych teoretycznych wywodów uzasadniaj ą cych istnienie jednego rynku w ł a ś ciwego, na którym dzia ł aj ą przewo ź nicy samochodowi i kolejowi, praktyka wygl ą da zupe ł nie inaczej. Przewo ź nicy ci ś wiadcz ą us ł ugi w oparciu o zupe ł nie inny sprz ę t, infrastruktur ę i przepisy administracyjne. Niezgodne z prawem antymonopolowym dzia ł ania przewo ź nika kolejowego, nie spotykaj ą si ę zatem z adekwatn ą reakcj ą rynkow ą ze strony przewo ź ników samochodowych. W przypadku np. podniesienia cen us ł ug przez przewo ź nika kolejowego o pozycji dominuj ą cej na rynku przewozów kolejowych, przewo ź nicy samochodowi nie b ę d ą mogli zareagowa ć konkurencyjn ą ofert ą w ramach ich dzia ł alno ś ci – ze wzgl ę du na opisane wy ż ej ograniczenia natury popytowej. Nie b ę d ą tak ż e w praktyce mogli, nie dysponuj ą c odpowiednimi pozwoleniami administracyjnymi, a przede wszystkim odpowiednim sprz ę tem, rozpocz ąć ś wiadczenia us ł ug w dziedzinie przewozów kolejowych. W efekcie, odbiorcy us ł ug transportu kolejowego b ę d ą zmuszeni zaakceptowa ć dzia ł ania ww. przewo ź nika kolejowego. c) analiza potencjalnej konkurencji Analiza substytucyjno ś ci poda ż y poci ą ga za sob ą tak ż e ocen ę , czy dostarczyciele produktów lub us ł ug, s ą w stanie przestawi ć si ę na produkcj ę dóbr wytwarzanych na rynku w ł a ś ciwym i rozpocz ąć handlowanie nimi, w krótkim czasie, bez anga ż owania dodatkowych kosztów, czy podejmowania dodatkowego ryzyka. Kiedy te warunki by ł yby spe ł nione, dodatkowa produkcja rozpocz ę ta na rynku mia ł aby dyscyplinuj ą cy wp ł yw na zachowania konkurencyjne przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na tym rynku. Decyduj ą cym kryterium oceny danej sytuacji, jest to dotycz ą ce mo ż liwo ś ci natychmiastowo ś ci zmian produkcji, czy dostarczania us ł ug na inny rynek. Mo ż liwo ść potencjalnych producentów dóbr lub us ł ug do zmiany produkcji w krótkim czasie, b ę dzie skutkowa ł a rozszerzeniem danego rynku w ł a ś ciwego, poprzez w łą czenie do niego produktów lub us ł ug oferowanych przez potencjalnych producentów, tym samym zmniejszaj ą c udzia ł y rynkowe przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w tak okre ś lonym rynku. Je ż eli natomiast producenci potrzebuj ą d ł ugiego czasu do zmiany produkcji, prowadzi to do okre ś lenia w ęż szych rynków w ł a ś ciwych z wy ż szymi 32 udzia ł ami przedsi ę biorców na nich dzia ł aj ą cych oraz wy łą czenia tych potencjalnych konkurentów z rynku w ł a ś ciwego 9 . Takie stanowisko zaprezentowa ł Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci np. w sprawie Tetra Pak, gdzie wskaza ł , i ż czynniki takie jak dodatkowe koszty, jakie nale ż y ponie ść zmieniaj ą c system pakowania towarów na inny system, czynniki b ę d ą ce rezultatem ró ż nic pomi ę dzy systemami dystrybucji, potrzeba inwestycji w z ł o ż on ą technologi ę do produkcji maszyn do pakowania mleka UHT w kartonach i trudno ś ci napotykane przez wytwórców systemów nie aseptycznych przy wchodzeniu na rynek systemów aseptycznych, uzasadniaj ą wystarczaj ą cy brak zamienno ś ci pomi ę dzy rozpatrywanymi produktami, oceniany nawet w ś rednim i d ł ugim okresie czasu 10 . Nale ż y podkre ś li ć , i ż przedstawione uwagi odno ś nie analizy potencjalnej konkurencji w ocenie sprawy antymonopolowej, odnosz ą si ę w pe ł ni do przedmiotowego post ę powania. Opisane wy ż ej cechy charakterystyczne transportu kolejowego, dotycz ą ce przede wszystkim: - aspektu infrastrukturalnego - ś wiadczenie us ł ug na sieci kolejowej, - aspektu technicznego - potrzeba posiadania specjalistycznego taboru – lokomotywy, wagony itp., - aspektu ekonomicznego - konieczno ść zaanga ż owania znacz ą cych ś rodków finansowych w rozpocz ę cie dzia ł alno ś ci w dziedzinie przewozów kolejowych – w szczególno ś ci na zakup bardzo drogiego taboru, - aspektu administracyjnego – konieczno ść spe ł nienia wielu wymogów wynikaj ą cych z aktów prawnych reguluj ą cych rynek kolejowy, sprawiaj ą , i ż rozpocz ę cie dzia ł alno ś ci w dziedzinie transportu kolejowego przez potencjalnych konkurentów PKP Cargo, jest kosztowne i czasoch ł onne. Przyk ł adowo, przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cy obecnie us ł ugi transportu samochodami ci ęż arowymi, nie maj ą mo ż liwo ś ci w ł atwy i szybki sposób rozpocz ąć dzia ł alno ść przewozów kolejowych. Oprócz spe ł nienia wszelkich wymogów formalno-prawnych, musieliby przede wszystkim zakupi ć tabor, którego koszt jest znacz ą cy. Jak wskazano powy ż ej, koszt wagonu jest rz ę du kilkudziesi ę ciu tysi ę cy z ł otych, a lokomotywy, kilku milionów z ł otych. Dodatkowo, nabycie taboru kolejowego nie jest ł atwe. Z informacji posiadanych przez Urz ą d wynika np., i ż : - w Polsce istnieje niska poda ż na lokomotywy, w zwi ą zku z tym sprowadzane s ą one najcz ęś ciej z zagranicy. Przyk ł adowo przedsi ę biorcy nabywaj ą tabor w Niemczech, Bu ł garii, Rosji, Rumunii, na Ukrainie, czy nawet w Maroku, - procedura dostosowywania taboru sprowadzonego z zagranicy do wymogów technicznych obowi ą zuj ą cych w Polsce jest czasoch ł onna i poci ą gaj ą ca za sob ą konieczno ść spe ł nienia szeregu wymaga ń . 9 “European Competition Law: A Practictioner`s Guide, Second Edition”, Lennart Ritter, W. Dawid Braun, Francis Rawlinson, Kluwer Law 2000, s. 24 i n. 10 Tetra Pak, ECJ Nov. 14, 1996, 1996 ECR 5951, para. 19. 33 W praktyce wi ę c, us ł ugi przewozów kolejowych i samochodowych pozostaj ą odr ę bnymi rynkami, rz ą dz ą cymi si ę innymi warunkami faktycznymi prowadzenia dzia ł alno ś ci oraz innymi realiami finansowymi. Oprócz bowiem braku substytucyjno ś ci w aspekcie popytowym pomi ę dzy obu rodzajami transportu (w szczególno ś ci infrastruktura po stronie odbiorców przystosowana do okre ś lonego rodzaju transportu; przepustowo ść dróg i du ż a zale ż no ść transportu samochodowego od warunków atmosferycznych; lokalizacja niektórych podmiotów faworyzuj ą ca transport kolejowy oraz wzgl ę dy bezpiecze ń stwa) brak jest równie ż substytucyjno ś ci w aspekcie poda ż owym (ca ł kowicie odmienne dla obu rodzajów transportu s ą koszty podj ę cia dzia ł alno ś ci transportowej; wymagania zwi ą zane z dost ę pem do infrastruktury; wymagania zwi ą zane z ograniczeniami w ruchu dzia ł alno ś ci transportowej oraz wymagania natury administracyjno-prawnej dotycz ą ce prowadzenia dzia ł alno ś ci transportowej). Potwierdzeniem postawionej tezy jest fakt, i ż PKP Cargo nie traktuje transportu samochodowego jako konkurencji, o czym ś wiadczy to, i ż zakaz konkurencji, jaki pojawia ł si ę w umowach d ł ugoterminowych zawieranych przez ten podmiot, dotyczy ł jedynie innych przewo ź ników kolejowych. Transport samochodowy w rzeczywisto ś ci nie konkuruje bowiem z transportem kolejowym, a wi ę c i z PKP Cargo, gdy ż charakteryzuje si ę ca ł kowicie innymi w ł a ś ciwo ś ciami. Jedynymi podmiotami zdolnymi konkurowa ć z PKP Cargo s ą inni przewo ź nicy kolejowi. 1.3. Okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego dla dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na przewozie towarów transportem kolejowym Z uwagi na ww. argumenty, organ antymonopolowy uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym pod wzgl ę dem produktowym jest rynek kolejowych przewozów towarowych . W ocenie organu antymonopolowego, innych rodzajów transportu, w tym transportu samochodowego, transportu ruroci ą gowego, ż eglugi ś ródl ą dowej, ż eglugi morskiej oraz transportu lotniczego - ze wzgl ę du na specyfik ę transportu kolejowego - nie mo ż na uzna ć za jego pe ł ne substytuty zarówno od strony popytowej jak i poda ż owej. Okre ś laj ą c geograficzny wymiar rynku, organ antymonopolowy uzna ł , i ż zbli ż one warunki konkurencji wyst ę puj ą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem pozycj ę PKP Cargo nale ż y okre ś li ć na tym w ł a ś nie rynku. Zaw ęż aj ą c obszar geograficzny rynku do terytorium Polski, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę poni ż sze informacje. Ustawa z dnia 27 czerwca 1997 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 96, poz. 591 z pó ź n. zm.) wskazywa ł a w art. 10 ust. 5, i ż „ udost ę pnianie linii kolejowych zagranicznemu przewo ź nikowi kolejowemu nast ę puje, je ż eli tak stanowi umowa mi ę dzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska jest stron ą ”. Na podstawie tej ustawy koncesje na wykonywanie przewozów kolejowych wydawane by ł y przez Ministra Infrastruktury przewo ź nikom kolejowym na czas okre ś lony, przy zastosowaniu ogranicze ń obszarowych lub asortymentowych. Wskutek powy ż szego, ustawa ta sankcjonowa ł a bariery prawne, które nie pozwala ł y zagranicznym przewo ź nikom 34 kolejowym prowadzi ć dzia ł alno ś ci na terytorium Polski. W chwili obecnej ww. ustawa zosta ł a uchylona ustaw ą z dnia 29 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 86, poz. 789 z pó ź n. zm.). Ten akt prawny zast ą pi ł obowi ą zek uzyskania koncesji konieczno ś ci ą zdobycia licencji, wskazuj ą c jednocze ś nie jako organ regulacyjny odpowiedzialny za wydawanie licencji, Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego. Art. 43 ust. 3 ww. ustawy okre ś la, i ż potwierdzeniem zdolno ś ci przedsi ę biorcy do wykonywania funkcji przewo ź nika kolejowego s ą równie ż licencje wydane przez w ł a ś ciwe w ł adze innych pa ń stw cz ł onkowskich Unii Europejskiej. Pomimo jednak istnienia tego przepisu, którego wprowadzenie by ł o uzasadnione konieczno ś ci ą dostosowania prawa polskiego do prawa Unii Europejskiej, konkurencja na rynku przewozów towarowych kolej ą nie uleg ł a znacz ą cemu wzmocnieniu. Sta ł o si ę to g ł ównie z uwagi na fakt, i ż w zakresie transportu kolejowego Polska uzyska ł a okres przej ś ciowy do 31 grudnia 2006 r., w odniesieniu do dyrektywy 91/440 zmienionej dyrektyw ą 2001/12, okre ś laj ą cych zasady dost ę pu dla licencjonowanych przedsi ę biorstw kolejowych do sieci Transeuropejskich Kolejowych Sieci Towarowych TERFN (Trans-european Rail Freight Network) na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej oraz odno ś nie zobowi ą zania do udost ę pnienia rocznej ogólnej zdolno ś ci przepustowej licencjonowanym przedsi ę biorstwom kolejowym w wysoko ś ci 20%. Jednocze ś nie Polska zobowi ą zana zosta ł a do przyznania mi ę dzynarodowym przedsi ę biorstwom kolejowym i przedsi ę biorstwom wykonuj ą cym przewozy kombinowane, nieograniczonego dost ę pu do polskiej sieci kolejowej w celach wykonywania przewozów mi ę dzynarodowych i tranzytu. Z uwagi na powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , i ż z dniem akcesji Polski do Unii Europejskiej nie nast ą pi ł a pe ł na liberalizacja rynku towarowych przewozów kolejowych i w znacz ą cy sposób nie zmieni ł a si ę pozycja PKP Cargo na tym rynku. Reasumuj ą c, obszar Polski jest zatem obszarem, na którym panuj ą zbli ż one warunki konkurencji w wykonywaniu kolejowych przewozów towarowych. Udzia ł PKP Cargo w krajowym rynku przewozów towarowych kolej ą wynosi, bior ą c pod uwag ę przewo ż ona mas ę , ok. 65 %. Pod wzgl ę dem pracy przewozowej, a zatem bardziej obiektywnego czynnika, który uwzgl ę dnia zarówno przewo ż on ą mas ę , jak i odleg ł o ść na jak ą masa ta zosta ł a przewieziona, udzia ł ten kszta ł tuje si ę na znacznie wi ę kszym poziomie i wynosi oko ł o 91 %. Udzia ł CTL na tym rynku wynosi odpowiednio ok. 0,42% lub 0,71 %. Ad2) Krajowy rynek spedycji towarów kolej ą na którym prowadz ą dzia ł alno ść pozosta ł e strony post ę powania jest rynkiem ś ci ś le zwi ą zanym z rynkiem kolejowych przewozów towarów na którym prowadzi dzia ł alno ść PKP Cargo. Sped-Pro, CTL, Energokrak oraz Trade Trans zakupuj ą bowiem us ł ugi przewozowe od PKP Cargo, a nast ę pnie oferuj ą je swoim odbiorcom. Jest to zatem nast ę pny szczebel obrotu w stosunku do dzia ł alno ś ci prowadzonej przez PKP Cargo. Krajowy rynek spedycji towarów kolej ą jest rynkiem, do którego dost ę p zosta ł ograniczony wskutek zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia na krajowym rynku kolejowych przewozów towarów, nie jest natomiast rynkiem w ł a ś ciwym dla stosowanej praktyki. 35 Ograniczenie dost ę pu do tego rynku przejawia si ę w tym, ż e spedytor (w tym przypadku Sped – Pro) nie ma popytu na ś wiadczone przez siebie us ł ugi, gdy ż nie jest w stanie zaoferowa ć swym kontrahentom okre ś lonych relacji przewozowych. W ten sposób mo ż e by ć wyeliminowany z rynku. Zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wy łą cza spod zakazu okre ś lonego w art. 5 tej ustawy porozumienia pomi ę dzy przedsi ę biorcami, których łą czny udzia ł w rynku nie przekracza: - 5 % (w przypadku porozumie ń horyzontalnych, tj. zawieranych przez konkurentów) oraz - 10 % (w przypadku porozumie ń wertykalnych tj. zawieranych pomi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu). Wy łą cze ń , o których mowa w ust. 1, nie stosuje si ę do przypadków okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7. Powy ż szy przepis ustanawia wy łą czenia spod zakazu zawartego w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. U podstaw takiego wy łą czenia le ż a ł o za ł o ż enie, ż e porozumienia zawierane pomi ę dzy przedsi ę biorcami maj ą cymi niewielki udzia ł w rynku nie stanowi ą , co do zasady, zagro ż enia dla konkurencji. W przypadku stosowania przez nich okre ś lonych restrykcyjnych (antykonkurencyjnych) klauzul zostan ą oni wyeliminowani z rynku w skutek zwyk ł ych mechanizmów rynkowych, bez konieczno ś ci uruchamiania drogich i d ł ugotrwa ł ych procedur administracyjnych. Jednocze ś nie przepis art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza wyj ą tki od wy łą cze ń zawartych w art. 6 ust. 1 ustawy, stanowi ą c, ż e praktyki okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie mog ą korzysta ć z wy łą czenia ze wzgl ę du na niski udzia ł w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu. Chodzi tu o porozumienia, które niezale ż nie od udzia ł u w rynku ich uczestników stanowi ą istotne zagro ż enie dla skutecznej konkurencji (np. porozumienia cenowe, czy te ż takie porozumienia, które dotycz ą podzia ł u rynku). W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z praktyk ą okre ś lon ą w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem nie znajdzie tu zastosowania art. 6 ust. 2 ustawy. Jednocze ś nie łą czny udzia ł w rynku przedsi ę biorców, którym zarzucana jest praktyka przekracza próg okre ś lony w art. 6 ust. 1 ustawy, tj. 10%. PKP Cargo posiada bowiem w krajowym rynku kolejowych przewozów towarów, w zale ż no ś ci od kryteriów branych pod uwag ę udzia ł na poziomie odpowiednio 64,48 % lub 91,38 %, Trade Trans oraz Energokrak nie dzia ł aj ą na tym rynku, natomiast udzia ł CTL wynosi odpowiednio ok. 0,42% lub 0,71 %. Łą czny udzia ł przedsi ę biorców, którym zarzucana jest praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę wynosi wi ę c, w zale ż no ś ci od przyj ę tych kryteriów oko ł o 64,90 % lub 92,09 % i przekracza próg 10 %, z którym mog ł oby si ę wi ą za ć wy łą czenie spod zakazu wynikaj ą ce z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 36 Reasumuj ą c, nale ż y stwierdzi ć , ż e przepis art. 6 ust. 1 ustawy nie mo ż e by ć zastosowany w rozpatrywanym przypadku. Naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Stosownie do tre ś ci art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Dla udowodnienia istnienia praktyki z art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy konieczne jest zatem łą czne wykazanie, i ż : - przedsi ę biorcy musz ą porozumie ć si ę co do okre ś lonego sposobu zachowania, - porozumienie musi mie ć na celu lub skutkowa ć wyeliminowaniem, ograniczeniem lub naruszeniem w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez ograniczanie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. W przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na podstawie art. 9 ww. ustawy, wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę , nakazuj ą c jednocze ś nie zaniechanie jej stosowania. Je ż eli natomiast przedsi ę biorca zaprzesta ł naruszania zakazu z art. 5 ustawy, Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdza zaniechanie jej stosowania, zgodnie z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy antymonopolowej. W przypadku gdy organ antymonopolowy nie stwierdzi naruszenia zakazów okre ś lonych w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zobowi ą zany jest do wydania, stosownie do art. 11 ust. 1 tej ustawy, decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Sped-Pro zarzuci ł pozosta ł ym uczestnikom niniejszego post ę powania stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Stosownie do tre ś ci tego przepisu praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. W oparciu o gruntown ą analiz ę zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, Prezes UOKiK stwierdzi ł , i ż jedynie dzia ł aniom PKP Cargo oraz CTL, mo ż na przypisa ć naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Jednocze ś nie nale ż y wskaza ć , i ż podmioty te zaprzesta ł y ww. praktyki z dniem 23 pa ź dziernika 2004 r. W stosunku do pozosta ł ych uczestników niniejszego post ę powania tj. spó ł ek: 37 - Energokrak oraz - Trade Trans, brak jest natomiast - wbrew temu co twierdzi wnioskodawca – dowodów potwierdzaj ą cych ich udzia ł w porozumieniu zawartym z PKP Cargo polegaj ą cym na ograniczaniu dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych lub eliminowaniu z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Za takim stwierdzeniem - poza wcze ś niej wskazan ą argumentacj ą - przemawiaj ą poni ż ej wskazane okoliczno ś ci. Na wst ę pie nale ż y jednoznacznie stwierdzi ć , wbrew temu, co twierdzi PKP Cargo, i ż ww. podmioty spe ł niaj ą przes ł anki okre ś lone w art. 794 kodeksu cywilnego , dla uznania ich za spedytorów. Stosownie do tego przepisu przez umow ę spedycji spedytor zobowi ą zuje si ę za wynagrodzeniem w zakresie dzia ł alno ś ci swego przedsi ę biorstwa do wysy ł ania lub odbioru przesy ł ki albo do dokonania innych us ł ug zwi ą zanych z jej przewozem. Bez w ą tpienia Sped-Pro, CTL, Energokrak oraz Trade Trans, prowadz ą c dzia ł alno ść w zakresie po ś redniczenia pomi ę dzy podmiotem wykonuj ą cym us ł ugi przewozowe, a podmiotami nabywaj ą cymi te us ł ugi, ś wiadcz ą „inne us ł ugi zwi ą zane z przewozem”. Dzia ł alno ść ww. podmiotów polega w szczególno ś ci na tym, ż e s ą one po ś rednikami w ś wiadczeniu us ł ug przewozu towarów kolej ą . W praktyce przedstawia si ę to w ten sposób, ż e spedytor „zbiera” zamówienia od nadawców (odbiorców) przesy ł ek dotycz ą ce przewozu tych przesy ł ek, a nast ę pnie zleca ich przewóz przewo ź nikowi (np. PKP Cargo). Wielu nadawców (odbiorców) korzysta z us ł ug spedytorów, poniewa ż jest to dla nich bardziej op ł acalne. Uzyskuj ą w ten sposób znacznie wy ż sze upusty (wynikaj ą ce z ilo ś ci zlecanych do przewozu towarów przez spedytora), ni ż uzyskaliby, gdyby zlecali przewóz indywidualnie (wtedy upusty by ł yby ni ż sze). W ś wietle powy ż szego kwesti ą oczywist ą jest, ż e Sped – Pro, CTL, Energokrak i Trade Trans wykonuj ą „inne us ł ugi zwi ą zane z przewozem” przez co s ą spedytorami. W ocenie organu antymonopolowego bezsprzecznym jest (w szczególno ś ci co do celu porozumienia), i ż PKP Cargo ogranicza ł o Sped-Pro mo ż liwo ść korzystania z us ł ug przewozowych, co ograniczy ł o temu przedsi ę biorcy dost ę p do rynku us ł ug spedycyjnych. Wprawdzie Sped-Pro mia ł o mo ż liwo ść skorzystania z us ł ug przewozowych PKP Cargo na innych zasadach lecz by ł y one mniej korzystne. Podmiot ten móg ł skorzysta ć z us ł ug PKP Cargo na przewozy do tych stacji (podmiotów), w ramach innych rodzajów umów. W rzeczywisto ś ci jednak upusty przy korzystaniu z umowy wieloletniej s ą korzystniejsze, wi ę c podmiot ten, korzystaj ą c z innych rodzajów umów, nie móg ł by zaoferowa ć swoim klientom równie atrakcyjnych warunków przewozu. Równie ż d ł u ż szy (a zatem korzystniejszy) jest termin op ł acania faktur w umowach wieloletnich, w stosunku do pozosta ł ych rodzajów umów (21 dni w stosunku do 14 dni w przypadku umów specjalnych). Inne podmioty, które zawr ą tak ą umow ę , b ę d ą mog ł y natomiast zaoferowa ć takie warunki. A zatem w wyniku tych dzia ł a ń , kontrahent, któremu PKP Cargo odmówi ł o korzystania z us ł ug przewozowych w ramach umowy wieloletniej, mo ż e z jednej strony straci ć swoich dotychczasowych klientów, z drugiej za ś strony traci realne szanse na pozyskanie nowych klientów. Ponadto, niektórzy klienci tego kontrahenta zainteresowani s ą podpisaniem umowy 38 jedynie z takim podmiotem, który ma podpisan ą umow ę wieloletni ą na ś wiadczenie us ł ug przewozowych. Gwarantuje im to bowiem ci ą g ł o ść i bezpiecze ń stwo dostaw. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, nale ż y stwierdzi ć , i ż PKP Cargo ograniczaj ą c mo ż liwo ść korzystania z us ł ug przewozowych w ramach umowy wieloletniej do wskazanych w tej umowie stacji i odbiorców, nie tylko ograniczy ł o ale praktycznie wr ę cz zamkn ęł o Sped-Pro mo ż liwo ść spedycji towarów do stacji i odbiorców obj ę tych ograniczeniem. Jak wskazano na wst ę pie niniejszej decyzji, odmowa ś wiadczenia us ł ug przewozowych przez PKP Cargo, by ł a powodem dla którego Sped-Pro, obok z ł o ż enia wniosku o wszcz ę cie post ę powania w sprawie zawarcia porozumienia przez PKP Cargo oraz Energokrak, CTL i Trade Trans, z ł o ż y ł o równie ż wniosek o wszcz ę cie post ę powanie w sprawie nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej przez PKP Cargo. W decyzji z dnia 31 grudnia 2004 r. Nr DOK – 142/04 ko ń cz ą cej ww. post ę powanie, Prezes UOKiK stwierdzi ł , i ż zastrzeganie przez PKP Cargo w tre ś ci zawieranej z kontrahentem umowy wieloletniej, ż e PKP Cargo nie b ę dzie realizowa ć na jego rzecz przewozów do wymienionych stacji odbiorczych i wymienionych odbiorców towarów stanowi ł o nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych poprzez naruszenie art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 (w wyniku przeciwdzia ł ania przez PKP Cargo ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji) i pkt 6 (w wyniku narzucania przez PKP Cargo uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Konieczna jest zatem ocena, czy powy ż sze ograniczenie przez PKP Cargo mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug spedycyjnych przez Sped – Pro by ł o jedynie wynikiem nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej przez PKP Cargo czy równie ż porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę zawartego przez PKP Cargo oraz inne podmioty (CTL, Energokrak i Trade Trans). W ocenie organu antymonopolowego, bez udzia ł u PKP Cargo, pozostali uczestnicy niniejszego post ę powania, nie byliby bowiem w stanie ogranicza ć dost ę p lub eliminowa ć z rynku us ł ug spedycyjnych inne podmioty. Jedynie PKP Cargo, z racji posiadanej pozycji na krajowym rynku przewozów towarowych kolej ą , jest w stanie ogranicza ć dost ę p lub eliminowa ć z rynku us ł ug spedycyjnych, dzia ł aj ą ce na tym rynku podmioty. Bez udzia ł u tego podmiotu takie porozumienie nie mog ł o by zatem skutecznie funkcjonowa ć . Zdaniem organu antymonopolowego, zgromadzony w sprawie materia ł dowodowy daje podstawy do oczywistego stwierdzenia, i ż porozumienie, którego celem by ł o ograniczenie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych lub eliminowanie z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem zawar ł y PKP Cargo i CTL. Bezsprzecznym dowodem na to jest zapis [tajemnica przedsi ę biorstwa] . Z porównania ww. umowy oraz projektu umowy wieloletniej przedstawionego przez PKP Cargo wynika ł o, i ż [tajemnica przedsi ę biorstwa] . Podkre ś li ć jednak nale ż y, i ż zobowi ą zanie przez PKP Cargo do nie udzielania innym podmiotom takich samych lub korzystniejszych warunków umów obejmowa ł o swoim zakresem tak ż e inne 39 podmioty okre ś lone w za łą czniku 1 d i by ł o skierowane do nieokre ś lonego kr ę gu podmiotów. Zobowi ą zanie to mog ł o przejawia ć si ę równie ż (skutek) w odmowie realizowania us ł ug przewozowych do odbiorców okre ś lonych w za łą czniku Nr 1 d. W ocenie organu antymonopolowego powy ż szy zapis umowy zawartej pomi ę dzy PKP Cargo a CTL, ewidentnie mia ł na celu zapewnienie, aby inne podmioty nie uzyska ł y od PKP Cargo równie korzystnych lub bardziej korzystnych warunków przewozów towarów w relacjach, które obs ł ugiwane by ł y przez CTL. Podmioty, które nie uzyska ł yby natomiast co najmniej równie korzystnych warunków od PKP Cargo, jak te uzyskane przez CTL, nie mia ł yby w praktyce realnych szans z CTL w walce o kontrahentów. Nale ż y tak ż e podkre ś li ć , i ż wykonuj ą c powy ż sz ą umow ę PKP Cargo mog ł o nie tylko [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Porozumienie w tej kwestii pomi ę dzy PKP Cargo, a CTL nale ż y zatem bezw ą tpienia zakwalifikowa ć jako ograniczaj ą ce dost ę p do rynku us ł ug spedycyjnych i eliminuj ą ce z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Tego typu dzia ł anie jest równie ż wyra ź nym naruszeniem zakazu zawierania porozumie ń o charakterze antykonkurencyjnym. Zapis taki, ze swej istoty ogranicza konkurencj ę poprzez ograniczanie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych, niezale ż nie od tego, co strony chcia ł y poprzez jego wprowadzenie do umowy osi ą gn ąć . Mamy tu wi ę c do czynienia z oczywi ś cie antykonkurencyjnym celem porozumienia wyra ż onym wprost w umowie zawartej pomi ę dzy PKP Cargo i CTL. Zdaniem organu antymonopolowego zasadne jest równie ż stwierdzenie, ż e powy ż sze porozumienie mog ł o wywo ł a ć skutek w postaci ograniczenia lub eliminacji konkurencji na rynku us ł ug spedycyjnych poprzez odmow ę realizacji us ł ug przewozowych. [tajemnica przedsi ę biorstwa] W stosunku do Sped – Pro móg ł zatem nast ą pi ć skutek – jako wynik zawartego porozumienia - w postaci odmowy realizacji us ł ugi przewozu towarów w stosunku do odbiorców, którzy pokrywaliby si ę z odbiorcami obs ł ugiwanymi przez CTL. Wprawdzie zdecydowana wi ę kszo ść odbiorców obs ł ugiwanych przez CTL oraz odbiorców w stosunku do których PKP Cargo ograniczy ł o Sped – Pro mo ż liwo ść korzystania z us ł ug przewozowych [tajemnica przedsi ę biorstwa] nale ż y jednak stwierdzi ć , ż e zgodnie z zarzutem przedstawionym przez Sped – Pro, porozumienie mog ł o zaskutkowa ć ograniczeniem dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych podmiotom nie obj ę tym porozumieniem, niezale ż nie od tego czy by ł o to Sped – Pro, czy te ż jakikolwiek inny przedsi ę biorca. Abstrahuj ą c od stwierdzenia organu antymonopolowego, ż e prawdopodobnym skutkiem porozumienia pomi ę dzy PKP Cargo i CTL by ł a odmowa Sped-Pro realizacji us ł ug przewozowych, nale ż y wskaza ć tez ę wyroku S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r. sygn.: XVII Ama 40/02, zgodnie z którym „stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pi ł zamierzony skutek w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci.” Dla 40 stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 nie ma zatem istotnego znaczenia czy dosz ł o do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro ju ż sam cel stanowi ć b ę dzie zakazane porozumienie. W przedmiotowej sprawie kwestionowany zapis w umowie zawartej pomi ę dzy PKP Cargo, a CTL bez w ą tpienia mia ł na celu ograniczenie konkurencji. Podobnie do przes ł anek celu lub skutku, jako przes ł anek alternatywnych podchodz ą organy wspólnotowe i doktryna. Wyraz “lub” u ż yty w przepisie art. 81 TWE wskazuje jednoznacznie, ż e przes ł anka celu i skutku b ę dzie spe ł niona, je ż eli którykolwiek z tych czynników wyst ą pi lub je ż eli wyst ą pi ą oba. 11 Wa ż ne jest równie ż , ż e w celu zastosowania art. 81 ust. 1 TWE nie jest konieczne dokonywanie jasnego podzia ł u pomi ę dzy celem i skutkiem porozumienia. 12 Je ż eli w wyniku badania konkretnego porozumienia, bior ą c pod uwag ę zarówno tekst umowy, jak równie ż wszystkie inne czynniki oka ż e si ę , i ż porozumienie to ma ewidentnie na celu ograniczenie konkurencji, wówczas nie ma potrzeby badania skutku tego porozumienia. 13 Równie ż zgodnie z ustalonym orzecznictwem wspólnotowym, je ś li celem praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę jest ograniczenie konkurencji na jednolitym rynku, nie jest konieczne branie pod uwag ę konkretnych skutków porozumienia. 14 Jeszcze raz nale ż y podkre ś li ć , i ż bezsprzecznym celem przedmiotowego porozumienia by ł o ograniczenie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych przedsi ę biorcom nieobj ę tych porozumieniem. Wynika ł o to z samej tre ś ci zapisu umownego, zawartego w umowie łą cz ą cej PKP Cargo i CTL, stanowi ą cego, i ż [tajemnica przedsi ę biorstwa]. Zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazu okre ś lonego w art. 5 tej ustawy nie stosuje si ę m.in. do porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. PKP Cargo i CTL nie przedstawili jednak ż e dowodów ś wiadcz ą cych o tym, i ż ich udzia ł w rynku nie przekracza 10 %. Jak wskazano powy ż ej łą czny udzia ł PKP Cargo i CTL w zale ż no ś ci od tego czy jako kryterium obliczania udzia ł ów rynkowych przyjmie si ę wielko ść przewo ż onej masy towarów czy te ż prac ę przewozow ą wynosi odpowiednio 64,90 % i 92,09 %. Nale ż y równocze ś nie wyja ś ni ć , i ż organ antymonopolowy nie uzna ł za wiarygodne twierdzenia CTL, i ż [tajemnica przedsi ę biorstwa] zosta ł tej spó ł ce narzucony przez PKP Cargo, co usprawiedliwia ł oby w pewnym stopniu naruszenie przez CTL zakazu zawierania porozumie ń o charakterze antykonkurencyjnym. Uzasadniaj ą c takie twierdzenie nale ż y wskaza ć , i ż beneficjentem postanowie ń 11 Por. D. J. Gijlstra and D. F. Murphy, Leading Cases and Materials on the Competition Law of the EEC , Europa Institute University of Amsterdam 1984 r., s.163; por. te ż Edited by Jonathan Faull, Ali Nikpay, The EC Law of Competition , Oxford University Press 1999 r., s. 81. 12 Por. L. Ritter, W. D. Braun, F. Rawlinson, EEC Competition Law , Boston 1991 r., s. 70. 13 Zob. Paul Craig, Grainne de Burca, EU Law Text, Cases And Materials , Oxford University Press 1998 r., s. 910. 14 Zob. wyrok z 21 pa ź dziernika 2003 r. w sprawie T-368/00 General Motors Nederland BV i Opel Nederland BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (OJ 2004, C 007/30). 41 zawartych w tym zapisie jest wy łą cznie CTL. Jest zatem ma ł o prawdopodobne aby PKP Cargo narzuca ł o CTL, korzystne wy łą cznie dla CTL warunki. Dodatkowo nale ż y wskaza ć , i ż [tajemnica przedsi ę biorstwa] , co równie ż wskazuje na fakt, i ż inicjatywa wprowadzenia tego zapisu nie pochodzi ł a jedynie od tego podmiotu. W ocenie organu antymonopolowego, zgromadzony w sprawie materia ł dowodowy, nie daje natomiast podstaw do stwierdzenia, i ż Energokrak oraz Trade Trans byli uczestnikami takiego porozumienia. Nie mo ż na przychyli ć si ę do twierdze ń wnioskodawcy, i ż na uczestnictwo tych podmiotów w porozumieniu wskazuj ą dowody po ś rednie. Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y wskaza ć , i ż Energokrak zapewnia dostawy paliw dla innych podmiotów z Grupy EDF, do której sam nale ż y. W tym celu korzysta z us ł ug przewozowych PKP Cargo. Jest zatem ma ł o prawdopodobne aby podmioty z Grupy EDF, zechcia ł y skorzysta ć w tym zakresie z us ł ug innego podmiotu, ni ż podmiotu z w ł asnej grupy kapita ł owej, utworzonego przez Grup ę EDF w ł a ś nie w tym celu. Zdaniem organu antymonopolowego Energokrak nie musia ł si ę zatem obawia ć konkurencji ze strony Sped – Pro w tym zakresie i zawiera ć w tym celu porozumienia z PKP Cargo. Zdaniem organu antymonopolowego nies ł uszny jest równie ż zarzut podniesiony przez wnioskodawc ę , i ż zawarciu porozumienia b ę d ą cego przedmiotem niniejszego post ę powania sprzyja ł o zniesienie obowi ą zku przeprowadzania przetargów przez przedsi ę biorstwa sieciowe. Skoro bowiem przedsi ę biorstwa sieciowe (w tym te nale żą ce do Grupy Energokrak) zosta ł y zwolnione z obowi ą zku przeprowadzania przetargów, tym bardziej wydaje si ę oczywiste, i ż b ę d ą one wybiera ć jako swojego kontrahenta, spó ł k ę nale żą c ą do w ł asnej grupy kapita ł owej. W ocenie organu antymonopolowego brak jest równie ż dowodów wskazuj ą cych na uczestnictwo w porozumieniu Trade Trans. Takim dowodem nie mo ż e by ć Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 1 kwietnia 1998 r. nr DDI-24/98 wydana w stosunku do Przedsi ę biorstwa Pa ń stwowego Polskie Koleje Pa ń stwowe, z której wynika ł o, i ż przedsi ę biorstwo to prowadz ą c dzia ł alno ść przewozów towarów kolej ą , stosowa ł o nieuzasadnione preferencje m.in. dla Trade Trans. Decyzja ta zosta ł a bowiem wykonana, czego dowodem jest decyzja Prezesa UOKiK nr DDI-10/99 z dnia 26 lutego 1999 r., w której odmówiono uwzgl ę dnienia żą dania Tankpol Sp. z o.o. z siedziba w Bydgoszczy w przedmiocie niewykonania przez Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowe Polskie Koleje Pa ń stwowe decyzji z dnia 1 kwietnia 1998 r. Ponadto odnosi ł a si ę ona do zupe ł nie innego stanu faktycznego ni ż b ę d ą cego przedmiotem niniejszego post ę powania. Nale ż y w tym miejscu tak ż e wyja ś ni ć , i ż jak wskazano ju ż powy ż ej, organ antymonopolowy w decyzji z dnia 31 grudnia 2004 r. Nr DOK – 142/04 stwierdzi ł , i ż zastrzeganie przez PKP Cargo S.A. w tre ś ci zawieranej z kontrahentem umowy wieloletniej, ż e PKP Cargo S.A. nie b ę dzie realizowa ć na jego rzecz przewozów do wymienionych stacji odbiorczych i wymienionych odbiorców towarów, stanowi ł o nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej przez ten podmiot. Z braku dowodów udzia ł u w porozumieniu Energokrak i Trade Trans, nale ż y uzna ć , i ż kwestionowane dzia ł ania PKP Cargo wynika ł y zatem z nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej przez ten podmiot, a nie z zawarcia porozumienia z Energokrak i Trade Trans. 42 Reasumuj ą c nale ż y stwierdzi ć , i ż spó ł ki PKP Cargo oraz CTL naruszy ł y zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , bowiem: - porozumia ł y si ę co do okre ś lonego dzia ł ania poprzez zawarcie umowy cywilnoprawnej (porozumienie nie mia ł o zatem charakteru domniemanego lecz by ł o wprost wyra ż one w dokumencie), - porozumienie to bez w ą tpienia mia ł o charakter antykonkurencyjny, bowiem w swoich za ł o ż eniach mia ł o ogranicza ć innym podmiotom dost ę p do us ł ug przewozowych PKP Cargo, a tym samym mia ł o na celu ograniczenie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych podmiotom, które dzia ł aj ą na tym rynku; porozumienie to mog ł o by ć jednocze ś nie przyczyn ą odmowy realizacji przez PKP Cargo us ł ug przewozowych dla Sped-Pro w zakresie niektórych odbiorców, - łą czny udzia ł PKP Cargo oraz CTL w rynku przekracza 10 %, co sprawia, i ż do porozumienia zawartego pomi ę dzy tymi podmiotami nie ma zastosowania wy łą czenie o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . A zatem porozumienie to spe ł nia wszystkie przes ł anki zawarte w ww. przepisie konieczne do stwierdzenia, i ż dosz ł o do zawarcia zakazanego, maj ą cego antykonkurencyjny charakter porozumienia. Brak jest natomiast dowodów wskazuj ą cych na uczestnictwo w takim porozumieniu Energokrak i Trade Trans. Zaniechanie stosowania praktyki przez PKP Cargo i CTL z dniem 22 pa ź dziernika 2004 r. [tajemnica przedsi ę biorstwa] wykre ś lony zosta ł aneksem [tajemnica przedsi ę biorstwa] . Równocze ś nie brak jest dowodów, aby po tej dacie ww. podmioty w dalszym ci ą gu uczestniczy ł y w porozumieniu. Nale ż y zatem uzna ć , i ż z dat ą 23 pa ź dziernika 2004 r., PKP Cargo oraz CTL zaniecha ł y stosowania ww. praktyki. Ustosunkowanie si ę do wniosku Sped – Pro o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. W zwi ą zku z tym, i ż jak stwierdzono powy ż ej, stosowanie przez PKP Cargo oraz CTL praktyki polegaj ą cej na zawarciu przez ww. podmioty porozumienia, którego celem by ł o ograniczanie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych lub wyeliminowanie z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, zako ń czy ł o si ę [tajemnica przedsi ę biorstwa] wniosek o nadanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci nale ż y uzna ć za bezprzedmiotowy. Kara z tytu ł u naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, 43 dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu praktyk, o którym mowa w art. 5 lub 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przes ą dza te ż bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduje o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103, Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ). Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do zawarcia przez spó ł ki PKP Cargo i CTL zakazanego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , którego celem lub skutkiem by ł o ograniczanie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych. Przedsi ę biorcy ci dopu ś cili si ę bezsprzecznie naruszenia zakazu, o których mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , który nie zosta ł wy łą czony na podstawie art. 6 i 7 ww. ustawy. Zdaniem Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci niniejszej sprawy, a w szczególno ś ci charakter i uci ąż liwo ść stwierdzonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , w pe ł ni uzasadniaj ą zarazem na ł o ż enie kar pieni ęż nych na przedsi ę biorców b ę d ą cych uczestnikami stwierdzonego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w tym przepisie naruszenie dokonane by ł o co najmniej nieumy ś lnie. Konieczno ść brania pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż z orzecznictwa Trybuna ł u Konstytucyjnego 15 . Jest te ż zbie ż ne z zasadami stosowania kar pieni ęż nych, które obowi ą zuj ą we wspólnotowym prawie konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a Rozporz ą dzenia Rady Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. (Dz. Urz. UE nr L 1 z dnia 4 stycznia 2003 r.) Komisja Europejska mo ż e w drodze decyzji na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą na przedsi ę biorców lub zwi ą zki przedsi ę biorców, je ż eli umy ś lnie lub nieumy ś lnie naruszaj ą zakazy okre ś lone w art. 81 lub 82 TWE. Dokonuj ą c oceny stopnia zawinienia PKP Cargo i CTL w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e zgodnie z art. 83 Konstytucji RP, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak PKP Cargo i CTL. Podkre ś lenia wymaga, ż e obie spó ł ki korzysta ł y w niniejszej sprawie z us ł ug kancelarii prawnych – profesjonalistów w sprawach z zakresu obs ł ugi uczestników obrotu gospodarczego, na których spoczywa 15 Orzeczenie Trybuna ł u Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r.; sygn. U. 7/93. 44 obowi ą zek dochowania nale ż ytej staranno ś ci przy ocenie zgodno ś ci zachowa ń przedsi ę biorcy z prawem. Takie profesjonalne podmioty powinny mie ć mo ż liwo ść przewidzenia, ż e podejmowane przez nie dzia ł ania b ę d ą uznane przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Opisane w niniejszej decyzji dzia ł ania nie mog ł y si ę PKP Cargo i CTL kojarzy ć z niczym innym, jak tylko z nieuchronno ś ci ą naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zawarta przez ww. przedsi ę biorców umowa ewidentnie mia ł a na celu zapewnienie, aby podmioty inne ni ż CTL nie uzyska ł y od PKP Cargo równie korzystnych lub bardziej korzystnych warunków na ś wiadczenie us ł ug przewozowych w zakresie dostaw transportem kolejowym do odbiorców okre ś lonych w [tajemnica przedsi ę biorstwa] . Ze swej istoty ogranicza to konkurencj ę poprzez ograniczanie dost ę pu do rynku us ł ug spedycyjnych. Wskazuje to zarazem na umy ś lno ść dzia ł ania ww. spó ł ek, których ewidentnym celem by ł o ograniczenie konkurencji na rynku. W rozpatrywanej sprawie dowiedziono antykonkurencyjno ś ci nie tylko celu stwierdzonej praktyki. W wyniku porozumienia spó ł ek PKP Cargo i CTL mog ł o bowiem doj ść do faktycznego ograniczenia wszelkim podmiotom nieobj ę tym porozumieniem mo ż liwo ś ci swobodnej dzia ł alno ś ci na rynku kolejowych przewozów towarów. Z uwagi na swój charakter, udowodnione niniejsz ą decyzj ą ograniczenie konkurencji przez PKP Cargo i CTL uniemo ż liwi ł o innym przedsi ę biorcom podj ę cia próby konkurowania z CTL. Niezale ż nie bowiem od tego, jakie warunki ś wiadczenia us ł ug zaproponowaliby potencjalnym odbiorom, zawsze okaza ł yby si ę one mniej konkurencyjne od warunków oferowanych przez CTL. Spó ł ka ta by ł a faktycznym beneficjentem zawartego porozumienia, które pozwala ł o jej na prowadzenie us ł ug bez faktycznej konieczno ś ci podejmowania rywalizacji z innymi przedsi ę biorcami. W wykonaniu zawartego porozumienia PKP Cargo nadu ż y ł o pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym odmawiaj ą c realizacji dla spó ł ki Sped-Pro przewozów w ę gla kamiennego do niektórych odbiorców w ę gla kamiennego wymienionych w za łą czniku do umowy z CTL. Powy ż sza praktyka PKP Cargo by ł a przedmiotem odr ę bnego rozstrzygni ę cia Prezesa Urz ę du. Porozumienie nie by ł o jednak wymierzone tylko w t ę jedn ą spó ł k ę . Jego tre ść nie pozostawia w ą tpliwo ś ci, ż e celem porozumienia by ł o ograniczenie konkurencyjno ś ci wzgl ę dem CTL ka ż demu potencjalnemu przedsi ę biorcy, który chcia ł by korzysta ć z us ł ug PKP Cargo w zakresie dostaw transportem kolejowym do odbiorców okre ś lonych w umowie mi ę dzy PKP Cargo i CTL. Na ocen ę stopnia uci ąż liwo ś ci porozumienia wp ł ywa zarazem jego d ł ugotrwa ł o ść – stwierdzona praktyka stosowana by ł a przez blisko dwa lata. W ś wietle tych okoliczno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł , ż e stwierdzona praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę winna by ć oceniona jako powa ż ne naruszenie konkurencji , co wp ł ywa na wysoko ść na ł o ż onych kar pieni ęż nych. Wa żą c wysoko ść nak ł adanych kar pieni ęż nych, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł nie tylko charakter praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , ale równie ż okoliczno ś ci 45 obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce, stanowi ą ce ocen ę podmiotowej strony czynu ka ż dego z przedsi ę biorców. W ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ść obci ąż aj ą c ą , która musi mie ć wp ł yw na wysoko ść na ł o ż onych kar pieni ęż nych, stanowi stopie ń zawinienia spó ł ek PKP Cargo i CTL, które – jak wykazano wy ż ej – musia ł y dzia ł a ć umy ś lnie. W przypadku PKP Cargo okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą jest równie ż fakt, i ż w przeci ą gu nieca ł ych dwóch lat spó ł ka ta by ł a adresatem jeszcze dwóch decyzji, w których stwierdzono stosowanie przez ni ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął równie ż pod uwag ę okoliczno ś ci ł agodz ą ce. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem antymonopolowym, na wysoko ść zas ą dzonych kar pieni ęż nych wywar ł a wp ł yw okoliczno ść zaniechania przez przedsi ę biorców zarzucanej im praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę 16 . W zwi ą zku z tym, przy wa ż eniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł t ę okoliczno ść ł agodz ą c ą , i ż PKP Cargo i CTL zaniecha ł y stosowania zarzucanej im praktyki, która w niniejszej decyzji zosta ł a uznana za ograniczaj ą c ą konkurencj ę , aczkolwiek nale ż y podkre ś li ć , i ż nast ą pi ł o to ju ż w trakcie prowadzonego post ę powania. Za okoliczno ść ł agodz ą c ą dla PKP Cargo Prezes Urz ę du uzna ł tak ż e fakt, i ż beneficjentem antykonkurencyjnego porozumienia by ł a g ł ównie spó ł ka CTL. Wskazuje to, ż e równie ż stron ą inicjuj ą c ą porozumienie musia ł a by ć ta spó ł ka, nie za ś PKP Cargo. Okoliczno ś ci ą ł agodz ą c ą dla CTL jest natomiast fakt, i ż przedsi ę biorca ten nie by ł dotychczas karany za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz wskazane wy ż ej okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce przes ą dzaj ą o zasadno ś ci ustalenia wysoko ś ci kar pieni ęż nych na poziomie: I. w odniesieniu do PKP Cargo: 10.000.000 PLN (dziesi ęć milionów z ł otych). Poniewa ż w ś wietle przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2004 r. wynios ł y 6.115.055.900 z ł , na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 1,6% kary maksymalnej , jak ą Prezes Urz ę du móg ł na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę ; zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; II. w odniesieniu do CTL: 1.500.000 PLN (jeden milion pi ęć set tysi ę cy z ł otych). Poniewa ż w ś wietle przekazanych przez CTL informacji, jej przychody ogó ł em w 2004 r. wynios ł y 707.220.436 z ł , na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 2,1% kary maksymalnej , jak ą Prezes Urz ę du móg ł na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę , zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Nak ł adaj ą c kary w ustalonych wy ż ej wysoko ś ciach, Prezes Urz ę du wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinny one mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny. 16 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 16 listopada 1994 r., sygn. akt XVII Amr 31/94. 46 Na ł o ż one kary pieni ęż ne powinny przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez PKP Cargo i CTL regu ł konkurencji. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musz ą by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. O zasadno ś ci takiego pogl ą du przemawia okoliczno ść , i ż w przypadku spó ł ki PKP Cargo jest to ju ż kolejne naruszenie zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W tym ś wietle Prezes Urz ę du, ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, mia ł tak ż e na wzgl ę dzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 8 listopada 2004 r., którego zdaniem przy przesadnym uwzgl ę dnieniu w uzasadnieniach decyzji Prezesa UOKiK okoliczno ś ci ł agodz ą cych, nak ł adane na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne mog ą nie osi ą gn ąć skutku prewencyjnego, zw ł aszcza w zakresie prewencji ogólnej 17 . Wobec powy ż szego kary pieni ęż ne w niniejszej sprawie powinny by ć na tyle dolegliwe, by PKP Cargo i CTL odczu ł y je w sposób wymierny. Kary w wysoko ś ciach ustalonych niniejsz ą decyzj ą b ę d ą mia ł y wobec ww. spó ł ek taki w ł a ś nie wymiar. Przy wa ż eniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł równie ż okoliczno ść , i ż okres stosowania przez PKP Cargo i CTL udowodnionej im praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę w znacznym stopniu przypada ł na okres przed dniem 1 maja 2004 r., a wi ę c podczas obowi ą zywania wzgl ę dniejszych dla przedsi ę biorców przepisów o wymiarze kary pieni ęż nej za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Przed wej ś ciem w dniu 1 maja 2004 r. w ż ycie ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 93, poz. 891), Prezes Urz ę du móg ł bowiem, w oparciu o art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , który dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 5.000.000 euro, jednak nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego przez karanego przedsi ę biorc ę w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enie kary. Poniewa ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w swoim obecnym brzmieniu nie okre ś la kwotowo górnej granicy zagro ż enia kar ą , jej przepisy o karach pieni ęż nych sprzed ww. nowelizacji nale ż y uzna ć za oczywi ś cie wzgl ę dniejsze dla przedsi ę biorców, którym zarzuca si ę stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W oparciu o powo ł ywane – nieobowi ą zuj ą ce ju ż – przepisy, kara pieni ęż na na ł o ż ona na uczestników porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie mog ł aby przekracza ć równowarto ś ci 5.000.000 euro podlegaj ą cych – zgodnie z art. 115 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – przeliczeniu na z ł ote wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary, tj. w 2004 r. Wzi ą wszy pod uwag ę , ż e kurs ten wynosi ł wówczas 4,0790 z ł , ustalana w tych ramach kara pieni ęż na nie powinna przekroczy ć kwoty 20.395.000 18 . 17 Wyrok SOKiK z dnia 8 listopada 2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 18 Warto ść euro zosta ł a przeliczona wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonych przez Narodowy Bank Polski 31 grudnia 2004 r. – Tabela nr 256/A/NBP/2004. 47 Na ł o ż one na PKP Cargo i CTL kary pieni ęż ne nie przekraczaj ą okre ś lonej kwotowo górnej granicy zagro ż enia kar ą i stanowi ą odpowiednio ok. 7,35% (w przypadku CTL) i 49% (w przypadku PKP Cargo) maksymalnego wymiaru kary pieni ęż nej, ustalanego wed ł ug poprzedniego stanu prawnego. W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci, na ł o ż enie przedmiotowych kar, jak i ich wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadniona. Zwrot kosztów post ę powania Art. 69 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek, strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, przy czym zgodnie z ust. 3 tego artyku ł u, do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach, i wydatki jednego adwokata oraz koszty osobistego stawiennictwa strony na wezwanie Prezesa Urz ę du. Jednocze ś nie nale ż y wskaza ć , i ż ani ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, ani rozporz ą dzenie Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 wrze ś nia 2002 r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego (Dz. U. Nr 163 poz. 1349), nie precyzuj ą , co jest podstaw ą przy ustalaniu wysoko ś ci kosztów poniesionych w post ę powaniu antymonopolowym. W ocenie organu antymonopolowego, na zasadzie analogii, nale ż y kierowa ć si ę wysoko ś ci ą stawek okre ś lonych w ww. rozporz ą dzeniu, odnosz ą cych si ę do spraw z zakresu ochrony w post ę powaniu przed S ą dem Okr ę gowym w Warszawie – S ą dem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Pe ł nomocnik Sped-Pro przed ł o ż y ł spis kosztów na łą czn ą kwot ę 16 000 z ł , na któr ą z ł o ż y ł y si ę koszty wynagrodzenia pe ł nomocnika (15 500 z ł ) i op ł ata od wniosku (500 z ł ). Pe ł nomocnik Energokrak okre ś li ł swoje wynagrodzenie z tytu ł u zast ę pstwa strony w niniejszym post ę powaniu na kwot ę 10 000 z ł . Pe ł nomocnicy Trade Trans oraz PKP Cargo wnie ś li o przyznanie wynagrodzenia za zast ę pstwo prawne wed ł ug norm przepisanych. Pe ł nomocnik CTL nie z ł o ż y ł spisu kosztów ani te ż wniosku o przyznanie zwrotu kosztów wed ł ug przepisów odr ę bnych. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze oraz fakt, i ż : - przedmiotowe post ę powanie by ł o zawi ł e i d ł ugotrwa ł e, - zawarcie porozumienia zosta ł o stwierdzone w odniesieniu do PKP Cargo i CTL, natomiast nie stwierdzono stosowania praktyk przez Energokrak i Trade Trans oraz - strony bra ł y czynny udzia ł stron w post ę powaniu, Prezes UOKiK postanowi ł na ł o ż y ć na: 48 1. PKP Cargo obowi ą zek zwrotu na rzecz Sped-Pro kosztów post ę powania w kwocie 2.160 z ł (s ł ownie: dwa tysi ą ce sto sze ść dziesi ą t z ł otych), 2. CTL Logistics obowi ą zek zwrotu na rzecz Sped-Pro kosztów post ę powania w kwocie 2.160 z ł (s ł ownie: dwa tysi ą ce sto sze ść dziesi ą t z ł otych), 3. Sped-Pro obowi ą zek zwrotu na rzecz: - Energokrak kosztów post ę powania w kwocie 2.160 z ł (s ł ownie: dwa tysi ą ce sto sze ść dziesi ą t z ł otych), - Trade Trans kosztów post ę powania w kwocie 2.160 z ł (s ł ownie: dwa tysi ą ce sto sze ść dziesi ą t z ł otych). W zwi ą zku z powy ż szym orzeka si ę jak w sentencji. Kary pieni ęż ne nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: Narodowy Bank Polski 0/0 Warszawa 51 10101010 0078782231 000000. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z art. 479 (28) § 2 i 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.), od niniejszej decyzji s ł u ż y stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. Za ł .: Informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa [wersja pe ł na a/a, wersja dla CTL Logistics S.A., wersja dla PHU Energokrak Sp. z o.o., wersja dla PKP Cargo S.A., wersja dla PS Trade Trans Sp. z o.o., wersja dla Sped- Pro S.A..] Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Monika Bychowska p.o. Dyrektora Departamentu Ochrony Konkurencji