RPZ-36/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Pozna ń , dnia 15 grudnia 2005 r. RPZ – 410/2/05/BL/ DECYZJA Nr RPZ 36/2005 1. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst pierwotny: Dz. U. 2000 r. Nr 122, poz. 1319; zmiany: Dz. U. 2001, Nr 110, poz. 1189; Dz. U. 2001 r. Nr 154, poz. 1800; tekst jednolity - Dz. U. 2003 r. Nr 86, poz. 804; Dz. U. 2003 r. Nr 60, poz. 535; Dz. U. 2003 r. Nr 170, poz. 1652; Dz. U. 2004 r. Nr 93, poz. 891; Dz. U. 2004 r. Nr 96, poz. 959; Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1362 i Nr 184, poz. 1539) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ww. ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 roku w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. 2002 r. Nr 18 poz. 172; Dz. U. 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę dzia ł anie Wielkopolskiej Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Poznaniu za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, poprzez zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę w drodze: - podj ę cia w dniu 28 czerwca 2005 roku uchwa ł y Rady Izby nr 13/05 „w sprawie niedozwolonej reklamy produktów leczniczych”, zobowi ą zuj ą cej cz ł onków Izby pe ł ni ą cych funkcje kierowników aptek ogólnodost ę pnych „(…) do przestrzegania przepisów dotycz ą cych reklamy produktów leczniczych i wystrzegania si ę niedozwolonych praktyk” wskazuj ą c w §1 pkt b wspomnianej uchwa ł y, ż e niedozwolon ą praktyk ą jest w szczególno ś ci: ”oferowanie w obrocie aptecznym produktów leczniczych i preparatów diagnostycznych z listy leków podstawowych oraz z listy leków wydawanych na niektóre choroby przewlek ł e, za odp ł atno ś ci ą rycza ł tow ą , za cen ę ni ż sz ą ni ż ustalony rycza ł t”, co jest równoznaczne z po ś rednim ustaleniem cen na te produkty i nakazuje jej zaniechania. 2. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 w zwi ą zku z art. 101 ust. 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst pierwotny: Dz. U. 2000 r. Nr 122 poz. 1319; zmiany: Dz. U. 2001, Nr 110, poz. 1189; Dz. U. 2001 r. Nr 154, poz. 1800; tekst jednolity - Dz. U. 2003 r. Nr 86, poz. 804; Dz. U. 2003 r. Nr 60, poz. 535; Dz. U. 2003 r. Nr 170, poz. 1652; Dz. U. 2004 r. Nr 93, poz. 891; Dz. U. 2004 r. nr 96, poz. 959; Dz. U. z 2005 r. Nr 163, poz. 1362 i Nr 184, poz. 1539) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ww. ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 roku w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. 2002 r. Nr 18 poz. 172; Dz. U. 2003 r. Nr 6, poz. 68) - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w zwi ą zku ze stwierdzeniem praktyki okre ś lonej w pkt. 1 sentencji decyzji nak ł ada si ę na Wielkopolsk ą Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą w Poznaniu, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 25.000,00 z ł otych (s ł ownie: dwadzie ś cia pi ęć tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. U Z A S A D N I E N I E W dniu 19 lipca 2005 roku w zwi ą zku z pojawiaj ą cymi si ę doniesieniami prasowymi wszcz ę to z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce ( sygn. RPZ 400/24/05/BT), którego celem by ł o wst ę pne ustalenie czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Post ę powaniem obj ę to Wielkopolsk ą Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą w Poznaniu (zwan ą dalej tak ż e: Wielkopolsk ą Izb ą lub Izb ą ), której organ - Rada Izby w dniu 28 czerwca 2005 roku podj ął uchwa łę nr 13 /2005 „w sprawie niedozwolonej reklamy produktów leczniczych”. Uchwa ł a ta zobowi ą zywa ł a cz ł onków Izby, pe ł ni ą cych funkcje kierowników aptek ogólnodost ę pnych, do „ (…) przestrzegania przepisów dotycz ą cych reklamy produktów leczniczych i wystrzegania si ę niedozwolonych praktyk ”, za które, w my ś l §1 pkt b powy ż szej uchwa ł y, uznano w szczególno ś ci „ oferowanie w obrocie aptecznym produktów leczniczych i preparatów diagnostycznych z listy leków wydawanych na niektóre choroby przewlek ł e za op ł atno ś ci ą rycza ł tow ą za cen ę ni ż sza ni ż ustalony rycza ł t” , okre ś laj ą c, w §1 pkt 2 niniejszej uchwa ł y, t ą praktyk ę jako niedozwolon ą reklam ę produktu leczniczego, której stosowanie stanowi podstaw ę wszcz ę cia wobec osób j ą stosuj ą cych post ę powania w sprawie odpowiedzialno ś ci zawodowej W zwi ą zku z prowadzonym post ę powaniem wyja ś niaj ą cym Izba zosta ł a wezwana do dostarczenia dokumentów, w tym ww. uchwa ł y. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urz ę du Izba przes ł a ł a żą dane dokumenty, zastrzegaj ą c jednak, ż e w my ś l przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie jest podmiotem zobowi ą zanym do udzielenia informacji oraz dostarczenia dokumentów w trybie art. 45 ust.1 ww. ustawy, poniewa ż nie jest przedsi ę biorc ą , ani te ż zwi ą zkiem przedsi ę biorców. Izba poda ł a tak ż e, ż e w okresie od 1 stycznia 2004 roku, oprócz uchwa ł y z 28 czerwca 2005 roku Nr 13/05 nie podejmowa ł a ż adnych innych uchwa ł w sprawie niedozwolonej reklamy produktów leczniczych. Ponadto Izba poinformowa ł a, i ż w okresie od 1 stycznia 2004 r. do chwili obecnej, Rzecznik Odpowiedzialno ś ci Zawodowej prowadzi ł cztery post ę powania dotycz ą ce niedozwolonej reklamy produktów, z których ż adne z nie dotyczy ł o sprzeda ż y produktu leczniczego po cenie ni ż szej ni ż op ł ata rycza ł towa ustalona przez Ministra Zdrowia. Z przes ł anych przez Izb ę dokumentów wynika tak ż e, ż e dnia 30 kwietnia 2005 roku stanowisko w sprawie nieuczciwej konkurencji przyj ęł a równie ż Naczelna Izba Aptekarska. Wyja ś niono w nim m.in., ż e czynem nieuczciwej konkurencji jest sprzeda ż po zani ż onej cenie lub bezp ł atne rozdawanie towarów w celu wyeliminowania z rynków innych przedsi ę biorców. Naczelna Rada Aptekarska zaleci ł a przestrzeganie zasad dotycz ą cych 2 konkurencji na rynku dystrybucji leków oraz zasad spisanych w Kodeksie Etyki Aptekarza podkre ś laj ą c, ż e w uzasadnionych przypadkach aptekarz zobowi ą zany b ę dzie do z ł o ż enia stosownych wyja ś nie ń przed Rzecznikiem Odpowiedzialno ś ci Zawodowej i S ą dem Aptekarskim. Stanowisko Naczelnej Rady Aptekarskiej nie mia ł o jednak charakteru bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cego, a stanowi ł o jedynie pro ś b ę do cz ł onków samorz ą du aptekarzy. Dnia 15 kwietnia 2005 roku II Sprawozdawczy Zjazd IV kadencji Wielkopolskiej Okr ę gowej Rady Aptekarskiej w Poznaniu, na postawie art. 27 pkt 1 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 roku o izbach aptekarskich ( Dz.U. z 2003 Nr 9, poz.108), podj ął uchwa łę w sprawie cen urz ę dowych za produkty lecznicze. W my ś l tej uchwa ł y, Zjazd zobligowa ł Naczeln ą Izb ę Aptekarsk ą do wyst ą pienia z wnioskiem o podj ę cie dzia ł a ń maj ą cych na celu nowelizacj ę ustawy o cenach polegaj ą c ą na tym, ż e podstaw ą do ustalania cen urz ę dowych winny by ć mar ż e procentowe, a nie kwotowe, za ś same ceny winny mie ć charakter cen sztywnych, a nie jak do tej pory cen maksymalnych. Dnia 28 czerwca 2005 roku Wielkopolska Okr ę gowa Rada Aptekarska na postawie art.27 pkt 1 w zwi ą zku z art. 64 ust. 2 ustawy o izbach aptekarskich , podj ęł a uchwa łę „w sprawie niedozwolonej reklamy produktów leczniczych”. W § 1 pkt 1 tej uchwa ł y Rada przypomnia ł a, i ż „powinno ś ci ą farmaceutów pe ł ni ą cych funkcj ę kierowników aptek ogólnodost ę pnych jest przestrzeganie przepisów dotycz ą cych reklamy produktów leczniczych i wystrzegania si ę niedozwolonych praktyk” . Takimi niedozwolonymi praktykami s ą w szczególno ś ci: - „ umieszczanie w widocznym miejscu plakatów, kolportowanie ulotek, zamieszczanie informacji w mediach elektronicznych i w ś rodkach masowego przekazu, zawieraj ą cych w swej tre ś ci dane o nazwach handlowych, dawkach, postaci farmaceutycznej oraz o cenach leków wydawanych na podstawie recepty lekarskiej, leków refundowanych oraz leków zawieraj ą cych w swym sk ł adzie substancj ę psychotropow ą , co stanowi naruszenie art. 57 ust. 1 p. 1 – 3 ustawy – prawo farmaceutyczne oraz art. 45 ustawy o przeciwdzia ł aniu narkomanii” (§ 1 pkt 1 a uchwa ł y), - „oferowanie w obrocie aptecznym produktów leczniczych i preparatów diagnostycznych z listy leków podstawowych oraz listy leków wydawanych na niektóre choroby przewlek ł e za odp ł atno ś ci ą rycza ł tow ą , za cen ę ni ż sz ą ni ż ustalony rycza ł t, co jest sprzeczne z art. 36 pkt 1 o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze ś rodków publicznych” (§ 1 pkt 1 b uchwa ł y). W § 2 pkt 2 uchwa ł y wskazano, i ż „praktyki okre ś lone w pkt 1 stanowi ą niedozwolona reklam ę produktu leczniczego. Praktyki takie s ą sprzeczne ze stanowiskiem Naczelnej Rady Aptekarskiej z dnia 30 marca 2005 r. w sprawie nieuczciwej konkurencji oraz art. 32 i 33 Kodeksu etyki Aptekarza R.P.” W punkcie 3 natomiast znalaz ł o si ę stwierdzenie, i ż „stosowanie przez kierowników aptek niedozwolonych form reklamy stanowi podstaw ę do wszcz ę cia wobec nich post ę powania z zakresu odpowiedzialno ś ci zawodowej.” Z kolei w § 2 uchwa ł y postanowiono, i ż „po dniu 31 lipca 2005 r. Prezydium Wielkopolskiej Okr ę gowej Rady Aptekarskiej podejmie post ę powanie wobec kierowników aptek, o których mowa w a 1 pkt 3, celem ustalenia, czy daj ą oni r ę kojmi ę nale ż ytego kierowania aptek ą ” . Uchwa ł a wesz ł a w ż ycie z dniem 8 lipca 2005 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie zgromadzonych dowodów, uzna ł , ż e wy ż ej wymieniona uchwa ł a mo ż e stanowi ć zakazane porozumienie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku 3 z powy ż szym w dniu 2 wrze ś nia 2005 roku zosta ł o wszcz ę te z urz ę du post ę powanie antymonopolowe przeciwko Wielkopolskiej Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej. Wszystkie dokumenty uzyskane przez Prezesa Urz ę du w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym (sygn. akt RPZ -400/24/05 BT ), postanowieniem z dnia 28 wrze ś nia 2005 roku, zaliczone zosta ł y w poczet dowodów w post ę powaniu antymonopolowym, o czym zawiadomiono stron ę . W odpowiedzi, na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Izba po raz kolejny podkre ś li ł a, ż e nie jest przedsi ę biorc ą , ani te ż zwi ą zkiem przedsi ę biorców argumentuj ą c, ż e tylko cz ęść z jej cz ł onków prowadzi w ł asn ą dzia ł alno ść gospodarcz ą , a znaczna cz ęść kierowników aptek to osoby b ę d ą ce wy łą cznie pracownikami. Izba zarzuci ł a Prezesowi Urz ę du niew ł a ś ciwe rozumienie poj ę cia „interesu publicznego” twierdz ą c, ż e to nie tre ść uchwa ł y podj ę tej przez Wielkopolsk ą Rad ę Aptekarsk ą , a wydawanie ww. leków za odp ł atno ś ci ą ni ż sz ą ni ż op ł ata rycza ł towa jest ewidentnie sprzeczne z tym interesem. Izba ponadto poinformowa ł a, ż e, ż e celem uchwa ł y nr 13/05 nie by ł o wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji, a jedynie d ąż enie do zdyscyplinowania cz ł onków samorz ą du aptekarskiego. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje : Samorz ą d zawodowy lekarzy aptekarzy zosta ł utworzony na podstawie ustawy z dnia z dnia 19 kwietnia 1991 roku o izbach aptekarskich (tekst jednolity – Dz. U. 2003, Nr 9, poz. 108 ze zm.), która okre ś la zasady jego dzia ł alno ś ci oraz zadania. W wykonywaniu swoich zada ń samorz ą d jest niezale ż ny i podlega tylko przepisom ustawy – art. 1 ust. 2 ww. ustawy. Do zada ń samorz ą du aptekarskiego, zgodnie z art. 7 ust. 1 ww. ustawy, nale ż y mi ę dzy innymi: reprezentowanie zawodu aptekarza i obrona jego interesów, troska o zachowania godno ś ci i niezale ż no ś ci zawodu, kodyfikowanie, krzewienie i strze ż enie zasad etyki i deontologii zawodowej, sprawowanie pieczy i nadzoru nad wykonywaniem zawodu. Zadania powy ż sze samorz ą d wykonuje mi ę dzy innymi przez: przyznawanie, pozbawianie, zawieszanie oraz stwierdzanie utraty prawa wykonywania zawodu aptekarza, prowadzenie rejestru cz ł onków izby, sprawowanie s ą downictwa aptekarskiego w zakresie odpowiedzialno ś ci zawodowej aptekarzy oraz s ą downictwa polubownego (art. 32 ustawy) Wielkopolska Okr ę gowa Izba Aptekarska w Poznaniu, zgodnie z art. 1 ust. 3 ww. ustawy, obok Naczelnej Izby Aptekarskiej oraz innych okr ę gowych izb aptekarskich jest jednostk ą organizacyjn ą samorz ą du, posiadaj ą c ą osobowo ść prawn ą . Zgodnie z §1 ust. XIV uchwa ł y Naczelnej Rady Aptekarskiej w Warszawie nr II/35/99 obszar dzia ł ania Izby obejmuje województwo wielkopolskie z wy łą czeniem terenu dawnego województwa kaliskiego. Okr ę gow ą izb ę aptekarsk ą – stanowi ą farmaceuci (aptekarze) wpisani do rejestru jej cz ł onków – art. 15 ww. ustawy. Z kolei, zgodnie z art. 15 ust. 2 ww. ustawy, ka ż dy aptekarz, posiadaj ą cy prawo wykonywania zawodu, przed podj ę ciem wykonywania zawodu na terenie okr ę gowej izby aptekarskiej obowi ą zany jest uzyska ć wpis do rejestru cz ł onków tej izby. Prawo wykonywania zawodu aptekarza, osobie, która spe ł nia przes ł anki okre ś lone w art. 2 ww. ustawy, przyznaje okr ę gowa rada aptekarska, która jest jednym z organów okr ę gowej izby. Liczba cz ł onków Izby, wed ł ug stanu na dzie ń 2 sierpnia 2005 roku, wynosi ł a 1835 farmaceutów. Pozosta ł ymi organami izby aptekarskiej s ą 1) okr ę gowy zjazd lekarzy aptekarzy , 4 2) okr ę gowa komisja rewizyjna, 3) okr ę gowy s ą d aptekarski, 4) okr ę gowy rzecznik odpowiedzialno ś ci zawodowej. Farmaceuta, zgodnie z art. 21 ustawy o izbach aptekarskich, jest obowi ą zany przestrzega ć zasad etyki i deontologii zawodowej, godnie i sumiennie wykonywa ć swoje obowi ą zki zawodowe oraz zachowywa ć w tajemnicy wiadomo ś ci dotycz ą ce zdrowia pacjenta, uzyskane w zwi ą zku wykonywaniem zawodu. Cz ł onkowie samorz ą du podlegaj ą odpowiedzialno ś ci zawodowej przed s ą dami aptekarskimi za post ę powanie sprzeczne z zasadami etyki i deontologii zawodowej oraz za naruszenie przepisów o wykonywaniu zawodu aptekarza. Sprawy odpowiedzialno ś ci zawodowej farmaceutów rozpatruj ą okr ę gowe s ą dy aptekarskie i Naczelny S ą d Aptekarski. Sankcje za post ę powanie sprzeczne z zasadami etyki i deontologii aptekarskiej oraz za naruszenie przepisów o wykonywaniu zawodu aptekarza okre ś la przepis art. 46 ust. 1 ww. ustawy. S ą d aptekarski mo ż e wi ę c orzec kar ę : - upomnienia, - nagany, - zawieszenia prawa wykonywania zawodu aptekarza na okres od trzech miesi ę cy do trzech lat, - pozbawienia prawa wykonywania zawodu. Bezpo ś rednim adresatem uchwa ł y z 28.06.2005 r. s ą kierownicy aptek ogólnodost ę pnych. W ś wietle art. 88 ust. 1 i 2 prawa farmaceutycznego, jest to obligatoryjne stanowisko w ka ż dej aptece ogólnodost ę pnej, zastrze ż one wy łą cznie dla farmaceuty spe ł niaj ą cego wymogi wskazane w ustawie, który odpowiada za prowadzenie apteki. Od strony przedmiotowej kwestionowana uchwa ł a obejmuje produkty lecznicze i preparaty diagnostyczne z listy leków podstawowych oraz listy leków wydawanych na niektóre choroby przewlek ł e za odp ł atno ś ci ą rycza ł tow ą . Odwo ł uje si ę zatem do klasyfikacji leków dokonanej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 roku o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze ś rodków publicznych ( Dz.U Nr 210 z 2004 r., poz. 2135 z pó ź n.zm.). Ustawa ta w art. 36 ust. 1 zak ł ada podzia ł leków na podstawowe, recepturalne oraz uzupe ł niaj ą ce, które wydawane s ą ś wiadczeniobiorcy na podstawie recepty, za odp ł atno ś ci ą rycza ł tow ą (leki podstawowe i recepturowe) lub w wysoko ś ci 30 % albo 50 % ceny (leki uzupe ł niaj ą ce). Lekiem podstawowym, w ś wietle art. 5 pkt 10 ustawy, jest produkt leczniczy ratuj ą cy ż ycie lub niezb ę dny w terapii dla przywracania lub poprawy zdrowia, spe ł niaj ą cy warunki bezpiecze ń stwa, skuteczno ś ci i efektywno ś ci kosztowej. Natomiast lekiem wydawanym z listy leków wydawanych na niektóre choroby przewlek ł e jest produkt leczniczy wydany ze wzgl ę du na choroby, o których mowa w § 1 rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z dnia 17.12. 2004 roku w sprawie wykazu chorób oraz wykazu leków i wyrobów medycznych, które ze wzgl ę du na te choroby s ą przepisywane bezp ł atnie, za op ł at ą rycza ł tow ą lub za cz ęś ciow ą odp ł atno ś ci ą ( Dz.U. Nr 275 z 2004 r., poz. 2730 z pó ź n. zm.). Do chorób na które przepisuje si ę wymienione leki nale żą miedzy innymi: rak prostaty, rak sutka, padaczka, choroba Alzheimera, stwardnienie rozsiane, cukrzyca, gru ź lica. Minister Zdrowia w rozporz ą dzeniu z dnia 17 grudnia 2004 roku w sprawie wykazu leków, które mog ą by ć traktowane jako surowce farmaceutyczne, wysoko ś ci op ł aty rycza ł towej za leki podstawowe i recepturowe, ilo ś ci leku recepturowego, którego dotyczy op ł ata rycza ł towa, oraz sposobu obliczania kosztu sporz ą dzania leku recepturowego (Dz.U. Nr 274 z 2004 r., poz. 2726) ustali ł w § 2 op ł at ę rycza ł tow ą za lek podstawowy w wysoko ś ci 3,20 z ł , a za lek recepturowy w wysoko ś ci 5 z ł . 5 Kwestie charakteru cen za leki obj ę tych wykazem leków podstawowych i uzupe ł niaj ą cych oraz wykazem leków i wyrobów medycznych przepisywanych bezp ł atnie, za op ł at ą rycza ł tow ą lub cz ęś ciow ą odp ł atno ś ci ą w zwi ą zku z chorobami zaka ź nymi lub psychicznymi, upo ś ledzeniem umys ł owym oraz niektórymi chorobami przewlek ł ymi, wrodzonymi lub nabytymi ustala ustawa z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. Nr 97 z 2001 r., poz. 1050 z pó ź n. zm.). W my ś l art. 5 ust.1 tej ustawy, na wy ż ej wymienione produkty obowi ą zuje cena urz ę dowa. Zgodnie z art. 9 ustawy o cenach, ceny urz ę dowe i mar ż e handlowe urz ę dowe maj ą charakter cen i mar ż handlowych maksymalnych, chyba, ż e organ administracji publicznej, w przepisach wydanych na podstawie ustawy, ustali inaczej. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: Okoliczno ś ci faktyczne niniejszej sprawy s ą bezsporne. Kwestionowana jest natomiast ocena tych faktów, która doprowadzi ł a Prezesa Urz ę du do wniosku, i ż Izba stosuje praktyki ograniczaj ą ca konkurencj ę okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem, zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ustalaniu, bezpo ś rednio lub po ś rednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów. Szeroka definicja porozumienia w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozwala na obj ę cie zakazami wynikaj ą cymi z przepisu art. 5 ww. ustawy wszelkich form skoordynowanych dzia ł a ń niezale ż nie funkcjonuj ą cych przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, wywo ł uj ą cych negatywne skutki rynkowe w postaci ograniczenia b ą d ź wyeliminowania konkurencji. Uchwa ł y i inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców s ą jedn ą z tych form zachowa ń , wskazan ą w art. 4 pkt 4 c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która mo ż e by ć kwalifikowana jako porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę . Wbrew temu co podnosi Izba w swoim stanowisku, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo jednolicie uznaj ą za zwi ą zki przedsi ę biorców organizacje samorz ą du zawodowego powo ł ane na podstawie odr ę bnych przepisów. Bez znaczenia jest przy tym fakt, czy zwi ą zek zrzesza równie ż inne osoby nieb ę d ą ce przedsi ę biorcami w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla uznania organizacji za zawi ą zek przedsi ę biorców, wystarczaj ą ce jest bowiem, aby jej cz ł onkami, obok innych osób, byli równie ż przedsi ę biorcy (por.: wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 19.11.1992 roku, XVII Amr 24/92, Orzecznictwo Gospodarcze 1993, z. 1, poz. 7 oraz E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów komentarz, „Twigger” Warszawa 2002, s. 38 – 39). Zmiana stanu prawnego, zwi ą zana z uchyleniem ustawy z 24.02.1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jedn.: Dz.U. Nr 52 z 1999 r., poz. 547 z pó ź n.zm. ) tego pogl ą du nie mo ż e zmieni ć , tym bardziej, ż e definicja przedsi ę biorcy w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów jest nawet szersza, ani ż eli w ustawie z 1990 roku. Niew ą tpliwie farmaceuci, posiadaj ą cy prawo wykonywania zawodu, wpisani na list ę cz ł onków Izby s ą przedsi ę biorcami w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem przedsi ę biorc ą jest osoba fizyczna wykonuj ą ca zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu. Co wi ę cej, cz ęść cz ł onków Izby jest tak ż e przedsi ę biorcami w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. 2004 Nr 173, poz. 1807). Wykonuj ą oni bowiem dzia ł alno ść 6 gospodarcz ą w rozumieniu przepisu art. 2 ww. ustawy. Zgodnie z tym przepisem, dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą jest zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y . Tak ż e na gruncie poprzednio obowi ą zuj ą cego stanu prawnego tzn. na gruncie ustawy z dnia 19 listopada 1998 roku – Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) aptekarze uznawani byli za przedsi ę biorców i prowadzili dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej lub Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego (dotyczy m.in. spó ł ek partnerskich). W zwi ą zku z powy ż szym Wielkopolska Izba Aptekarska w Poznaniu, jako samorz ą d zawodowy, do którego przynale ż no ść jest obligatoryjna, musi by ć uznana za zwi ą zek przedsi ę biorców, w rozumieniu art. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Obszar dzia ł ania Wielkopolskiej Okr ę gowej Izby Aptekarskiej ustalony przez Naczelna Rad ę Aptekarsk ą na podstawie art. 2 ust. 2 ustawy o izbach aptekarskich przes ą dza jednocze ś nie o zasi ę gu w ł a ś ciwego w sprawie rynku geograficznego, który obejmuje teren województwa wielkopolskiego z wy łą czeniem obszaru dawnego województwa kaliskiego. Rynek produktowy natomiast stanowi obrót detaliczny produktami leczniczymi, zdefiniowanymi w art. 2 pkt 32 prawa farmaceutycznego i obejmuj ą cymi leki: gotowe, recepturowe oraz apteczne. Obrót ten, okre ś lony w art. 87 ust. 2 pkt 1 prawa farmaceutycznego jako zaopatrywanie ludno ś ci w produkty lecznicze, stanowi cz ęść us ł ug farmaceutycznych które, co do zasady, ś wiadcz ą wy łą cznie apteki ogólnodost ę pne. Prócz zaopatrywania ludno ś ci w produkty lecznicze, us ł ugi farmaceutyczne, w ś wietle art. 86 ust. 2 prawa farmaceutycznego, obejmuj ą m.in. sporz ą dzanie leków recepturowych i aptecznych oraz udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Niemniej jednak za ograniczeniem rynku produktowego do obrotu detalicznego produktami leczniczymi przemawia fakt, i ż jest to najistotniejsz ą , g ł ówna cz ęść dzia ł alno ś ci aptek ogólnodost ę pnych. Pozosta ł e bowiem us ł ugi maj ą wzgl ę dem tej dzia ł alno ś ci charakter pomocniczy i uzupe ł niaj ą cy, za ś niektóre z nich, jak np. udzielanie informacji o produktach leczniczych mog ą by ć ś wiadczone przez inne podmioty (lekarzy). Ponadto uchwa ł a Izby w zakresie, w jakim kwestionowana jest w niniejszym post ę powaniu jednoznacznie odnosi si ę do dzia ł alno ś ci handlowej ww. aptek. Do uznania porozumienia za naruszaj ą ce zakaz okre ś lony w art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ce jest wykazanie, ż e porozumienie stawia sobie za cel ograniczenie konkurencji na ustalonym rynku w ł a ś ciwym. W ocenie Prezesa Urz ę du, cel ten, w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, jest oczywisty. Istot ą bowiem kwestionowanej cz ęś ci uchwa ł y z 28.06.2005 r. jest zobowi ą zanie kierowników aptek ogólnodost ę pnych, pod rygorem odpowiedzialno ś ci dyscyplinarnej, do zapewnienia sprzeda ż y wskazanych tam leków wy łą cznie za cen ę ustalonego rycza ł tu. Nie ma zatem w ą tpliwo ś ci, ż e Rada Izby d ąż y do tego, aby pozbawi ć wszystkie apteki ogólnodost ę pne mo ż liwo ś ci oferowania niektórych leków poni ż ej ustalonej kwoty rycza ł tu. Skoro w ś wietle art. 9 ustawy o cenach, ceny rycza ł towe leków maj ą charakter cen maksymalnych, a tym samym dozwolona jest ich sprzeda ż za cen ę ni ż sz ą , dzia ł ania zmierzaj ą ce do nadania tym cenom charakteru cen sztywnych musz ą by ć traktowane jako dzia ł ania zmierzaj ą ce do ograniczenia konkurencji na rynku detalicznego obrotu produktami leczniczymi i wyrobami medycznymi. 7 Za zakazane porozumienie cenowe uznawane s ą wszelkiego rodzaju uzgodnienia cenowe, zarówno dotycz ą ce konkretnego poziomu cen zakupu lub sprzeda ż y, jak równie ż cen minimalnych, maksymalnych, kierunkowych, a nawet cen rekomendowanych, je ż eli stwarzaj ą pewno ść co do polityki cenowej konkurentów (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów komentarz, „Twigger” Warszawa 2002, s. 71). Bezsprzecznie, w katalogu zakazanych uzgodnie ń cenowych nale ż y umie ś ci ć równie ż ustalenie dla okre ś lonej kategorii leków cen sztywnych w sytuacji gdy obowi ą zuj ą ce przepisy nadaj ą tym cenom charakter cen maksymalnych. Wymaga przy tym podkre ś lenia, i ż te same przepisy nie przyznaj ą samorz ą dowi aptekarskiemu ż adnych uprawnie ń w zakresie kszta ł towania cen leków. Takie uprawnienia, na podstawie ustawy o cenach, maj ą wy łą cznie wskazane tam organy administracji publicznej, w tym wypadku Minister Zdrowia i Izba tych organów zast ę powa ć nie mo ż e. Na podstawie uchwa ł y II Zjazdu IV Kadencji Izby z dnia 15.04.2005 r. mo ż na zreszt ą wnosi ć , i ż Izba mia ł a tego pe ł n ą ś wiadomo ść , skoro wzywa ł a Naczeln ą Izb ę Aptekarsk ą do podj ę cia dzia ł a ń maj ą cych na celu nowelizacj ę ustawy o cenach i nadanie cenom urz ę dowym charakteru cen sztywnych. Przekraczaj ą c swoje uprawnienia i wykorzystuj ą c zarazem fakt, i ż cz ł onkowie Izby maj ą obowi ą zek przestrzegania zasad etyki i deontologii zawodowej, a Izba dysponuje narz ę dziami, które mog ą to zapewni ć , podj ęł a jednak uchwa łę , której realizacja doprowadzi do oczywistego skutku w postaci ograniczenia konkurencji pomi ę dzy aptekami ogólnodost ę pnymi. Stawiana przez Izb ę teza, i ż jej dzia ł anie ma na celu ochron ę interesu publicznego, rozumianego jako przeciwdzia ł anie wzrostowi wydatków na refundacj ę leków, b ę d ą cego konsekwencj ą zwi ę kszonej sprzeda ż y leków za cen ę ni ż sz ą ni ż ustalony rycza ł t, nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. Trudno bowiem dopatrzy ć si ę zwi ą zku przyczynowego pomi ę dzy obni ż aniem cen na leki obj ę te odp ł atno ś ci ą rycza ł tow ą przez niektóre apteki, a ogólnym zwi ę kszeniem sprzeda ż y tych leków zwa ż ywszy, ż e zgodnie z art. 36 ust. 1 i art. 37 ust. 1 ustawy o ś wiadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze ś rodków publicznych, odp ł atno ś ci ą rycza ł tow ą obj ę te s ą wy łą cznie leki wydawane na podstawie recepty. Oznacza to, i ż lekarze, a nie pacjenci decyduj ą , które leki i w jakiej ilo ś ci s ą nabywane i w ostatecznym rachunku, jaki jest ogólny poziom refundacji ze ś rodków publicznych. Uto ż samianie praktyki polegaj ą cej na sprzeda ż y leków za cen ę ni ż sz ą ni ż ustalony rycza ł t z niedozwolon ą reklam ą produktów leczniczych nie przes ą dza o legalno ś ci spornej uchwa ł y. Jest to zreszt ą swego rodzaju nadu ż ycie, nie maj ą ce uzasadnienia w przepisach ustawy prawo farmaceutyczne albowiem taka praktyka z ca łą pewno ś ci ą nie mie ś ci si ę w poj ę ciu reklamy produktu leczniczego, zdefiniowanego w art. 52 ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne, a tym samym nie znajduje si ę w katalogu zakazanych dzia ł a ń reklamowych okre ś lonych w art. 55 i nast. prawa farmaceutycznego. Takim samym nadu ż yciem jest odwo ł ywanie si ę w spornej uchwale do naruszenia zasad etycznych. Co prawda trudno odmówi ć s ł uszno ś ci stwierdzeniu, i ż lek nie jest „zwyk ł ym” towarem handlowym (co zosta ł o wyra ż one w art. 33 ust. 2 pkt 7 Kodeksu Etyki Aptekarza RP), to jednak nale ż y podkre ś li ć , i ż kszta ł towanie zasad etycznych wykonywania zawodu, jak i nadzór nad ich stosowaniem nie mog ą narusza ć porz ą dku prawnego, w tym ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Piecza nad przestrzeganiem zasad etyki i deontologii zawodowej, nie mo ż e bowiem sprowadza ć si ę do podejmowania dzia ł a ń , które wykraczaj ą poza przyznane ustawowo kompetencje samorz ą du zawodowego, a zarazem wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć negatywne skutki w zakresie rozwoju konkurencji, która w obrocie detalicznym lekami nie jest przecie ż wy łą czona. Leki, pomimo swojej specyfiki zwi ą zanej z przeznaczeniem i miejscem dystrybucji dla ostatecznych u ż ytkowników – konsumentów, jest towarem w rozumieniu art. 8 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, za ś op ł aty rycza ł towe pobierane za niektóre leki odpowiadaj ą definicji ceny, okre ś lonej w art. 4 pkt 7 tej ustawy. Powy ż sze sprawia jednocze ś nie, i ż dosz ł o do naruszenia interesu publicznego, uzasadniaj ą cego ingerencj ę Prezesa Urz ę du w dzia ł ania podejmowane przez Wielkopolsk ą Izb ę Aptekarsk ą . Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co zosta ł o wyra ż one w jej art. 1 ust. 1 i 2, jest m.in. ochrona konkurencji jako zjawiska charakteryzuj ą cego funkcjonowanie gospodarki przed zachowaniami przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, które wolno ść konkurowania w sposób sprzeczny z prawem zak ł ócaj ą . Prowadzi ć to musi do konstatacji, i ż w interesie ogólnospo ł ecznym (publicznym) jest, aby zapewniona zosta ł a mo ż liwo ść konkurowania wsz ę dzie tam i w takim zakresie, w jakim ogranicze ń nie stawia powszechnie obowi ą zuj ą ce prawo. Je ś li zatem w niniejszej sprawie zosta ł o wykazane, i ż mamy do czynienia z ograniczeniami dozwolonej konkurencji, b ę d ą cych skutkiem przekroczenia uprawnie ń przez organ samorz ą du zawodowego, to nie mo ż e by ć w ą tpliwo ś ci, i ż dosz ł o do naruszenia tak poj ę tego interesu publicznego. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę orzeczono jak w punkcie 1 sentencji. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 w zwi ą zku z art. 101 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na zwi ą zek przedsi ę biorców kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli zwi ą zek ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą cznym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. W przedmiotowej sprawie nie maj ą zastosowania wy łą czenia wynikaj ą ce z przepisu art. 6 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, albowiem tych wy łą cze ń nie stosuje si ę w przypadku stosowania najci ęż szych ogranicze ń konkurencji, w tym porozumie ń cenowych – art. 6 ust. 2 ww. ustawy. W przedmiotowej sprawie nie znajduje tak ż e zastosowania przepis art. 7 ww. ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść , nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 104 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć (wyrok S ą du Najwy ż szego z 27.06.2000 r., sygn.akt I CKN 793/98). W roku rozliczeniowym 2004 Wielkopolska Okr ę gowa Izba Aptekarska osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci [usuni ę to] w stosunku do Izby kara mog ł a wi ę c wynie ść [usuni ę to]. Ustalaj ą c wysoko ść kary Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę fakt, ż e porozumienie zawarte przez Wielkopolsk ą Izb ę Aptekarsk ą w Poznaniu, okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, zaliczane jest do najci ęż szych narusze ń prawa konkurencji. Podejmuj ą c uchwa łę z 28.06.2005 r. Rada Izby mia ł a pe ł n ą ś wiadomo ść , i ż narusza prawo o czym ś wiadczy powo ł ana wcze ś niej uchwa ł a II Zjazdu Izby z 15.04.2005 r. Nie mo ż na te ż przeoczy ć , ż e za 9 podobne praktyki ukarana zosta ł a Naczelna Izba Aptekarska albowiem wyrokiem z dnia 10.10.2001 r. (sygn.akt XVII Ama 106/00) S ą d Antymonopolowy oddali ł odwo ł anie od decyzji Prezesa Urz ę du (nr DDP – 4/00 z 14.07.2000 r.), w której za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę uznano m.in. uchwa łę III Krajowego Zjazdu Aptekarzy wprowadzaj ą c ą zakaz stosowania przez aptekarzy kart sta ł ego klienta oraz rezygnowania z pobierania ustawowo okre ś lonych op ł at (op ł ata rycza ł towa, dop ł ata powy ż ej limitu). Wyrok ten z pewno ś ci ą musia ł by ć znany Wielkopolskiej Izbie Aptekarskiej, co jest kolejnym argumentem przemawiaj ą cym za w pe ł ni ś wiadomym naruszeniem regu ł konkurencji przez jej organ. Okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą jest ponadto ograniczenie konkurencji na ca ł ym rynku w ł a ś ciwym skoro sporna uchwa ł a dotyczy kierowników wszystkich aptek ogólnodost ę pnych funkcjonuj ą cych na obszarze w ł a ś ciwo ś ci Izby. Jako okoliczno ść ł agodz ą c ą mo ż na potraktowa ć jedynie brak utrudnienia przez Izb ę post ę powania antymonopolowego. Pomimo bowiem reprezentowania odmiennego stanowiska co do charakteru samorz ą du zawodowego jako zwi ą zku przedsi ę biorców Izba w terminie odpowiada ł a na wezwania Prezesa Urz ę du, dostarczaj ą c niezb ę dnych do rozstrzygni ę cia sprawy materia ł ów. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze okoliczno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł , i ż kara w wysoko ś ci 25.000,00 PLN (s ł ownie dwadzie ś cia pi ęć tysi ę cy,00/100 ), stanowi ą ca oko ł o [usuni ę to] przychodu osi ą gni ę tego przez Izb ę w roku 2004 oraz oko ł o [usuni ę to] górnej granicy kary b ę dzie adekwatna do dokonanego naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nale ż ycie wype ł ni funkcj ę represyjno – wychowawcz ą , a z drugiej strony wymusi przestrzeganie porz ą dku prawnego w przysz ł o ś ci. Jednocze ś nie kara ta b ę dzie odpowiednia do mo ż liwo ś ci finansowych Izby. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kary p ł atne s ą w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji Prezesa Urz ę du. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak na wst ę pie. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Otrzymuje: Wielkopolska Izba Aptekarska Poznaniu ul. Palacza 87, 60- 273 Pozna ń za po ś rednictwem pe ł nomocnika Jana Nowaczyka radcy prawnego 10