DOK-24/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW L.dz. DDI-2-55/02/48/2002/MK Warszawa, 7 marca 2005 r. DECYZJA Nr DOK - 24/2005 Na podstawie art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 1 oraz 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego na wniosek spó ł ki Cyfrowy Polsat S.A. z siedzib ą w Emowie, nie stwierdza stosowania przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej poprzez zawieranie umów z licencjodawcami programu HBO zawieraj ą cych wy łą czne prawo do rozprowadzania programu HBO poprzez satelitarn ą platform ę cyfrow ą (DTH) i tym samym przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania konkurencji na rynku rozprowadzania programów telewizyjnych poprzez satelitarne platformy cyfrowe (DTH) na terytorium RP. UZASADNIENIE Strony i przedmiot post ę powania: Stronami post ę powania s ą operatorzy satelitarnych platform cyfrowych (DTH) rozprowadzaj ą cych bezpo ś rednio do polskich abonentów programy telewizyjne i radiowe w technice cyfrowej: 1. Cyfrowy Polsat S.A. – wnioskodawca post ę powania i operator platformy Cyfrowy Polsat, 2. Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. – przedsi ę biorca, przeciwko któremu wszcz ę to post ę powanie antymonopolowe i operator platformy Cyfra+. W dniu 18 stycznia 2002 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Prezesem Urz ę du) wp ł yn ął wniosek spó ł ki Polsat Cyfrowy S.A. (obecna firma spó ł ki brzmi Cyfrowy Polsat S.A.) z siedzib ą w Warszawie (obecna siedziba spó ł ki Emów) przeciwko Telewizyjnej Korporacji Partycypacyjnej S.A. (spó ł ki dominuj ą cej wzgl ę dem Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o.) z siedzib ą w Warszawie, o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , 1 okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), zwanej dalej Ustaw ą . Wnioskodawca post ę powania podniós ł , i ż operator platformy Cyfra+ zawiera z producentami programów telewizyjnych umowy na wy łą czno ść dotycz ą ce rozprowadzania danego programu na satelitarnej platformie cyfrowej. Klauzule wy łą czno ś ci powoduj ą , i ż producenci nie mog ą udost ę pnia ć tworzonego przez siebie programu konkurencyjnej platformie cyfrowej. Zdaniem wnioskodawcy, klauzule wy łą czno ś ci dotycz ą umów o rozprowadzanie trzech programów: HBO, Cartoon Network oraz Fox Kids. Rynek w ł a ś ciwy wnioskodawca okre ś li ł jako rynek platform cyfrowych. W dniu 12 lutego 2002 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów Ustawy przez Telewizyjn ą Korporacj ę Partycypacyjn ą S.A. poprzez ograniczanie dost ę pu do rynku rozpowszechniania kana ł ów (programów) telewizyjnych na platformach cyfrowych. Wyniki przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego wskazywa ł y, i ż zasadne jest wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, jednak ż e nie przeciwko Telewizyjnej Korporacji Partycypacyjnej S.A., a przeciwko jej spó ł ce zale ż nej: Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. Jednocze ś nie wnioskodawca, pismem z dnia 30 lipca 2002 r., ostatecznie zmodyfikowa ł wniosek wraz z jego podstaw ą prawn ą . W zwi ą zku z powy ż szym, w dniu 5 sierpnia 2002 r. Prezes Urz ę du wszcz ął , na wniosek spó ł ki Cyfrowy Polsat S.A., post ę powanie antymonopolowe w sprawie uznania, i ż dzia ł ania Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. polegaj ą ce na zawieraniu umów z producentami lub dystrybutorami programów (kana ł ów) telewizyjnych zawieraj ą cych klauzul ę wy łą czno ś ci, stanowi ą praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy. W toku post ę powania, pismem z dnia 12 lutego 2003 r., Cyfrowy Polsat rozszerzy ł wniosek o kolejne programy: MTV Polska, MTV Classic oraz National Geographic Channel. Nast ę pnie, pismem z dnia 22 marca 2004 r., Cyfrowy Polsat stwierdzi ł , i ż „by ć mo ż e w wyniku podj ę cia post ę powania, z oryginalnie wskazanych we wniosku kana ł ów telewizyjnych, na dzie ń dzisiejszy niedost ę pny dla Cyfrowego Polsatu jest jedynie kana ł HBO. Jak zosta ł o to ju ż wcze ś niej wskazane, jest on jedynym filmowym kana ł em telewizyjnym typu premium dost ę pnym na polskim rynku.” Wobec powy ż szego, pismem z dnia 20 maja 2004 r., Polsat Cyfrowy wniós ł o ograniczenie przedmiotowego post ę powania jedynie do programu telewizyjnego HBO. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du postanowieniem z dnia 21 czerwca 2004 r. zmieni ł postanowienie z dnia 5 sierpnia 2002 r. wszczynaj ą ce post ę powanie antymonopolowe w tej sprawie, okre ś laj ą c rynek w ł a ś ciwy jako rynek rozprowadzania telewizyjnych programów filmowych typu premium poprzez satelitarne platformy cyfrowe (DTH) na terytorium RP, Natomiast postanowieniem z dnia 10 listopada 2004 r. Prezes Urz ę du umorzy ł przedmiotowe post ę powanie w cz ęś ci dotycz ą cej programów: Cartoon Network, Fox Kids, MTV Polska, MTV Classic oraz National Geographic Channel. Kolejnym postanowieniem, z dnia 14 stycznia 2005 r. Prezes Urz ę du zmieni ł postanowienie z dnia 21 czerwca 2004 r. w zakresie definicji rynku. Analiza zebranego materia ł u dowodowego jednoznacznie wskaza ł a bowiem, i ż nale ż y zgodzi ć si ę z pierwotnie okre ś lonym przez 2 wnioskodawc ę rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie - rynkiem rozprowadzania programów telewizyjnych poprzez satelitarne platformy cyfrowe (DTH) na terytorium RP. Argumenty stron: W toku post ę powania wnioskodawca podniós ł nast ę puj ą ce argumenty: ¾ przedmiotowe klauzule wy łą czno ś ci powoduj ą nierówne prawa w mo ż liwo ś ci dotarcia przez Cyfrowy Polsat do programów telewizyjnych, co bezpo ś rednio stanowi ograniczenie konkurencji na rynku, a po ś rednio mo ż e doprowadzi ć do ca ł kowitego wyeliminowania konkurencji. Umowy na wy łą czno ść uniemo ż liwiaj ą jedynemu konkurentowi Cyfry+ wprowadzenie danego kana ł u do swojej oferty programowej, a przez to skutkuj ą ograniczeniem kszta ł towania jej w sposób niezale ż ny; ¾ w opinii Cyfrowego Polsatu aktualnie 1 jedynym programem potencjalnie ekwiwalentnym w zakresie oferty programowej do HBO jest Canal+. Kana ł ten jest jednak ż e identyfikowany z ofert ą Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o.. W zwi ą zku z powy ż szym, HBO jest jedynym kana ł em typu Premium nadawanym przez nadawc ę niezwi ą zanego z operatorem platformy cyfrowej dzia ł aj ą cym na terytorium Polski, jaki móg ł by zosta ć zamieszczony na platformie Cyfrowy Polsat; ¾ program filmowy typu premium opiera si ę w znacznej mierze o filmy fabularne wyprodukowane w ci ą gu ostatnich kilku lat, przez najbardziej renomowane ś wiatowe wytwórnie filmowe, które cieszy ł y si ę uznaniem publiczno ś ci kinowej; stanowi on „fundament” (wraz ze sportowymi programami telewizyjnymi), dzia ł alno ś ci platform cyfrowych na ś wiecie, co jest wynikiem ich bardzo du ż ej atrakcyjno ś ci dla widza 2 ; uniemo ż liwienie dost ę pu do niego uniemo ż liwia powstanie, jak równie ż rozwój konkurencji na rynku relewantnym. Powy ż sze stwierdzenia dokumentuj ą badania wykonane na reprezentatywnej grupie klientów wnioskodawcy, obrazuj ą ce ich zainteresowanie otrzymaniem dost ę pu do omawianej grupy programów 3 . „Dost ę p do przedmiotowej oferty umo ż liwi istnienie i rozwój dzia ł alno ś ci wnioskodawcy. Wp ł ynie bez w ą tpienia na poziom satysfakcji klientów wnioskodawcy z oferowanych im us ł ug. Sytuacja ta umo ż liwi w konsekwencji, w pewnej perspektywie czasowej, wyrównanie szans podmiotów dzia ł aj ą cych na rynku”. Brak HBO grozi jej za ł amaniem dzia ł alno ś ci wnioskodawcy w przypadku odp ł ywu klientów do konkurencyjnego operatora; wi ę kszo ść jego klientów to osoby o niskich lub ś rednich dochodach, zamieszkuj ą ce na terenie obszarów wiejskich lub ma ł ych miast 4 . ¾ Cyfrowy Polsat S.A. przyzna ł w pi ś mie z 9 sierpnia 2004 roku, ż e „istnieje potencjalna mo ż liwo ść , i ż na rynek polski zostan ą wprowadzone programy 1 Pismo Polsatu Cyfrowego z dnia 15 stycznia 2004 r. 2 Pismo Polsatu Cyfrowego z dnia 10 grudnia 2003 r. 3 Przedmiotowe wyniki bada ń zosta ł y przedstawione przez Polsat Cyfrowy w za łą czniku do pisma z dnia 20 maja 2004 r. Na mocy Postanowienia Prezesa Urz ę du z dnia 4 czerwca 2004 r. zosta ł y utajnione ze wzgl ę du na to, i ż stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. 4 Wyniki tych bada ń Polsat Cyfrowy przedstawi ł pismem z dnia 2 kwietnia 2004 r. Na mocy Postanowienia Prezesa Urz ę du z dnia 4 czerwca 2004 r. zosta ł y one utajnione ze wzgl ę du na to, i ż stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. 3 filmowe typu Premium inne ni ż HBO Max Pak i grupa kana ł ów Canal+”. Podkre ś li ł jednak, ż e sam fakt takiego zdarzenia, jak równie ż jego data, nie s ą w chwili obecnej pewne. Wed ł ug Cyfrowego Polsatu S.A. informacja ta nie powinna mie ć wp ł ywu na zakres prowadzonego post ę powania. ¾ W pi ś mie z dn. 9 wrze ś nia 2004 r. Cyfrowy Polsat S.A. przyzna ł natomiast, ż e „ w okresie dzia ł alno ś ci platformy by ł y podejmowane próby dotycz ą ce pozyskania do jej oferty nast ę puj ą cych kana ł ów filmowych typu premium : HBO, Showtime, TV1000”. Opiera ł y si ę one w znacznej mierze na wielokrotnych rozmowach przedstawicieli zainteresowanych stron podczas konferencji krajowych i zagranicznych oraz w trakcie bezpo ś rednich wizyt. Przedstawiciele nadawców kana ł ów Showtime i TV1000 nie byli zainteresowani rozpocz ę ciem emisji ze wzgl ę du na bardzo siln ą pozycj ę kana ł ów HBO i innych nadawanych przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o.. Dodatkowym czynnikiem wp ł ywaj ą cym na brak zainteresowania emisj ą by ł a, zdaniem wnioskodawcy, konstrukcja umowy HBO z Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. przewiduj ą ca wy łą czno ść Canal+ Cyfrowego w nadawaniu HBO. ¾ W tym samym pi ś mie z dn. 9 wrze ś nia 2004 roku Cyfrowy Polsat S.A. poinformowa ł o prowadzonych rozmowach z nadawc ą , który chce wprowadzi ć na polski rynek kana ł Cinemax. Zosta ł a zawarta nawet umowa przedwst ę pna, co wynika z pisma HBO Communications UK Ltd. z dnia 7 pa ź dziernika 2004r. Cyfrowy Polsat S.A. podkre ś li ł tak ż e, ż e kana ł ten nie jest znany polskiemu odbiorcy i w zwi ą zku z tym istniej ą w ą tpliwo ś ci dotycz ą ce mo ż liwo ś ci konkurowania z kana ł em HBO. W odpowiedzi na przedstawione zarzuty Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. przedstawi ł nast ę puj ą ce argumenty: a) odno ś nie rynku w ł a ś ciwego i pozycji dominuj ą cej: ¾ Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. nie mo ż e prowadzi ć dzia ł alno ś ci niezale ż nie od konkurentów, gdy ż zarówno Cyfrowy Polsat jak i niektórzy operatorzy sieci kablowych doprowadzili do wzrostu liczby swoich abonentów co zwi ę kszy ł o konkurencj ę pomi ę dzy nimi w zakresie przedstawianych ofert; ¾ Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. nie zgadza si ę z definicj ą rynku w ł a ś ciwego ustalonego postanowieniem z 21 czerwca 2004 r. (rynek rozprowadzania telewizyjnych programów filmowych typu premium poprzez satelitarne platformy cyfrowe (DTH) na terytorium RP) gdy ż : a) w polskim i europejskim orzecznictwie antymonopolowym brak jest tak w ą skiej definicji rynku, b) rozprowadzanie programów typu premium nie stanowi odr ę bnej us ł ugi od us ł ugi rozprowadzania programów telewizyjnych w ramach oferty programowej; 5 ¾ Nawet je ż eli kana ł y typu premium stanowi ą g ł ówny czynnik przyci ą gaj ą cy potencjalnych subskrybentów, inne kana ł y s ą tak ż e istotne dla nadawcy i one tak ż e przyczyniaj ą si ę do zwi ę kszenia jego atrakcyjno ś ci programowej i powinny by ć brane pod uwag ę przy analizie pozycji rynkowej. 6 5 Pismo Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2004 r 6 Pismo Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2004 r 4 ¾ Post ę powanie z wniosku Cyfrowego Polsatu S.A. przeciwko Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. dotyczy jedynie „partykularnych interesów Cyfrowego Polsatu”. Zdaniem Canal+ Cyfrowego jest to szczególnie widoczne po z ł o ż eniu przez Cyfrowy Polsat wniosku o ograniczenie post ę powania antymonopolowego tylko do zarzutu zwi ą zanego z HBO. 7 ¾ Zgodnie z Zawiadomieniem Komisji w sprawie definicji rynku w ł a ś ciwego istniej ą trzy ź ród ł a ograniczenia konkurencji dla przedsi ę biorców: substytucyjno ść po stronie popytu, substytucyjno ść po stronie poda ż y i potencjalna konkurencja. Analiza oparta na czynniku istnienia potencjalnej konkurencji jest uwzgl ę dniana przy dokonywaniu oceny czy pozycja stron na rynku w ł a ś ciwym daje podstaw ę do stwierdzenia posiadania, uzyskania b ą d ź umocnienia pozycji dominuj ą cej. Warunkiem jest jednak mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ugi w krótkim okresie czasu. Pojawienie si ę w nied ł ugim czasie kana ł ów „Cinemax” i „Disney Channel” na rynku polskim powinno zosta ć wzi ę te pod uwag ę przy ocenie pozycji Canal+ Cyfrowego na rynku. ¾ W pi ś mie z dnia 26 stycznia 2005 roku spó ł ka Canal+ Cyfrowy sp. z o.o., powo ł uj ą c si ę na za łą czone wycinki prasowe, poinformowa ł a, ż e w najbli ż szym czasie na rynku pojawi ć ma si ę kilka nowych ofert dost ę pu do telewizji cyfrowej, stanowi ą cych, jej zdaniem, konkurencj ę dla satelitarnych platform cyfrowych. S ą to: a/ Polski Operator Telewizyjny – operator naziemnej telewizji cyfrowej, który ma zosta ć uruchomiony przez nadawców telewizyjnych tj. TVP, TVN i Polsat b/ us ł uga telewizji cyfrowej dostarczana drog ą kablow ą przez warszawskiego operatora Aster Sp. z o.o. c/ us ł uga telewizji cyfrowej ś wiadczona w systemie ADSL (asymetryczne szerokopasmowe łą cze telekomunikacyjne) przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. b) odno ś nie telewizyjnych programów filmowych typu premium : ¾ nadrz ę dn ą zasad ą programów typu Canal+ czy HBO jest „nabywanie praw do emisji audycji nie pokazywanych wcze ś niej na antenie ż adnej innej stacji. S ą to najcz ęś ciej filmy fabularne i dokumentalne, które po swoich premierach w kinie, na video i DVD, maj ą swoj ą premier ę w ł a ś nie na antenach tych stacji”; ¾ wi ąż e si ę to z poj ę ciem tzw. license windows , które oznacza kolejno ść , w jakiej nast ę puje udzielenie licencji do korzystania z audycji na zasadzie wy łą czno ś ci na poszczególnych polach eksploatacji. Zasad ą jest, i ż w pierwszej kolejno ś ci dochodzi do dystrybucji praw do audycji na polu zapewniaj ą cym najmniejsz ą ogl ą dalno ść , czyli kino, sprzeda ż video i DVD, poprzez p ł atn ą telewizj ę a ż do najwi ę kszej ogl ą dalno ś ci jak ą gwarantuj ą telewizje bezp ł atne (free to air); ¾ Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. nie zgadza si ę ze stanowiskiem Cyfrowego Polsatu S.A., ż e HBO jest jedynym programem filmowym typu Premium mo ż liwym do uzyskania na rynku, wskazuj ą c na obecno ść innych kana ł ów filmowych tego typu jak „Cinemax” i „Disney Channel”. Wed ł ug spó ł ki Canal+ Cyfrowy s ą one substytutami HBO. 8 c) odno ś nie zawarcia umowy z HBO zawieraj ą cej klauzul ę wy łą czno ś ci 9 7 Pismo Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2004 r 8 Pismo Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z dnia 21 sierpnia 2002 r 9 Pismo Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2004 r 5 ¾ umowa wy łą czna z dnia 21 lipca 1998 r., na mocy której program HBO jest rozprowadzany na platformie Cyfra+ zosta ł a zawarta pomi ę dzy poprzednikami prawnymi spó ł ki Wizja TV BV i HBO na potrzeby dawnej platformy Wizja TV; ¾ Polsat Cyfrowy nie prowadzi ł w tym okresie dzia ł alno ś ci jako operator platformy cyfrowej; tym samym stronom umowy nie przy ś wieca ł zamiar wyeliminowania podmiotu, który wtedy nie rozpocz ął nawet dzia ł alno ś ci w przedmiotowym zakresie; ¾ w zwi ą zku z koncentracj ą platform cyfrowych Wizji TV i Cyfry+, na mocy stosownej umowy, Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. jako beneficjent praw Wizji rozpocz ął dystrybucj ę programu HBO na platformie Cyfra+; ¾ zdaniem Canal+ Cyfrowego, Cyfrowy Polsat czerpa ł by nieuzasadnione korzy ś ci ze zwi ę kszonych wp ł ywów z subskrypcji HBO w zwi ą zku z wcze ś niejsz ą akcj ą reklamow ą HBO, sfinansowan ą przez operatora Cyfry+. 10 d) generalne uwagi odno ś nie klauzul na wy łą czno ść 11 ¾ konkurencja pomi ę dzy operatorami platform cyfrowych nie polega tylko na konkurencji cenowej, lecz równie ż na zdobywaniu konsumentów poprzez oryginalny i unikalny wybór kana ł ów; wy łą czno ść jest niezb ę dna, aby pakiet kana ł ów móg ł by ć odró ż niony od innych pakietów oferowanych na rynku; ¾ klauzule wy łą czno ś ci wprowadzane s ą z inicjatywy posiadaczy praw w ł asno ś ci intelektualnej w celu zapewnienia w ł a ś ciwego funkcjonowania mechanizmu chronologii mediów . Umo ż liwia ona ró ż nym kategoriom dystrybutorów korzystanie z okresowej wy łą czno ś ci, co zapewnia optymalny zwrot poniesionych nak ł adów i jest korzystne dla ca ł ego ł a ń cucha dystrybucji produktów audiowizualnych oraz, w efekcie, dla konsumentów; ¾ Umowy na wy łą czno ść w przypadku zawarto ś ci wysokiej jako ś ci s ą uzasadnione ekonomicznie, poniewa ż dystrybutor ponosi cz ęść ryzyka ekonomicznego zwi ą zanego z dystrybucj ą licencjonowanego programu i zobowi ą zany jest do pokrycia kosztów zwi ą zanych z reklam ą . 12 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: W zwi ą zku z koncentracj ą platform cyfrowych Wizji TV i Cyfry+ w roku 2002 r., na rynku polskim dzia ł aj ą obecnie dwie satelitarne platformy cyfrowe (DTH) rozprowadzaj ą ce bezpo ś rednio do polskich abonentów programy telewizyjne i radiowe w technice cyfrowej: 1. Cyfra+, której operatorem jest spó ł ka Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. 2. Cyfrowy Polsat, której operatorem jest spó ł ka Cyfrowy Polsat S.A. Oferta Cyfry+ polega na tzw. pakietyzacji (kompilacji) programów. Oznacza to, i ż programy dost ę pne na tej platformie pogrupowane zosta ł y w pi ęć podstawowych 10 Pismo Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2004 r 11 Pismo Canal+ Cyfrowy z dnia 7 marca 2003 r. 12 Pismo Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2004 r 6 pakietów, od najta ń szego a zarazem najubo ż szego w atrakcyjne programy do najdro ż szego zawieraj ą cego najbogatsz ą ofert ę programow ą . 13 Nazwa pakietu Rata miesi ę czna 1. pakiet Bia ł y 46 z ł 14 2. pakiet B łę kitny 55 z ł 3. pakiet Srebrny z Canal+ albo z HBO 76 z ł 4. pakiet Z ł oty z Canal+ albo z HBO 83 z ł 5. pakiet Platynowy z Canal+ i z HBO 109 z ł Ka ż dy z pi ę ciu podstawowych pakietów zawiera zestawienie programów wg nast ę puj ą cego schematu: 1. Polskie 2. Dokumentalne 3. Sportowe 4. Filmowe 5. Rozrywka 6. Dla dzieci 7. Wiadomo ś ci 8. Muzyczne Dwa z pi ę ciu pakietów Cyfry+ oferuj ą (poza powy ż sz ą kompilacj ą programów) program typu premium , do wyboru Canal+ Multiplex 15 albo HBO Max Pak 16 . Tylko jeden pakiet – Platynowy (najdro ż szy) - zawiera oba kana ł y 17 typu premium . Standardowa cena aktywacji wynosi 299z ł , a kaucja za dekoder 199z ł . Przy wynajmie dekodera istnieje konieczno ść uiszczania comiesi ę cznej op ł aty za korzystanie z niego, ustalonej w wysoko ś ci 10 z ł . Wysoko ść miesi ę cznego abonamentu uzale ż niona jest od wybranego pakietu i wynosi od 46 do 109 z ł . Oferta platformy Cyfrowego Polsatu zawiera jeden pakiet podstawowy i mo ż liwo ść dokupienia pewnych kana ł ów za dodatkow ą op ł at ą . Miesi ę czny abonament wynosi 13 Pismo Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2004 r 14 Dane ze strony www.cyfraplus.pl z pa ź dziernika 2004 r. 15 Canal+ Multiplex oznacza 3 programy: CANAL+ PREMIUM, CANAL+ FILM, CANAL+ SPORT 16 HBO Max Pak oznacza 2 programy: HBO i HBO2 17 Termin „kana ł ” jest w niniejszej decyzji u ż ywany zamiennie z terminem „program”. 7 19,90z ł 18 natomiast op ł ata za udost ę pnienie dekodera 14,10z ł . Przy zakupie pakietu istnieje konieczno ść wp ł aty 50z ł (aktywacja), kaucja za dekoder tak ż e 50z ł . W badanym okresie Cyfrowy Polsat oferowa ł te ż tzw. pakiet otwarty umo ż liwiaj ą cy dost ę p do kana ł ów free to air bez ponoszenia op ł aty abonamentowej. Brak jest wprawdzie legalnej definicji telewizyjnych programów filmowych typu Premium, jednak ż e, w opinii Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 19 , poj ę cie <program typu premium > „u ż ywane jest potocznie w odniesieniu do pakietów platform cyfrowych i oznacza program najlepszy (extra) dla danego pakietu, program, który stanowi atrakcj ę i jednocze ś nie ma wp ł yw na wysoko ść ceny abonamentu.” Jednocze ś nie Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji wskaza ł a, i ż Cyfra+ posiada dwa takie programy: Canal+ i HBO; Umowa W dniu 21 lipca 1998 r. podpisano umow ę (zwan ą dalej Umow ą Nr 1) 20 pomi ę dzy poprzednikami prawnymi Wizji TV oraz HBO Communications (UK) Limited z siedzib ą w Londynie, Wielka Brytania. Na podstawie powy ż szej umowy Wizja uzyska ł a wy łą czne prawo na dystrybucj ę w Polsce HBO na swojej satelitarnej platformie cyfrowej. W zwi ą zku z koncentracj ą platform cyfrowych Wizji TV i Cyfry+ w grudniu 2001 r., na mocy stosownej umowy, Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. jako beneficjent praw Wizji rozpocz ął dystrybucj ę programu HBO na platformie Cyfra+. W dniu 17 kwietnia 2003 r. dosz ł o do zawarcia kolejnej umowy (zwanej dalej Umow ą Nr 2) pomi ę dzy Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. (jako licencjobiorc ą ) oraz HBO Communications (UK) Limited jako licencjodawc ą . Z Umowy Nr 2 wynika, i ż : ¾ HBO Communications (UK) Limited jest stron ą Umowy Nr 1, ¾ Prawa z Umowy Nr 1 nie zosta ł y przeniesione na Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o.; formalnie stron ą tej umowy pozostaje wci ąż Wizja, jednak ż e Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. jako beneficjent praw Wizji rozprowadza program HBO na platformie Cyfra+ zgodnie z postanowieniami Umowy Nr 1, ¾ HBO Communications (UK) Limited udziela Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. wy łą cznego prawa do rozprowadzania programów HBO i HBO2 w Polsce. Prezes Urz ę du dok ł adnie przeanalizowa ł stan konkurencji na rynku, na którym dzia ł aj ą obie strony post ę powania i ustali ł co nast ę puje: Abonenci W zwi ą zku ze zró ż nicowaniem oferty Cyfrowego Polsatu S.A. na pakiet programów dost ę pny za op ł at ą abonamentow ą i pakiet bez abonamentu, Prezes Urz ę du porówna ł liczb ę abonentów p ł ac ą cych abonament w zestawieniu z ogóln ą liczb ą abonentów Cyfrowego Polsatu S.A. i abonentów Canal + Cyfrowy Sp. z o.o. (za łą cznik nr 1 do niniejszej decyzji). 18 Cena z pa ź dziernika 2004 r.; obecnie wynosi ona 29,90 z ł . 19 Pismo z dnia 26 lutego 2003 r. 20 Umowa Nr 1zosta ł a przedstawiona Prezesowi Urz ę du w dniu 13 maja 2002 r. Na mocy Postanowienia Prezesa Urz ę du z dnia 6 wrze ś nia 2002 r. jej postanowienia (za wyj ą tkiem pkt 1 i 2) zosta ł y utajnione ze wzgl ę du na to, i ż zawieraj ą informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa. 8 Prezes Urz ę du porówna ł tak ż e udzia ł y w rynku operatorów mierzone liczb ą abonentów w marcu 2002r. i w lipcu 2004 r. (za łą cznik nr 2). Przychody Wzrost przychodów platform cyfrowych (za łą cznik nr 3) w 2003 r. w stosunku do roku 2002 wyniós ł : • dla Cyfrowego Polsatu S.A. – 43,1% • dla Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. – 19,9% Z analizy wzrostu przychodów obu operatorów platform wynika zatem, ż e warto ść rynku wzros ł a o 23,9%. Prezes Urz ę du ustali ł tak ż e jak kszta ł tuj ą si ę przychody obu platform cyfrowych, pochodz ą ce wy łą cznie z op ł at abonamentowych, bez uwzgl ę dnienia, w przypadku Cyfry+, kana ł ów typu Premium (za łą cznik nr 4). Z dzia ł alno ś ci, która nie obejmuje programów filmowych typu Premium przychody Cyfrowego Polsatu s ą nieznacznie wy ż sze. Natomiast struktur ę udzia ł ów na rynku mierzonych przychodem ogó ł em w 2002 roku i w 2003 roku przedstawia za łą cznik nr 5. Kampania reklamowa HBO Zarówno Umowa Nr 1 21 i Umowa Nr 2 22 przewiduje obowi ą zek operatora platformy cyfrowej do finansowania kampanii reklamowej HBO. Canal+ Cyfrowy wykonuje to zobowi ą zanie poprzez reklam ę w radiu, telewizji, prasie i tzw. outdoor ca ł ej swojej oferty programowej, której wa ż nym elementem jest cz ęść po ś wi ę cona HBO. Niezale ż nie od rodzaju no ś nika, którym pos ł uguje si ę Canal+ Cyfrowy dla promowania swoich us ł ug, na kana ł y filmowe HBO i Canal+ po ś wi ę cone jest relatywnie najwi ę cej miejsca. S ą one wyszczególnione z ca ł ej oferty programowej, zarówno graficznie jak i pod wzgl ę dem merytorycznym. Zazwyczaj stanowi ą odr ę bne pozycje i nie s ą w łą czone do kategorii „Kana ł y filmowe”. Ś rodki promocji podkre ś laj ą obecno ść HBO i Canal+ w oferowanym zestawie kana ł ów i to one s ą g ł ównym elementem maj ą cym przyci ą gn ąć uwag ę widza i sk ł oni ć go do zakupu pakietu. Łą czny koszt kampanii w okresie od 1 marca 2002 roku do 1 sierpnia 2004 roku wyniós ł (patrz za łą cznik nr 6). Canal+ Cyfrowy wykorzystuje rozmaite ś rodki w celu promocji swojego pakietu programowego, obejmuj ą ce m.in.: ksi ąż eczki abonenckie, broszury, zawieszki na drzwi, p ł yty kompaktowe i DVD, ulotki, plakaty, inserty prasowe i inne. Inne kana ł y filmowe typu premium Z pisma dystrybutora programu filmowego Cinemax – HBO Communication (UK) Limited z dnia 7 pa ź dziernika 2004 roku wynika, ż e program ten b ę dzie rozprowadzany w Europie Ś rodkowej pocz ą wszy od pierwszego kwarta ł u 2005 roku. Dystrybutor potwierdzi ł , ż e Cinemax jest programem filmowym typu premium i stanowi produkt substytutywny w stosunku do programu HBO. Dystrybucja ww. programu odbywa ć si ę b ę dzie zarówno drog ą kablow ą jak i satelitarn ą przez platformy DTH nie na zasadzie 21 str. 5 pkt 3.2 i 3.4 Umowy Nr 1 22 Pkt 1 Umowy Nr 2 9 wy łą czno ś ci. HBO Communication Limited o ś wiadczy ł ponadto, ż e prowadzi negocjacje z wi ę kszo ś ci ą operatorów kablowych i satelitarnych. Podkre ś li ć nale ż y, i ż zosta ł o podpisane ze spó ł k ą Cyfrowy Polsat S.A. wst ę pne porozumienia dotycz ą cego rozprowadzania programu Cinemax na jej platformie. Natomiast z pisma dystrybutora programu Disney Channel – Disney Channel Scandinavia and Central Europe z dnia 28 wrze ś nia 2004 roku wynika, ż e rozmowy prowadzone z operatorami telewizji kablowej i satelitarnej w Polsce przez ww. dystrybutora s ą w bardzo wst ę pnej fazie, a sam fakt wprowadzenia programu na rynek polski nie jest jeszcze przes ą dzony. Wed ł ug dystrybutora programu Disney Channel jest on programem o charakterze rodzinnym i dzieci ę cym, a nie kana ł em filmowym. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: Pozycja dominuj ą ca Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. na rynku w ł a ś ciwym Zgodnie z art. 8 ust. 1 Ustawy zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. W ś wietle art. 4 pkt 9 przez poj ę cie pozycji dominuj ą cej rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. W celu wykazania, i ż dany przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą nale ż y uprzednio okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy. Stosownie do art. 4 pkt 8 Ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W kontek ś cie powy ż szej definicji, maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przedmiotowym post ę powaniu rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek rozprowadzania programów telewizyjnych poprzez satelitarne platformy cyfrowe (DTH) na terytorium RP. Uznaj ą c, i ż w przedmiotowej sprawie, zasadne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w powy ż szy sposób, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę nast ę puj ą ce argumenty: ¾ Operatorzy konkuruj ą ze sob ą ca łą ofert ą programow ą , w zale ż no ś ci od operatora podzielon ą na pakiety lub nie. Walka o abonenta nie odbywa si ę natomiast na poziomie jednego programu, nawet je ż eli jest on szczególnie atrakcyjny dla widza, to zadaniem operatora jest umieszczenie go w pewnym „otoczeniu” innych 10 programów by jako ca ł o ść sprzeda ć abonentowi. Klienci p ł ac ą cy abonament przynosz ą operatorowi przychody bez wzgl ę du na to czy wykupiony przez nich pakiet zawiera program filmowy typu Premium czy nie. O tym, i ż dla abonenta wa ż na jest ca ł a oferta operatora ś wiadczy te ż to, i ż Cyfrowy Polsat, mimo nie posiadania programu HBO zdo ł a ł powi ę kszy ć od stycznia 2002 r. do lipca 2004 r. liczb ę klientów uiszczaj ą cych miesi ę czny abonament o 243%. ¾ Programy filmowe typu premium nie s ą udost ę pniane jako odr ę bna us ł uga. Cyfra+ oferuje programy HBO oraz Canal+ w pakietach, tj. w zestawie z innymi programami. Tym samym klient ponosi op ł at ę za ca ł y pakiet a nie za kana ł filmowy typu Premium. ¾ Bez wzgl ę du na to czy dany klient platformy odbiera taki program czy nie musi on posiada ć sprz ę t (karta oraz dekoder) do odbioru satelitarnej telewizji cyfrowej. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż na rynku w ł a ś ciwym Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą z nast ę puj ą cych wzgl ę dów: ¾ udzia ł Canal+ Cyfrowego w rynku mierzony liczb ą abonentów wyniós ł w marcu 2002 roku – 68%, a w lipcu 2004 roku - 62% ¾ udzia ł Canal+ Cyfrowego w rynku mierzony przychodami wyniós ł w 2002 roku – 82,4%, a w roku 2003 – 79,7% ¾ udzia ł Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. w rynku w ł a ś ciwym wynosi zatem ponad 40%, zarówno wg kryterium liczby abonentów jak i wysoko ś ci przychodów. Z udzia ł em rynkowym przekraczaj ą cym 40%, art. 4 pkt 9 Ustawy wi ąż e domniemanie mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; ¾ dodatkowo nale ż y zauwa ż y ć , i ż istotne wzmocnienie pozycji rynkowej Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. nast ą pi ł o po koncentracji z platform ą Wizja TV, w wyniku której Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. przej ął jej abonentów; ¾ Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. jest zwi ą zany z grup ą kapita ł ow ą Canal+ ś wiadcz ą c ą (bezpo ś rednio lub po ś rednio, we wspó ł pracy z innymi podmiotami) us ł ugi dystrybucji p ł atnej telewizji cyfrowej, nadawanej za po ś rednictwem satelity, do odbiorców ko ń cowych w innych krajach europejskich oraz b ę d ą c ą nadawc ą niektórych kana ł ów dost ę pnych na platformie Cyfry+. Jednocze ś nie, nale ż y zauwa ż y ć , i ż argumenty podniesione przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 26 stycznia 2005 r., dotycz ą ce oceny pozycji Spó ł ki w ś wietle konkurencji potencjalnej nale ż y uzna ć za nie maj ą ce znaczenia dla okre ś lenia jej pozycji dominuj ą cej. Odno ś cie Polskiego Operatora Telewizyjnego, ewentualne nadawanie sygna ł u cyfrowego odbywa ł o si ę b ę dzie metod ą wyspow ą , co oznacza, ż e pocz ą tkowo obejmowa ć b ę dzie terytorium niewielkiej cz ęś ci Polski (Mazowsze i Wielkopolsk ę ). Tylko na tym terenie mo ż liwa b ę dzie ewentualna konkurencja z Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o.. Ponadto, zgodnie z informacjami przestawionymi w za łą czonym przez Spó ł k ę artykule, wg pierwszych planów Ministerstwa Infrastruktury, dopiero w 2014 roku wi ę kszo ść Polaków b ę dzie odbiera ć telewizj ę cyfrow ą . Wynika to m.in. z wysokich kosztów przej ś cia na ten system dla indywidualnego klienta. Tym samym, konkurencja potencjalna ze strony Polskiego Operatora Telewizyjnego (dalej „POT”) nie istnieje z racji niepewno ś ci przedsi ę wzi ę cia oraz odleg ł ego terminu rozpocz ę cia dzia ł alno ś ci na znacznej cz ęś ci 11 terytorium Polski. Ponadto nie jest te ż mo ż liwe okre ś lenie oferty programowej tego operatora. Podobnie w przypadku transmisji sygna ł u telewizyjnego drog ą ADSL, nie mo ż na obecnie okre ś li ć ani przybli ż onej daty rozpocz ę cia nadawania w tej technologii, ani oferty programowej dost ę pnej za po ś rednictwem tych łą cz. Ponadto, S ą d Najwy ż szy stan ął na stanowisku, ż e rynek rozprowadzania programów telewizyjnych za po ś rednictwem anten satelitarnych i telewizji cyfrowej jest rynkiem odr ę bnym od rynku rozprowadzania programów telewizyjnych za po ś rednictwem telewizji kablowej 23 . Z tego powodu twierdzenie Canal+ Cyfrowy, ż e jego pozycj ę rynkow ą nale ż y ocenia ć , bior ą c pod uwag ę tak ż e rynek telewizji kablowej, nie znajduje w ś wietle powy ż szego uzasadnienia. Zaznaczy ć nale ż y, i ż Aster Sp. z o.o. dzia ł a jedynie na terenie Warszawy, a dzia ł alno ść Canal+ Cyfrowego obejmuje ca ł e terytorium Polski. Dodatkowo nie jest pewne czy u tego operatora w technologii cyfrowej b ę d ą nadawane wszystkie programy czy tylko ich cz ęść . W opinii Prezesa Urz ę du, niezale ż nie od sposobu dystrybucji (naziemna telewizja cyfrowa, łą cza ADSL, cyfrowa telewizja kablowa), nale ż y zauwa ż y ć , i ż na chwil ę obecn ą za wcze ś nie jest, aby stwierdzi ć istnienie potencjalnej konkurencji. Podstawowym argumentem jest tutaj niewystarczaj ą co wysokie prawdopodobie ń stwo lub zbyt d ł ugi czas dla urzeczywistnienia si ę konkurencji. Zgodnie ze wskazówkami przekazanymi przez Komisj ę Europejsk ą dostateczny stopie ń prawdopodobie ń stwa jest elementem koniecznym dla uznania istnienia konkurencji potencjalnej 24 . Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. I. Zgodnie z art. 8 ust 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Wnioskodawca zarzuci ł Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. stosowanie powy ż szej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę poprzez zawieranie przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. umów z licencjodawcami programu HBO zawieraj ą cych wy łą czne prawo do rozprowadzania programu HBO poprzez satelitarn ą platform ę cyfrow ą (DTH). W opinii Prezesa Urz ę du, przedmiotowe dzia ł anie nie wype ł nia znamion powy ż szej praktyki ze wzgl ę du na stan rozwoju rynku. Bezsprzecznym jest, i ż Canal+ Cyfrowy posiada wy łą czne prawo do rozprowadzania programu HBO na swojej platformie. Jednak ż e, co nale ż y podkre ś li ć , klauzule wy łą czno ś ci same w sobie nie s ą zakazane na gruncie prawa antymonopolowego. Ocena ich skutku dla konkurencji powinna odbywa ć si ę ka ż dorazowo z uwzgl ę dnieniem konkretnej sytuacji rynkowej. Tym samym, Prezes Urz ę du dokona ł analizy przedmiotowej wy łą czno ś ci, maj ą c na uwadze stan polskiego rynku. 1. Rynek, na którym dzia ł aj ą operatorzy satelitarnych platform cyfrowych, tj. Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. i Cyfrowy Polsat S.A. jest rynkiem rozwijaj ą cym si ę . W opinii 23 orzeczenie S ą du Najwy ż szego z dnia 24 czerwca 2003 r. (sygn. I CKN 408/01) 24 Commission Notice „Guidelines on the effect on trade concept contained in art. 81 and 82 of the Treaty (2004/C 101/07), pkt 41 12 Prezesa Urz ę du wskazuj ą na to przede wszystkim dane odno ś nie liczby abonentów platform oraz przychody osi ą gane z tej dzia ł alno ś ci przez ich operatorów. Dodatkowym czynnikiem jest tak ż e systematycznie poszerzana oferta programowa obu satelitarnych platform cyfrowych. a/ liczba abonentów: Przypomnie ć nale ż y, i ż w marcu 2002 r.(a wi ę c po po łą czeniu Wizji z Cyfr ą ) Cyfrowy Polsat posiada ł ponad 4 razy mniej abonentów (tych którzy p ł acili abonament) ni ż Cyfra+. Mimo tej dysproporcji, w nast ę pnych miesi ą cach, Cyfrowy Polsat S.A. rozwija ł si ę dynamiczniej ni ż Cyfra+, pozyskuj ą c nowych klientów. Liczba abonentów Cyfrowego Polsatu p ł ac ą cych miesi ę czny abonament - a wi ę c generuj ą cych znaczn ą cz ęść zysku - pocz ą wszy od 2002 roku stale i równomiernie wzrasta. Od stycznia 2002 roku do lipca 2004 roku wzros ł a a ż o 243%. Liczba abonentów Canal+ Cyfrowego od marca 2002 do lipca 2004 wzros ł a zaledwie o 2,8% W tym czasie ogólna liczba abonentów na rynku wzros ł a o 12% . b/ przychody operatorów platform: Polsat zanotowa ł tak ż e dynamiczny wzrost przychodów. Przychody Cyfrowego Polsatu S.A. w 2003 roku w stosunku do roku 2002 wzros ł y o 43,1%, natomiast Canal+ Cyfrowego Sp. z o.o. niespe ł na 20%. Tak ż e przychody obu platform, bez uwzgl ę dnienia przychodów uzyskanych dzi ę ki obecno ś ci kana ł ów filmowych typu premium s ą porównywalne, a nawet z niewielk ą korzy ś ci ą dla Cyfrowego Polsatu. Ca ł y rynek liczony przychodami operatorów platform wzrós ł o 24% . c/ rozwijaj ą ca si ę oferta programowa Obie platformy systematycznie rozwijaj ą swoj ą ofert ę programow ą . W okresie od stycznia 2002 roku do grudnia 2003 roku do oferty Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. wprowadzono 29 nowych programów: MTV Polska, MTV Classic, Hallmark, National Geographic, Extreme Sports Channel, Club, Avante, Fox Kids, Reality TV, HBO, Fashion TV, Animal Planet, Cartoon Network, Tele5, Polonia 1, Mango 24, Pilot TV, XtraMusic, Discovery Diginets, HBO 2, BBC Prime, ITV, Radio Zet, Radio PIN, TVN Meteo, TV Centrum, RMF Classic, MiniMini oraz Kino Polska. W tym samym okresie do oferty Cyfrowego Polsatu S.A. wprowadzono 7 nowych kana ł ów tj.: Fox Kids, Club, TCM, Cartoon Network, Europa Europa, Travel Chanel, AXN. 2. Z powy ż szych danych, w opinii Prezesa Urz ę du, wynika, i ż : ¾ Rynek w ł a ś ciwy jest rynkiem rozwijaj ą cym si ę zarówno warto ś ciowo jak i pod wzgl ę dem liczby abonentów. Warto ś ciowo wzrós ł on o prawie 24 mln z ł w okresie od 2002 do 2003 roku i przyby ł o mu 12% abonentów w okresie od marca 2002 do lipca 2004r.. ¾ Rynek w ł a ś ciwy jest rynkiem konkurencyjnym, na którym wyst ę puje skuteczna walka o klienta pomi ę dzy operatorami. Mimo, i ż Cyfrowy Polsat jest s ł abszym uczestnikiem rynku, podejmuje on i prowadzi efektywn ą konkurencj ę z Cyfr ą +, o czym ś wiadczy sta ł y i równomierny wzrost liczby jego abonentów uiszczaj ą cych 13 abonament a wi ę c generuj ą cych zysk. Nale ż y zatem stwierdzi ć , i ż mo ż liwa jest konkurencja pomi ę dzy operatorami pomimo nieposiadania przez Cyfrowy Polsat w swojej ofercie programowej kana ł u HBO. Tym samym oznacza to, ż e dla klientów platform cyfrowych obecno ść programów filmowych typu Premium nie jest jedynym kryterium wyboru. O atrakcyjno ś ci oferty platformy cyfrowej nie decyduje jedynie fakt umieszczenia w niej programu filmowego typu premium. Mimo, ż e stanowi ą one wa ż ny element pakietu programów, nie s ą elementem wy łą cznym. Klient, wybieraj ą c us ł ug ę , kieruje si ę ca ł okszta ł tem zaprezentowanej mu oferty, łą cznie z takimi czynnikami jak cena, wybór programów tematycznych, us ł ugi interaktywne (Cyfrowy Polsat oferuje m.in. portal ITV, us ł ug ę e-mail, sms, gry) czy dost ę pne promocje. ¾ Zdaniem Prezesa Urz ę du istnieje szeroka mo ż liwo ść wykorzystania innych czynników zwi ę kszaj ą cych popyt na us ł ugi platformy ni ż oferowanie kana ł u HBO. Wydaje si ę , i ż z ww. czynników najpe ł niej wykorzystanym przez Cyfrowy Polsat w konkurowaniu z Cyfr ą + zosta ł czynnik cenowy. Wymaga podkre ś lenia, i ż odgrywa on istotne znaczenie dla zwi ę kszenia atrakcyjno ś ci danej us ł ugi. Standardowe ceny pakietów w ofercie Cyfry+ wynosz ą od 47 z ł 25 miesi ę cznie za pakiet najta ń szy do 112 z ł miesi ę cznie za pakiet najdro ż szy. Do tego dochodzi jeszcze op ł ata za udost ę pnienie dekodera w wysoko ś ci 10 z ł miesi ę cznie. Standardowa cena aktywacji wynosi 299z ł , a kaucja za dekoder 199z ł . W odpowiedzi na tak ą ofert ę cenow ą Cyfry+, Polsat oferuje dosy ć niskie ceny. Miesi ę czny abonament wynosi 19,90z ł natomiast op ł ata za udost ę pnienie dekodera 14,10z ł . Op ł ata aktywacyjna wynosi 50z ł , kaucja za dekoder tak ż e 50z ł . Cyfrowy Polsat oferuje tak ż e drug ą wersj ę swojej us ł ugi, w której po zakupie dekodera nie jest konieczne comiesi ę czne op ł acanie abonamentu (dost ę pne s ą wtedy kana ł y typu free-to-air). W opinii Prezesa Urz ę du stosunkowo niskie ceny, po których Cyfrowy Polsat oferuje us ł ug ę satelitarnej telewizji cyfrowej przek ł adaj ą si ę na systematyczny wzrost liczby jego abonentów a tym samym rozwój platformy i skuteczn ą konkurencj ę z Cyfr ą +. ¾ Nie mo ż na zgodzi ć si ę tak ż e z twierdzeniami Cyfrowego Polsatu, i ż wskutek nieposiadania programu HBO, wi ę kszo ść jego klientów to osoby o niskich lub ś rednich dochodach, zamieszkuj ą ce na terenie obszarów wiejskich lub ma ł ych miast 26 . Wyniki przeprowadzonych przez Polsat bada ń , w opinii Prezesa Urz ę du, nie potwierdzaj ą tego stwierdzenia. (Uzasadnienie znajduje si ę w za łą czniku nr 7.) ¾ Powy ż sze dane przecz ą zatem twierdzeniom Cyfrowego Polsatu, wed ł ug których grozi mu wyeliminowanie z rynku lub marginalizacja jego pozycji. Wr ę cz przeciwnie, w opinii Prezesa Urz ę du, ś wiadcz ą one o mo ż liwo ś ci konkurowania z Cyfr ą + bez posiadania w swojej ofercie programu HBO. Systematyczny wzrost 25 Pa ź dziernik 2004 r. 26 Wyniki tych bada ń Polsat Cyfrowy przedstawi ł pismem z dnia 2 kwietnia 2004 r. Na mocy Postanowienia Prezesa Urz ę du z dnia 4 czerwca 2004 r. zosta ł y one utajnione ze wzgl ę du na to, i ż stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. 14 liczby abonentów oznacza, zdaniem Prezesa Urz ę du, i ż jest to konkurencja efektywna. Podsumowuj ą c powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , i ż przedmiotowa klauzula wy łą czno ś ci nie wp ł ywa negatywnie na rozwój konkurencji na rynku rozprowadzania programów telewizyjnych poprzez satelitarne platformy cyfrowe. Rynek w ł a ś ciwy wykazuje cechy rynku nienasyconego, rozwija si ę w sposób sta ł y i systematyczny. Dane odno ś nie przyrostu liczby abonentów ka ż dego z operatorów platform cyfrowych, pokazuj ą , i ż klauzula wy łą czno ś ci na rozprowadzanie kana ł u HBO, nie ogranicza skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Oznacza to, ż e wy łą czno ść na obecnym etapie rozwoju rynku nale ż y uzna ć za dozwolon ą i tym samym nie mo ż na stwierdzi ć , i ż operator Cyfry+ przeciwdzia ł a warunkom niezb ę dnym do rozwoju konkurencji. Dodatkowo nale ż y zauwa ż y ć , i ż dla oceny niniejszej sprawy, istotnym jest tak ż e mo ż liwo ść wprowadzenia przez Cyfrowy Polsat S.A. innych programów filmowych typu premium na swoj ą platform ę cyfrow ą w krótkim okresie. Z zebranego w toku post ę powania materia ł u dowodowego wynika, i ż licencjodawca programu HBO zamierza wprowadzi ć na polski rynek kolejny program filmowy typu Premium pod nazw ą Cinemax. Program ten nie b ę dzie rozprowadzany na zasadzie wy łą czno ś ci. Z otrzymanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, i ż obaj operatorzy kontaktuj ą si ę w tej sprawie z nadawcami ww. programów, a Cyfrowy Polsat zawar ł nawet umow ę przedwst ę pn ą , co wynika z pisma HBO Communications UK Ltd. z dnia 7 pa ź dziernika 2004r. Program ten ma zosta ć uruchomiony w 2005 roku. Cyfrowy Polsat przyzna ł tak ż e, i ż , oprócz HBO, próbowa ł pozyska ć do swojej oferty tak ż e inne kana ł y filmowe typu premium Showtime oraz TV1000. Jednak ż e – jak twierdzi wnioskodawca - przedstawiciele nadawców tych kana ł ów nie byli zainteresowani rozpocz ę ciem emisji „ze wzgl ę du na bardzo siln ą pozycj ę kana ł ów HBO i innych nadawanych przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o.” W opinii Prezesa Urz ę du powy ż sze zdarzenie ś wiadczy o mechanizmach dzia ł ania tego rynku. Mianowicie, wprowadzenie danego programu na polski rynek poci ą ga za sob ą koszty zwi ą zane z jego promocj ą . Celem tej promocji jest zwrócenie uwagi widza na istnienie takiego kana ł u, zapoznanie go z ofert ą programow ą , podkre ś lenie jego atrakcyjno ś ci, a tym samym zainteresowanie widza programem w takim stopniu, aby zechcia ł zap ł aci ć za mo ż liwo ść jego ogl ą dania. Tylko w takiej sytuacji bowiem operator platformy b ę dzie czerpa ł zyski z posiadania w swojej ofercie kana ł u filmowego typu Premium. Poniewa ż kana ł telewizyjny jest produktem o zmiennej zawarto ś ci, wymaga on sta ł ej promocji. Promowanie produktu czy us ł ugi zawsze jest zwi ą zane z kosztami. W przypadku programu HBO, to na operatorze Cyfry+ generalnie ci ąż y obowi ą zek promocji tego programu. W opinii Prezesa Urz ę du uniewa ż nienie klauzul na wy łą czno ść zamieszczonych w umowach o rozprowadzanie programów HBO oraz, co za tym idzie, umo ż liwienie Cyfrowemu Polsatowi S.A. wprowadzenia owych programów do swojej oferty, skutkowa ł oby nieuzasadnionym uzyskaniem korzy ś ci przez Cyfrowy Polsat S.A. Dzi ę ki kampanii reklamowej Canal+ Cyfrowego Sp. z o.o. marka „HBO” sta ł a si ę rozpoznawalne w ś ród przeci ę tnego odbiorcy, co jest bezpo ś rednim i zamierzonym skutkiem poniesienia przez ten podmiot kosztów na marketing us ł ugi. Uzyskana renoma, zgodnie z art. 55 1 Kodeksu Cywilnego stanowi niematerialny sk ł adnik przedsi ę biorstwa spó ł ki Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o.. Pozbawienie Canal+ Cyfrowego Sp. z o.o., osi ą gni ę tej dzi ę ki w ł asnym wydatkom renomy, by ł oby nieuczciw ą ingerencj ą w wypracowan ą 15 pozycj ę Spó ł ki oraz naruszeniem jej praw. Cyfrowy Polsat S.A. nie musia ł by bowiem ponosi ć wysokich kosztów na promocj ę nowego programu. Uzyska ł by natomiast „gotowy medialnie i marketingowo” produkt, który móg ł by zaoferowa ć swoim klientom. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż teoretycznie, istnieje te ż potencjalna mo ż liwo ść utworzenia w ł asnego programu filmowego typu premium przez Cyfrowy Polsat S.A.(program Canal+ Multipleks jest produkowany przez Grup ę Canal+). Ponadto, nale ż y podzieli ć stanowisko Canal+ Cyfrowego Sp. z o.o., i ż zawarciu Umowy Nr 1, zawieraj ą cej klauzul ę wy łą czno ś ci, nie móg ł towarzyszy ć zamiar wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, gdy ż spó ł ka Cyfrowy Polsat S.A. jeszcze nie istnia ł a, a umowa zosta ł a zawarta przez Wizj ę TV, której ówczesny konkurent – Cyfra+ dysponowa ł innym kana ł em filmowym typu premium tj. Canal+. W kontek ś cie powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , i ż ograniczanie, na podstawie zapisów ww. umów, Cyfrowemu Polsatowi dost ę pu do programu HBO nie skutkuje przeciwdzia ł aniem ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Tym samym, niespe ł nione zosta ł y przes ł anki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy, niezb ę dne do uznania, i ż zawieranie przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. umów z licencjodawcami programu HBO zawieraj ą cych wy łą czne prawo do rozprowadzania programu HBO poprzez satelitarn ą platform ę cyfrow ą (DTH), stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej. Interes publiczny W ś wietle art. 1 ust. 1 Ustawy, Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców i konsumentów. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego ( wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98 ) publicznoprawny charakter Ustawy powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć , zdaniem S ą du, jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Wobec istnienia na polskim rynku rozprowadzania programów telewizyjnych poprzez satelitarne platformy cyfrowe (DTH) na terytorium RP tylko dwóch 16 przedsi ę biorców, ka ż de dzia ł anie któregokolwiek z tych podmiotów mog ą ce naruszy ć regu ł y uczciwej konkurencji dotyczy nie tylko szerokiego kr ę gu konsumentów – abonentów platform (aktualnych i potencjalnych), lecz równie ż bezpo ś rednio drugiego uczestnika rynku. Nie oznacza to jednak, i ż decyzja Prezesa Urz ę du chroni prywatne interesy przedsi ę biorcy. Ma ł a liczba graczy rynkowych nie oznacza bowiem zaniku istnienia interesu publicznego. Rozstrzygni ę cie Prezesa Urz ę du dotyczy bowiem nie tylko aktualnych, zindywidualizowanych przedsi ę biorców, ale tak ż e potencjalnych uczestników tego rynku. Tym samym post ę powanie w niniejszej sprawie by ł o zasadne i konieczne z punktu widzenia ochrony interesu publicznego. Zwrot kosztów post ę powania W zwi ą zku z żą daniem zwrotu niezb ę dnych kosztów do celowej obrony z ł o ż onym przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o., na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na spó ł k ę Cyfrowy Polsat S.A. z siedzib ą w Emowie obowi ą zek zwrotu na rzecz spó ł ki Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kosztów niezb ę dnych do celowej obrony w kwocie 7.831,6 z ł (s ł ownie siedem tysi ę cy osiemset trzydzie ś ci jeden z ł otych sze ść dziesi ą t groszy), które spó ł ka ponios ł a w przedmiotowym post ę powaniu. W zwi ą zku z żą daniem zwrotu kosztów niezb ę dnych do celowej obrony z ł o ż onym przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. oraz faktem, i ż organ antymonopolowy nie uzna ł wniosku Cyfrowego Polsatu S.A. za zasadny i nie stwierdzi ł stosowania przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , Prezes Urz ę du obci ąż y ł Cyfrowy Polsat S.A. kosztami poniesionymi przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o., a niezb ę dnymi do celowej obrony. Koszty poniesione przez Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. w post ę powaniu przed Prezesem Urz ę du wynios ł y 7.831,6 z ł i zwi ą zane by ł y z: a) kosztami administracyjnymi obejmuj ą cymi op ł at ę od za ż alenia na postanowienie Prezesa Urz ę du z dnia 26 pa ź dziernika 2004 r. w sprawie niewyra ż enia zgody na ograniczenie prawa do wgl ą du do umowy z dnia 17 kwietnia 2003 r. pomi ę dzy spó ł k ą Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. a HBO Communications (UK) Limited. (500 z ł ) b) wynagrodzeniem za czynno ś ci radcy prawnego reprezentuj ą cego spó ł k ę Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. przed Prezesem Urz ę du (2.160 z ł ) c) kosztami t ł umacze ń przysi ę g ł ych umów dotycz ą cych rozprowadzania na platformie cyfrowej „Cyfra+” nast ę puj ą cych kana ł ów: HBO, Fox Kids, MTV Polska, Planete, Multimusic i Hallmark (5.171,60 z ł ) 17 Wobec powy ż szego orzeka si ę jak w sentencji. Od niniejszej decyzji, na postawie art. 78. ust. 1 Ustawy, przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Piotr Muck Otrzymuj ą : 1. Pan Jacek Bia ł obrzeski pe ł nomocnik spó ł ki Cyfrowy Polsat S.A. Osiedle Radiówek 27a Emów 05-462 Wi ą zowna 2. Pan Jaros ł aw Sroczy ń ski Pan Krzysztof Kanton Pani Katarzyna Ol ę dzka pe ł nomocnicy spó ł ki Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. „S. So ł tysi ń ski, A. Kawecki & A. Szl ę zak Doradcy Prawni” Spó ł ka Komandytowa Ul. Wawelska 15 B, 02-034 Warszawa 3. a/a 18 19