RKT-10/2005

1 DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 28.02.2005r. RKT-410-05/05/AW DECYZJA Nr RKT- 10/2005 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 i Nr 170, poz. 1652, oraz z 2004r. Nr 93, poz. 891 i Nr 96, poz. 959) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002r. Nr 18, poz. 172; ze zm. Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Phoenix Pharma Polska Sp. z o.o. w Warszawie, ul. Baletowa 115 A, przeciwko Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej w Katowicach, ul. Kryniczna 15, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą w Katowicach praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy, polegaj ą cej na zawarciu przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą w Katowicach porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku dystrybucji detalicznej produktów leczniczych dla diabetyków – stosowanych w szeroko rozumianym leczeniu i profilaktyce cukrzycy, polegaj ą cego na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen tych preparatów, zmierzaj ą cego do zahamowania procesu obni ż ania ceny detalicznej preparatów farmaceutycznych dla diabetyków poprzez wyeliminowanie programów obni ż aj ą cych mar żę na te preparaty poprzez: 1. wydanie uchwa ł y Okr ę gowej Rady Aptekarskiej w Katowicach nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r. w sprawie przeciwstawiania si ę nieuczciwej konkurencji w prowadzeniu aptek ogólnodost ę pnych, 2. wzywanie aptek i farmaceutów do wycofania si ę z porozumie ń o wspó ł pracy zawartych z Phoenix Pharma Polska Sp. z o.o. z dniem 01.03.2004r., 3. zobowi ą zywanie kierowników aptek do nie brania udzia ł u w programie „Centrum Diabetyka” maj ą cym za cel obni ż enie cen leków dla pacjentów i informowanie, ż e niepodporz ą dkowanie si ę w/w uchwale spowoduje wszcz ę cie post ę powa ń dyscyplinarnych w stosunku do farmaceutów – z zagro ż eniem zastosowania zakazu wykonywania zawodu w łą cznie, 4. wzywanie farmaceutów bior ą cych udzia ł w programie „Centrum Diabetyka” do Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej. II. Na podstawie art. 69 ust. 1 i 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uwzgl ę dniaj ą c wynik post ę powania antymonopolowego opisanego w pkt I sentencji, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 2 obci ąż a si ę Phoenix Pharma Polska Sp. z o.o. w Warszawie, ul. Baletowa 115 A, kosztami opisanego na wst ę pie post ę powania antymonopolowego i zobowi ą zuje do uiszczenia na rzecz Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach, ul. Kryniczna 15, kwoty 360 z ł (s ł ownie z ł otych: trzysta sze ść dziesi ą t), tytu ł em zwrotu kosztów post ę powania w w/w sprawie. Uzasadnienie Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Organem Antymonopolowym) wp ł yn ął wniosek Phoenix Pharma Polska Sp. z o.o. (zwanej dalej Wnioskodawc ą , Spó ł k ą Phoenix lub Spó ł k ą ) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej w Katowicach (zwanej dalej równie ż Izb ą lub Uczestnikiem post ę powania) pod zarzutem naruszenia przez ni ą art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zm. Dz.U. z 2003r. Nr 170, poz. 1652; Dz.U. z 2004r. Nr 93, poz. 891 i Nr 96, poz. 959) poprzez zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez aptekarzy zrzeszonych w Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej, zmierzaj ą cego do zahamowania procesu obni ż ania ceny detalicznej ś rodków farmaceutycznych dla diabetyków poprzez wyeliminowanie programów obni ż aj ą cych mar żę na te preparaty (karty nr 3-10, 48-53). Wnioskodawca wskaza ł , ż e praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę stosowana przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą polega na: 1. wydaniu uchwa ł y Okr ę gowej Rady Aptekarskiej w Katowicach nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r. w sprawie przeciwstawiania si ę nieuczciwej konkurencji w prowadzeniu aptek ogólnodost ę pnych, 2. wzywaniu aptek i farmaceutów do wycofania si ę z porozumie ń o wspó ł pracy zawartych z Phoenix Pharma Polska Sp. z o.o. z dniem 01.03.2004r., 3. zobowi ą zywaniu kierowników aptek do nie brania udzia ł u w programie „Centrum Diabetyka” maj ą cym za cel obni ż enie cen leków dla pacjentów i informowaniu, ż e niepodporz ą dkowanie si ę w/w uchwale spowoduje wszcz ę cie post ę powa ń dyscyplinarnych w stosunku do farmaceutów – z zagro ż eniem zastosowania zakazu wykonywania zawodu w łą cznie, 4. wzywaniu farmaceutów bior ą cych udzia ł w programie „Centrum Diabetyka” do Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej, Spó ł ka Phoenix podnios ł a, ż e celem dzia ł a ń Okr ę gowej Izby Aptekarskiej jest utrzymanie cen urz ę dowych na leki na poziomie maksymalnym poprzez wyeliminowanie programów obni ż aj ą cych mar ż e na leki, gdy ceny urz ę dowe maj ą charakter cen maksymalnych i mog ą by ć ni ż sze. Podj ę cie przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą dzia ł a ń , o których mowa powy ż ej ma bezpo ś redni zwi ą zek z realizacj ą przez Spó ł k ę Phoenix programu „Centrum Diabetyka”, którego istot ą jest zapewnienie aptekom mo ż liwie szerokiego asortymentu preparatów medycznych stosowanych w diabetologii, które mog ą by ć sprzedawane pacjentom po ni ż szych cenach. Program „Centrum Diabetyka” spowodowa ł obni ż enie cen preparatów diabetycznych, co z kolei wywo ł a ł o reakcj ę innych przedsi ę biorców szczebla hurtowego, którzy zmniejszaj ą c swoj ą mar żę do łą czali si ę do procesu obni ż ania cen. Zdaniem Wnioskodawcy stanowi to przejaw wolnej i zdrowej konkurencji na rynku preparatów farmaceutycznych dla diabetyków. Tym niemniej jest to efekt niekorzystny dla cz ęś ci aptekarzy, poniewa ż aby móc zaoferowa ć ni ż sz ą cen ę – jak w programie „Centrum Diabetyka” – tak ż e musz ą zrezygnowa ć z cz ęś ci mar ż y detalicznej, a w konsekwencji zmniejsza si ę ich zysk. Program „Centrum Diabetyka” jest traktowany przez samorz ą d aptekarski jako zwiastun procesu wymuszaj ą cego konkurencj ę na rynku. W uzasadnieniu wniosku Spó ł ka Phoenix wskaza ł a na uchwa łę podj ę t ą w dniu 18.12.2003r. przez Okr ę gow ą Rad ę Aptekarsk ą w Katowicach nr 10/2003/IV wzywaj ą c ą w ł a ś cicieli aptek do „nie stosowania w prowadzonej przez siebie dzia ł alno ś ci gospodarczej lub zawodowej takich metod marketingowych, promocyjnych lub reklamowych, które naruszaj ą dobre obyczaje, godno ść zawodu, a zw ł aszcza obowi ą zuj ą ce przepisy prawa”, która jej zdaniem 3 stanowi wyraz porozumienia farmaceutów zrzeszonych w Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej w Katowicach zmierzaj ą cego do zahamowania procesu obni ż ania ceny detalicznej leków dla diabetyków i wype ł nia hipotez ę poj ę cia „porozumienie” (karty nr 5-6, 50). Spó ł ka wskaza ł a tak ż e na pismo z dnia 03.02.2004r. wystosowane przez Okr ę gow ą Rad ę Aptekarsk ą w Katowicach, w którym hurtownie farmaceutyczne, apteki oraz farmaceuci, zostali wezwani do wycofania si ę z porozumie ń o wspó ł pracy zawartych ze Spó ł k ą Phoenix z dniem 01.03.2004r. Ponadto wszyscy farmaceuci – kierownicy oraz pracownicy aptek zobowi ą zani zostali do nie brania udzia ł u w programie „Centrum Diabetyka” (karta nr 5). W przedmiotowym pi ś mie znalaz ł a si ę informacja, ż e zgodnie z w/w uchwa łą wobec farmaceutów, którzy nie podporz ą dkuj ą si ę uchwale wszczynane b ę dzie post ę powanie dyscyplinarne oraz orzekane b ę d ą kary dyscyplinarne do zawieszenia prawa do wykonywania zawodu w łą cznie. Wnioskodawca podniós ł tak ż e, ż e w niektórych izbach, np. w Izbie Dolno ś l ą skiej we Wroc ł awiu dosz ł o do dzia ł a ń polegaj ą cych na szykanowaniu aptekarzy bior ą cych udzia ł w programie „Centrum Diabetyka”, inspirowanych poczynaniami Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach, w szczególno ś ci poprzez wzywanie cz ł onków Izby, którzy uczestniczyli w programie do Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej (karta nr 51). Spó ł ka Phoenix podnios ł a, ż e Naczelna Izba Aptekarska równie ż podj ęł a kroki godz ą ce w jej inicjatyw ę obni ż enia cen leków, kieruj ą c do hurtowni pismo, w którym wezwa ł a do zaniechania programu „Centrum Diabetyka”, oraz organizuj ą c konferencj ę prasow ą , na której usi ł owa ł a skompromitowa ć ten program. Organ Antymonopolowy, zgodnie z żą daniem Wnioskodawcy, wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku preparatów farmaceutycznych dla diabetyków, zmierzaj ą cego do zahamowania procesu obni ż ania ceny detalicznej preparatów farmaceutycznych dla diabetyków poprzez wyeliminowanie programów obni ż aj ą cych mar żę na te preparaty poprzez: 1. wydanie uchwa ł y Okr ę gowej Rady Aptekarskiej w Katowicach nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r. w sprawie przeciwstawiania si ę nieuczciwej konkurencji w prowadzeniu aptek ogólnodost ę pnych, 2. wzywanie aptek i farmaceutów do wycofania si ę z porozumie ń o wspó ł pracy zawartych z Phoenix Pharma Polska Sp. z o.o. z dniem 01.03.2004r., 3. zobowi ą zywanie kierowników aptek do nie brania udzia ł u w programie „Centrum Diabetyka” maj ą cym za cel obni ż enie cen leków dla pacjentów i informowanie, ż e niepodporz ą dkowanie si ę w/w uchwale spowoduje wszcz ę cie post ę powa ń dyscyplinarnych w stosunku do farmaceutów – z zagro ż eniem zastosowania zakazu wykonywania zawodu w łą cznie, 4. wzywanie farmaceutów bior ą cych udzia ł programie „Centrum Diabetyka” do Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (karty nr 156). W toku post ę powania Wnioskodawca sprecyzowa ł rynek w ł a ś ciwy w sprawie okre ś laj ą c go jako rynek dystrybucji detalicznej produktów leczniczych dla diabetyków – stosowanych w szeroko rozumianym leczeniu i profilaktyce cukrzycy (karty nr 242, 446). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Okr ę gowa Izba Aptekarska wnios ł a o oddalenie zarzutu zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku preparatów dla diabetyków (karty nr 222-224). Izba stwierdzi ł a, ż e ż adne z jej dzia ł a ń nie wi ą za ł o si ę z zamiarem ustalenia cen leków dla diabetyków. Podnios ł a tak ż e, ż e jej cz ł onkowie nie byli wzywani do Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej w zwi ą zku z uczestnictwem w programie „Centrum Diabetyka” (karta nr 222). Prawdziwym celem programu, zdaniem Uczestnika post ę powania, jest wspieranie aptek w zakresie asortymentu cukrzycowego oraz poprawa pozycji rynkowej, zapewnienie przewagi w czasach ostrej konkurencji, zwi ę kszenie przewagi apteki nad konkurencj ą i poprawienie jej wizerunku poprzez specjalne ceny na leki, pacjent za ś ma by ć „dostarczycielem” recept. Okr ę gowa Izba 4 Aptekarska opieraj ą c si ę na wyk ł adni j ę zykowej zwróci ł a uwag ę , ż e w Uchwale nr 10/2003/IV, na której swój zarzut opiera Wnioskodawca, Okr ę gowa Rada Aptekarska w Katowicach apeluje do wszystkich cz ł onków Izby o okre ś lone zachowanie, a nie nakazuje im niczego. Podobnie w pi ś mie z dnia 03.02.2004r. nie wzywa, a zwraca si ę z pro ś b ą do wszystkich w ł a ś cicieli aptek i farmaceutów, by wycofali si ę z programów „lojalno ś ciowych”. W wyniku przeprowadzonego post ę powania administracyjnego Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Okr ę gowe izby aptekarskie obok Naczelnej Izby Aptekarskiej stanowi ą samorz ą d zawodu aptekarskiego, którego dzia ł alno ść zosta ł a uregulowana w ustawie z dnia 19 kwietnia 1991r. o izbach aptekarskich (tekst jednolity Dz.U. z 2003r. Nr 9, poz. 108 z pó ź n. zm.). Zgodnie z art. 15 w/w ustawy okr ę gow ą izb ę aptekarsk ą stanowi ą osoby wpisane na list ę jej cz ł onków, za ś wpisowi na list ę cz ł onków podlegaj ą wszystkie osoby wykonuj ą ce zawód farmaceuty na terenie danej izby. Organami okr ę gowej izby aptekarskiej s ą : okr ę gowy zjazd aptekarzy, okr ę gowa rada aptekarska, okr ę gowa komisja rewizyjna, okr ę gowy s ą d aptekarski i okr ę gowy rzecznik odpowiedzialno ś ci zawodowej (art. 24 ustawy o izbach aptekarskich). Najwy ż sz ą w ł adz ą okr ę gowej izby aptekarskiej jest okr ę gowy zjazd aptekarzy (art. 25 w/w ustawy). Okr ę gowa rada aptekarska zwo ł uje corocznie okr ę gowy zjazd aptekarzy (art. 26 w/w ustawy) oraz wybiera spo ś ród swoich cz ł onków prezydium, które stanowi ą prezes i wybrani przez rad ę jego zast ę pcy, sekretarz, skarbnik i cz ł onkowie (art. 28 w/w ustawy). Okr ę gowa rada aptekarska kieruje dzia ł alno ś ci ą izby w okresie mi ę dzy okr ę gowymi zjazdami farmaceutów (art. 29 w/w ustawy). Okr ę gowy rzecznik odpowiedzialno ś ci zawodowej prowadzi post ę powanie w sprawach odpowiedzialno ś ci zawodowej farmaceutów (art. 33 ustawy o izbach aptekarskich). Okr ę gowa Izba Aptekarska w Katowicach zrzesza 2094 cz ł onków. Jej obszar dzia ł ania obejmuje 10 powiatów i 17 miast na prawach powiatu województwa ś l ą skiego (karta nr 169). Na tym terenie dzia ł a 975 aptek (karta nr 169). Okr ę gowa Rada Aptekarska w Katowicach liczy 28 cz ł onków (karta nr 171), a w jej imieniu dzia ł a Prezydium (karty nr 433-437). Od 1 lipca 2003r. Spó ł ka Phoenix realizowa ł a we wspó ł pracy z aptekami program „Centrum Diabetyka” (karta nr 49). Istot ą programu „Centrum Diabetyka”, jak podnosi Wnioskodawca, jest zapewnienie aptekom szerokiego asortymentu preparatów medycznych stosowanych w diabetologii, które mog ą by ć sprzedawane pacjentom po ni ż szych cenach. Obni ż enie cen jest mo ż liwe poniewa ż Spó ł ka Phoenix, dzia ł aj ą c jako hurtownia farmaceutyczna, rezygnuje z cz ęś ci przys ł uguj ą cej jej mar ż y handlowej hurtowej, a jednocze ś nie na mocy porozumienia o wspó ł pracy handlowej ze Spó ł k ą apteka równie ż rezygnuje z cz ęś ci mar ż y handlowej detalicznej. Apteki przyst ę puj ą ce do programu s ą oznaczone specjalnym logo. Prowadz ą te ż dystrybucj ę materia ł ów promocyjnych oraz informacyjnych dotycz ą cych diabetologii (karta nr 4). Do programu „Centrum Diabetyka” przyst ą pi ł o wed ł ug stanu na marzec 2004r. ok. (…) aptek w ca ł ej Polsce (karty nr 4, 412). Spo ś ród 975 aptek dzia ł aj ą cych na obszarze w ł a ś ciwo ś ci miejscowej Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach porozumienie ze Spó ł k ą Phoenix o wspó ł pracy w ramach programu „Centrum Diabetyka” podpisa ł o (…) aptek (karta 444). Nast ę pnie (…) aptek rozwi ą za ł o umowy przed up ł ywem terminu (karty nr 444, 77-78, 238-239, 363-364). Ka ż da apteka pragn ą ca przyst ą pi ć do programu powinna podpisa ć ze Spó ł k ą Phoenix stosown ą umow ę , z której wynika zakres praw i obowi ą zków stron oraz wykazywa ć si ę solidno ś ci ą kupieck ą , tj. przestrzega ć terminów p ł atno ś ci za towar (karty nr 49, 63-72). Cz ł onkiem programu mo ż e by ć apteka, która jest aktywnym klientem Spó ł ki Phoenix, tzn. systematycznie dokonuje zakupów w Spó ł ce i nie ma wobec niej zaleg ł o ś ci p ł atniczych. Przyst ą pienie do programu nast ę puje po podpisaniu przez aptek ę Porozumienia – Wspó ł praca Phoenix Pharma Polska z aptek ą w zakresie programu Centrum Diabetyka . Wyst ą pienie z programu jest mo ż liwe w ka ż dej chwili poprzez z ł o ż enie pisemnego o ś wiadczenia z 5 zachowaniem 6-tygodniowego okresu wypowiedzenia (punkt 1 Porozumienia , karty nr 64, 67, 70). Zgodnie z punktem 2 Porozumienia celem programu „Centrum Diabetyka” jest wspieranie apteki uczestnicz ą cej w programie w zakresie asortymentu cukrzycowego oraz poprawa jej pozycji rynkowej i zapewnienie jej przewagi na konkurencyjnym rynku (karty nr 64, 67, 70). Spó ł ka Phoenix w punkcie 6 Porozumienia zobowi ą zuje si ę wyposa ż y ć aptek ę w tzw. marketingowy pakiet pocz ą tkowy obejmuj ą cy katalog, informatory dla diabetyka, naklejk ę na drzwi wej ś ciowe i plafon z logo programu, indywidualny terminarz promocji dla ka ż dej apteki i doradztwo dla personelu pracuj ą cego w aptece obejmuj ą ce prezentacj ę asortymentow ą (karty nr 65, 68, 71). Ponadto Spó ł ka Phoenix zapewnia sta ł e ś wiadczenia dodatkowe takie jak: informacja o aptece w najbli ż szym otoczeniu w gabinetach lekarskich, przychodniach i szpitalach, seminaria szkoleniowe dla farmaceutów, coroczne planowanie promocji, katalogi dla pacjentów, zestaw dodatkowych materia ł ów dla diabetyków, informacje o programie w broszurach dla lekarzy (karty nr 65, 68, 71). Lekarze informowani s ą o programie „Centrum Diabetyka” oraz aptekach, które do niego przyst ą pi ł y przede wszystkim przez przekazanie im zestawu materia ł ów informacyjnych (karty nr 261-338). W pi ś mie kierowanym do lekarzy Spó ł ka Phoenix powiadamia, ż e uczestnicz ą ce w programie apteki specjalizuj ą si ę w sprzeda ż y leków i akcesoriów dla chorych na cukrzyc ę , rozprowadzaj ą w ś ród pacjentów materia ł y informacyjne, organizuj ą szkolenia, seminaria, otwarte „Dni cukrzycowe”. W aptekach oznaczonych logo „Centrum Diabetyka” pacjenci mog ą liczy ć na pe ł ne zaopatrzenie w niezb ę dne leki, na ceny znacznie ni ż sze od cen powszechnie obowi ą zuj ą cych, na wspó ł dzia ł anie apteki w obni ż aniu sta ł ych kosztów leczenia, kompetentn ą porad ę i pomoc w doborze akcesoriów niezb ę dnych w leczeniu. By lekarze mogli skorzysta ć z mo ż liwo ś ci skierowania do aptek „Centrum Diabetyka” swoich pacjentów, na co liczy Spó ł ka, otrzymuj ą tak ż e list ę aptek i obowi ą zuj ą cych w nich cen (karta nr 262). Zgodnie z punktem 8 Porozumienia aby zwi ę kszy ć przewag ę apteki nad konkurencj ą , poprawi ć jej wizerunek, zwi ę kszy ć ilo ść pacjentów Spó ł ka Phoenix oferuje specjalne ceny na leki dla pacjentów chorych na cukrzyc ę , które wymienione s ą w za łą czniku do Porozumienia (karta nr 255-257). Lista leków jest przygotowywana raz na kwarta ł i obowi ą zuje w ci ą gu kwarta ł u którego dotyczy. Lista na nast ę pny kwarta ł jest przekazywana aptece dwa tygodnie przed rozpocz ę ciem kwarta ł u. Ceny te nie podlegaj ą dodatkowemu rabatowaniu (karty nr 66, 69, 72). Warunkiem uzyskania specjalnych cen zgodnie z punktem 9 Porozumienia jest utrzymanie cen detalicznych na leki dla pacjentów, zgodnie z za łą cznikiem do Porozumienia . Natomiast w punkcie 11 Porozumienia apteka zobowi ą zuje si ę do realizowania obrotów z oferty podstawowej w okre ś lonej wysoko ś ci miesi ę cznie. W my ś l Porozumienia poziom obrotów realizowanych na produktach leczniczych dla diabetyków (obrót dodatkowy) nie jest wliczany do umowy standardowej (karty nr 66, 69, 72). Na tym asortymencie apteka zobowi ą zuje si ę realizowa ć miesi ę cznie obrót w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż zrealizowany obrót podstawowy (karty nr 69, 72, 360). W dniu 18.12.2003r. Okr ę gowa Rada Aptekarska w Katowicach, która jest jednym z organów Okr ę gowej Izby Aptekarskiej, podj ęł a Uchwa łę nr 10/2003/2003/IV w sprawie przeciwstawiania si ę nieuczciwej konkurencji w prowadzeniu aptek ogólnodost ę pnych, apeluj ą c w niej do wszystkich cz ł onków Izby o nie stosowanie w prowadzonej przez siebie dzia ł alno ś ci gospodarczej lub zawodowej takich metod marketingowych, promocyjnych i reklamowych, które naruszaj ą dobre obyczaje, godno ść zawodu a zw ł aszcza obowi ą zuj ą ce przepisy prawa (karta nr 174). W przedmiotowej uchwale wskazano przyk ł adowe zachowania naruszaj ą ce powy ż sze zasady, zaliczaj ą c do nich zawieranie porozumie ń z lekarzami lub przedstawicielami firm farmaceutycznych w celu zapewnienia sobie dominuj ą cej roli na rynku lokalnym w obrocie okre ś lonymi lekami lub materia ł ami medycznymi jako naruszaj ą ce zasady etyki i deontologii zawodowej okre ś lone w Kodeksie Etyki Aptekarza (art. 33 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 oraz art. 31 Kodeksu Etyki Aptekarza, karta nr 185). Zamieszczono w niej 6 równie ż ostrze ż enie, ż e wszystkie zg ł oszone przypadki naruszenia wskazanych w w/w uchwale zakazów powodowa ć b ę d ą wszcz ę cie post ę powania dyscyplinarnego. W Ś l ą skim Go ń cu Aptecznym Nr 5 z 30.01.2004r., dost ę pnym na stronie internetowej Okr ę gowej Izby Aptekarskiej www.katowice.oia.pl , prezes Izby zapowiedzia ł , ż e Naczelna Rada Aptekarska i Okr ę gowe Rady Aptekarskie wyst ą pi ą do hurtowni farmaceutycznych z pro ś b ą by odst ą pi ł y od programów lojalno ś ciowych i stwierdzi ł - „Je ż eli hurtownie chc ą nam pomaga ć niech obni ż aj ą swoj ą mar ż e ale nas nie uzale ż niaj ą lub zmuszaj ą do prowadzenia wojny cenowej doprowadzaj ą cej nasze placówki do upadku.” (karta nr 180). Zarazem prezes Izby wezwa ł aptekarzy do zorganizowania w swoich regionach spotka ń dla wszystkich w ł a ś cicieli aptek w celu podj ę cia wspólnych decyzji o porzuceniu od dnia 1 marca wszystkich programów oferowanych aptekom przez hurtownie farmaceutyczne. Kolejnym krokiem Okr ę gowej Rady Aptekarskiej by ł o wystosowanie w dniu 03.02.2004r. pisma do wszystkich hurtowni farmaceutycznych, aptek i farmaceutów, w której w pierwszej kolejno ś ci przytoczono stanowisko Krajowego Zjazdu Aptekarzy (karta nr 175): „W zwi ą zku z bardzo trudn ą sytuacj ą ekonomiczn ą wielu aptek oraz uzale ż nianiem i wi ą zaniem naszych placówek przez programy lojalno ś ciowe wprowadzane przez hurtownie farmaceutyczne, a tak ż e nakr ę caniem tymi programami spirali obni ż ania mar ż y aptecznej, nak ł anianiem pacjentów do zwi ę kszonego zakupu leków lub wprowadzaniem ich w b łą d, IV Krajowy Zjazd Aptekarzy uwa ż a za konieczne wyst ą pienie przez Naczeln ą Rade Aptekarsk ą i Okr ę gowe Rady Aptekarskie z pro ś b ą do wszelkich hurtowni farmaceutycznych, by z dniem 1 marca ca ł kowicie wycofa ł y si ę z uzale ż niania i wi ą zania aptek poprzez wprowadzanie takich programów a tak ż e wymuszania na aptekach stosowania okre ś lonych cen i rabatów.” (Apel IV Krajowego Zjazdu Aptekarzy odbytego w dniach 22-24 stycznia 2004r.; karta nr 176). Nast ę pnie Okr ę gowa Rada Aptekarska zwróci ł a si ę z pro ś b ą do wszystkich hurtowni farmaceutycznych dzia ł aj ą cych na terenie Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach, by z dniem 01.04.2004r. zaprzesta ł y wprowadzania i wycofa ł y si ę z ju ż prowadzonych programów lojalno ś ciowych oferowanych aptekom. W przedmiotowym pi ś mie zwrócono si ę równie ż z pro ś b ą do wszystkich w ł a ś cicieli aptek, by wycofali si ę z wszystkich programów, gdy ż zach ę caj ą one pacjentów do zwi ę kszonego zakupu leków, s ą niezgodne z zasadami etyki lub zasadami uczciwej konkurencji, uzale ż niaj ą i wi ążą apteki oraz „rozkr ę caj ą walk ę cenow ą ”, prowadz ą c ą do bankructwa aptek. Zarazem Okr ę gowa Rada Aptekarska w Katowicach zobowi ą za ł a wszystkich farmaceutów, by nie brali udzia ł u w programach lojalno ś ciowych, gdy ż s ą one niezgodne z zasadami etyki aptekarskiej, wskazuj ą c zarazem, ż e wobec farmaceutów, którzy nie podporz ą dkuj ą si ę Uchwale nr 10/2003/IV z 18.12.2003r. wszczynane b ę dzie post ę powanie dyscyplinarne, które mo ż e doprowadzi ć do zawieszenia wykonywania zawodu (karta nr 175). Ponadto w pi ś mie z dnia 03.02.2004r. prezes Okr ę gowej Izby Aptekarskiej poinformowa ł aptekarzy, ż e Spó ł ka Phoenix „(…) wprowadzi ł a do wybranych aptek program „Centrum Diabetyka”, który mo ż e by ć niezgodny z Prawem farmaceutycznym, rozporz ą dzeniem w sprawie specjalizacji i uzyskiwania tytu ł u specjalisty przez farmaceutów, ustaw ą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, kodeksem etyki aptekarza i uchwa łą 10/2003/IV ORA w Katowicach (…).” (karta nr 177). W uzasadnieniu podaj ą c, ż e Spó ł ka Phoenix wprowadza pacjentów w b łą d sugeruj ą c, i ż istniej ą specjalistyczne apteki – „Centrum Diabetyka”, w sytuacji gdy ustawa Prawo farmaceutyczne nie przewiduje poj ę cia aptek specjalistycznych oraz sugeruj ą c, ż e tylko w tych aptekach udzielane s ą fachowe konsultacje przez specjalistów. Prezes Okr ę gowej Izby Aptekarskiej zarzuci ł równie ż Spó ł ce Phoenix dezinformowanie pacjentów poprzez sugerowanie im, i ż tylko w w/w aptekach dost ę pne s ą ta ń sze leki oraz bezpodstawne informowanie spo ł ecze ń stwa, ż e celem programu jest ch ęć pomocy i sprawowanie opieki nad chorymi z cukrzyc ą , w sytuacji gdy jego rzeczywistym celem jest zapewnienie aptece przewagi w czasach ostrej konkurencji rynkowej, poprawa jej wizerunku i zwi ę kszenie ilo ś ci pacjentów. Ponadto w przedmiotowym pi ś mie zamieszczona zosta ł a 7 informacja, ż e uczestnictwo w programie „Centrum Diabetyka” mo ż e by ć niezgodne z w/w przepisami i ka ż dy z aptekarzy mo ż e zg ł osi ć ten fakt w ł a ś ciwym organom (karta nr 177). W dniu 20.04.2004r. prezes Okr ę gowej Rady Aptekarskiej w Katowicach wystosowa ł pismo do w ł a ś cicieli aptek za łą czaj ą c do niego gotowe opracowanie, „które mo ż e, a (…) nawet powinien” wykorzysta ć ka ż dy farmaceuta, który uwa ż a ż e program „Centrum Diabetyka” jest niezgodny z prawem i nale ż y si ę mu przeciwstawi ć .” (karty nr 195-198). Z informacji posiadanych przez Izb ę wynika, ż e (…) aptek skorzysta ł o z w/w wzoru i wys ł a ł o pismo do Spó ł ki Phoenix zawieraj ą ce żą danie zaniechania m.in. dzia ł a ń polegaj ą cych na informowaniu o rzekomym istnieniu centrum dla diabetyków i o specjalizacji aptek „Centrum Diabetyka” oraz, ż e w tych aptekach dost ę pny jest pe ł en sortyment leków, co sugeruje, i ż inne apteki nie spe ł niaj ą tego wymogu (karty nr 167, 199-211). Okr ę gowa Rada Aptekarska w Katowicach w dniu 04.03.2004r. podj ęł a Uchwa łę na 1-IV- 2004 (karty nr 191-193) o skierowaniu do Okr ę gowego Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej cz ł onków rady, którzy uczestnicz ą w programach lojalno ś ciowych firm: Phoenix Pharma Polska lub Polska Grupa Farmaceutyczna. Nast ę pnie skierowa ł a wniosek do Rzecznika o wszcz ę cie post ę powania dyscyplinarnego wobec czterech cz ł onków Rady z powodu uczestnictwa w programie „Centrum Diabetyka” z uwagi na podejrzenie sprzeczno ś ci uczestnictwa w przedmiotowym programie z zasadami etyki zawodowej (karty nr 401, 451). Rzecznik nie wszcz ął post ę powania dyscyplinarnego poniewa ż w dniu 08.04.2004r. Okr ę gowa Rada Aptekarska wyst ą pi ł a o wstrzymanie post ę powania do czasu uzyskania stanowiska G ł ównego Inspektora Farmaceutycznego odno ś nie legalno ś ci programu „Centrum Diabetyka” (karty nr 188, 401, 432, 450). Ponadto Rzecznik o ś wiadczy ł , i ż nie prowadzi ł post ę powa ń w sprawach odpowiedzialno ś ci zawodowej aptekarzy uczestnicz ą cych w programie „Centrum Diabetyka” (karta nr 194). G ł ówny Inspektor Farmaceutyczny wypowiedzia ł si ę w sprawie przedmiotowego programu w czerwcu 2004r. stwierdzaj ą c, i ż w jego ocenie dzia ł ania podejmowanie przez Spó ł k ę Phoenix w ramach realizacji programu nie naruszaj ą przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne, w szczególno ś ci w zakresie reklamy produktów leczniczych. Dzia ł ania te maj ą charakter dzia ł a ń marketingowych, mieszcz ą cych si ę w dozwolonych ramach prawnych, okre ś lonych w/w ustaw ą , reguluj ą cych zasady funkcjonowania aptek oraz prowadzenia reklamy produktów leczniczych. Zarazem G ł ówny Inspektor Farmaceutyczny stwierdzi ł , ż e rozstrzygni ę cie kwestii zwi ą zanych z zarzutami z zakresu naruszenia zasad prowadzenia uczciwej konkurencji w obrocie profesjonalnym, oraz naruszenia zasad etyki i deontologii zawodowej, uregulowanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i Kodeksie Etyki Aptekarza, nie nale ż y do jego w ł a ś ciwo ś ci (karta nr 190). Organ Antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje. I. Dla uznania, ż e sprawa ma charakter antymonopolowy, niezb ę dne jest ustalenie, czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej zawartej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa nale ż y wi ę c do sfery prawa publicznego; instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń przedsi ę biorców naruszony jest interes publicznoprawny. Naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy dzia ł aniami, b ę d ą cymi przedmiotem post ę powania, zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny, tzn. gdy dotycz ą one szerszego kr ę gu uczestników rynku. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów znajduje zastosowanie, gdy naruszony jest interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub 8 naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć dzia ł ania, które dotykaj ą sfery szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie ca ł ej gospodarki. Ingerencja Organu Antymonopolowego jest uzasadniona wtedy, gdy s ł u ż y ochronie tak rozumianej konkurencji. Tylko w warunkach konkurencji przedsi ę biorcy i konsumenci maj ą gwarancj ę realizacji konstytucyjnej wolno ś ci gospodarczej i ochrony swoich praw. Jej istot ą jest bowiem wspó ł zawodnictwo przedsi ę biorców w celu uzyskania przewagi na rynku, pozwalaj ą cej na osi ą gni ę cie maksymalnych korzy ś ci ekonomicznych ze sprzeda ż y towarów i us ł ug oraz maksymalne zaspokojenie potrzeb konsumentów przy jak najni ż szej cenie. Decyduje o tym wolne i nieskr ę powane dzia ł anie mechanizmów rynkowych popytu i poda ż y. Dzia ł anie w warunkach konkurencji wymaga niezale ż no ś ci w podejmowaniu decyzji. Wszelkie formy grupowych dzia ł a ń przedsi ę biorców, które s ą w stanie ograniczy ć wolno ść dzia ł alno ś ci gospodarczej uczestników rynku i sztucznie zmieni ć stosunki rynkowe prowadz ą do zakazanego zniekszta ł cenia konkurencji. Wnioskodawca zarzuci ł Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na ustalaniu cen produktów leczniczych dla diabetyków w celu zahamowania procesu obni ż ania ceny detalicznej tych produktów, co godzi zarówno w konkurencj ę na rynku jak i w konsumentów – pacjentów. Za ź ród ł o dzia ł a ń podejmowanych przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą i b ę d ą cych przedmiotem zarzutu mo ż na uzna ć jej siln ą pozycj ę na rynku i fakt, i ż zrzesza wszystkie osoby wykonuj ą ce zawód farmaceuty na jej terenie. Ewentualne zawarcie przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę polegaj ą cego na ustalaniu cen produktów leczniczych dla diabetyków mog ł o godzi ć w konkurencj ę . Porozumienie takie wywiera ł oby wp ł yw na ca ł y lokalny rynek dystrybucji detalicznej produktów leczniczych dla diabetyków. Praktyka stosowana przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą nie by ł aby bowiem ograniczona do poszczególnych jednostek lub ich grupy, lecz oddzia ł ywa ł aby w stosunku do wszystkich farmaceutów w niej zrzeszonych i aptek funkcjonuj ą cych na obszarze dzia ł ania tej Izby. Tak wi ę c, w ś wietle powy ż szych wywodów, w niniejszym post ę powaniu istnia ł a mo ż liwo ść naruszenia interesu publicznoprawnego przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą , co uzasadnia ocen ę jej zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W my ś l art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce m.in. na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen sprzeda ż y towarów. Zgodnie z art. 4 pkt 4 lit. c w/w ustawy przez porozumienia rozumie ć nale ż y uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Do uznania porozumienia za naruszaj ą ce zakaz okre ś lony w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczaj ą ce jest wykazanie, ż e strony porozumienia stawiaj ą sobie za cel ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia, czy cel ten zosta ł osi ą gni ę ty. W przedmiotowym post ę powaniu postawiony zosta ł zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą w Katowicach polegaj ą cego na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen produktów leczniczych dla diabetyków, zmierzaj ą cego do zahamowania procesu obni ż ania ceny detalicznej tych produktów poprzez wyeliminowanie programów obni ż aj ą cych mar żę na te preparaty poprzez: 1. wydanie uchwa ł y Okr ę gowej Rady Aptekarskiej w Katowicach nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r. w sprawie przeciwstawiania si ę nieuczciwej konkurencji w prowadzeniu aptek ogólnodost ę pnych, 2. wzywanie aptek i farmaceutów do wycofania si ę z porozumie ń o wspó ł pracy zawartych z Phoenix Pharma Polska Sp. z o.o. z dniem 01.03.2004r., 3. zobowi ą zywanie kierowników aptek do nie brania udzia ł u w programie „Centrum Diabetyka” maj ą cym za cel obni ż enie cen leków dla pacjentów i informowanie, ż e niepodporz ą dkowanie si ę w/w uchwale spowoduje wszcz ę cie post ę powa ń 9 dyscyplinarnych w stosunku do farmaceutów – z zagro ż eniem zastosowania zakazu wykonywania zawodu w łą cznie, 4. wzywanie farmaceutów bior ą cych udzia ł w programie „Centrum Diabetyka” do Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Porozumienia, których celem lub skutkiem jest bezpo ś rednie lub po ś rednie ustalanie cen sprzeda ż y towarów na rynku w ł a ś ciwym nale żą do najpowa ż niejszych ogranicze ń konkurencji. Ceny s ą bowiem elementem umowy na ogó ł najsilniej oddzia ł uj ą cym na relacje konkurencyjne mi ę dzy przedsi ę biorcami, a zarazem wp ł ywaj ą cym na wybór ofert przez odbiorców. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym. St ą d te ż dla poprawnej oceny zachowania Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach w kontek ś cie zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 w/w ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Za rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu geograficznym w niniejszej sprawie nale ż y przyj ąć obszar, na którym dzia ł a Okr ę gowa Izba Aptekarska w Katowicach, tj. 10 powiatów i 17 miast na prawach powiatu zlokalizowanych na terenie województwa ś l ą skiego, do których zalicza si ę : powiat b ę dzi ń ski, powiat gliwicki, powiat miko ł owski, powiat pszczy ń ski, powiat raciborski, powiat rybnicki, powiat tarnogórski, powiat tyski, powiat wodzis ł awski, powiat zawiercia ń ski oraz Bytom, Chorzów, D ą browa Górnicza, Gliwice, Jastrz ę bie Zdrój, Jaworzno, Katowice, Mys ł owice, Piekary Ś l ą skie, Ruda Ś l ą ska, Rybnik, Siemianowice Ś l ą skie, Sosnowiec, Ś wi ę toch ł owice, Tychy, Zabrze, Ż ory (karta nr 169). Zdaniem Wnioskodawcy rynkiem w uj ę ciu geograficznym w sprawie jest obszar podleg ł y Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej w Katowicach, niemniej niektóre jej dzia ł ania maj ą charakter regionalny, np. na terenie podleg ł ym Dolno ś l ą skiej Izbie Aptekarskiej we Wroc ł awiu wszcz ę cie post ę powania wobec jednego z farmaceutów przez Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej tej Izby, i nale ż y je ocenia ć przyjmuj ą c rynek regionalny (karty nr 140, 242). W pewnych za ś aspektach, w ocenie Wnioskodawcy, dzia ł ania Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach przyjmuj ą charakter ogólnopolski, np. w postaci pism oraz konferencji prasowej zorganizowanej przez Naczeln ą Rad ę Aptekarska w celu zdyskredytowania programu „Centrum Diabetyka” (karty nr 140, 242). Wskaza ć przeto nale ż y, ż e zarzut zawarcia porozumienia cenowego zosta ł postawiony Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej w Katowicach. Zgodnie z art. 1 ust. 3 ustawy o izbach aptekarskich Naczelna Izba Aptekarska i okr ę gowe izby aptekarskie maj ą osobowo ść prawn ą i same odpowiadaj ą za w ł asne dzia ł ania. W okoliczno ś ciach sprawy brak jakichkolwiek podstaw, by odpowiedzialno ś ci ą za dzia ł ania Naczelnej Izby Aptekarskiej i Dolno ś l ą skiej Izby Aptekarskiej we Wroc ł awiu obci ąż a ć Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą w Katowicach. Twierdzenia Spó ł ki Phoenix o regionalnym lub ogólnokrajowym wymiarze rynku nie zas ł uguj ą zatem na uwzgl ę dnienie. Rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu produktowym to dystrybucja detaliczna produktów leczniczych dla diabetyków – stosowanych w szeroko rozumianym leczeniu i profilaktyce cukrzycy, które sprzedawane s ą w aptekach, w tym w tych, które przyst ą pi ł y do programu „Centrum Diabetyka” (karta nr 242). Maj ą c na uwadze, i ż wpisowi na list ę cz ł onków okr ę gowej izby aptekarskiej podlegaj ą wszystkie osoby wykonuj ą ce zawód farmaceuty na terenie danej izby, Okr ę gowa Izba Aptekarska w Katowicach na terenie swojego dzia ł ania na szczeblu obrotu detalicznego posiada 100% udzia ł w rynku. Nie mo ż na bowiem, w zwi ą zku z przepisami ustawy z dnia 6 wrze ś nia 2001r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz.U. z 2004r. Nr 53, poz. 10 533 z pó ź n. zm.) sprzedawa ć konsumentom leków stosowanych w leczeniu dolegliwo ś ci cukrzycowych poza obrotem aptecznym. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę stosowanym zarówno przez przedsi ę biorców, jak i przez ich zwi ą zki. Za przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 4 pkt 1 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rozumie ć nale ż y osob ę fizyczn ą , która wykonuje zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadzi dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu. Farmaceuci zrzeszeni w Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej w Katowicach na podstawie przepisów ustawy o izbach aptekarskich s ą wi ę c przedsi ę biorcami w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Natomiast art. 4 pkt 2 w/w ustawy stanowi, ż e zwi ą zkiem przedsi ę biorców s ą izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszaj ą ce przedsi ę biorców. Definicji tej odpowiadaj ą jednostki organizacyjne samorz ą du zawodowego farmaceutów, wobec czego Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą w Katowicach uzna ć nale ż y za zwi ą zek przedsi ę biorców. Zachowanie Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach na rynku w ł a ś ciwym podlega zatem ocenie w trybie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wnioskodawca uzasadniaj ą c zarzut zawarcia przez Izb ę porozumienia cenowego du ż y nacisk po ł o ż y ł na fakt, podj ę cia przez Okr ę gow ą Rad ę Aptekarsk ą Uchwa ł y nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r. w sprawie przeciwstawiania si ę nieuczciwej konkurencji w prowadzeniu aptek ogólnodost ę pnych (karty nr 5-6). Jakkolwiek zdaniem Wnioskodawcy przedmiotowa uchwa ł a stanowi wyraz porozumienia farmaceutów zrzeszonych w Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej w Katowicach zmierzaj ą cego do zahamowania procesu obni ż ania ceny detalicznej leków dla diabetyków (karta nr 50), to analiza jej tre ś ci prowadzi do odmiennych wniosków. W Uchwale nr 10/2003/IV Rada zaapelowa ł a do wszystkich cz ł onków o nie stosowanie w prowadzonej przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej lub zawodowej takich metod marketingowych, promocyjnych i reklamowych, które naruszaj ą dobre obyczaje, godno ść zawodu a zw ł aszcza obowi ą zuj ą ce przepisy prawa (karta nr 174). Wskazane w niej przyk ł adowe naruszenia odwo ł uj ą si ę bezpo ś rednio do zapisów Kodeksu Etyki Aptekarza, ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. 2003r. Nr 153, poz. 1503 z pó ź n. zm.) i ustawy Prawo farmaceutyczne, a wi ę c przepisów obowi ą zuj ą cych farmaceutów b ę d ą cych zarazem przedsi ę biorcami. Ponadto w uchwale uznano za naruszaj ą ce zasady etyki i deontologii zawodowej zawieranie porozumie ń z lekarzami lub przedstawicielami firm farmaceutycznych w celu zapewnienia sobie dominuj ą cej roli na rynku lokalnym w obrocie okre ś lonymi lekami lub materia ł ami medycznymi, co jest niezgodnie z art. 33 ust. 2 pkt 1 Kodeksu Etyki Aptekarza (karta nr 186). Za naruszaj ą ce zasady etyki zawodowej uznano równie ż nieuczciwe zachwalanie swojej dzia ł alno ś ci, wprowadzanie pacjentów w b łą d, nak ł anianie do rozwi ą zania lub niewykonania umów co mo ż e stanowi ć czyny nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W szczególno ś ci z powy ż szymi zasadami pozostaj ą w sprzeczno ś ci czyny nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy zdefiniowane w art. 16 w/w ustawy. Zgodnie z przedmiotow ą uchwa łą zasady etyki zawodowej narusza równie ż kierowanie do publicznej wiadomo ś ci reklamy dotycz ą cej produktów leczniczych wydawanych wy łą cznie na podstawie recepty lub umieszczonych na wykazie leków refundowanych, co zabronione jest w art. 57 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, oraz oferowanie pacjentom jakichkolwiek korzy ś ci w zamian za dostarczanie dowodów, ż e dosz ł o do nabycia produktu leczniczego, czego zakazuje art. 55 ust. 2 Prawa farmaceutycznego. Z powy ż szego wynika, ż e Uchwa ł a nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r. nie dotyczy kwestii cen produktów leczniczych dla diabetyków, czy innych cen. Nie mówi si ę te ż w niej o programach obni ż aj ą cych mar ż e na te produkty. Tre ść uchwa ł y wskazuje na prób ę zapobie ż enia za jej pomoc ą niekorzystnym zjawiskom na rynku sprzeda ż y detalicznej produktów leczniczych. Uchwa ł a porusza kwesti ę metod marketingowych, promocyjnych i reklamowych i k ł adzie nacisk na zgodno ść tych dzia ł a ń z dobrymi obyczajami, godno ś ci ą zawodu i obowi ą zuj ą cymi przepisami. Poniewa ż wskazane w uchwale przepisy wi ążą 11 farmaceutów, konsekwencj ą ich naruszenia mo ż e by ć wszcz ę cie post ę powania dyscyplinarnego, o czym informuje uchwa ł a. Ustawa o izbach aptekarskich w art. 45 stanowi, i ż cz ł onkowie samorz ą du aptekarskiego podlegaj ą odpowiedzialno ś ci zawodowej za post ę powanie sprzeczne z zasadami etyki i deontologii zawodowej oraz przepisami prawnymi dotycz ą cymi wykonywania zawodu farmaceuty. Zapis wskazuj ą cy mo ż liwe konsekwencje post ę powania niezgodnie z obowi ą zuj ą cymi zasadami i przepisami nie mo ż e by ć zatem oceniony jako nadu ż ycie prawa przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą . Art. 4 pkt 4c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, ż e pod poj ę ciem porozumienia nale ż y rozumie ć uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Niew ą tpliwie zatem uchwa ł a Okr ę gowej Rady Aptekarskiej w Katowicach b ę d ą cej organem Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach, wype ł nia hipotez ę poj ę cia „porozumienie” zdefiniowanego w art. 4 pkt 4c. W tym zakresie nale ż y zgodzi ć si ę z twierdzeniem Spó ł ki Phoenix, i ż uchwa ł a organów samorz ą du aptekarskiego spe ł nia przes ł anki definicji „porozumienia”. Brak natomiast podstaw to przyj ę cia, i ż Uchwa ł a nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r. stanowi przejaw zawarcia przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą w Katowicach porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , w szczególno ś ci porozumienia polegaj ą cego na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen towarów, a taki w ł a ś nie zarzut zosta ł postawiony Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej w Katowicach. Tre ść uchwa ł y ani po ś rednio, ani bezpo ś rednio nie odnosi si ę do cen produktów leczniczych dla diabetyków. Jest natomiast apelem do wszystkich cz ł onków Izby o zachowanie zgodne z obowi ą zuj ą cymi przepisami i zasadami etyki zawodowej. Brak zatem przes ł anek pozwalaj ą cych na stwierdzenie, ż e celem tej uchwa ł y jest ograniczenie konkurencji na rynku poprzez ingerencj ę w polityk ę cenow ą przedsi ę biorców. Wbrew stanowisku Spó ł ki Phoenix, w ocenie Organu Antymonopolowego brak podstaw do twierdzenia, ż e wzywanie aptek i farmaceutów do wycofania si ę z porozumie ń o wspó ł pracy zawartych ze Spó ł k ą oraz zobowi ą zywanie kierowników aptek do nie brania udzia ł u w programie „Centrum Diabetyka” i informowanie, ż e niepodporz ą dkowanie si ę Uchwale nr 10/2003/IV spowoduje wszcz ę cie post ę powa ń dyscyplinarnych w stosunku do farmaceutów, stanowi przejaw stosowania przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą w Katowicach porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Wzywanie aptek do wycofania si ę z dniem 01.03.2004r. z porozumie ń o wspó ł pracy zawartych ze Spó ł k ą , zobowi ą zywanie kierowników aptek do nie brania udzia ł u w programie „Centrum Diabetyka” i informowanie o konsekwencjach niezastosowania si ę do w/w uchwa ł y w postaci wszcz ę cia post ę powania dyscyplinarnego znalaz ł y swój wyraz w pi ś mie Okr ę gowej Izby Aptekarskiej z dnia 03.02.2004r. (karta nr 175). W pi ś mie tym Okr ę gowa Rada Aptekarska powo ł a ł a si ę na apel Krajowego Zjazdu Aptekarzy (omy ł kowo nazwany uchwa łą ) z dnia 24.01.2004r., który uzna ł , ż e w zwi ą zku z bardzo trudn ą sytuacj ą ekonomiczn ą wielu aptek oraz uzale ż nianiem ich i wi ą zaniem przez programy lojalno ś ciowe wprowadzane przez hurtownie farmaceutyczne, a tak ż e nakr ę caniem tymi programami spirali obni ż ania mar ż y aptecznej, nak ł anianiem pacjentów do zwi ę kszonego zakupu leków lub wprowadzaniem ich w b łą d konieczne jest wyst ą pienie z pro ś b ą do wszystkich hurtowni farmaceutycznych, by z dniem 1 marca 2004r. ca ł kowicie wycofa ł y si ę z uzale ż niania i wi ą zania aptek poprzez wprowadzanie takich programów, a tak ż e wymuszania na aptekach stosowania okre ś lonych cen i rabatów (karty nr 175, 176). W przedmiotowym pi ś mie zobowi ą zano równie ż wszystkich farmaceutów do nie brania udzia ł u w programach lojalno ś ciowych oferowanych przez hurtownie farmaceutyczne, gdy ż s ą one niezgodne z zasadami etyki zawodowej aptekarzy i wskazano na mo ż liwo ść wszcz ę cia post ę powania dyscyplinarnego wobec farmaceutów, którzy nie zastosuj ą si ę do postanowie ń uchwa ł y nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r. Wyra ż one w nim zobowi ą zanie do nie uczestniczenia w programach proponowanych przez hurtownie farmaceutyczne wynika z negatywnej oceny tych programów dokonanej przez samorz ą d aptekarski, który podkre ś la, ż e programy te zach ę caj ą pacjentów do zwi ę kszonego zakupu leków, s ą sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji, wywo ł uj ą walk ę cenow ą pomi ę dzy aptekami, a przede wszystkim s ą 12 niezgodne z zasadami etyki zawodowej poniewa ż wi ążą aptek ę z lekarzami i hurtowni ą farmaceutyczn ą . Informacja o post ę powaniu dyscyplinarnym wi ąż e si ę zatem ś ci ś le z postanowieniami uchwa ł y nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r., a jego wszcz ę cie mo ż e by ć jedynie nast ę pstwem dzia ł a ń naruszaj ą cych powo ł ane w tej uchwale zasady i obowi ą zuj ą ce przepisy prawa. Zauwa ż y ć nale ż y, ż e niektórzy farmaceuci zdecydowali si ę na przyst ą pienie do programu „Centrum Diabetyka”, co potwierdza, ż e pomimo braku akceptacji Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach dla tego programu, zrzeszeni w niej aptekarze, którzy nie podzielaj ą stanowiska organów Izby, maj ą mo ż liwo ść zawarcia umowy ze Spó ł k ą Phoenix. W toku post ę powania Spó ł ka Phoenix podnios ł a, ż e apteki z terenu Okr ę gowej Izby Aptekarskiej rozwi ą zywa ł y porozumienia o wspó ł pracy ze Spó ł k ą w ramach programu „Centrum Diabetyka” z powodu Uchwa ł y nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r. i obawy przed wszcz ę ciem post ę powania dyscyplinarnego w razie pozostania w programie (karta nr 49). Spó ł ka Phoenix nie przedstawi ł a jednak dowodów na poparcie tych twierdze ń , a z dowodów uzyskanych przez Organ Antymonopolowy wynika, ż e post ę powania dyscyplinarne wobec cz ł onków Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach z powodu ich uczestnictwa w przedmiotowym programie nie mia ł y miejsca (karta nr 194). W tym miejscu ponownie nale ż y odwo ł a ć si ę do definicji porozumienia zawartej w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z w/w art. 4 pkt 4 ustawy przez porozumienie rozumie si ę : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zku, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Przedmiotowe pismo Okr ę gowej Izby Aptekarskiej z dnia 03.02.2004r. podpisane przez jej prezesa nie mo ż e zosta ć uznane za dowód zawarcia porozumienia. Pismo to nie jest uchwa łą organu zwi ą zku przedsi ę biorców, brak równie ż przes ł anek by uzna ć je za uzgodnienie dokonane przez zwi ą zek przedsi ę biorców. Zadaniem samorz ą du aptekarskiego jest m.in. reprezentowanie zawodu farmaceuty i obrona jego interesów, a tak ż e troska o zachowanie godno ś ci i niezale ż no ś ci zawodu (art. 7 ust. 1 ustawy o izbach aptekarskich). Okr ę gowa Izba Aptekarska ma zatem prawo wyra ż ania swoich opinii i stanowiska w sprawach zwi ą zanych z wykonywaniem zawodu farmaceuty, w tym o programie „Centrum Diabetyka”, uwa ż anym za niezgodny z zasadami etyki zawodowej i naruszaj ą cy przepisy obowi ą zuj ą ce farmaceutów. Wnioskodawca zarzuci ł Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej wzywanie farmaceutów bior ą cych udzia ł w programie „Centrum Diabetyka” do Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej, co jego zdaniem równie ż wskazuje na zawarcie przez Uczestnika post ę powania porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę zdefiniowanego w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie Organ Antymonopolowego zarzut ten jest nieuzasadniony poniewa ż z informacji zebranych w toku post ę powania wynika, i ż Okr ę gowy Rzecznik Odpowiedzialno ś ci Zawodowej nie prowadzi ł post ę powa ń w sprawach odpowiedzialno ś ci zawodowej aptekarzy uczestnicz ą cych w programie „Centrum Diabetyka” (karta nr 194). Jakkolwiek Okr ę gowa Rada Aptekarska w Katowicach w dniu 04.03.2004r. podj ęł a Uchwa łę nr 1-IV-2004 (karty nr 191-193) o skierowaniu do Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej cz ł onków rady, którzy uczestnicz ą w programach lojalno ś ciowych i nast ę pnie skierowa ł a wniosek do Rzecznika o wszcz ę cie post ę powania dyscyplinarnego wobec czterech cz ł onków Rady z powodu uczestnictwa w programie „Centrum Diabetyka” (karty nr 401, 451), to wnioski te zosta ł y wycofane do czasu oceny legalno ś ci programu przez G ł ównego Inspektora Farmaceutycznego (karty nr 401, 432, 450). Zauwa ż y ć nale ż y, i ż powy ż sza uchwa ł a dotyczy ł a tylko cz ł onków Okr ę gowej Rady Aptekarskiej, a wnioski zosta ł y wystosowane z uwagi na podejrzenie sprzeczno ś ci uczestnictwa w programie „Centrum Diabetyka” z zasadami etyki zawodowej. Spó ł ka Phoenix wskaza ł a, ż e na terenie podleg ł ym Dolno ś l ą skiej Izbie Aptekarskiej we Wroc ł awiu 13 wszcz ę te zosta ł o przez Rzecznika Odpowiedzialno ś ci Zawodowej post ę powanie wobec jednego z farmaceutów z powodu jego przyst ą pienia do programu „Centrum Diabetyka”. A zatem w tym miejscu ponownie nale ż y podnie ść , i ż Okr ę gowa Izba Aptekarska w Katowicach nie odpowiada za dzia ł ania innych izb aptekarskich. Art. 45 ustawy o izbach aptekarskich stanowi, ż e cz ł onkowie samorz ą du aptekarskiego podlegaj ą odpowiedzialno ś ci zawodowej przed s ą dami aptekarskimi za post ę powanie sprzeczne z zasadami etyki i deontologii zawodowej oraz przepisami prawnymi dotycz ą cymi wykonywania zawodu farmaceuty. Zdaniem Wnioskodawcy sankcja w postaci wszcz ę cia post ę powania dyscyplinarnego, jaka mo ż e wi ą za ć si ę z niezastosowaniem si ę przez farmaceut ę do Uchwa ł y nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r. ś wiadczy o zamiarze Okr ę gowej Izby Aptekarskiej ograniczenia konkurencji w celu utrzymania na wysokim poziomie cen produktów leczniczych dla diabetyków (karta nr 7). Zaznaczy ć wi ę c trzeba, ż e w ś wietle przedmiotowej uchwa ł y wszcz ę cie post ę powania dyscyplinarnego mo ż e by ć konsekwencj ą niezastosowania si ę przez aptekarza do powo ł anych w tre ś ci uchwa ł y przepisów i zasad wi ążą cych farmaceutów, w szczególno ś ci zasad etyki i deontologii zawodowej. Uchwa ł a nie wykracza zatem poza granice odpowiedzialno ś ci zawodowej farmaceuty wyznaczone w art. 45 ustawy o izbach aptekarskich. Poza tym uchwa ł a nie reguluje bezpo ś rednio ani po ś rednio kwestii cen. Wobec tego nie mo ż na uzna ć za uzasadnione twierdzenia Wnioskodawcy, ż e przewidziana w niej mo ż liwo ść wszcz ę cia post ę powania dyscyplinarnego wskazuje, i ż intencj ą dzia ł a ń Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach jest ograniczenie konkurencji w celu utrzymania na wysokim poziomie cen produktów leczniczych dla diabetyków, czy te ż wi ą za ć jej z przymusem rezygnacji ze wspó ł pracy ze Spó ł k ą Phoenix w ramach programu „Centrum Diabetyka”. Wbrew twierdzeniom Spó ł ki nie mo ż na przyj ąć , ż e istot ą programu „Centrum Diabetyka” jest zapewnienie aptekom szerokiego asortymentu preparatów medycznych stosowanych w diabetologii oraz obni ż enie cen w interesie pacjenta. Organ Antymonopolowy przeanalizowa ł w tym zakresie postanowienia Porozumienia – wspó ł praca Phoenix Pharma Polska z aptek ą w zakresie programu Centrum Diabetyka. W punkcie 11 umowy apteka zobowi ą zuje si ę do realizowania obrotów z oferty podstawowej w okre ś lonej wysoko ś ci miesi ę cznie. Produkty lecznicze dla diabetyków stanowi ą przedmiot obrotu dodatkowego i nie s ą zaliczane do oferty podstawowej. Co wi ę cej warto ść miesi ę cznego obrotu na asortymencie dla diabetyków nie mo ż e przekracza ć warto ś ci zrealizowanego obrotu podstawowego (karty nr 69, 72). Punkt 7 umowy stanowi, ż e apteka wnosi za marketingowy pakiet pocz ą tkowy (katalogi, naklejka na drzwi, plafon z logo programu, indywidualny terminarz promocji, doradztwo) op ł at ę w wysoko ś ci (…) z ł , a co roku w styczniu na poczet programu od apteki b ę dzie pobierana op ł ata w wysoko ś ci (…) z ł (karty nr 65, 68, 71). W zamian Spó ł ka Phoenix oferuje specjalne ceny na leki dla pacjentów chorych ca cukrzyc ę , dzi ę ki którym wzro ś nie ilo ść pacjentów dokonuj ą cych zakupów w aptece. Warunki umów zawieranych przez Spó ł k ę Phoenix z aptekami w zakresie programu „Centrum Diabetyka” wskazuj ą , ż e jego rzeczywistym celem nie jest obni ż anie mar ż y na produkty lecznicze dla diabetyków, ale zwi ę kszenie obrotów Spó ł ki Phoenix, w tym w zakresie asortymentu nie obejmuj ą cego produktów leczniczych dla diabetyków i nie obj ę tego specjalnym cennikiem. Obni ż enie mar ż y jest ś rodkiem, który ma przekona ć apteki, i ż po nawi ą zaniu wspó ł pracy ze Spó ł k ą Phoenix w ramach programu „Centrum Diabetyka” wzro ś nie liczba pacjentów kupuj ą cych u nich leki. Za takim wnioskiem przemawia równie ż zapis Statutu cz ł onkowskiego wspólnoty promocyjnej programu „Centrum Diabetyka” (karta nr 258) i tre ść punktu 1 umowy, mówi ą ce ż e cz ł onkiem programu „Centrum Diabetyka” mo ż e by ć apteka, która jest aktywnym klientem Spó ł ki Phoenix, tzn. taka apteka, która systematycznie dokonuje u niej zakupów (karta nr 64, 67, 70, 258). Wobec tego Spó ł ka nie jest zainteresowana nawi ą zywaniem z aptekami wspó ł pracy w ramach programu ograniczaj ą cej si ę tylko do produktów leczniczych dla diabetyków. Realizacja programu jest zatem korzystna przede wszystkim dla samej Spó ł ki Phoenix, a obni ż enie mar ż y na produkty lecznicze dla diabetyków jest ś rodkiem do zwi ę kszenia obrotów Spó ł ki, a nie jego celem. 14 Jak wynika z okoliczno ś ci sprawy wszystkie dzia ł ania podejmowane przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą , które zdaniem Wnioskodawcy ś wiadcz ą o zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , maj ą swoje ź ród ł o w negatywnej ocenie programu „Centrum Diabetyka”. W ś ród zarzutów stawianych przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą temu programowi odno ś nie sposobu rozpowszechniania informacji o aptekach dzia ł aj ą cych w ramach „Programu Centrum Diabetyka” w ś ród konsumentów znajduj ą si ę m.in. czyny nieuczciwej konkurencji zwi ą zane z rozpowszechnieniem nieprawdziwych lub wprowadzaj ą cych w b łą d wiadomo ś ci o swoim lub innym przedsi ę biorcy albo przedsi ę biorstwie, w celu przysporzenia korzy ś ci lub wyrz ą dzenia szkody oraz czyny nieuczciwej konkurencji z zakresu reklamy (karta nr 197). Oznaczenie okna wystawowego apteki logo „Centrum Diabetyka”, rozpowszechnianie w niej ulotek informacyjnych o przedmiotowym programie, niew ą tpliwie wywo ł uje u pacjenta chorego na cukrzyc ę przekonanie, ż e ta apteka ma dla niego specjaln ą ofert ę , której nie znajdzie gdzie indziej. Konsument widz ą c logo „Centrum Diabetyka” mo ż e równie ż pomy ś le ć , ż e apteka taka jest lepiej zaopatrzona i zatrudnia personel specjalistycznie przeszkolony do obs ł ugi pacjentów chorych na cukrzyc ę oraz, ż e tylko w tej aptece ma mo ż liwo ść nabycia wszystkich potrzebnych mu produktów leczniczych, a wi ę c uzna ć t ą aptek ę za specjalistyczn ą . Tymczasem jak s ł usznie podnosi Okr ę gowa Izba Aptekarska ustawa Prawo farmaceutyczne nie zawiera podstaw prawnych do tworzenia aptek specjalistycznych, a zobowi ą zuje ka ż d ą aptek ę do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilo ś ci i asortymencie niezb ę dnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludno ś ci ze szczególnym uwzgl ę dnieniem leków refundowanych, co wynika wprost z art. 95 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Powy ż sze oznacza, ż e w ka ż dej aptece pacjent chory na cukrzyc ę mo ż e zaopatrzy ć si ę w potrzebne mu produkty lecznicze i wyroby medyczne. Oznaczenie apteki logo „Centrum Diabetyka” mo ż e za ś wywo ł a ć u niego wra ż enie, ż e tylko w takiej aptece zostanie fachowo obs ł u ż ony i nab ę dzie odpowiednie leki. Okr ę gowa Izba Aptekarska wyra ż a ł a swoje obawy co do zgodno ś ci dzia ł a ń marketingowych podejmowanych przez Spó ł k ę Phoenix w celu dotarcia do konsumentów z ofert ą programu „Centrum Diabetyka” z przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w formie pism kierowanych do zrzeszonych w niej farmaceutów lub do Spó ł ki. Nie oznacza to jednak, ż e celem podejmowanych przez ni ą dzia ł a ń by ł o ograniczanie konkurencji i niedopuszczenie do obni ż enia cen na produkty farmaceutyczne dla diabetyków. Kwestionowane przez Wnioskodawc ę zachowanie Okr ę gowej Izby Aptekarskiej mo ż na natomiast oceni ć jako nast ę pstwo podejrze ń , ż e dzia ł ania Spó ł ki Phoenix w ramach funkcjonowania programu „Centrum Diabetyka” nosz ą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W tym miejscu wskaza ć nale ż y, i ż w ł a ś ciwym do wydania rozstrzygni ę cia, czy dane zachowanie jest czynem nieuczciwej konkurencji jest s ą d powszechny. Jak to ju ż podnoszono powy ż ej reakcja Okr ę gowej Izby Aptekarskiej na program „Centrum Diabetyka” ma równie ż swoje ź ród ł o w w ą tpliwo ś ciach natury etycznej. Spó ł ka Phoenix podkre ś la, i ż program ten jest niezwykle korzystny dla pacjentów cierpi ą cych na cukrzyc ę , gdy ż dzi ę ki niemu mog ą kupi ć ta ń sze leki. Ocena skutków funkcjonowania programu „Centrum Diabetyka” z punktu widzenia interesów konsumentów nie powinna si ę jednak ogranicza ć tylko i wy łą cznie do aspektu ekonomicznego. Informacja o aptekach dzia ł aj ą cych w programie ma dociera ć do pacjentów mi ę dzy innymi za po ś rednictwem lekarzy. I tu w ł a ś nie rodz ą si ę w ą tpliwo ś ci natury etycznej, podnoszone przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą . Jej zdaniem hurtownie farmaceutyczne nie powinny wi ą za ć si ę z lekarzami i aptekarzami, i tworzy ć trójstronnego uk ł adu wspó ł pracy. Lekarz powinien przepisywa ć lek, który jest dla jego pacjenta najbardziej skuteczny i zarazem najta ń szy, i nie interesowa ć si ę przy tym, w której aptece pacjent zrealizuje wystawion ą przez niego recept ę , czy tym bardziej poleca ć pacjentowi okre ś lonych aptek. Pacjent powinien mie ć poczucie, ż e w ka ż dej aptece zostanie fachowo obs ł u ż ony i otrzyma potrzebne mu produkty lecznicze, a wszystkie apteki powinny d ąż y ć do zapewnienia równie fachowej obs ł ugi. Tymczasem oznaczenie apteki logo „Centrum Diabetyka” mo ż e wywo ł a ć u niego wra ż enie, ż e tylko w takiej aptece zostanie w ł a ś ciwie 15 obs ł u ż ony i nab ę dzie odpowiednie leki. Wra ż enie to jest pot ę gowane wówczas, gdy do apteki dzia ł aj ą cej w ramach przedmiotowego programu pacjent kierowany jest przez swojego lekarza. W ocenie Okr ę gowej Izby Aptekarskiej istniej ą zatem podstawy do uznania udzia ł u apteki w programie „Centrum Diabetyka” za sprzeczny z zasadami etyki i deontologii zawodowej aptekarzy i podwa ż aj ą cy zaufanie chorego do farmaceuty. Fakt dokonywania takiej oceny nie jest jednak równoznaczny ze stosowaniem przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Zadaniem samorz ą du aptekarskiego zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o izbach aptekarskich jest w szczególno ś ci reprezentowanie zawodu farmaceuty i obrona jego interesów, troska o zachowanie godno ś ci i niezale ż no ś ci zawodu, kodyfikowanie, krzewienie i strze ż enie zasad etyki i deontologii zawodowej, integracja ś rodowiska zawodowego, sprawowanie pieczy i nadzoru nad wykonywaniem zawodu. Okr ę gowa Izba Aptekarska w Katowicach ma zatem pe ł ne prawo wyra ż ania swojego stanowiska w sprawach zwi ą zanych z wykonywaniem zawodu farmaceuty. W ocenie Organu Antymonopolowego, Uchwa ł a nr 10/2003/IV z dnia 18 grudnia 2003r. Okr ę gowej Rady Aptekarskiej w Katowicach i pozosta ł e dzia ł ania Uczestnika post ę powania zakwestionowane przez Spó ł k ę Phoenix nie wykraczaj ą poza ustawowe zadania samorz ą du aptekarskiego i nie naruszaj ą art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. S ą d Antymonopolowy zaj ął jednoznaczne stanowisko odno ś nie uprawnie ń Organu Antymonopolowego w zakresie oceny dzia ł a ń samorz ą du zawodowego, prezentuj ą c pogl ą d, ż e je ż eli dzia ł alno ść samorz ą du zawodowego mie ś ci si ę w granicach kompetencji wynikaj ą cych z przepisów okre ś laj ą cych jego ustrój, to jako legalna nie podlega ocenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chocia ż by nawet dzia ł alno ść samorz ą du narusza ł a cele chronione t ą ustaw ą . Podlegaj ą natomiast ocenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dzia ł ania samorz ą du zawodowego, które wykraczaj ą poza jego ustawowe kompetencje, a zarazem wywo ł uj ą negatywne skutki w zakresie rozwoju wolnej konkurencji (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 6 lipca 1994r. sygn. akt XVII Amr 8/94). Z zebranego materia ł u dowodowego jasno wynika, ż e Okr ę gowa Izba Aptekarska nie akceptuje programu „Centrum Diabetyka” i negatywnie ocenia skutki jego funkcjonowania na rynku. Stwierdzenie nieprzychylnego nastawienia do realizacji programu nie jest jednak wystarczaj ą ce do uznania, ż e Okr ę gowa Izba Aptekarska zawar ł a zarzucane jej porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę dotycz ą ce cen leków stosowanych w leczeniu cukrzycy. Analiza zada ń samorz ą du aptekarskiego okre ś lonych w art. 7 ustawy o izbach aptekarskich oraz zebranego w toku post ę powania materia ł u dowodowego wskazuje, ż e kwestionowane przez Spó ł k ę Phoenix dzia ł ania Okr ę gowej Izby Aptekarskiej w Katowicach nie wykraczaj ą poza ten zakres zada ń , a ich realizacja s ł u ż y sprawowaniu pieczy nad w ł a ś ciwym wykonywaniem zawodu farmaceuty w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony, nie za ś koordynacji dzia ł a ń w zakresie ustalania cen na produkty lecznicze dla diabetyków. St ą d te ż nale ż a ł o orzec jak w punkcie I sentencji. II. Zgodnie z art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W niniejszym post ę powaniu obie strony, zarówno Wnioskodawca, jak i Okr ę gowa Izba Aptekarska w Katowicach by ł y reprezentowane przez pe ł nomocników – radów prawnych (karty nr 54, 218). W pi ś mie z dnia 21.07.2004r. pe ł nomocnik Okr ę gowej Izby Aptekarskiej wniós ł o przyznanie kosztów zast ę pstwa prawnego w post ę powaniu w kwocie 360 z ł zgodnie z przepisami (karta nr 222). Wraz zawiadomieniem o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego Organ Antymonopolowy, poinformowa ł strony post ę powania, i ż w ś wietle art. 76 ustawy o ochronie konkurencji roszczenie o zwrot kosztów wygasa, je ż eli w terminie 7 dni od daty otrzymania tego pisma, strony nie z ł o żą spisu kosztów albo wniosku o przyznanie kosztów wed ł ug przepisów odr ę bnych (karty nr 465, 466). W okre ś lonym powy ż ej terminie pe ł nomocnik Wnioskodawcy z ł o ż y ł wniosek o przyznanie na zasadzie art. 69 ust. 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na rzecz Wnioskodawcy zwrotu kosztów wed ł ug 16 przepisów odr ę bnych - stawek op ł at okre ś lonych w rozporz ą dzeniu Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 wrze ś nia 2002r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz.U. z 2002r. Nr 163, poz. 1349 z pó ź n. zm.), w szczególno ś ci z uwzgl ę dnieniem okoliczno ś ci, o których mowa w §2 ust. 2 w/w rozporz ą dzenia, tj. rodzaju i stopnia zawi ł o ś ci sprawy oraz niezb ę dnego nak ł adu pracy radcy prawnego (karta nr 467). W punkcie I sentencji niniejszej decyzji nie stwierdzono stosowania przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą w Katowicach praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy, polegaj ą cej na zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku dystrybucji detalicznej produktów leczniczych dla diabetyków – stosowanych w szeroko rozumianym leczeniu i profilaktyce cukrzycy polegaj ą cego na ustalaniu bezpo ś rednio lub po ś rednio cen lub innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów. Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek - strona przegrywaj ą ca spraw ę obowi ą zana jest zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (...). Stosownie do art. 69 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach. Wymienione stawki op ł at zawarte s ą we wspomnianym ju ż powy ż ej rozporz ą dzeniu Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 wrze ś nia 2002r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du, które w post ę powaniu antymonopolowym stosuje si ę posi ł kowo. Zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 1 cytowanego rozporz ą dzenia w sprawach z zakresu ochrony konkurencji stawka minimalna wynosi 360 PLN. Natomiast § 2 okre ś la, i ż op ł aty stanowi ą ce podstaw ę zas ą dzenia przez s ą dy kosztów zast ę pstwa prawnego nie mog ą by ć wy ż sze ni ż stawki minimalne okre ś lone w rozdzia ł ach 3 i 4, niezale ż nie od wysoko ś ci tych op ł at ustalonych w umowie mi ę dzy radc ą prawnym a klientem. S ą d mo ż e przyzna ć op ł aty wy ż sze od wskazanych w ust. 1, je ż eli uzasadnia to rodzaj i stopie ń zawi ł o ś ci sprawy oraz niezb ę dny nak ł ad pracy radcy prawnego; nie mog ą by ć one wy ż sze ni ż sze ś ciokrotne stawki minimalne. W zwi ą zku z powy ż szym postanowiono przyzna ć Okr ę gowej Izbie Aptekarskiej w Katowicach koszty we wnioskowanej wysoko ś ci, tj. w kwocie 360 PLN. Stawka minimalna w ocenie Organ Antymonopolowego odpowiada bowiem charakterowi i ilo ś ci pism z ł o ż onych przez Okr ę gow ą Izb ę Aptekarsk ą w Katowicach w toku post ę powania. Maj ą c zatem na wzgl ę dzie wynik przeprowadzonego post ę powania, które nie potwierdzi ł o zasadno ś ci podniesionego przez Wnioskodawc ę zarzutu, jak równie ż wniosek dotycz ą cy zwrotu kosztów, Organ Antymonopolowy postanowi ł , jak w punkcie II sentencji. Na postanowienie zawarte w punkcie II niniejszej decyzji, na podstawie art.78 ust.6 ustawy antymonopolowej, w zwi ą zku z art.479 28 § 1 pkt 2 k.p.c. przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach, w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Alicja Kral