RWR-10/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR-411-1/04/AW/ Wroc ł aw, 14.02.2005r. DECYZJA nr RWR 10/2005 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego na wniosek „Elfaz” - Bogus ł aw Wróblewski i Zbigniew Wróblewski (ul. Po ł udniowa 8, 67-200 G ł ogów) przeciwko EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu (ul. Legnicka 51-53, 54-203 Wroc ł aw) - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, praktyk ę EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A., polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostawy energii elektrycznej, poprzez uniemo ż liwianie lub ograniczanie Wnioskodawcom dost ę pu do sieci o ś wietlenia drogowego - wynajmowanej przez Gmin ę Chocianów od EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. - w celu wykonywania prac remontowo-konserwacyjnych i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 31 grudnia 2002r. II. Na podstawie art. 11 ust. 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 ww. rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów , po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego na wniosek „Elfaz” - Bogus ł aw Wróblewski i Zbigniew Wróblewski (ul. Po ł udniowa 8, 67-200 G ł ogów) przeciwko EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu (ul. Legnicka 51-53, 54-203 Wroc ł aw) - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A., praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostawy energii elektrycznej, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, wskutek pobierania od Wnioskodawców op ł at za umo ż liwienie dost ę pu do urz ą dze ń pomiarowo-sterowniczych o ś wietlenia drogowego pomimo, ż e op ł aty za te same czynno ś ci ui ś ci ł a Gmina Chocianów - na podstawie zawartej z EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. umowy najmu, co mo ż e przynosi ć EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. nieuzasadnione korzy ś ci . III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 ww. rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu (ul. Legnicka 51-53, 54-203 Wroc ł aw) kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 863 049,60 z ł otych (s ł ownie: osiemset sze ść dziesi ą t trzy tysi ą ce czterdzie ś ci dziewi ęć z ł otych sze ść dziesi ą t groszy) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. UZASADNIENIE 1. Do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu dnia 15.10.2002r. wp ł yn ął wniosek „Elfaz” - Bogus ł aw Wróblewski i Zbigniew Wróblewski, ul. Po ł udniowa 8, 67-200 G ł ogów, dalej „Elfaz” o wszcz ę cie post ę powania administracyjnego przeciwko Zak ł adowi Energetycznemu Legnica S.A., ul. Partyzantów 21, 59-220 Legnica, dalej: „Zak ł ad”. Elfaz zarzuci ł naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa o ochronie …), poprzez uniemo ż liwianie Wnioskodawcom dost ę pu do wszystkich elementów wynaj ę tej przez Gmin ę Chocianów sieci o ś wietlenia drogowego i naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 tej ustawy poprzez pobieranie dwa razy tej samej op ł aty za t ą sam ą czynno ść , tj. pobieranie op ł aty od Gminy Chocianów za wynajem sieci o ś wietlenia drogowego łą cznie z urz ą dzeniami pomiarowo-sterowniczymi oraz ponowne pobieranie op ł aty za dopuszczenie Wnioskodawców do tych samych urz ą dze ń sterowniczych na terenie Gminy Chocianów oraz wniós ł o nakazanie zaniechania stosowania wskazanych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Dowód: karta 1-6. 1.1. W uzasadnieniu wniosku Elfaz poda ł , ż e Zak ł ad nie wykonuje postanowie ń Porozumienia zawartego mi ę dzy stronami dnia 29.05.2001r., w którym w § 1 zobowi ą za ł si ę do przestrzegania zasad niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji oraz zagwarantowa ł Wnioskodawcom mo ż liwo ść wykonywania prac eksploatacyjnych, modernizacyjnych i rozwojowych, zleconych im przez osoby trzecie w obr ę bie w ł asnej sieci elektroenergetycznej niskiego napi ę cia - na wskazanych w Porozumieniu warunkach. Wnioskodawcy zarzucili, ż e pomimo zawartego porozumienia Zak ł ad w dalszym ci ą gu prowadzi celowe i ś wiadome praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , albowiem uniemo ż liwia im wykonywanie czynno ś ci eksploatacyjnych na sieci o ś wietleniowej oraz pobiera od nich op ł aty za udost ę pnienie urz ą dze ń sterowniczych w sytuacji, gdy op ł at ę za t ę czynno ść ui ś ci ł a Gmina Chocianów – na podstawie zawartej z Zak ł adem umowy. Dowód: karta 2-6. 1.2. W oparciu o powy ż szy wniosek, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes Urz ę du”) postanowieniem z dnia 13.11.2002r. oraz zmieniaj ą cym je postanowieniem nr 196/2004 z dnia 30.12.2004r. wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w sprawie uznania za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazania zaniechania stosowania praktyki, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu przez EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostawy energii elektrycznej, poprzez: 1) uniemo ż liwianie lub ograniczanie Wnioskodawcom dost ę pu do sieci o ś wietlenia drogowego - wynajmowanej przez Gmin ę Chocianów od EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. - w celu wykonywania prac remontowo-konserwacyjnych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie …; 2 2) narzucanie uci ąż liwych warunków umów, wskutek pobierania od Wnioskodawców op ł at za umo ż liwienie dost ę pu do urz ą dze ń pomiarowo-sterowniczych o ś wietlenia drogowego pomimo, ż e op ł aty za te same czynno ś ci ui ś ci ł a Gmina Chocianów - na podstawie zawartej z EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. umowy najmu, co mo ż e przynosi ć EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. nieuzasadnione korzy ś ci, a tym samym stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie …. Dowód: karta 62-63. 1.3. W odpowiedzi na zarzuty zawarte we wniosku o wszcz ę cie post ę powania, Uczestnik post ę powania stwierdzi ł , ż e przypadki niedopuszczenia Wnioskodawców do wykonywania prac pod napi ę ciem na terenie Gminy Chocianów (dalej: Gmina) uzasadnione by ł y tym, ż e nie istnia ł tytu ł prawny Gminy, który umo ż liwia ł by - jej lub dzia ł aj ą cym na jej zlecenie Wnioskodawcom - korzystanie z mienia Zak ł adu. Odnosz ą c si ę do drugiego zarzutu, tj. uzyskiwania nieuzasadnionych korzy ś ci wskutek pobierania od Wnioskodawców op ł at za umo ż liwienie dost ę pu do urz ą dze ń pomiarowo- sterowniczych o ś wietlenia drogowego pomimo, ż e op ł aty za te same czynno ś ci ui ś ci ł a Gmina Chocianów, Uczestnik post ę powania o ś wiadczy ł , ż e wystawi ł faktury za wykonane czynno ś ci, poniewa ż op ł ata za nie nie zosta ł a uj ę ta w czynszu, jaki Gmina p ł aci Zak ł adowi na podstawie umowy najmu. W konkluzji Zak ł ad uzna ł zarzuty Wnioskodawców za bezzasadne. Dowód: karta 81-83. 1.4. Pismem z dnia 21 czerwca 2004r. Uczestnik post ę powania: Zak ł ad Energetyczny Legnica S.A. zawiadomi ł Prezesa Urz ę du, ż e dnia 30 kwietnia 2004r. nast ą pi ł o po łą czenie tej Spó ł ki - przez przej ę cie - z EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu, ul. Legnicka 51- 53, 54-203 Wroc ł aw (dalej: EnegiaPro). Zgodnie z art. 494 § 1 Kodeksu spó ł ek handlowych, spó ł ka przejmuj ą ca (tu: EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu) wst ę puje, z dniem po łą czenia, we wszystkie prawa i obowi ą zki spó ł ki przejmowanej (tu: Zak ł ad Energetyczny Legnica S.A.). W tym stanie rzeczy, prawa i obowi ą zki Zak ł adu Energetycznego Legnica S.A. przys ł uguj ą EnergiaPro i dlatego w post ę powaniu antymonopolowym wst ą pi ł a ona w miejsce dotychczasowego Uczestnika post ę powania - Zak ł adu Energetycznego. EnergiaPro posiada oddzia ł y, w ś ród nich Oddzia ł w Legnicy z siedzib ą w Legnicy przy ul. Partyzantów 21, za ś przedmiotowe post ę powanie - z uwagi m.in. na zakre ś lony rynek geograficzny - wi ąż e si ę z dzia ł alno ś ci ą Oddzia ł u EnegiaPro w Legnicy. Dyrektor Oddzia ł u w Legnicy posiada pe ł nomocnictwo do reprezentowania EnergiaPro w post ę powaniach s ą dowych i administracyjnych, zwi ą zanych z dzia ł alno ś ci ą EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu Oddzia ł w Legnicy, dlatego te ż jemu jako pe ł nomocnikowi zostanie dor ę czona przedmiotowa decyzja. Jednak ż e w uzasadnieniu decyzji Uczestnik post ę powania b ę dzie wyst ę powa ł pod nazw ą : „Zak ł ad” lub „EnergiaPro”. Dowód: karta 163, 213 odwrót, 214, 308-310. 2. W oparciu o zebrany w sprawie materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: 2.1. Wnioskodawcy: Bogus ł aw Wróblewski i Zbigniew Wróblewski s ą przedsi ę biorcami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisów do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Urz ą d Miejski w G ł ogowie pod numerami odpowiednio: 11928/2001 i 11927/2001. Prowadz ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie spó ł ki cywilnej pod nazw ą „Elfaz” - Bogus ł aw Wróblewski i Zbigniew Wróblewski z siedzib ą w G ł ogowie przy ul. Po ł udniowej 8. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Elfazu jest m.in.: 1) instalatorstwo elektryczne, elektromechaniczne, 3 2) roboty ogólnobudowlane i energetyczne, 3) nadzór nad robotami elektroenergetycznymi. Dowód: karta 7-11. 2.2. Uczestnik post ę powania: EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu (dawniej: Zak ł ad Energetyczny Legnica S.A.) jest spó ł k ą akcyjn ą wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego przez S ą d Rejonowy dla Wroc ł awia - Fabrycznej we Wroc ł awiu, VI Wydzia ł Gospodarczy Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr KRS 0000073321. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki jest m.in.: 1) wytwarzanie, przesy ł anie i dystrybucja energii elektrycznej, 2) dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie instalowania, naprawy i konserwacji sprz ę tu elektrycznego, 3) wykonywanie instalacji elektrycznych, 4) produkcja aparatury rozdzielczej i sterowniczej energii elektrycznej. EnergiaPro posiada wydane przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki koncesje na: 1) przesy ł anie i dystrybucj ę energii elektrycznej z dnia 16 listopada 1998r. nr PEE/17/2699/U/1/98/JK; 2) obrót energi ą elektryczn ą z dnia 15 maja 2002r. nr OEE/19/2699/U/1/98/JK. oraz zatwierdzon ą decyzj ą Prezesa URE z dnia 15 czerwca 2002r. Taryf ę dla energii elektrycznej nr DTW-821/2699-D/3/2002/IR. Dowód: karta 89-92, 209-214, 215-300. 2.3. Dnia 29.05.2001r. Zak ł ad zawar ł z Elfazem Porozumienie „w sprawie okre ś lenia warunków wspó ł pracy w zakresie wykonywania prac eksploatacyjnych, modernizacyjnych oraz zwi ą zanych z rozbudow ą sieci w sieci elektroenergetycznej niskiego napi ę cia stanowi ą cej w ł asno ść Zak ł adu”. Porozumienie ko ń czy ł o spór mi ę dzy stronami, poddany pod rozstrzygni ę cie w toku post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego przeciwko Zak ł adowi na wniosek Elfaz. Po zawarciu ww. Porozumienia, Elfaz wycofa ł wniosek z ł o ż ony w Urz ę dzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu. Decyzja nr DL WR 12/2001, umarzaj ą ca post ę powanie antymonopolowe prowadzone przeciwko Zak ł adowi Energetycznemu Legnica S.A., zosta ł a wydana przez Prezesa Urz ę du dnia 31.05.2001r. Dowód: karta 12-17. 2.4. Na mocy § 1 ust. 2 Porozumienia , Zak ł ad zagwarantowa ł Wnioskodawcom mo ż liwo ść wykonywania prac eksploatacyjnych, modernizacyjnych i rozwojowych, zleconych im przez osoby trzecie w obr ę bie w ł asnej sieci elektroenergetycznej niskiego napi ę cia, z zachowaniem zasad dotycz ą cych organizacji pracy przy urz ą dzeniach elektroenergetycznych, pod warunkiem posiadania przez zleceniodawców: tytu ł u prawnego do korzystania z sieci Zak ł adu lub umowy o przy łą czenie. Porozumienie regulowa ł o tak ż e prawa i obowi ą zki stron oraz – w § 7 – zasady odp ł atno ś ci za wykonywane na zlecenie Wnioskodawców czynno ś ci pracowników Zak ł adu w zakresie: organizacji bezpiecznej pracy oraz powiadamiania odbiorców energii elektrycznej o przerwach w jej dostawie. Dowód: karta 12-15. 2.5. W maju 2001 roku, Zak ł ad opracowa ł „ Instrukcj ę organizacji prac zespo ł ów pracowników obcych przy urz ą dzeniach elektroenergetycznych Zak ł adu Energetycznego Legnica S.A. ”, która stanowi ł a za łą cznik nr 1 do ww. Porozumienia z dnia 29.05.2001r. Instrukcja (…) regulowa ł a m.in.: organizacj ę i warunki wykonywania pracy przy urz ą dzeniach elektroenergetycznych - pkt 2.4, tryb post ę powania w przypadku prac wykonywanych jednorazowo lub przez kilka dni pkt 2.5.1, procedur ę wykonywania prac cyklicznych – pkt 2.5.2. W zakresie „dok ł adnego okre ś lenia odpowiedzialno ś ci za przerwy w 4 dostawie energii elektrycznej i uszkodzenia w liniach energetycznych n.n. – 0,4 kV, spowodowane przez Wykonawc ę na skutek wadliwego wykonania prac oraz odpowiedzialno ś ci stron za straty z tym zwi ą zane, a poniesione przez Zak ł ad Energetyczny Legnica S.A.”, Instrukcja (…) odsy ł a do Porozumienia , zawartego mi ę dzy Elfazem a Zak ł adem. Dowód: karta 49-57. 2.6. W dniu 15.01.2002r. Elfaz zawar ł z Gmin ą Chocianów Umow ę Nr 2/2002 , która zleci ł a mu wykonanie czynno ś ci eksploatacyjnych i konserwacyjnych urz ą dze ń o ś wietlenia ulic i dróg na terenie miasta Chocianów - § 1 Umowy . Te same strony dnia 04.03.2002r zawar ł y Umow ę nr 15/2002 , na mocy której Elfaz przyj ął do wykonania takie same czynno ś ci, ale dotycz ą ce terenu gminy Chocianów. Powy ż sze umowy zosta ł y zawarte w trybie ustawy o zamówieniach publicznych, po przeprowadzenia przetargu nieograniczonego, w którym wybrano ofert ę Elfazu. Dowód: karta 68-71, 72-75. 2.7. W dniu 22.02.2002r. Zak ł ad zawar ł z Gmin ą Chocianów, datowan ą na 01.01.2002r. Umow ę 10/2002 , na podstawie której odda ł Gminie do u ż ywania sieci napowietrzne o ś wietlenia drogowego, celem prowadzenia ich eksploatacji (§ 2 ust. 1 Umowy ). Pod poj ę ciem sieci napowietrznej strony rozumia ł y: przewody, izolacje, konstrukcje mocuj ą ce oprawy, zabezpieczenia oraz urz ą dzenia pomiarowo-sterownicze (§ 2 ust. 2 Umowy ). W § 6 Umowy strony postanowi ł y, ż e Najemca, tj. Gmina, ponosi odpowiedzialno ść solidarn ą z osobami trzecimi za uszkodzenia i zniszczenia linii niskiego napi ę cia, powsta ł e w czasie wykonywania czynno ś ci eksploatacyjnych, zobowi ą zuje si ę ubezpieczy ć od odpowiedzialno ś ci cywilnej z tytu ł u ww. szkód oraz gwarantuje, ż e wykonywanie czynno ś ci eksploatacyjnych b ę dzie odbywa ć si ę na podstawie ww. „ Instrukcji (…). ” Dowód: karta 18-21. 2.8. W pi ś mie z dnia 29.11.2003r. Zak ł ad stwierdzi ł , ż e z § 4 ust. 2 i 3 Umowy najmu urz ą dze ń elektroenergetycznych, zawartej z Gmin ą dnia 22.02.2002r. wynika, ż e tre ść wykonywania uprawnie ń wynikaj ą cych ze stosunku najmu nie jest nieograniczona, lecz podlega ograniczeniom wskazanym w „ Instrukcji Eksploatacji O ś wietlenia Drogowego w ZE Legnica S.A .” oraz „ Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Rozdzielczej ”. Zak ł ad poda ł wysoko ść stawki czynszu najmu oraz sk ł adniki, w oparciu o które zosta ł a skalkulowana. Jego zdaniem czynsz najmu p ł acony przez Gmin ę , nie obejmowa ł czynno ś ci Zak ł adu, polegaj ą cych na przygotowaniu miejsca pracy dla pracowników Elfazu, dopuszczeniu ich do pracy, wykonywaniu czynno ś ci łą czeniowych w sieci rozdzielczej. Dlatego te ż Zak ł ad wystawi ł faktury za czynno ś ci wykonane na zamówienie Elfazu. Stawka rentowno ś ci czynszu najmu p ł aconego przez Gmin ę nie stanowi, w ocenie Zak ł adu, odzwierciedlenia korzy ś ci, które utraci ł wskutek niemo ż no ś ci wykonywania us ł ug w zakresie eksploatacji urz ą dze ń o ś wietleniowych, jakie móg ł by uzyska ć nawet ponosz ą c koszty czynno ś ci uj ę tych w spornych fakturach. Dowód: karta 82-83. 2.9. W pismach z 17.01.2002r., 22.01.2002r. i 08.04.2004r. Elfaz wyst ę powa ł do Zak ł adu z pro ś b ą o umo ż liwienie dost ę pu do szafek o ś wietlenia drogowego na terenie Gminy Chocianów. Podobn ą pro ś b ę do Zak ł adu wystosowa ł tak ż e Burmistrz Miasta i Gminy Chocianów: pisma z 18.01.2002r. i 25.01.2002r. (dowód: karta 22, 25-28). W odpowiedzi na powy ż sze, pismem z dnia 27.06.2004r., Zak ł ad stwierdzi ł , ż e w styczniu 2002 roku nie istnia ł y formalnoprawne przes ł anki do dopuszczenia pracowników Elfazu do wykonywania prac na sieci o ś wietlenia drogowego na terenie Gminy, poniewa ż 5 umowa najmu tej sieci zosta ł a zawarta mi ę dzy Zak ł adem z Gmin ą dopiero 22.02.2002r., cho ć z moc ą obowi ą zuj ą c ą od 01.01.2002r. Dowód: karta 33. 2.10. W dniu 14.05.2002r. odby ł o si ę spotkanie przedstawicieli Elfaz z przedstawicielami Zak ł adu w sprawie interpretacji zapisów podpisanego dnia 29.05.2001r. Porozumienia . W trakcie spotkania zwrócono uwag ę na brak szczegó ł owego zapisu dotycz ą cego o ś wietlenia drogowego, jako elementu charakterystycznego sieci, co powoduje problem dost ę pu pracowników Elfazu do urz ą dze ń sterowniczych o ś wietlenia, bez udzia ł u pracowników Zak ł adu. Przedstawiciele Zak ł adu wskazali, ż e urz ą dzenia sterownicze o ś wietlenia znajduj ą si ę w ró ż nych relacjach wobec pozosta ł ych urz ą dze ń elektroenergetycznych, co oznacza, ż e udost ę pnienie klucza pracownikom Elfazu by ł oby jednoznaczne z umo ż liwieniem dost ę pu do pozosta ł ych urz ą dze ń Zak ł adu. Przedstawiciele Elfazu zaproponowali, aby sporz ą dzi ć dodatkowe porozumienie, upraszczaj ą ce procedur ę prac eksploatacyjnych na o ś wietleniu drogowym, zawieraj ą ce m.in. ś ci ś le okre ś lony obszar dzia ł ania Elfazu, ograniczaj ą cy ingerowanie w urz ą dzenia energetyczne inne ni ż o ś wietlenie oraz zakres odpowiedzialno ś ci za szkody powsta ł e na urz ą dzeniach Zak ł adu wywo ł ane dzia ł aniem Elfazu. Dowód: karta 29. 2.11. Na propozycje Elfazu zg ł oszone na ww. spotkaniu, Zak ł ad w pi ś mie z 22.05.2002r. nie wyrazi ł zgody. Swoje stanowisko uzasadni ł w pi ś mie z 27.06.2002r. stwierdzaj ą c, ż e propozycje Elfazu w zakresie uproszczenia procedur dopuszczenia do pracy jego brygad oraz przekazania kluczy do pomieszcze ń ruchu elektrycznego Zak ł adu, nie mog ą by ć uwzgl ę dnione z uwagi na tre ść § 6 ust. 3 Umowy najmu, zawartej z Gmin ą oraz § 2 ust. 2 Porozumienia , zawartego z Elfazem. Dowód: karta 30, 33. 2.12. W reakcji na powy ż sze, w pi ś mie z 10.09.2002r., Elfaz wezwa ł Zak ł ad do przestrzegania Porozumienia z 29.05.2002r. oraz poprosi ł o wydelegowanie pracownika w celu umo ż liwienia dokonania wymiany zamków do urz ą dze ń pomiarowo-sterowniczych o ś wietlenia drogowego lub przekazania kluczy do tych urz ą dze ń . Dowód: karta 34. 2.13. W pi ś mie z 10.09.2002r. Zak ł ad zweryfikowa ł stanowisko wyra ż one w ww. pi ś mie z 27.06.2002r. i zgodzi ł si ę na udost ę pnienie Elfazowi kluczy do szafek sterowniczych o ś wietlenia drogowego w 10. wybranych stacjach transformatorowych - po wymianie istniej ą cych zamków na nowe. O ś wiadczy ł te ż , ż e wymiany zamków dokona, o ile Elfaz zleci mu t ę czynno ść (dowód: karta 37). Odpowiadaj ą c na powy ż sze, w pi ś mie z 19.09.2002r. Elfaz podtrzyma ł swoje żą dania zawarte w pi ś mie z 10.09.2002r. i poprosi ł o przekazanie kluczy b ą d ź umo ż liwienie wymiany zamków we wszystkich, 45. szafkach sterowniczych o ś wietlenia drogowego, a nie tylko wybranych przez Zak ł ad. Dowód: karta 38. 2.14. Zak ł ad w pi ś mie z 30.09.2002r. stwierdzi ł , ż e zaproponowa ł Elfazowi dost ę p do tych szafek, które zosta ł y zabudowane w niezale ż nych pomieszczeniach od pozosta ł ych urz ą dze ń stacji, poniewa ż „ Instrukcja organizacji prac zespo ł ów pracowników obcych przy urz ą dzeniach elektroenergetycznych Zak ł adu Energetycznego Legnica S.A. ” nie przewiduje nieograniczonego dost ę pu pracowników Elfazu do pomieszcze ń ruchu energetycznego. Dalej Zak ł ad zauwa ż y ł , ż e powy ż sza propozycja jest wyrazem jego daleko id ą cej woli 6 uregulowania wszelkich problemów wynikaj ą cych z prowadzonej przez Elfaz eksploatacji sieci o ś wietleniowej. Dowód: karta 39. 2.15. Zak ł ad stwierdzi ł , ż e skoro Elfaz dzia ł a na zlecenie Gminy, to przez odes ł anie zawarte w § 4 ust. 2 i 3 Umowy z 22.02.2002r. (zawartej mi ę dzy Zak ł adem a Gmin ą ), jego równie ż obowi ą zuje „ Instrukcja Eksploatacji O ś wietlenia Drogowego w ZE Legnica S.A .” oraz „ Instrukcja Ruchu i Eksploatacji Sieci Rozdzielczej ”. Dowód: karta 84. 2.16. Zak ł ad wyja ś ni ł techniczne mo ż liwo ś ci dost ę pu do szafek pomiarowo-sterowniczych sieci o ś wietleniowej na terenie Gminy Chocianów. Poda ł , ż e szafki te, zabudowane w stacjach transformatorowych, s ą zamkni ę te i zabezpieczone przed dost ę pem osób postronnych, drzwiczkami zamykanymi na zamek patentowy. Zgodnie z wieloletni ą praktyk ą Zak ł adu, klucz do takiej szafki, tzw. klucz typowy, umo ż liwia dost ę p do wszystkich urz ą dze ń rozdzielczych niskiego napi ę cia na terenie ca ł ego obszaru obs ł ugiwanego przez w ł a ś ciw ą terenow ą jednostk ę organizacyjn ą Zak ł adu. Niektóre z szafek s ą zabudowane w oddzielnych wn ę kach, niezale ż nych od rozdzielni i innych urz ą dze ń . Tylko te szafki mog ą by ć udost ę pnione Wnioskodawcom, lecz po wymianie zamków na „nietypowe”, tj. uniemo ż liwiaj ą ce dost ę p do pozosta ł ych urz ą dze ń Zak ł adu. Zak ł ad obawia si ę ingerencji osób trzecich w swe urz ą dzenia, poniewa ż odpowiada za ruch prowadzony przy ich pomocy, a z jego praktyki wynika, ż e nie mo ż na wyeliminowa ć b łę dów, za które ponosi ł by odpowiedzialno ść . Z powy ż szych wzgl ę dów Zak ł ad mo ż e umo ż liwi ć Elfazowi dost ę p do szafek pomiarowo-sterowniczych w 10. stacjach transformatorowych, po uprzedniej wymianie zamków na tzw. nietypowe (Wnioskodawcy nie zgodzili si ę na pokrycie kosztów wymiany ww. zamków). Odmiennie przedstawia si ę kwestia dost ę pu do pozosta ł ych szafek. Szafki sterownicze w stacjach wn ę trzowych zabudowane s ą we wspólnej wn ę ce z rozdzielnic ą stacji, tak wi ę c dost ę p do szafki jest równoznaczny z dost ę pem do rozdzielnicy. Natomiast szafki sterownicze na stacjach s ł upowych s ą zabudowane w taki sposób, ż e istniej ą ca wewn ą trz, niepe ł na przegroda, nie eliminuje dost ę pu osób trzecich do urz ą dze ń Zak ł adu. Dowód: karta 83-84. 2.17. W toku post ę powania dowodowego, Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do Burmistrza Miasta i Gminy Chocianów z pytaniem, czy jego zdaniem Elfaz napotyka na przeszkody ze strony Zak ł adu, wskutek czego nie mo ż e w pe ł ni wywi ą zywa ć si ę z zawartych z Gmin ą Umów nr 2/2002 z 15.01.2002r. i nr 15/2002 z 04.03.2002r. oraz jak Burmistrz ocenia wywi ą zywanie si ę Elfaz z ww. umów (dowód: karta 149). W odpowiedzi na powy ż sze pytanie, Burmistrz stwierdzi ł , ż e Elfaz mia ł trudno ś ci w dost ę pie do urz ą dze ń sterowniczych o ś wietlenia drogowego na terenie wiejskim Gminy Chocianów, wskaza ł te ż , ż e z zawartych umów Elfaz wywi ą zywa ł si ę bez zastrze ż e ń . Dowód: karta 150. 2.18. Strony zgodnie przyzna ł y, ż e wykonywanie us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej wymaga wspó ł dzia ł ania wykonawcy z Zak ł adem, tzn. je ż eli zabiegi naprawcze musia ł yby by ć wykonywane codziennie, to codziennie wyst ą pi ł aby potrzeba wspó ł pracy z Zak ł adem. Wynika to z tego, ż e elementy o ś wietlenia drogowego s ą podwieszone na wspólnej konstrukcji z lini ą niskiego napi ę cia, zasilaj ą c ą innych odbiorców energii elektrycznej. Zak ł ad poda ł , ż e konieczno ść wspó ł dzia ł ania nie wyst ę puje codziennie – za ca ł y 2002 rok odnotowano 10. zlece ń na wykonanie czynno ś ci przez Zak ł ad, udokumentowanych 3. 7 fakturami, nie wliczaj ą c czynno ś ci wykonywanych nieodp ł atnie, bo przy okazji innych czynno ś ci eksploatacyjnych. Dowód: karta 153-154, 156. 2.19. Za dost ę p do urz ą dze ń pomiarowych sieci o ś wietlenia drogowego Zak ł ad wystawi ł Elfazowi faktury za „dopuszczenie do szafek o ś wietleniowych”: z dnia 05.03.2002r nr 1/PS842/HF/2002 na kwot ę brutto 560,00 z ł , z dnia 31.05.2002r. nr 4/PS2/2002 na kwot ę brutto 280,00 z ł , z dnia 16.12.2002r nr 9/PS2/2002 na kwot ę brutto 700,00 z ł . Dowód: karta 174-176. Ustosunkowuj ą c si ę do twierdze ń Zak ł adu odno ś nie czynno ś ci jakie jego pracownicy wykonywali na zamówienie Elfazu – za co wystawiono im faktury – Wnioskodawcy stwierdzili, ż e rola s ł u ż b Zak ł adu sprowadza ł a si ę do otwarcia drzwiczek szafki o ś wietleniowej, natomiast pozosta ł e czynno ś ci wykonywali pracownicy Elfazu. Prace usprawniaj ą ce elementy sterowania o ś wietleniem wykonuje si ę na urz ą dzeniach czynnych, zatem nie wymaga to czynno ś ci przygotowawczych ze strony Zak ł adu. Zdaniem Elfazu pobieranie od niego op ł aty za otwarcie drzwiczek przynosi Zak ł adowi nieuzasadnione korzy ś ci, poniewa ż Gmina ui ś ci ł a ju ż czynsz najmu urz ą dze ń sterowniczych. Dowód: karta 132-133. 2.20. Sie ć o ś wietleniowa, znajduj ą ca si ę na rynku geograficznym ustalonym w przedmiotowej sprawie w 2002 roku wygl ą da ł a nast ę puj ą co: 1) w mie ś cie Chocianów: - linia napowietrzna o ś wietlenia drogowego o d ł ugo ś ci 11,25 km, na której zainstalowano 105 punktów ś wietlnych; z czego sie ć o d ł ugo ś ci 10,94 km by ł a w ł asno ś ci ą Gminy Chocianów; - linia kablowa o ś wietlenia drogowego o d ł ugo ś ci 18,44 km, na której zainstalowano 443 punktów ś wietlnych; z czego sie ć o d ł ugo ś ci 17,72 km by ł a w ł asno ś ci ą Gminy Chocianów; 2) w gminie Chocianów: - linia napowietrzna o ś wietlenia drogowego o d ł ugo ś ci 54,2 km, na której zainstalowano 596 punktów ś wietlnych; z czego sie ć o d ł ugo ś ci 11,89 km by ł a w ł asno ś ci ą Gminy Chocianów. W 2002 roku Gmina Chocianów by ł a: - w ł a ś cicielem wszystkich opraw o ś wietleniowych w ww. 1144 punktach o ś wietleniowych w mie ś cie i gminie Chocianów, - w ł a ś cicielem sieci o ś wietlenia drogowego w mie ś cie Chocianów, - w ł a ś cicielem cz ęś ci sieci o ś wietlenia drogowego (11,89 km) w gminie Chocianów (wsie: Trzebnice, Trzebnice – Marynów, Ogrodziska, Ż abice). W 2002 roku Zak ł ad by ł : - w ł a ś cicielem cz ęś ci sieci o ś wietlenia drogowego (42,3 km) w gminie Chocianów (wsie: Chocianowiec, Chocianowiec – Zagórze, Raków, Micha ł ów, Brunów, Szklary Dolne, Trzmielów, Nowa Wie ś , Pogorzeliska, Parchów, Jab ł onów. Dowód: karta 93, 171, 202, 203. 2.21. Z korespondencji prowadzonej mi ę dzy Zak ł adem a Gmin ą Chocianów wynika, ż e sporna by ł a w ł asno ść urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego na terenie miasta i gminy Chocianów. Zak ł ad przyzna ł , ż e o ś wietlenie drogowe w mie ś cie Chocianowie jest w ł asno ś ci ą Gminy – wraz z kablami, s ł upami i oprawami o ś wietleniowymi, ale urz ą dzenia o ś wietleniowe stanowi ą ce w ł asno ść Gminy s ą zamontowane na urz ą dzeniach elektroenergetycznych (w uproszczeniu: s ł upach stanowi ą cych przede wszystkim konstrukcje wsporcze linii elektroenergetycznych „ogólnego przeznaczenia”, innych ni ż linie o ś wietleniowe), b ę d ą cych w ł asno ś ci ą Zak ł adu. Z tego powodu Zak ł ad zawar ł z Gmin ą Umow ę nr 10/2002 (najmu sieci o ś wietleniowej) z dnia 22.02.2002r. Dowód: karta 25, 26, 93, 109-110, 156. 8 Na podstawie Umowy sprzeda ż y nr 8/ZE/5/2003 , zawartej dnia 30.06.2003r., Gmina Chocianów sprzeda ł a Zak ł adowi sieci i urz ą dzenia o ś wietlenia drogowego, zlokalizowane w mie ś cie i gminie Chocianów. Dowód: karta 199-205, 180. 2.22 . Pismem dnia 12.05.2003r. Elfaz poinformowa ł Prezesa Urz ę du, ż e Umowy nr 2/2002 z 15.01.2002r. i nr 15/2002 z 04.03.2002r. zawarte z Gmin ą Chocianów wygas ł y dnia 31.12.2002r. i Wnioskodawcy nie wykonuj ą ju ż us ł ug na rzecz Gminy. Dowód: karta 153. 2.23. Dnia 30.06.2003r. Zak ł ad zawar ł z Gmin ą Umow ę o o ś wiadczenie us ł ugi o ś wietleniowej , na podstawie której prace eksploatacyjne i modernizacyjne wykonywa ć b ę dzie Zak ł ad. Umowa powy ż sza zosta ł a zawarta w trybie zamówienia z wolnej r ę ki, po uzyskaniu przez Gmin ę zgody Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych. Dowód: karta 180, 189-198. 2.24. W toku post ę powania, dnia 25.03.2003r. Elfaz wniós ł pismo uzupe ł niaj ą ce do wniosku z 14.10.2002r., w którym wniós ł o rozszerzenie tocz ą cego si ę post ę powania antymonopolowego przeciwko Zak ł adowi. Jako podstaw ę z ł o ż enia wniosku wskaza ł art. 27 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: UZNK), zarzucaj ą c Zak ł adowi naruszenie jej art. 15 ust. 1 pkt 5 przez stwarzanie sytuacji powoduj ą cych po ś rednio lub bezpo ś rednio narzucenie Urz ę dowi Gminy Chocianów dokonania zakupu us ł ugi konserwacji o ś wietlenia drogowego od ZE Legnica S.A., wyczerpuj ą c art. 15 ust. 2 pkt 2 UZNK. Decyzj ą nr 8/2003 z dnia 08.04.2003r. Prezes Urz ę du odmówi ł wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego na podstawie wskazanego przez Elfaz zarzutu. Od decyzji tej Elfaz wniós ł odwo ł anie, które wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17.03.2004r. (sygn. XVII Ama 49/03) zosta ł o oddalone. Fakt, ż e akta sprawy wraz z odwo ł aniem Elfazu zosta ł y przekazane do S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów dnia 09.05.2003r., a zosta ł y zwrócone 24.05.2004r. wp ł yn ął na wyd ł u ż enie przedmiotowego post ę powania. Dowód: karta 134-141, 162. 3. Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: 3.1. Naruszenie interesu publicznoprawnego. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie …, jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ż e w wyniku sporu pomi ę dzy stronami dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z jej art. 1 ust.1 „ ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów ”. W art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie …, w ś ród zjawisk wymagaj ą cych przeciwdzia ł ania, wymienia si ę praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę . Z przepisu tego wynika, ż e celem interwencji Prezesa Urz ę du jest przede wszystkim ochrona rynku przed jego dezorganizacj ą ze strony przedsi ę biorców wykorzystuj ą cych sw ą dominuj ą c ą pozycj ę . Art. 8 ust. 2 ustawy o ochronie …, wymienia przyk ł adowo zachowania, typowe dla podmiotów dominuj ą cych, uznane przez ustawodawc ę jako zagra ż aj ą ce interesowi publicznemu (art. 1 ust. 1). Nale ż y do nich praktyka przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych powstania b ą d ź rozwoju konkurencji z art. 8 ust 2 pkt 5 ustawy o ochronie …. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji i interesy konkurencyjne innych przedsi ę biorców oraz praktyki eksploatacyjne, których efektem lub celem jest naruszenie innych ni ż konkurencyjne 9 interesów uczestników rynku. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest wykorzystanie przez przedsi ę biorców wcze ś niej istniej ą cej przewagi nad kontrahentami. Dla stwierdzenia zagro ż enia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej pozycji dominuj ą cej na rynku narusza interes publiczny. W przedmiotowej sprawie wszcz ę cie i prowadzenie post ę powania przez Prezesa Urz ę du jest zgodne z interesem publicznoprawnym, poniewa ż dzia ł anie Uczestnika post ę powania wi ąż e si ę z dezorganizacj ą lokalnego rynku us ł ug modernizacji, konserwacji i remontów urz ą dze ń i sieci o ś wietlenia drogowego i ulicznego. Ochrona za ś konkurencji – zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie … - le ż y w interesie publicznoprawnym. Do naruszenia interesu publicznego dochodzi tak ż e wówczas, gdy skutki utrudniania konkurencji dotykaj ą jednego przedsi ę biorcy, jak bowiem stwierdzi ł S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.02.2004 r. (sygn. III SK 2/04), naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego ,, je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Maj ą c na uwadze, i ż zarzuty postawione Uczestnikowi post ę powania dotykaj ą zasad wolnej konkurencji, podj ę te przez Prezesa Urz ę du dzia ł ania maj ą na celu ochron ę interesu publicznoprawnego. 3.2. Okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Zachowania podmiotów odbywaj ą si ę w strukturze rynkowej, dlatego istotne znaczenie ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie, czyli rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie …). Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (d. S ą du Antymonopolowego, w skrócie: „SA”) w sprawach o stosowanie praktyk monopolistycznych, nale ż y d ąż y ć do mo ż liwie w ą skiej segmentacji rynku. Im w ę ziej, bardziej szczegó ł owo, jak wskazuje SA w orzeczeniu z dnia 4 pa ź dziernika 1993 r. (sygn. akt XVII Amr 29/93, opubl.: Wokanda 1994 r. Nr 3) uda si ę wyodr ę bni ć rynek, tak w uj ę ciu produktowym (przedmiotowym), jak i terytorialnym, tym wi ę kszy w nim udzia ł mo ż e mie ć okre ś lony przedsi ę biorca, co wyznacza poziom jego dominacji i zarazem wskazuje ograniczenia jakie stwarza mu ustawa antymonopolowa. W przeciwnym bowiem przypadku trudno by ł oby znale źć podmiot o pozycji dominuj ą cej co powodowa ł oby, i ż ograniczenia antymonopolowe straci ł yby sens. Rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie wyznaczaj ą dwa skorelowane ze sob ą poj ę cia: rynku w ł a ś ciwego produktowo i rynku w ł a ś ciwego geograficznie. Rynkiem w uj ę ciu produktowym w rozpatrywanej sprawie jest rynek dostawy energii elektrycznej, poniewa ż dostawa energii elektrycznej stanowi podstawowy przedmiot dzia ł alno ś ci EnergiaPro, na któr ą to dzia ł alno ść , zgodnie z przepisami prawa energetycznego, posiada koncesje. W bezpo ś rednim zwi ą zku z tym rynkiem pozostaje rynek us ł ug modernizacji, konserwacji i remontów urz ą dze ń i sieci o ś wietlenia drogowego i ulicznego (w dalszej cz ęś ci decyzji zwany w skrócie: „rynek konserwacji sieci o ś wietleniowej”), poniewa ż wykonywanie tych us ł ug jest ca ł kowicie uzale ż nione od wspó ł pracy z przedsi ę biorstwem sieciowym dostarczaj ą cym energi ę elektryczn ą . Innymi s ł owy, bez wspó ł dzia ł ania z EnergiaPro, Elfaz nie jest zdolny do wykonywania powierzonych mu przez Gmin ę us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej. 10 Teoria dwóch rynków zosta ł a zaakceptowana przez europejskie organy antymonopolowe np. w sprawie ECS/AKZO, w której pozycja dominuj ą ca na jednym rynku mo ż e by ć nadu ż yta wskutek post ę powania przedsi ę biorstwa na innym rynku. W sprawie tej Komisja okre ś li ł a rynek produktu jako rynek nadtlenków organicznych, mimo ż e nadu ż ycie mia ł o na celu wyrz ą dzenie szkód spó ł ce ECS na innym rynku - rynku dodatków do m ą ki (sprawa nr IV/30.698, ECS/AKZO, Commission decision 1985, Official Journal of the European Communities, nr L 374, s. 16-17). Komisja Europejska i Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci uznali, ż e „ nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku surowców mo ż e ogranicza ć konkurencj ę na rynku, na którym s ą sprzedawane pochodne surowca, i te efekty musz ą by ć wzi ę te pod uwag ę w rozwa ż aniach skutków naruszenia prawa, nawet je ś li rynek produktów pochodnych nie stanowi rynku samoistnego ” (vide: B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej , Wroc ł aw1998, s. 46-47 i podane tam orzecznictwo). Z tak ą w ł a ś nie sytuacj ą mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdzie si ł a rynkowa EnergiaPro na rynku dostawy energii elektrycznej wywar ł a bezpo ś redni skutek na rynku pochodnym, jakim jest rynek konserwacji sieci o ś wietleniowej, powoduj ą c zachwianie konkurencji na tym rynku. Wykonywanie us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej stanowi bowiem jeden z przedmiotów dzia ł alno ś ci zarówno Wnioskodawców, jak i Uczestnika post ę powania. Strony post ę powania s ą wzgl ę dem siebie konkurentami na rynku us ł ug konserwacji o ś wietlenia drogowego, z tym, ż e Wnioskodawcy musz ą wykonywa ć te us ł ugi przy koniecznej wspó ł pracy z Uczestnikiem post ę powania, podczas gdy on sam posiada pe ł n ą autonomi ę w sposobie ś wiadczenia przedmiotowych us ł ug, wynikaj ą c ą z dominacji na lokalnym rynku dostawy energii elektrycznej. Wprawdzie w Postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, zarzucono Zak ł adowi nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku konserwacji sieci o ś wietleniowej, jednak po przeprowadzeniu post ę powania dowodowego organ antymonopolowy ustali ł , ż e rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu produktowym jest rynek dostawy energii elektrycznej, od którego silnie jest uzale ż niony rynek konserwacji sieci o ś wietleniowej. Jest to zgodne ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego, który w wyroku z dnia 07.05.2004r. (III SK 38/04) stwierdzi ł , ż e „ okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w odniesieniu do pozycji dominuj ą cej konkretnego przedsi ę biorcy mo ż liwe jest zwykle dopiero w decyzji wydawanej w wyniku wszcz ę tego post ę powania i to w jej uzasadnieniu, a nie w sentencji tej decyzji ”. Rynkiem geograficznym w przedmiotowej sprawie jest obszar miasta i gminy Chocianów, poniewa ż Gmina zleci ł a Elfazowi (rynek poda ż owy) wykonywanie us ł ug na tym w ł a ś nie terenie i tam te ż Wnioskodawcy spotkali si ę z - obj ę tymi zarzutami przedmiotowego post ę powania - ograniczeniami w wykonywaniu swojej dzia ł alno ś ci. Ustalenie obszaru geograficznego rynku determinuj ą nast ę puj ą ce czynniki: 1) w sposób naturalny - infrastruktura o ś wietleniowa, znajduj ą ca si ę na terenie administracyjnym Gminy Chocianów, 2) zasi ę g terytorialny zleconych przez ni ą us ł ug konserwacyjnych, 3) sytuacja, w której zarówno Wnioskodawcy, jak i Uczestnik post ę powania walcz ą o prawo wykonywania us ł ug konserwacyjnych sieci o ś wietleniowej na tak okre ś lonym obszarze. Zatem rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek dostawy i sprzeda ż y energii elektrycznej na terenie miasta i gminy Chocianów. 3.3. Okre ś lenie pozycji EnergiaPro na rynku w ł a ś ciwym. Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie … definiuje pozycj ę dominuj ą c ą jako pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 % . EnergiaPro prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w obr ę bie niekonkurencyjnego rynku dostawy energii elektrycznej, b ę d ą c jedynym dostawc ą energii elektrycznej na rynku 11 w ł a ś ciwym (posiada koncesje na przesy ł , dystrybucj ę i obrót energi ą elektryczn ą ). Na tym rynku Uczestnik post ę powania jest monopolist ą naturalnym i nie spotyka si ę z ż adn ą konkurencj ą . Si ł a rynkowa jak ą EnergiaPro posiada na rynku dostawy energii elektrycznej jest czynnikiem, który pozwala jej wp ł ywa ć na warunki konkurencji na rynku wspó ł zale ż nym, tj. us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej. Inaczej mówi ą c, uzale ż nienie techniczne i technologiczne rynku us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej od rynku dostawy energii elektrycznej, spowodowane wyst ę powaniem tej samej infrastruktury przesy ł owej i o ś wietleniowej na obu rynkach, a tak ż e uzale ż nienie organizacyjne innych podmiotów od dostawcy energii, pozwala EnergiaPro oddzia ł ywa ć na stan konkurencji na rynku wspó ł zale ż nym. Posiadaj ą c pozycj ę dominuj ą c ą na rynku dostawy energii elektrycznej do 1144. punktów o ś wietleniowych na obszarze wiejskim i miejskim Gminy, EnergiaPro wywiera ł a zasadniczy wp ł yw na mo ż liwo ść obs ł ugi elektrotechnicznej tych punktów. Urz ą dzenia o ś wietleniowe, na których Elfaz mia ł wykonywa ć us ł ugi stanowi ł y wprawdzie w ł asno ść Gminy, jednak by ł y one zamontowane na urz ą dzeniach elektroenergetycznych (s ł upach stanowi ą cych przede wszystkim konstrukcje wsporcze linii elektroenergetycznych), stanowi ą cych w ł asno ść Zak ł adu. St ą d te ż Zak ł ad, nie b ę d ą c w ł a ś cicielem punktów o ś wietleniowych, mia ł wp ł yw na ich obs ł ug ę , tj. dopuszczenie do pracy na tych urz ą dzeniach, otwarcie szafek o ś wietleniowych, wy łą czenie i za łą czenie linii, za ł o ż enie uziemiaczy; generalnie: umo ż liwienie wykonywania czynno ś ci konserwacyjno-eksploatacyjnych. Dominacja EnergiaPro na rynku dostawy energii powodowa ł a, ż e mog ł a ona w pe ł ni kontrolowa ć rynek us ł ug konserwacji sieci. Z materia ł u dowodowego wynika, ż e wzgl ę dy natury technicznej (konstrukcja sieci i urz ą dze ń o ś wietleniowych) powoduj ą , ż e EnergiaPro silnie oddzia ł ywa ł a na rynek us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej, w taki sposób, ż e dzia ł alno ść innych podmiotów na tym rynku by ł a mocno uzale ż niona od jej zachowania. Mo ż e wi ę c utrudnia ć , ogranicza ć , a nawet eliminowa ć konkurentów z tego rynku w celu jego monopolizacji. W orzecznictwie antymonopolowym jest wiele orzecze ń uznaj ą cych za praktyk ę np. dyktowanie przez zak ł ad gazowniczy, dzia ł aj ą cy równie ż na rynku wykonawstwa sieci gazowniczych i po ś rednictwa w obrocie materia ł ami do wykonywania takich robót, warunku wykonywania gazoci ą gów przez konkurenta jedynie z materia ł ów zakupionych za jego po ś rednictwem, pod rygorem nie przyj ę cia do u ż ytkowania wybudowanego gazoci ą gu (wyrok SA z 27.10.1992r., XVII Amr 20/92, opubl. Wokanda 1993, nr 4). Równie ż za praktyk ę uznana zosta ł a odmowa przedsi ę biorstwa wodoci ą gów i kanalizacji - monopolist ę w dostawie wody – wykonywania przez innych przedsi ę biorców przy łą cze ń do jego sieci wodoci ą gowej, tzw. nawiertek, pomimo ż e nie s ą to skomplikowane pod wzgl ę dem technicznym czynno ś ci, za ś przedsi ę biorcy ci posiadaj ą stosowne uprawnienia. Praktyka ta mia ł a na celu wyeliminowanie konkurentów z rynku, na którym dzia ł a ł o równie ż przedsi ę biorstwo wodno- kanalizacyjne (wyrok SA z 03.06.1998r., XVII Ama 16/98). Widoczne jest zatem, ż e przedsi ę biorstwa dzia ł aj ą ce w warunkach monopolu sieciowego mog ą w bezpo ś redni sposób przenosi ć swoj ą w ł adz ę rynkow ą na inne rynki (tzw. subrynki, rynki zale ż ne), zwi ą zane z budow ą , konserwacj ą , naprawami sieci i urz ą dze ń . Rynki te za ś , co do zasady, s ą rynkami konkurencyjnymi, a nie obj ę te patronatem Zak ł adu. Jedyna mo ż liwo ść bezpo ś redniego ingerowania w sposób eksploatacji sieci przez EnergiaPro wynika m.in. rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 17 wrze ś nia 1999 r. w sprawie bezpiecze ń stwa i higieny pracy przy urz ą dzeniach i instalacjach energetycznych (Dz.U. Nr 80, poz. 912), dalej zwane „rozporz ą dzeniem”, na podstawie którego opracowuje, tzw. Instrukcje, do których musz ą stosowa ć si ę zarówno najemcy sieci elektroenergetycznych, jak te ż przedsi ę biorcy wykonuj ą cy prace remontowo-konserwacyjne. Takie obowi ą zki wynikaj ą wprost z umów zwartych z tymi podmiotami, i tak: Umowa nr 10/2002 z Gmin ą Chocianów z § 6 ust. 2 odsy ł a do „ Instrukcji Eksploatacji O ś wietlenia Drogowego w ZE Legnica S.A .” i „ Instrukcji Ruchu i Eksploatacji Sieci Rozdzielczej ”, natomiast Porozumienie 12 z dnia 29.05.2001r. zawarte z Elfazem w § 2 ust. 2 do „ Instrukcja organizacji prac zespo ł ów pracowników obcych przy urz ą dzeniach elektroenergetycznych Zak ł adu Energetycznego Legnica S.A. ”. Wynika z tego wyra ź nie, ż e nawet gdy EnergiaPro wynaj ęł a Gminie sie ć i nie wykonywa ł a czynno ś ci remontowo-konserwacyjnych, to posiada ł a istotny wp ł yw zarówno na sposób korzystania z przedmiotu najmu, jak i na tryb pracy obcych pracowników przy wynaj ę tych urz ą dzeniach elektroenergetycznych. Zgodnie z ostatni ą ze wskazanych wy ż ej Instrukcji, udzia ł u pracowników EnergiaPro wymaga m.in. przygotowanie miejsca pracy, dopuszczenie brygady wykonawcy do pracy, likwidacja miejsca pracy. Takie wzajemne ukszta ł towanie praw i obowi ą zków powoduje, ż e inne podmioty, nawet gdy posiadaj ą do tego tytu ł prawny (np. umowa najmu, zlecenie wykonania prac konserwacyjnych), nie mog ą wykonywa ć swojej pracy bez uczestnictwa pracowników EnergiaPro. Widoczne zatem jest, ż e Elfaz wykonuj ą c zadania zlecone przez Gmin ę , musi ka ż dorazowo wspó ł pracowa ć z EnergiaPro i bez jej dobrej woli oraz po ś redniego lub bezpo ś redniego uczestnictwa prowadzenie dzia ł alno ś ci Elfazu jest wykluczone. Reasumuj ą c: EnergiaPro, posiadaj ą c pozycj ę dominuj ą c ą na rynku dostawy energii, przenosi swoj ą w ł adz ę i wywiera zasadniczy wp ł yw na funkcjonowanie drugiego z rynków - rynku us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej i w zasadniczy sposób mo ż e kszta ł towa ć warunki konkurencji na tym rynku poprzez okre ś lanie zasad dost ę pu i korzystania z sieci i urz ą dze ń o ś wietleniowych. 3.4. Analiza zarzutów Wnioskodawcy, wskazanych we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego: I. Pierwszy z postawionych EnergiaPro zarzutów dotyczy uniemo ż liwiania Wnioskodawcom dost ę pu do sieci o ś wietlenia drogowego w celu wykonania czynno ś ci modernizacyjnych, konserwacyjnych i remontowych, zleconych im do wykonania przez Gmin ę Chocianów (najemc ą tej sieci), co – zdaniem Wnioskodawcy – stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie… . Dla stwierdzenia, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , opisan ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie …, polegaj ą c ą na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, musz ą by ć łą cznie spe ł nione dwie przes ł anki: 1) przedsi ę biorca musi posiada ć pozycj ę dominuj ą c ą , 2) przeciwdzia ł a ć ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Ad 1). Jak stwierdzono w rozwa ż aniach powy ż ej, EnergiaPro posiada pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku dostawy energii elektrycznej. Tym samym pierwsza przes ł anka praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie… , zosta ł a spe ł niona. Ad 2). Wolna konkurencja oznacza otwarty dost ę p do rynku na równych prawach dla wszystkich przedsi ę biorców. Im wi ę cej jest konkurentów na rynku, tym mniej jest mo ż liwo ś ci jednostronnego dyktowania przez przedsi ę biorc ę warunków umów niezale ż nych od konkurentów i kontrahentów. Równie ż mechanizmy rynkowe funkcjonuj ą efektywniej, gdy na rynku dzia ł a wi ę cej przedsi ę biorców. „Stosowaniu praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 5 sprzyja funkcjonowanie przez przedsi ę biorców w warunkach tzw. monopolu sieciowego, np. w energetyce czy sektorze wodoci ą gowo-kanalizacyjnym. Podstawowa sfera aktywno ś ci tych przedsi ę biorców powi ą zana jest bezpo ś rednio lub po ś rednio z rynkami, których uczestnicy uzale ż nieni s ą od 13 monopolisty ze wzgl ę du na mo ż liwo ść dyktowania przez niego warunków prowadzenia przez nich dzia ł alno ś ci na rynkach konkurencyjnych. W przypadkach, gdy monopolistyczny przedsi ę biorca w sposób nie znajduj ą cy uzasadnienia ze wzgl ę dów organizacyjnych, technicznych, prawnych lub innych narzuca pewne warunki, utrudniaj ą ce lub uniemo ż liwiaj ą ce konkurowanie przedsi ę biorcom na tych rynkach, dzia ł anie takie uznawane jest za praktyk ę , o której mowa w omawianym przepisie” (E. Modzelewska - W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów - komentarz , Warszawa 2002 str. 115). Z tak ą sytuacj ą mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, poniewa ż dzia ł anie EnergiaPro – ze wzgl ę du na istniej ą cy po jej stronie monopol sieciowy – wywo ł uje skutki równie ż na innych rynkach, tu: na rynku us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej. Mimo, ż e urz ą dzenia elektroenergetyczne, na których us ł ugi mia ł wykonywa ć Elfaz zosta ł y formalnie wynaj ę te Gminie, to z uwagi na monopolizacj ę rynku dostawy energii elektrycznej, EnergiaPro posiada ł a decyduj ą cy wp ł yw na rynek us ł ug konserwacji sieci o ś wietlenia drogowego, co zosta ł o udowodnione w punkcie 3.3 na str. 11 decyzji. Faktyczne utrudnianie Wnioskodawcom dost ę pu do sieci o ś wietlenia drogowego w celu wykonania us ł ug, zleconych im przez Gmin ę Chocianów przejawia ł o si ę tym, ż e Zak ł ad przede wszystkim nienale ż ycie wspó ł pracowa ł z Elfazem przy wykonywaniu Porozumienia z dnia 29.05.2001r. Polega ł o to na tym, ż e: 1) zgodnie z § 6 ust. 1 Porozumienia Zak ł ad by ł zobowi ą zany sporz ą dzi ć protokó ł stanowi ą cy za łą cznik do Porozumienia , zawieraj ą cy zestawienie ilo ś ciowe sieci oraz wykaz niezb ę dnych prac i czynno ś ci dla jej utrzymania, tymczasem z opó ź nieniem sporz ą dzi ł zestawienie ilo ś ciowe sieci, nie wykona ł za ś wykazu niezb ę dnych prac; 2) w sytuacji, gdy Elfaz zg ł asza ł rozbie ż no ś ci interpretacyjne, powstaj ą ce na tle wykonywania niektórych postanowie ń Porozumieni a, Zak ł ad nie podejmowa ł ż adnych kroków w celu ich wyja ś nienia; 3) Zak ł ad wyra ż a ł zgod ę na dopuszczenie Elfazu do wybranych przez siebie szafek o ś wietleniowych, a na dost ę p do pozosta ł ych godzi ł si ę pod warunkiem, ż e zostan ą przebudowane na koszt Elfazu. Natomiast do prawid ł owego wykonywania prac Elfazu konieczny by ł dost ę p do wszystkich sieci, a Elfaz prosi ł o umo ż liwienie mu samodzielnej wymiany zamków; 4) Zak ł ad żą da ł sporz ą dzania polece ń pisemnych, w sytuacjach gdy ze wzgl ę dów organizacyjnoprawnych nie by ł o to konieczne, tj. usuwanie drobnych awarii, np. wymiana bezpiecznika czy fotokomórki (rozporz ą dzenie w § 64 ust. 4 przewiduje mo ż liwo ść wykonywania prac bez polecenia pisemnego, pod warunkiem, ż e czynno ś ci zwi ą zane z dopuszczeniem do pracy ustalono odr ę bnie na pi ś mie). 5) Zak ł ad pobiera ł od Elfazu (dzia ł aj ą cego na zlecenie Gminy) op ł aty za dost ę p do sieci i urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego, podczas gdy by ł y one przedmiotem umowy najmu zawartej z Gmin ą i Gmina p ł aci ł a czynsz za eksploatacj ę (w tym dost ę p) tych urz ą dze ń . S ą to zdaniem Prezesa Urz ę du zachowania EnergiaPro, wskazuj ą ce na nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, które nie zaistnia ł oby w warunkach efektywnej konkurencji, gdzie ż adna ze stron nie posiada zdecydowanej przewagi ekonomicznej. W warunkach zrównowa ż onej konkurencji wspó ł praca zwykle przebiega harmonijnie, z uwagi na obopólne interesy kontrahentów i podobny cel tej wspó ł pracy. Aby oceni ć , czy EnergiaPro stosowa ł a praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , nale ż y si ę zastanowi ć , na ile jej zachowanie w stosunku do Wnioskodawców by ł o uzasadnione i powodowane przes ł ankami obiektywnymi, a na ile wynika ł o z ch ę ci wyeliminowania ich z rynku. Otó ż na pewno nale ż y rozwa ż y ć , czy zachowanie Uczestnika post ę powania by ł o spowodowane wymogami bezpiecze ń stwa pracy oraz brakiem odpowiedzialno ś ci Wnioskodawców za ewentualnie wyrz ą dzone przez nich szkody. Zdaniem Prezesa Urz ę du, w ś wietle zebranego materia ł u dowodowego, obj ę te zarzutem Wnioskodawców zachowanie EnergiaPro, nie znajduje obiektywnego uzasadnienia. Te kwestie zosta ł y mi ę dzy stronami uregulowane w licznych dokumentach: w Porozumieniu z 29.05.2001 r. w § 2 i 4 okre ś lono, 14 ż e Elfaz ponosi odpowiedzialno ść za uszkodzenia sieci i ż e b ę dzie wykonywa ł prace zgodnie z „ Instrukcj ą organizacji prac zespo ł ów pracowników (…) , któr ą zreszt ą strony wspólnie opracowa ł y. Równie ż Umowa z 22.02.2002r. mi ę dzy Zak ł adem a Gmin ą Chocianów w § 6 stanowi ł a, ż e prace eksploatacyjne na sieci b ę d ą wykonywane zgodnie z wymogami ww. Instrukcji (…), a odpowiedzialno ść za uszkodzenia lub zniszczenia sieci, Gmina b ę dzie ponosi ć solidarnie z osobami trzecimi (np. Elfazem). Widoczne zatem jest, ż e utrudnianie prowadzenia dzia ł alno ś ci Elfazowi, nie wynika ł o z braku okre ś lenia jego odpowiedzialno ś ci czy te ż braku odpowiednich kwalifikacji do wykonywania danego charakteru robót. Nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie argument Uczestnika post ę powania, ż e okre ś lenie zakresu odpowiedzialno ś ci Wnioskodawców jest „w ą tpliwe z przyczyn utrudnie ń dowodowych”. Zdaniem organu antymonopolowego, trudno ś ci dowodowe nie mog ą stanowi ć uzasadnienia nadu ż ywania przez podmiot dominuj ą cy swojej pozycji; przecie ż czasem rozstrzygni ę cie sporu wynik ł ego z nieskomplikowanych przedmiotowo umów mo ż e napotyka ć na trudno ś ci dowodowe, a mimo to s ą one w obrocie gospodarczym zawierane. Z tego, chybionego argumentu EnergiaPro wynika wniosek, ż e skoro mo ż e by ć trudne do udowodnienia, to lepiej w ogóle nie wchodzi ć z danym kontrahentem w stosunki umowne. Zreszt ą w toku post ę powania EnergiaPro nie wskaza ł a, aby kiedykolwiek mia ł a miejsce sytuacja, w której Elfaz zniszczy ł by czy uszkodzi ł urz ą dzenia elektroenergetyczne lub zdarzenie, które mog ł oby powodowa ć odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą Wnioskodawców; równie ż Gmina nie zg ł asza ł a uwag do jako ś ci us ł ug ś wiadczonych przez Elfaz. Trzeba si ę tak ż e zastanowi ć , czy Elfaz spe ł nia ł pozosta ł e warunki, konieczne do umo ż liwienia mu dost ę pu do wykonywania prac przy urz ą dzeniach energetycznych o ś wietlenia drogowego. W my ś l § 1 ust. 2 zawartego Porozumienia , Zak ł ad gwarantuje Elfazowi mo ż liwo ść wykonywania prac eksploatacyjnych, modernizacyjnych i rozwojowych, zleconych mu przez osoby trzecie w obr ę bie w ł asnej sieci elektroenergetycznej niskiego napi ę cia, z zachowaniem zasad dotycz ą cych organizacji pracy przy urz ą dzeniach elektroenergetycznych, pod warunkiem posiadania przez takich zleceniodawców: tytu ł u prawnego lub umowy o przy łą czenie. Równie ż ten warunek zosta ł spe ł niony: Gmina zleci ł a Elfazowi wykonywanie takich prac, posiadaj ą c zawart ą wcze ś niej z Zak ł adem Energetycznym umow ę najmu sieci o ś wietlenia drogowego. Istnia ł zatem wymagany § 1 ust. 2 lit. a) Porozumienia „tytu ł prawny”, konieczny do umo ż liwienia Wnioskodawcom wykonywania zleconych im prac. Brakiem takiego „tytu ł u prawnego” uzasadnia ł Zak ł ad fakt, ż e nie dopu ś ci ł Elfazu do wykonywania przedmiotowych prac w styczniu 2002r. Jak wynika ze zgodnego o ś wiadczenia Gminy i Zak ł adu, umowa najmu sieci o ś wietlenia drogowego zosta ł a zawarta 22.02.2002r. W tej sytuacji, nawet je ś li mo ż na usprawiedliwi ć to, ż e Zak ł ad nie dopu ś ci ł Wnioskodawców do wykonywania prac na sieci o ś wietleniowej w styczniu i lutym 2002r., to nie znajduje uzasadnienia uniemo ż liwianie im tego w kolejnych miesi ą cach tego roku. O tym, ż e Zak ł ad ogranicza ł i utrudnia ł Wnioskodawcom wykonywanie zleconych prac ś wiadczy korespondencja prowadzona w tej sprawie tak ż e we wrze ś niu 2002 roku. Z tego wi ę c wynika, ż e pomimo istnienia tytu ł u prawnego (umowa Elfazu z Gmin ą ) do wykonywania prac na sieci o ś wietleniowej, Zak ł ad w dalszym ci ą gu utrudnia ł Elfazowi realizacj ę jego zada ń . Widoczne zatem jest, ż e nie istnia ł y obiektywne przes ł anki natury organizacyjnej i prawnej, które pozwala ł yby Zak ł adowi odmówi ć Elfazowi dost ę pu do sieci o ś wietlenia drogowego celem przeprowadzenia ich eksploatacji i konserwacji. Przeciwnie, Zak ł ad znajdowa ł coraz to nowe argumenty, aby utrudni ć Elfazowi prawid ł ow ą realizacj ę umowy zawartej z Gmin ą . Nawet je ś li przyj ąć , ż e Porozumienie zawarte mi ę dzy Wnioskodawcami a Uczestnikiem post ę powania nie do ko ń ca precyzyjnie regulowa ł o niektóre warunki wspó ł pracy, to zasadne by ł o zawarcie dodatkowej umowy (porozumienia), eliminuj ą cej powstaj ą ce w ą tpliwo ś ci interpretacyjne, co - jak wy ż ej wskazano - sugerowali Wnioskodawcy. Zak ł ad wprawdzie zauwa ż y ł , ż e realizacja Porozumienia łą cz ą cego strony, wymaga ł a ich zgodnego wspó ł dzia ł ania, jednak nie poczyni ł ż adnych kroków w tym 15 kierunku, mimo ż e Wnioskodawcy wyst ą pili z propozycj ą zawarcia dodatkowego „porozumienia” (vide np. notatka z dnia 14.05.2002r., karta 29). Nie mo ż na zaakceptowa ć twierdzenia EnergiaPro, w my ś l którego nie mo ż na by ł o umo ż liwi ć Elfazowi nieograniczonego dost ę pu do urz ą dze ń o ś wietleniowych w zamian za „ w ą tpliwe deklaracje umownego okre ś lenia warunków przechowywania kluczy, zakresu dzia ł ania Wnioskodawców (…) oraz w ą tpliwego ze przyczyn utrudnie ń dowodowych, okre ś lenia zakresu odpowiedzialno ś ci za ewentualne szkody wynik ł e wskutek dzia ł ania Wnioskodawców .” Zdaniem Prezesa Urz ę du, w § 6 Umowy EnergiaPro z Gmin ą w sposób nale ż yty uregulowano kwestie odpowiedzialno ś ci cywilnoprawnej Gminy i osób dzia ł aj ą cych na jej zlecenie (w tym Elfazu) oraz zagwarantowano, ż e prace na sieci b ę d ą wykonywane zgodnie z techniczno-prawnymi wymogami w zakresie eksploatacji urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego. Zatem nie do przyj ę cia jest argument Uczestnika post ę powania, ż e z uwagi na odpowiedzialno ść jak ą ponosi, nie móg ł umo ż liwi ć Elfazowi swobodnego (w zakresie powierzonych mu zada ń ) dost ę pu do sieci o ś wietleniowej. W ocenie Prezesa Urz ę du, Porozumienie zawarte z Elfazem oraz Umowa zawarta z Gmin ą , dostatecznie reguluje warunki prac eksploatacyjnych na sieci oraz odpowiedzialno ść podmiotów wykonuj ą cych te prace i nie by ł o konieczno ś ci wprowadzania dodatkowych warunków w tym zakresie. Mo ż na by ł o rozwa ż y ć np. rozwi ą zanie proponowane przez Wnioskodawców, tj. uproszczenie procedury pobierania kluczy do szafek o ś wietleniowych. Jednak Zak ł ad na takie rozwi ą zanie si ę nie zgodzi ł , proponuj ą c przebudow ę tych ż e szafek, co mieliby op ł aci ć Wnioskodawcy. Analizuj ą c dokuczliwo ść zachowania EnergiaPro w stosunku do Elfaz nale ż y mie ć tak ż e na wzgl ę dzie specyfik ę us ł ug, jakie ś wiadczy. Zrozumia ł e s ą starania Elfazu aby usprawni ć dost ę p do urz ą dze ń elektroenergetycznych, bo w przypadku o ś wietlenia liczy si ę czas, w jakim naprawa zostanie wykonana. Obowi ą zek sporz ą dzania pisemnych polece ń w sytuacji, gdy nie jest to bezwzgl ę dnie konieczne niew ą tpliwie ogranicza prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej w przedmiotowym zakresie. Istotne jest te ż to, ż e Elfaz mia ł obowi ą zek wykonywania prac w sytuacjach awaryjnych, kiedy nawi ą zanie kontaktu z pracownikami EnergiaPro by ł o utrudnione (w nocy, w dni wolne). W tym stanie nale ż y uzna ć , ż e zw ł oka w wykonywaniu warunków Porozumienia lub te ż odmowa uproszczenia niektórych procedur w sposób powa ż ny ogranicza ł a dzia ł anie Wnioskodawców. Umowa najmu sieci napowietrznej o ś wietlenia drogowego, zawarta mi ę dzy Gmin ą Chocianów a Zak ł adem nie wskazuje, aby mo ż liwo ść eksploatacji sieci – oprócz czynszu najmu - by ł a uzale ż niona od wnoszenia jakichkolwiek dodatkowych op ł at. Tymczasem po tym, jak Gmina zleci ł a Elfazowi wykonywanie czynno ś ci eksploatacyjnych i konserwacyjnych tej sieci, Zak ł ad zacz ął wystawia ć Wnioskodawcom faktury. W sumie za umo ż liwienie im wykonywania pracy, zap ł acili Zak ł adowi 1540,00 z ł . Zgodzi ć si ę nale ż y z twierdzeniami Wnioskodawców, ż e żą daj ą c od nich powy ż szych op ł at, EnergiaPro pobiera ł a podwójn ą cen ę za t ę sam ą czynno ść . Z jednej strony bowiem za wynaj ę cie Gminie Chocianów sieci o ś wietleniowej łą cznie z urz ą dzeniami pomiarowo-sterowniczymi, EnergiaPro pobiera ł a czynsz najmu od Gminy, a nast ę pnie za dost ę p do wynaj ę tych urz ą dze ń żą da ł a zap ł aty od Elfaz, który dzia ł a ł na zlecenie Gminy. Zak ł ad stwierdzi ł , ż e wykonywanie uprawnie ń wynikaj ą cych z Umowy zawartej z Gmin ą jest ograniczone warunkami powo ł anych wy ż ej Instrukcji . Jego zdaniem, ze wzgl ę du na te ograniczenia, Gmina, ani dzia ł aj ą cy na jej zlecenie Elfaz nie mogli wykonywa ć poszczególnych czynno ś ci, za ś czynsz ich nie obejmowa ł . W tej sytuacji Zak ł ad wystawi ł faktury za wykonanie czynno ś ci, które wykona ł na zlecenie Elfazu. Prezes Urz ę du nie mo ż e zgodzi ć si ę z takim stanowiskiem EnergiaPro – jego trafno ś ci przeczy cho ć by tre ść umowy najmu zawartej z Gmin ą . W my ś l art. 659 § 2 i art. 666 § 1 k.c., najemca (tu: Gmina) ma prawo posiadania rzeczy i jej u ż ywania. Na podstawie Umowy najmu Wynajmuj ą cy, tj. EnergiaPro – w zamian za umówiony czynsz - odda ł a Gminie do u ż ywania sie ć napowietrzn ą ze wszystkimi jej sk ł adnikami, na co wskazuje § 2 Umowy . W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia dzia ł anie EnergiaPro, polegaj ą ce na utrudnianiu Elfazowi 16 (wyst ę puj ą cemu w imieniu Gminy) dost ę pu do sieci i wykonywania czynno ś ci eksploatacyjnych. Nie zas ł uguje tak ż e na uwzgl ę dnienie argument EnergiaPro, ż e czynsz najmu p ł acony przez Gmin ę nie rekompensowa ł czynno ś ci podejmowanych przez Wynajmuj ą cego. Zdaniem Prezesa Urz ę du, strony Umowy powinny ustali ć czynsz w takiej wysoko ś ci, aby umo ż liwi ć najemcy swobodne i zgodne tre ś ci ą umowy u ż ywanie przedmiotu najmu, zamiast obci ąż a ć dodatkowymi op ł atami podmiot trzeci, jakim by ł w tym przypadku Elfaz. Nadto stwierdzenie Zak ł adu, ż e czynsz najmu p ł acony przez Gmin ę „nie stanowi odzwierciedlenia korzy ś ci, które utraci ł wskutek niemo ż no ś ci wykonywania us ł ug w zakresie eksploatacji urz ą dze ń o ś wietleniowych, jakie móg ł by uzyska ć nawet ponosz ą c koszty czynno ś ci uj ę tych w spornych fakturach” dowodzi, ż e pobieraj ą c op ł aty od Elfazu, Zak ł ad rekompensuje sobie utracone korzy ś ci. W sprawie istotne znaczenie ma fakt, ż e Elfaz i EnergiaPro s ą konkurentami na rynku us ł ug konserwacji o ś wietlenia drogowego. Gmina, w 2002 roku, powierzy ł a wykonywanie tych us ł ug Elfazowi, po tym, jak jego oferta zosta ł a wybrana w przetargu. Analiza opisanego w decyzji zachowania Uczestnika post ę powania i skutki jakie wywo ł a ł o dowodzi, ż e zachowanie EnergiaPro mia ł o na celu wyeliminowanie Elfazu z rynku, a w konsekwencji zawarcie z Gmin ą umowy o obs ł ug ę tego rynku. I nie by ł o by w tym nic nagannego, gdyby nast ą pi ł o to wskutek funkcjonuj ą cych prawid ł owo mechanizmów rynkowych, tzn. w warunkach, gdzie konkurencj ę t ę wygra ł oby przedsi ę biorstwo efektywniejsze. Jednak w przedmiotowej sprawie EnegiaPro dokona ł a tego poprzez nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej. Efektem powy ż szego stanu rzeczy jest sytuacja, gdzie od pocz ą tku 2003 roku us ł ugi konserwacji sieci o ś wietleniowej ś wiadczy w ł a ś nie EnergiaPro, przy czym te us ł ugi zosta ł y jej zlecone przez Gmin ę w trybie bezprzetargowym. Skutek dzia ł ania EnergiaPro jest wi ę c widoczny – zmonopolizowa ł a rynek us ł ug modernizacji, konserwacji i remontów urz ą dze ń i sieci o ś wietlenia drogowego i ulicznego na terenie miasta i gminy Chocianów. O monopolizacji tego rynku ś wiadczy równie ż fakt, ż e sieci i urz ą dzenia o ś wietlenia drogowego nale żą ce do Gminy dnia 30.06.2003r. zosta ł y sprzedane EnergiaPro. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż y stwierdzi ć , ż e EnergiaPro swoim zachowaniem przeciwdzia ł a ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, tak wi ę c tak ż e druga z przes ł anek art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie …. zosta ł a spe ł niona. Z uwagi na to, ż e umowy z Gmin ą , na podstawie których Elfaz ś wiadczy ł us ł ugi konserwacji urz ą dze ń elektroenergetycznych by ł y zawarte na czas okre ś lony do 31 grudnia 2002 roku, Prezes Urz ę du uznaje, ż e EnergiaPro stosowa ł a praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę do ko ń ca 2002 roku. Po tym dniu Elfaz nie mia ł tzw. tytu ł u prawnego, który zgodnie z § 1 ust. 2 Porozumienia uprawnia ł go do wykonywania prac, a jednocze ś nie zobowi ą zywa ł Zak ł ad do wspó ł pracy w tym zakresie. Wobec spe ł nienia wszystkich przes ł anek, wymaganych dla wyst ą pienia zarzucanej EnergiaPro praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , Prezes Urz ę du stwierdza, ż e swoim zachowaniem naruszy ł a ona przepis art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie …. II. Drug ą praktyk ą zarzucon ą Uczestnikowi post ę powania przez Elfaz jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku wskutek wype ł nienia znamion praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , opisanej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie… . Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie … polega na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez narzucanie przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. 17 Dla stwierdzenia wymienionej wy ż ej praktyki, musz ą zosta ć spe ł nione łą cznie wszystkie nast ę puj ą ce przes ł anki: 1) posiadanie przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku krajowym lub lokalnym, 2) narzucanie warunków umów, 3) uci ąż liwo ść warunków umów, 4) uzyskiwanie nieuzasadnionych korzy ś ci. Ad 1). Posiadanie przez EnergiaPro pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostawy i sprzeda ż y energii elektrycznej, zosta ł o wykazane wy ż ej. Zatem nale ż y powtórzy ć , ż e spe ł niona jest pierwsza z przes ł anek art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie …. Ad 2). W orzecznictwie wyra ź nie ukszta ł towa ł si ę pogl ą d, ż e narzucanie uci ąż liwych warunków umowy musi mie ć charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominuj ą cy posiadan ą si łą rynkow ą . Dlatego analizuj ą c istnienie tej przes ł anki bada si ę , czy dany warunek umowy zosta ł przez strony wynegocjowany, czy te ż narzucony przez dominanta s ł abszemu kontrahentowi, a tak ż e, czy kontrahent dominanta, dzia ł aj ą c dobrowolnie i racjonalnie, zaakceptowa ł by dany warunek umowy (zob. np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 25 pa ź dziernika 1995r., XVII Amr 32/95, niepubl.). „ Praktyka wymieniona art. 8 ust. 2 pkt 6 urzeczywistnia si ę co do zasady w fazie negocjacji, bowiem tylko wtedy dochodzi ć mo ż e do narzucania warunków umów. Jest to wi ę c typowa praktyka przedumowna. W przypadku bowiem, gdy dochodzi do zawarcia umowy, uci ąż liwe i nierównoprawne warunki nie s ą ju ż narzucane lecz wykon ywane” (E. Modzelewska - W ą chal, op. cit., str. 117). Odnosz ą c powy ż sze do oceny przedmiotowej sprawy, Prezes Urz ę du stoi na stanowisku, ż e w sprawie nie mia ł o miejsce narzucenie warunków umowy. Elfaz zawar ł z Uczestnikiem post ę powania Porozumienie , w którym zosta ł y ustalone warunki wykonywania zleconych prac eksploatacyjnych, modernizacyjnych i rozwojowych, zasady dotycz ą ce organizacji pracy przy urz ą dzeniach elektroenergetycznych, inne prawa i obowi ą zki stron. Warunki te by ł y poddane negocjacjom, natomiast samo Porozumienie zosta ł o zawarte przez Elfaz dobrowolnie. Istotne jest te ż to, ż e Porozumienie to mia ł o charakter ugody mi ę dzy stronami, poniewa ż ko ń czy ł o mi ę dzy stronami spór poddany pod rozstrzygni ę cie w post ę powaniu antymonopolowym. Oceniaj ą c praktyk ę z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie … nale ż y mie ć na uwadze, które z warunków umowy mia ł y charakter generuj ą cy nieuzasadnione korzy ś ci. W Porozumieniu w § 7 ust. 2 wskazano, ż e „za czynno ś ci wykonywane przez pracowników Zak ł adu w ramach organizacji bezpiecznej pracy oraz czynno ś ci powiadamiania odbiorców energii elektrycznej o przerwach w dostawie energii elektrycznej Zak ł ad b ę dzie obci ąż a ł Wykonawc ę nale ż no ś ciami zgodnie z kalkulacj ą wewn ę trzn ą obowi ą zuj ą c ą w Zak ł adzie”. Prawo EnergiaPro do wystawiania faktur wynika wprost z Porozumienia , zatem nie mo ż na uzna ć , ż e nast ą pi ł o narzucenie warunku umowy, poniewa ż Elfaz nie kwestionowa ł jego zasadno ś ci. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż y stwierdzi ć , ż e warunki umowy łą cz ą cej strony post ę powania, tj. Porozumienia 29.05.2001r. nie zosta ł y Wnioskodawcom narzucone, zatem druga z przes ł anek art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie …. nie zosta ł a spe ł niona. Ad 3). Za uci ąż liwy warunek umowy uznaje si ę ka ż dy warunek, oznaczaj ą cy dla jednej ze stron – tu kontrahenta dominanta – ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. W ś wietle orzecznictwa S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów „ dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umów nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania jej tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć 18 takie postanowienia umów” (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r., XVII Ama 28/99, niepubl.). Przed przyst ą pieniem do analizy „uci ąż liwo ś ci” warunku umowy nale ż y wskaza ć , które z postanowie ń Porozumienia łą cz ą cego strony mia ł o taki charakter, powoduj ą cy w konsekwencji osi ą ganie przez podmiot dominuj ą cy nieuzasadnionych korzy ś ci. Innymi s ł owy, które z postanowie ń Porozumienia by ł o podstaw ą do wystawiania faktur przez Zak ł ad. Jak ju ż wskazano przy analizie poprzedniej przes ł anki, by ł to § 7 ust. 1 Porozumienia , który odwo ł uje si ę do „organizacji bezpiecznej pracy”, uregulowanej w powo ł anym wcze ś niej rozporz ą dzeniu Ministra Gospodarki z dnia 17 wrze ś nia 1999 r. Rozporz ą dzenie to w § 64 ust. 4 stanowi: Pracownicy nie b ę d ą cy pracownikami zak ł adu prowadz ą cego eksploatacj ę danego urz ą dzenia i instalacji powinni wykonywa ć prace wy łą cznie na podstawie polecenia pisemnego, z wyj ą tkiem prac, dla których czynno ś ci zwi ą zane z dopuszczeniem do pracy ustalono odr ę bnie na pi ś mie . Przepis ten znalaz ł odzwierciedlenie w odpowiednich postanowieniach „ Instrukcji organizacji prac zespo ł ów pracowników (…) , do przestrzegania której zobowi ą zali si ę Wnioskodawcy w § 2 ust. 2 Porozumienia . Tak wi ę c żą danie EnergiaPro, aby Elfaz sporz ą dza ł pisemne polecenia przed dopuszczeniem go do pracy na urz ą dzeniach by ł o uzasadnione, poniewa ż wynika ł o wprost w przepisu prawa. Natomiast z materia ł u dowodowego wynika, ż e kwestionowane przez Elfaz faktury by ł y wystawiane w ł a ś nie po tym, jak Zak ł ad wykona ł okre ś lone czynno ś ci, zlecone przez Elfaz w drodze pisemnego polecenia. Zauwa ż y ć wypada, ż e zgodnie z § 65 ust. 1 ww. rozporz ą dzenia: Wydawanie polece ń i dopuszczenie pracowników do wykonywania pracy nale ż y do obowi ą zków prowadz ą cego eksploatacj ę urz ą dze ń i instalacji energetycznych . Przyjmuj ą c, ż e w 2002 roku eksploatacj ę sieci o ś wietlenia drogowego wraz z urz ą dzeniami prowadzi ł a Gmina Chocianów, to ona powinna wydawa ć polecenia wykonywania okre ś lonych prac i dopuszcza ć pracowników do ich wykonywania. Tym samym nie nale ż y obci ąż a ć Uczestnika post ę powania skutkami niewykonywania przez Gmin ę swoich obowi ą zków. Reasumuj ą c, nale ż y stwierdzi ć , i ż żą danie, aby Wnioskodawcy sporz ą dzali tzw. pisemne polecenia, które nast ę pnie by ł y podstaw ą do wystawiania przez Zak ł ad faktur, wynika wprost z powo ł anego wy ż ej rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 17 wrze ś nia 1999 r. Tak wi ę c warunek § 2 ust. 2 Porozumienia , który realizuje obowi ą zki wynikaj ą ce wprost z § 64 ust. 4 rozporz ą dzenia nie mo ż e zosta ć uznany za uci ąż liwy. Tym samym trzecia przes ł anka praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie… , nie zosta ł a spe ł niona. Ad 4). Osi ą gane przez dominuj ą ce przedsi ę biorstwo nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentowi (…). Nieuzasadnione korzy ś ci powinny by ć osi ą gni ę te kosztem kontrahenta i pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy (zob. wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 stycznia 1991r. sygn. XV Amr 2/90; opubl.: Wokanda 1992/2 oraz z dnia 23 marca 1999 r., XVII Ama 26/99; opubl.: Wokanda 2000/10, str. 56). Skoro Prezes Urz ę du uzna ł , ż e żą danie EnergiaPro, aby Wnioskodawcy sporz ą dzali tzw. pisemne polecenia, które by ł y podstaw ą do wystawienia spornych faktur nie mia ł o charakteru narzuconego i uci ąż liwego warunku umowy, to oczywistym jest, ż e EnergiaPro nie osi ą ga nieuzasadnionych korzy ś ci w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie … Zatem nie ma potrzeby szczegó ł owego analizowania ostatniej, czwartej przes ł anki. Z przedstawionych rozwa ż a ń wynika, ż e warunek Porozumienia , b ę d ą cy podstaw ą do wystawiania faktur przez EnergiaPro nie mia ł charakteru narzuconego ani uci ąż liwego, a tym samym nie móg ł skutkowa ć osi ą ganiem przez Uczestnika post ę powania nieuzasadnionych korzy ś ci. Jednak ż e to stwierdzenie nie wyklucza zasadno ś ci przedstawionego wy ż ej 19 stanowiska Prezesa Urz ę du, zawartego przy analizie praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie …, ż e pobieranie op ł at od Wnioskodawców w sytuacji, gdy za te czynno ś ci Zak ł adu zap ł aci ł a Gmina, ma charakter utrudniania im dzia ł alno ś ci. Wobec nie spe ł nienia wszystkich przes ł anek, wymaganych dla wyst ą pienia zarzucanej EnergiaPro praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , Prezes Urz ę du stwierdza, ż e nie naruszy ł a ona przepisu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie …. III. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie …, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ustawy o ochronie …. Kara pieni ęż na, o której mowa, stanowi dochód bud ż etu pa ń stwa, jest p ł atna z dochodu po opodatkowaniu lub z innej formy nadwy ż ki dochodów nad wydatkami zmniejszonej o podatki - zgodnie z art. 105 ust. 1 i 3 ustawy o ochronie …. Uczestnik post ę powania wykorzysta ł pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku dostawy energii elektrycznej i utrudniaj ą c mo ż liwo ść wykonywania us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej, ograniczy ł Wnioskodawcom prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Nadu ż ycie pozycji na lokalnym rynku dostawy energii elektrycznej przez EnergiaPro spowodowa ł o zaburzenie konkurencji na rozwijaj ą cym si ę rynku us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej. D ł awienie konkurencji na rynkach wspó ł zale ż nych od rynku dostawy energii elektrycznej jest szczególnie szkodliwe, zw ł aszcza gdy prowadzi do eliminacji z niego s ł abszych przedsi ę biorców, a w konsekwencji do ponownej monopolizacji tego rynku. Z do ś wiadcze ń Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wynika, ż e zachwianie zasad wolnej konkurencji dotyka nie tylko rynku us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej, ale tak ż e rynku wykonywania przy łą czy elektroenergetycznych, jako zale ż nych od rynku dostawy energii elektrycznej. W przedmiotowej sprawie, konkurencja ostatecznie zosta ł a unicestwiona, gdy ż rynek us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej zosta ł zmonopolizowany przez EnergiaPro - w wyniku umowy podpisanej z Gmin ą . Elfaz funkcjonowa ł na tym rynku zaledwie rok (wg czasu obowi ą zywania umowy z Gmin ą ) i ostatecznie zosta ł z niego wyeliminowany, chocia ż spór mi ę dzy stronami post ę powania trwa co najmniej od 20.11.2000r., kiedy to do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ął pierwszy wniosek Elfazu o wszcz ę cie post ę powania przeciwko Zak ł adowi Energetycznemu Legnica S.A. (vide: pkt 2.3. na stronie 4 decyzji). Podkre ś li ć nale ż y, i ż zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, okre ś lony w art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie …, ma charakter bezwzgl ę dny. Taka konstrukcja normatywna powoduje, ż e nie istniej ą jakiekolwiek przes ł anki natury prawnej, ekonomicznej czy gospodarczej, które umo ż liwia ł y zalegalizowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Prezes Urz ę du, decyduj ą c si ę na na ł o ż enie kary pieni ęż nej, wzi ął przede wszystkim pod uwag ę silne antykonkurencyjne skutki zachowania Uczestnika na lokalnym rynku dostawy energii elektrycznej, które nale ż y potraktowa ć jako dzia ł anie ś wiadome i celowo nakierowane na ograniczanie konkurencji na wymienionym rynku, co w ś wietle przeprowadzonego post ę powania uzasadnia na ł o ż enie kary. Na jej wysoko ść nie mo ż e wp ł ywa ć fakt, ż e praktyka mia ł a miejsce w 2002 roku i zosta ł a zaniechana z dniem 31 grudnia 2002r. Pami ę ta ć bowiem nale ż y, ż e zaniechanie stosowania praktyki przez EnergiaPro nie by ł o wyrazem dobrowolnej zmiany jej zachowania w stosunku do Wnioskodawców, lecz zosta ł o spowodowane okoliczno ś ciami zewn ę trznymi, tj. wyga ś ni ę ciem umów mi ę dzy Elfazem a Gmin ą , na podstawie których Elfaz prowadzi ł dzia ł alno ść na rynku us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej. Tak wi ę c pomimo, ż e stwierdzona praktyka mia ł a charakter czasowy, nie 20 mo ż e to stanowi ć okoliczno ść ł agodz ą c ą w kwestii wysoko ś ci kary dla Uczestnika post ę powania. Maj ą c na uwadze zachowanie Uczestnika post ę powania, Prezes Urz ę du ustali ł kar ę w kwocie stanowi ą cej *** tajemnica przedsi ę biorstwa *** % przychodu EnergiaPro w 2004 roku, czyli na poziomie *** tajemnica przedsi ę biorstwa *** % maksymalnej kary, jaka mog ł aby by ć w tym przypadku na ł o ż ona, zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie … . Okre ś laj ą c wysoko ść kary Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł nast ę puj ą ce czynniki: rzeczywist ą si łę ekonomiczn ą Uczestnika post ę powania, premedytacj ę dzia ł ania, nieodwracalno ść skutków naruszenia dla rynku – tj. wyeliminowanie konkurencji, wielko ść przedsi ę biorcy. Prezes Urz ę du nie na ł o ż y ł kary w maksymalnej, dopuszczalnej przez ustaw ę o ochronie … wysoko ś ci, maj ą c na wzgl ę dzie fakt, ż e stwierdzona praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę dotyczy ł a rynku lokalnego, co powodowa ł o ograniczony zasi ę g jej skutków oraz to, ż e EnergiaPro wspó ł dzia ł a ł a z Urz ę dem w trakcie post ę powania, dostarczaj ą c dokumenty istotne dla rozstrzygni ę cia sprawy i udzielaj ą c wyczerpuj ą cych informacji i wyja ś nie ń . Wysoko ść kary pozostaje w ś cis ł ym zwi ą zku z jej funkcj ą ; z jednej strony represyjn ą , co oznacza, ż e kara powinna by ć dolegliwa dla Uczestnika post ę powania, z drugiej - prewencyjn ą , tj. zapobiegaj ą c ą przed stosowaniem podobnych praktyk w przysz ł o ś ci. Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż a ł o orzec jak w punkcie I, II i III sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust 1 ustawy o ochronie … w zwi ą zku z art. 479 28 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk 21