DOK-34/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DDI-2-53-20/2002/EW/MKK Warszawa, dnia 14 marca 2007r. Decyzja DOK – 34/07 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks post ę powania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.) w zwi ą zku z art. 80 oraz art. 5 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. 2005 r., nr 244, poz. 2080, z pó ź n. zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie i Polsk ą Telefoni ę Cyfrow ą sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie w sprawie przeciwko Telekomunikacji Polskiej SA z siedzib ą w Warszawie oraz Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, o naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez wspólne ustalanie b ą d ź wyst ę powanie przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. i Polsk ą Telefoni ę Komórkow ą Centertel sp. z o.o. do klientów biznesowych z ofert ą handlow ą , która uzale ż nia przyznanie korzystniejszych – ni ż zawarte w cennikach obu operatorów, warunków wspó ł pracy od podpisania umów o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych zarówno z Telekomunikacj ą Polsk ą S.A. jak i Polsk ą Telefoni ą Komórkow ą Centertel sp. z o.o. Uzasadnienie W dniu 8 maja 2002r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Prezesem UOKiK, Prezesem Urz ę du lub organem antymonopolowym) wp ł yn ął , uzupe ł niony nast ę pnie pismem procesowym z dnia 3 czerwca 2002r., wniosek spó ł ek Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej jako wnioskodawca lub PTC) oraz Polkomtel S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej jako wnioskodawca lub Polkomtel), o wszcz ę cie na podstawie art. 84 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2005r., Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm., dalej jako ustawa), post ę powania antymonopolowego. Wnioskodawcy zarzucili: • Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej jako TP lub Spó ł ka) i Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej jako PTK lub Centertel), zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia, za ś • TP dzia ł aj ą cej samodzielnie uzale ż nianie przez Spó ł k ę : a) przyznawania swoim klientom specjalnych rabatów, lub b) zakupu central telefonicznych, lub c) finansowania utrzymania tych central, od skorzystania z us ł ug PTK. PTC i Polkomtel wnie ś li o uznanie dzia ł a ń ww. przedsi ę biorców za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 6 oraz 8 ust. 2 pkt 5 ustawy oraz nakazanie zaniechania ich stosowania. Wyniki przeprowadzonej przez Prezesa UOKiK wst ę pnej analizy z ł o ż onego wniosku wskazywa ł y na mo ż liwo ść naruszenia przez TP oraz przez TP i PTK, dzia ł aj ą cych wspólnie przepisów ustawy. Wobec powy ż szego, Prezes UOKiK zdecydowa ł o przeprowadzeniu post ę powania stosownie do żą dania wniosku. Jednocze ś nie, maj ą c na uwadze fakt, i ż zarzuty wniosku odnosz ą si ę w cz ęś ci wy łą cznie do dzia ł ania TP, w cz ęś ci za ś do wspólnych dzia ł a ń TP i PTK, Prezes Urz ę du postanowi ł o przeprowadzeniu na jego podstawie dwóch, odr ę bnych post ę powa ń antymonopolowych. W efekcie, w dniu 4 lipca 2002r. wszcz ę te zosta ł y na na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy : 1. post ę powanie w sprawie uznania wspólnego ustalania b ą d ź wyst ę powania przez TP oraz PTK do klientów biznesowych z ofert ą handlow ą , która uzale ż nia przyznanie korzystniejszych – ni ż zawarte w cennikach obu operatorów – warunków wspó ł pracy, od podpisania umów o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych zarówno z TP jak i PTK, za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy, które ko ń czy wydanie niniejszej decyzji oraz 2. post ę powanie w sprawie uznania dzia ł a ń TP, polegaj ą cych na uzale ż nianiu : a. przyznawania swoim klientom specjalnych rabatów, lub b. zakupu central telefonicznych, lub c. finansowania utrzymania tych central, 2 od skorzystania z us ł ug PTK (spó ł ki zale ż nej TP prowadz ą cej dzia ł alno ść na rynku telefonii mobilnej), za nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku telefonii stacjonarnej – okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustaw, ograniczaj ą ce konkurencj ę na rynku telefonicznych us ł ug mobilnych (post ę powanie antymonopolowe o sygn. akt DDI-2-53/23/2002/EW/DG). We wrze ś niu 2005r. Prezes UOKiK uzyska ł od Prezesa Zarz ą du TP informacj ę o prowadzonych przez strony niniejszego post ę powania (tj. TP, PTK, PTC i Polkomtel) rozmowach maj ą cych doprowadzi ć do zawarcia w sprawie ugody administracyjnej. Wobec przed ł u ż aj ą cego si ę braku oficjalnej informacji dotycz ą cej przedmiotowych dzia ł a ń , pismem z dnia 13 lutego 2006r., Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do stron post ę powania o udzielenie informacji dotycz ą cych prowadzonych rozmów, w tym stanu ich zaawansowania oraz o z ł o ż enie, je ż eli strony wyra żą tak ą wol ę , o ś wiadczenia o zamiarze zawarcia ugody. Mimo up ł ywu wyznaczonego przez organ antymonopolowy, 30-dniowego terminu, strony post ę powania nie poinformowa ł y o prowadzonych przez siebie dzia ł aniach. Wnioskodawcy swoje twierdzenia co do istnienia zakazanego prawem porozumienia TP i PTK oparli i żą dania wywiedli z tego co nast ę puje. Wnioskodawcy zarzucili TP i PTK zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia. Porozumienie to realizowa ć si ę mia ł o przez nast ę puj ą ce dzia ł ania ww. przedsi ę biorców: 1. wspólne wyst ę powanie do tzw. klientów biznesowych z ofert ą na ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, która obejmuje zarówno us ł ugi telefonii stacjonarnej ( ś wiadczone przez TP) jak i us ł ugi telefonii mobilnej (PTK); 2. wyst ę powanie przez TP do klientów biznesowych, nie posiadaj ą cych w ł asnej infrastruktury telekomunikacyjnej, z ofert ą instalacji central PABX 1 w zamian za korzystanie przez okre ś lony czas (minimum 5 lat) z us ł ug telekomunikacyjnych ca ł ej Grupy Kapita ł owej TP (dalej jako GK TP lub Grupa), w tym z us ł ug PTK; 3. proponowanie przez TP wykupu central zainstalowanych u klientów, w zamian za korzystanie z us ł ug telekomunikacyjnych GK TP; 4. oferowanie przez TP rozbudowy systemu w konfiguracji dwóch łą czy o trzydziestu kana ł ach cyfrowych (2 x ISDN Pra 30 b + D) oraz integracj ę systemu z cyfrow ą sieci ą komórkow ą PTK za po ś rednictwem bramek GSM, pod warunkiem korzystania przez 1 PABX (ang. Private Automated Branch Exchange) abonencka centrala telefoniczna, na podstawie www.sms.pl 3 klienta z us ł ug telekomunikacyjnych ś wiadczonych wy łą cznie przez spó ł ki wchodz ą ce w sk ł ad GK TP; 5. proponowanie przez TP subsydiowania infrastruktury sieci stacjonarnej, oferta TP zawiera równie ż specjaln ą ofert ę na zakup aparatów GSM ze specjalnym 80 % rabatem (wysoko ść udzielonego rabatu zale ż y od podpisania minimum 200 nowych umów na ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych z PTK); 6. oferowanie przez TP, w zamian za rozwi ą zanie umowy z innym ni ż PTK operatorem telefonii mobilnej i zawarcie takiej umowy z PTK, instalacj ę central PABX, w atrakcyjnej cenie (koszt centrali wraz z instalacj ą wynosi 1 z ł ); 7. oferowanie klientom przez TP specjalnych, ok. 20% rabatów na us ł ugi telefonii stacjonarnej, w zamian za skorzystanie z us ł ug ś wiadczonych przez PTK; 8. oferowanie przez PTK w sk ł adanych w imieniu GK TP ofertach na us ł ugi telefonii mobilnej, „globalnych rabatów na us ł ugi telefonii stacjonarnej”. Rabaty te maj ą by ć udzielane w zamian za przyj ę cie oferty i skorzystanie przez klienta z us ł ug PTK. Rabat obejmowa ć ma po łą czenia wykonywane na wszystkich łą czach telefonicznych u ż ytkownika na terenie kraju. Ponadto, klient otrzyma ć ma jedn ą faktur ę obejmuj ą c ą op ł aty zarówno za us ł ugi telefonii stacjonarnej jak i mobilnej; 9. Jako inne, wspólne dzia ł ania TP i PTK wnioskodawcy wskazali : • Otrzymywanie przez abonentów PTK wiadomo ś ci SMS informuj ą cych o wiadomo ś ciach pozostawionych w poczcie g ł osowej telefonu stacjonarnego TP u ż ytkownika, • Istnienie na stronie internetowej TP linku do strony PTK, • Umieszczanie informacji o us ł ugach ś wiadczonych przez PTK przy rachunkach telefonicznych kierowanych do abonentów TP, • Mo ż liwo ść zawarcia przez klienta umowy z TP w punktach handlowych PTK (pilota ż us ł ugi w Poznaniu). Na poparcie swoich twierdze ń , wnioskodawcy przedstawili b ę d ą ce w ich posiadaniu oferty handlowe PTK i TP. W opinii wnioskodawców ww. dzia ł ania prowadzone przez TP i PTK pogarszaj ą sytuacj ę konkurencyjn ą innych ni ż PTK operatorów telefonii ruchomej. Operatorzy ci nie s ą bowiem w stanie zaproponowa ć klientom porównywalnych rozwi ą za ń telekomunikacyjnych obejmuj ą cych zarówno us ł ugi telefonii ruchomej jak i stacjonarnej. Wnioskodawcy podkre ś lili przy tym, i ż z uwagi na fakt, ż e dost ę pne na rynku oferty telefonii mobilnej s ą do 4 siebie bardzo podobne, to podstawowym kryterium rozwa ż anym przez klienta w procesie wyboru operatora - dostawcy us ł ug jest ich atrakcyjno ść cenowa. W efekcie atrakcyjno ść cenowa zaproponowanego przez PTK i TP po łą czenia oferowanych przez nich us ł ug stacjonarnych i mobilnych, wywo ł a ć musi szybk ą reakcj ę sektora klientów biznesowych, w szczególno ś ci poprzez zmian ę operatora telefonii mobilnej. Bezsporne bowiem w ocenie wnioskodawców jest, ż e oferta łą czona TP i PTK daje klientowi dodatkowe korzy ś ci. Odnosz ą c si ę do celu prowadzonej przez TP i PTK wspó ł pracy, wnioskodawcy wskazali, ż e w ich opinii wspó ł praca ta zmierza do ograniczenia pozosta ł ym operatorom komórkowym dost ę pu do klientów oraz w konsekwencji do wyeliminowania ich z rynku. Wyst ę puj ą c do klientów biznesowych z ofert ą ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych po ni ż szych cenach lub oferuj ą c korzystniejsze warunki zakupu lub sprzeda ż y us ł ug (specjalne rabaty, finansowanie zakupu i utrzymania central PABX) TP i PTK wp ł ywaj ą na ograniczenie lub wyeliminowanie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Pozostali operatorzy telefonii komórkowej nie s ą bowiem w stanie zaoferowa ć us ł ug substytucyjnych do tych, które wspólnie proponuje klientom biznesowym TP i PTK. Jednocze ś nie, jako rynek w ł a ś ciwy w sprawie wnioskodawcy wskazali rynek ś wiadczenia us ł ug telefonicznych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych rozszerzony o tzw. us ł ugi dodane – GPRS, SMS, transmisja faksów. PTC i Polkomtel podkre ś lili tak ż e, ż e w ich opinii mo ż liwe jest zawarcie niedozwolonego porozumienia przez TP i PTK, pomimo ż e przedsi ę biorcy ci nale żą do jednej grupy kapita ł owej i pozostaj ą w stosunku zale ż no ś ci jako spó ł ka – matka i spó ł ka – córka. W trakcie post ę powania antymonopolowego PTK oraz TP przedstawi ł y nast ę puj ą ce stanowiska. Stanowisko PTK Centertel sp. z o.o. Odnosz ą c si ę do postawionych jej zarzutów PTK przede wszystkim podkre ś li ł a, ż e jest, podmiotem nale żą cym do Grupy Kapita ł owej TP S.A. w rozumieniu z art. 4 pkt 14 ustawy 2 . Konsekwencj ą tej przynale ż no ś ci by ł o podj ę cie przez PTK wspó ł pracy z TP w zakresie stworzenia oferty dla klientów zainteresowanych kompleksowymi rozwi ą zaniami telekomunikacyjnymi. 2 Zgodnie z przywo ł anym przepisem grup ę kapita ł ow ą tworz ą wszyscy przedsi ę biorcy, którzy s ą kontrolowani w sposób po ś redni lub bezpo ś redni przez jednego przedsi ę biorc ę , w tym równie ż ten przedsi ę biorca. 5 Wspó ł praca ta nie mia ł a jednak na celu wyeliminowania z rynku podmiotów konkurencyjnych w stosunku do PTK. PTK podkre ś li ł , i ż warunki korzystania z us ł ug proponowane klientom w ofertach jakie PTK sk ł ada wspólnie z TP nie odbiegaj ą zasadniczo od warunków jakie Centertel oferuje wyst ę puj ą c samodzielnie. W szczególno ś ci, mo ż liwo ść skorzystania z oferty nie jest uzale ż niona od przyj ę cia przez klienta ca ł ej oferty łą czonej PTK i TP, ani te ż od niekorzystania przez klienta z us ł ug innych operatorów telekomunikacyjnych. Warunki oferty (w tym wysoko ść ewentualnych rabatów) zale żą bowiem m.in. od liczby zawieranych umów o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych, czasu na który te umowy s ą zawierane, wielko ś ci spodziewanego ruchu generowanego przez klienta, i zawsze poparte s ą odpowiedni ą analiz ą op ł acalno ś ci przedsi ę wzi ę cia przeprowadzan ą w strukturach spó ł ki. Centertel zauwa ż y ł tak ż e, ż e łą cz ą ce TP i PTK umowy reguluj ą ce zasady wspólnego wyst ę powania do klientów nie wy łą czaj ą mo ż liwo ś ci podj ę cia tego rodzaju wspó ł pracy zarówno przez TP jak i PTK z innymi przedsi ę biorcami telekomunikacyjnymi. Nie ma wi ę c w ocenie PTK przeszkód by wnioskodawcy zawarli podobne porozumienia ze Spó ł k ą Ponadto, PTK zwróci ł a uwag ę , ż e przepisy ustawy nie zabraniaj ą podejmowania wspó ł pracy, w tym wspó ł pracy w ramach jednej grupy kapita ł owej, o ile wspó ł praca ta nie narusza interesów innych przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w rynku oraz nie powoduje wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym (a wi ę c, gdy nie stanowi naruszenia jej art. 5). Sytuacja taka w ocenie PTK w przedmiotowej sprawie nie mia ł o miejsca. Dokonuj ą c oceny zasadno ś ci z ł o ż onego wniosku PTK wyja ś ni ł a dodatkowo, i ż klienci zmieniaj ą operatora na tego, który oferuje im m.in. wy ż sz ą jako ść us ł ug, ni ż sze ceny, atrakcyjniejsze towary, czy te ż warunki p ł atno ś ci. Podnios ł a, i ż skoro oferty PTK i TP zawieraj ą korzystniejsze warunki ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych, to stanowi ą dzia ł anie prokonsumenckie, i jako takie s ą , zdaniem PTK zgodne z celami ustawy. PTK przyzna ł a tak ż e, ż e faktem jest, ż e pozyskiwanie przez ni ą klientów mo ż e powodowa ć ich utrat ę przez pozosta ł ych operatorów telefonii komórkowej. Nie musi to by ć jednak w jej ocenie wynikiem stosowania przez PTK niedozwolonych w my ś l ustawy dzia ł a ń , ale wynika ć jedynie z faktu, i ż oferta PTK jest po prostu korzystniejsza dla klientów. PTK podkre ś li ł a przy tym, i ż przejmowanie abonentów od konkurencyjnych operatorów jest normaln ą praktyk ą rynkow ą , która stosowana jest tak ż e przez wnioskodawców niniejszego post ę powania. 6 Stanowisko Telekomunikacji Polskiej S.A. Odpowiadaj ą c na postawione jej zarzuty TP wskaza ł a w pierwszej kolejno ś ci, ż e antykonkurencyjne porozumienie mo ż e zosta ć zawarte jedynie przez niezale ż nych przedsi ę biorców. Spó ł ka powo ł a ł a si ę przy tym na stanowisko Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci wyra ż one w orzeczeniach w sprawach Cefarm B.V. i Adnaan De Peiper przeciwko Sterling Drug INC (sprawa 15/74, 1974, ECR 1147) oraz Viho przeciwko Komisji (sprawa C 73/95P, 1996, ECR I-5457), gdzie podkre ś lono, ż e dla istnienia porozumienia decyduj ą ca jest niezale ż no ść materialna przedsi ę biorców – uczestników porozumienia, rozumiana jako swoboda przedsi ę biorcy w zakresie wyznaczania kierunków swojego dzia ł ania, w tym swoboda decyzyjna co do przyst ą pienia lub nie przyst ą pienia do okre ś lonego porozumienia. TP przypomnia ł a, wskazuj ą c na powy ż sze, ż e PTK jest spó ł k ą od niej zale ż n ą . Tym samym, w jej ocenie rozwa ż ania na temat spe ł nienia przes ł anek praktyki okre ś lonej w art. 5 ustawy powinny by ć przede wszystkim poprzedzone badaniem, czy w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z dwoma niezale ż nymi przedsi ę biorcami, jako ż e tylko tacy mog ą by ć stronami antykonkurencyjnego porozumienia. Jednocze ś nie Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż w jej opinii nie mo ż e by ć mowy o niezale ż no ś ci w sytuacji, gdy strony rzekomego porozumienia pozostaj ą wobec siebie w stosunku zale ż no ś ci tj. jeden podmiot posiada ponad 50 % udzia ł ów drugiego i jest w zwi ą zku z tym wobec niego przedsi ę biorc ą dominuj ą cym w rozumieniu art. 4 ustawy. W takim przypadku prawo antymonopolowe traktuje bowiem przedsi ę biorców jak jeden organizm gospodarczy, w ramach którego porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę nie mo ż e by ć zawarte. TP przypomnia ł a, ż e jest udzia ł owcem PTK (posiada 66% jego udzia ł ów 3 ). Daje jej to mo ż liwo ść oddzia ł ywania na dzia ł alno ść PTK, poprzez g ł osy na zgromadzeniu wspólników oraz posiadany bezpo ś redni wp ł yw na obsadzanie cz ł onków zarz ą du PTK. TP zwróci ł a ponadto uwag ę na fakt, i ż z istoty porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę wynika, i ż musz ą one by ć zawierane pomi ę dzy konkurentami na rynku w ł a ś ciwym (porozumienia poziome) lub przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia pionowe). Podkre ś li ł a, ż e tego rodzaju relacje nie zachodz ą pomi ę dzy ni ą a PTK. 3 Stan na dzie ń zg ł oszenia sprawy, w chwili obecnej TP posiada 100% udzia ł ów PTK 7 Jednocze ś nie, odnosz ą c si ę do wskazanego przez wnioskodawców jako w ł a ś ciwego w sprawie rynku ś wiadczenia us ł ug telefonicznych w ruchomych publicznych sieciach telefonicznych rozszerzony o tzw. us ł ugi dodane – GPRS, SMS, transmisja faksów, TP wskaza ł a, i ż ze wzgl ę du na prowadzon ą przez siebie dzia ł alno ść nie mo ż e by ć uznana za uczestnika tak wyznaczonego rynku, a tym bardziej – za konkurenta PTK. TP podkre ś li ł a, i ż w jej ocenie nie jest podmiotem, który mo ż e kszta ł towa ć stosunki na rynku telefonii komórkowej, jako ż e gra na tym rynku odbywa si ę bez jego udzia ł u. Dodatkowo Spó ł ka odnios ł a si ę w nast ę puj ą cy sposób do poszczególnych zarzutów PTC i Polkomtel. 1. subsydiowanie central PABX przez TP • Centrale PABX TP wskaza ł a w pierwszej kolejno ś ci, i ż przedstawione przez wnioskodawców oferty, maj ą ce jakoby potwierdza ć fakt stosowania przez spó ł ki GK TP antykonkurencyjnych praktyk, nie zawieraj ą twierdze ń , z których wynika ł aby zale ż no ść pomi ę dzy oferowaniem przez TP us ł ugi na atrakcyjniejszych (w stosunku do cennikowych) warunkach, a skorzystaniem z oferty PTK. TP podkre ś li ł a, i ż oferuje swoim klientom centrale PABX na preferencyjnych zasadach, nie tylko wtedy gdy klientowi przedstawiana jest wspólna oferta kilku spó ł ek GK TP, ale tak ż e w sytuacji, gdy Spó ł ka wyst ę puje do klientów samodzielnie, proponuj ą c klientowi wy łą cznie us ł ugi telefonii stacjonarnej. W obu przypadkach proponowane warunki s ą takie same lub do siebie zbli ż one. • Us ł ugi operatora telefonii stacjonarnej TP podkre ś li ł a, ż e w jej opinii trudno jest uzna ć dzia ł ania polegaj ą ce na oferowaniu przez operatora telefonii stacjonarnej uruchomienia i dzier ż awy systemów telekomunikacyjnych na bazie cyfrowej centralki abonenckiej (PABX) oraz rozbudow ę systemu w konfiguracji dwóch łą czy o trzydziestu kana ł ach cyfrowych (2xISDN PRA 30b+D), za praktyki antykonkurencyjne. Tym bardziej, ż e s ł u żą one ś wiadczeniu przez operatora us ł ug telefonii stacjonarnej. • Bramki GSM TP zauwa ż y ł a, ż e bramki GSM s ą takim elementem sieci, który mo ż e zosta ć bardzo ł atwo wymieniony. Klient mo ż e wnioskowa ć o postawienie bramek innego operatora lub po prostu zakupi ć urz ą dzenia, do którego wk ł adane s ą karty SIM decyduj ą ce o selekcji operatora. Spó ł ka wskaza ł a jednocze ś nie, ż e fakt zaoferowania w konkretnej ofercie bramek GSM PTK wynika ł o z tego, i ż przedstawiona oferta by ł a wspóln ą propozycj ą TP i PTK. Przy czym, zdaniem TP oczywistym jest, i ż skorzystanie z takiego dodatkowego elementu oferty mia ł o 8 charakter opcjonalny i nie by ł o w ż aden sposób uzale ż nione od skorzystania przez klienta z innych us ł ug przestawionych w ofercie. • Rabat na zakup telefonów komórkowych Spó ł ka zaznaczy ł a, odnosz ą c si ę do powy ż szego zarzutu, ż e oferowanie aparatów telefonii komórkowej z 80% rabatem to zjawisko powszechne i standardowe na rynku. Aparat GSM jest oferowany po symbolicznej cenie, w zamian za podpisanie umowy d ł ugoterminowej lub zakup okre ś lonej liczby aktywacji. Oferty tego rodzaju sk ł ada nie tylko PTK (czy to wyst ę puj ą c samodzielnie, czy wspólnie TP). Oferty zawieraj ą ce zbli ż one zasady wspó ł finansowania przez operatorów zakupu aparatów GSM przez klienta przedstawiaj ą tak ż e PTC i Polkomtel. 2. udzielanie rabatów specjalnych na us ł ugi TP TP zaprzeczy ł a jakoby udziela ł a specjalnych, 20 % rabatów na w ł asne us ł ugi pod warunkiem skorzystania z oferty PTK. Spó ł ka poinformowa ł a, i ż udziela rabatów na ceny us ł ug telekomunikacyjnych, ale ich przyznanie nie jest uzale ż nione od zawarcia umowy z PTK. Nie s ą to równie ż „specjalne” rabaty. Ich stosowanie wynika bowiem z postanowie ń cennika TP. 3. obni ż ka kosztów telefonii stacjonarnej na terenie ca ł ego kraju jako element oferty telefonii komórkowej Centertel TP zaznaczy ł a w pierwszej kolejno ś ci, i ż twierdzenia wnioskodawców uzasadniaj ą ce ww. zarzut s ą niezgodne z prawd ą . W jej opinii, wnioskodawcy podj ę li prób ę zmanipulowania tre ś ci oferty TP. • Rabaty na wszystkich łą czach Zdaniem TP, wbrew intencjom wnioskodawców, propozycja rabatu na wszystkich łą czach wcale nie oznacza, ż e TP z ł o ż y ł a ofert ę korzystniejsz ą od przewidzianej postanowieniami cennika Spó ł ki. Celem strategii TP przy formu ł owaniu ofert i okre ś laniu wysoko ś ci rabatów jest bowiem stworzenie przestrzeni do negocjacji, które maj ą doprowadzi ć do osi ą gni ę cia, w finalnej fazie rozmów z klientem, rabatów okre ś lonych w cenniku. TP zauwa ż y ł a przy tym, i ż w aktach sprawy znajduj ą si ę oferty TP w których zawarte s ą rabaty tzw. cennikowe. • Globalny opust Zastosowane w jednej z ofert TP poj ę cie „globalnego upustu” zosta ł o zdaniem Spó ł ki niew ł a ś ciwie zrozumiane przez wnioskodawców post ę powania. Zapis taki stanowi bowiem, zgodnie z intencj ą TP, puste has ł o marketingowe, za którym nie kryje si ę ż adna konkretna 9 tre ść (str. 8 pisma TP z dnia 11 pa ź dziernika 2002r.). Spó ł ka podkre ś li ł a przy tym, ż e w ż adnym miejscu omawianej oferty nie zosta ł o sprecyzowane jaki to b ę dzie rabat, czy te ż w jakim zakresie nale ż y przyj ąć ofert ę operatora komórkowego aby z niego skorzysta ć . TP ponios ł a, i ż handlowiec pos ł u ż y ł si ę tym has ł em w celu zwrócenia uwagi klienta na rabaty TP, które zosta ł y po prostu zaprezentowane w przedmiotowej ofercie w niestandardowej wersji. • Jedna faktura za us ł ugi telekomunikacyjne TP zdecydowanie zaprzeczy ł a jakoby by ł a mo ż liwo ść otrzymania jednej faktury za po łą czenia zrealizowane w sieci stacjonarnej TP i komórkowej PTK na terenie ca ł ego kraju. Uzna ł a, i ż taka interpretacja wnioskodawców sformu ł owania, wskazuj ą cego i ż klient otrzyma jedn ą faktur ę za po łą czenia telefoniczne realizowane na terenie kraju i umieszczonego pod nag ł ówkiem „Globalny rabat za us ł ugi telefonii stacjonarnej”, jest zbyt daleko id ą c. Spó ł ka podkre ś li ł a, i ż TP i PTK to dwa odr ę bne podmioty, które samodzielnie zawieraj ą z klientami odr ę bne umowy stanowi ą ce podstaw ę do ś wiadczenia us ł ug i wystawiania faktur za ich zrealizowanie. 4. wspólne dzia ł ania marketingowe TP i PTK TP podkre ś li ł a, i ż ze wzgl ę du na przynale ż no ść do jednej grupy kapita ł owej, stanowi wraz z PTK faktycznie jeden organizm gospodarczy. Podkre ś li ł a, ż e poprzez posiadane udzia ł y PTK ma wp ł yw na jej dzia ł alno ść i jednocze ś nie, w jej interesie le ż y by PTK przynosi ł a zyski. W efekcie, istniej ą ce pomi ę dzy spó ł kami Grupy powi ą zania powoduj ą , ż e naturalnym jest ich wspó ł dzia ł anie. TP zauwa ż y ł a, i ż wspólne promowanie us ł ug, poprzez zamieszczanie informacji o us ł ugach PTK przy rachunkach telefonicznych TP czy link do strony internetowej s ą jednym ze sposobów popularyzacji danych us ł ug telekomunikacyjnych. Bogactwem ró ż nego rodzaju ś rodków marketingowych dysponuj ą tak ż e, w opinii TP, dzia ł aj ą cy na rynku operatorzy telefonii komórkowej - mog ą oni m.in. zawrze ć umow ę z TP o w łą czeniu do rachunku telefonicznego informacji o ich us ł ugach, czy zawrze ć z innym przedsi ę biorc ą umow ę o link do strony internetowej tego podmiotu. Ponadto, TP zaprzeczy ł a jakoby by ł a mo ż liwo ś ci zawarcia umów z TP w punktach handlowych PTK. Zdaniem TP, punkty handlowe PTK pe ł ni ą jedynie rol ę „skrzynek”, do których zbierane s ą zamówienia na us ł ugi telefonii stacjonarnej TP. Jednocze ś nie, Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e decyduj ą c ą „si łą ” ofert GK TP s ą przede wszystkim „handlowcy” Grupy, którzy stali si ę doradcami swoich klientów w zakresie us ł ug 10 telekomunikacyjnych i którzy, w przeciwie ń stwie do przedstawicieli wnioskodawców, dbaj ą nie tylko o zdobycie klienta ale tak ż e o jego satysfakcj ę . Determinacja przedstawicieli TP, wynika zdaniem Spó ł ki z faktu, i ż grupa ta jest inaczej, ni ż przedstawiciele wnioskodawców, motywowana (wysoko ść wynagrodzenia zale ż y nie od ilo ś ci zawartych umów, ale od d ł ugotrwa ł o ś ci i wielko ś ci ruchu generowanego przez danego klienta), a ponadto pracownicy ci nie zmieniaj ą si ę tak cz ę sto jak dealerzy poszczególnych sieci i co najwa ż niejsze – pracuj ą z po ś wi ę ceniem na zadowolenie swoich klientów. W toku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł co nast ę puje I. TP i PTK – cz ł onkowie GK TP jako strony antykonkurencyjnego porozumienia TP (jednostka dominuj ą ca polskiej GK TP) prowadzi dzia ł alno ść w obszarze telefonii stacjonarnej polegaj ą c ą na ś wiadczeniu lokalnych, mi ę dzystrefowych oraz mi ę dzynarodowych po łą cze ń telefonicznych. Ponadto Spó ł ka ś wiadczy us ł ugi w zakresie dzier ż awy łą czy, radiokomunikacji oraz innych us ł ug telekomunikacyjnych o warto ś ci dodanej. Spó ł ka, w chwili obecnej jest w ł a ś cicielem 100% udzia ł ów PTK 4 , co powoduje, ż e przys ł uguj ą jej wynikaj ą ce z ustawy z dnia z dnia 15 wrze ś nia 2000r. kodeks spó ł ek handlowych (Dz.U. z 2000r., nr 94, poz.1037 z pó ź n. zm., dalej jako ksh) uprawnienia zgromadzenia wspólników PTK. PTK – spó ł ka zale ż na TP ś wiadczy us ł ugi telefonii komórkowej w standardach NTM 450 i, DCS 1800 MHz, ETSI/GSM 900 MHz oraz UMTS. Fakt posiadania przez TP 100% udzia ł ów PTK powoduje, ż e Spó ł ka ma decyduj ą cy wp ł yw na sk ł ad osobowy organów PTK i w konsekwencji na prowadzon ą przez ni ą polityk ę . Zarz ą d PTK Zgodnie z art. 201 ksh, zarz ą d PTK (podobnie jak zarz ą d ka ż dej innej spó ł ki z o.o.) prowadzi sprawy spó ł ki i reprezentuje j ą na zewn ą trz. Pe ł ni on wi ę c z jednej strony funkcj ę wykonawcz ą (realizuje decyzje i uchwa ł y wspólników, a tak ż e zadania i cele okre ś lone w umowie spó ł ki), z drugiej za ś podejmuje czynno ś ci decyzyjne i kieruje bie żą c ą prac ą spó ł ki. Jednocze ś nie, zarz ą d ponosi wobec wspólników (pami ę ta ć nale ż y, ż e w chwili obecnej jedynym wspólnikiem PTK jest TP) odpowiedzialno ść za w ł a ś ciw ą realizacj ę postawionych Spó ł ce celów, w tym za zgodno ść z wytycznymi wspólników prowadzonej przez Spó ł k ę dzia ł alno ś ci (pismo PTK z dnia 11 maja 2004r.). 11 Zarz ą d PTK, zgodnie z umow ą za ł o ż ycielsk ą spó ł ki powo ł ywany jest i odwo ł ywany przez Rad ę Nadzorcz ą . Rada Nadzorcza PTK Rada Nadzorcza PTK (dalej jako RN) sprawuje sta ł y nadzór nad dzia ł alno ś ci ą spó ł ki we wszystkich obszarach prowadzonej przez ni ą dzia ł alno ś ci. Do jej szczególnych kompetencji i obowi ą zków nale żą natomiast m.in.: • powo ł anie, odwo ł ywanie albo zawieszanie z wa ż nych powodów w czynno ś ciach poszczególnych lub wszystkich cz ł onków Zarz ą du , • udzielania Zarz ą dowi zgody na zawieranie umów sprzeda ż y i dostawy, umów kredytowych i po ż yczki, umów o nabycie papierów warto ś ciowych, umów o ś wiadczenie us ł ug na rzecz spó ł ki, umów najmu i dzier ż awy, umów sponsoringowych, umów reklamowych, darowizny (warto ść umów okre ś lona uchwa łą RN), • zatwierdzania polityki rozwoju oraz d ł ugoterminowych planów gospodarczych , • zatwierdzania rocznych planów finansowych. Kompetencje RN nie s ą wi ę c ograniczone do nast ę pczej kontroli dzia ł alno ś ci PTK, ale dotycz ą tak ż e wyznaczania kierunków tej dzia ł alno ś ci. Pami ę ta ć trzeba, ż e RN jako organ kolegialny podejmuje uchwa ł y w drodze g ł osowania. W efekcie po ś redni wp ł yw na decyzje RN i w efekcie na przebieg g ł osowania ma ten kto decyduje o sk ł adzie osobowym organu. Zgodnie z postanowieniami umowy za ł o ż ycielskiej PTK, wg stanu na dzie ń 14 maja 2003r. (a wi ę c w pocz ą tkowej fazie prowadzonego post ę powania), jej RN powo ł ywana by ł a przez Zgromadzenie Wspólników i sk ł ada ł a si ę z sze ś ciu cz ł onków. Trzech cz ł onków Rady powo ł ywa ł a TP, której przys ł ugiwa ł o tak ż e uprawnienie do wskazania spo ś ród cz ł onków RN jej przewodnicz ą cego. Uchwa ł y RN by ł y przyj ę te je ż eli za uchwa łą g ł osowa ł o co najmniej czterech cz ł onków RN. Przy czym, w razie równej ilo ś ci g ł osów, decyduj ą cy znaczenie mia ł g ł os przewodnicz ą cego, wyznaczonego jak wcze ś niej wskazano przez TP. W chwili obecnej natomiast, zgodnie z tre ś ci ą umowy PTK ustalonej uchwa łą nr 15/2005 Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników PTK z dnia 23 grudnia 2005r., RN nadzorcza sk ł ada si ę z co najmniej trzech cz ł onków wybieranych uchwa łą Zgromadzenia Wspólników (czyli faktycznie przez TP). Przewodnicz ą cego RN wybiera bezpo ś rednio Zgromadzenie Wspólników. Uchwa ł y RN podejmowane s ą bezwzgl ę dn ą wi ę kszo ś ci ą g ł osów. 4 W momencie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania do TP nale ż a ł o 66% udzia ł ów PTK. 12 Z powy ż szego wynika, ż e faktyczny wp ł yw na uchwa ł y i dzia ł alno ść RN PTK ma wi ę c TP, poprzez posiadany wp ł yw na jej sk ł ad osobowy. Powi ą zania osobowe Pomi ę dzy TP i PTK istniej ą tak ż e powi ą zania osobowe (faktyczne). Niejednokrotnie w sk ł ad organów PTK powo ł ywane by ł y bowiem osoby zajmuj ą ce w chwili powo ł ania lub uprzednio miejsce w organach TP. Przyk ł adowo, wg stanu na dzie ń 31 stycznia 2004 r. (wyja ś nienia PTK z dnia 8 marca 2004 r.) w RN PTK zasiadali Pan Marek Józefiak Prezes Zarz ą du TP (sprawowa ł funkcj ę Przewodnicz ą cego RN PTK) oraz Pan Bruno Duthoit cz ł onek Zarz ą du TP ds. Sprzeda ż y i Marketingu (by ł cz ł onkiem RN PTK). GK TP jako jeden organizm gospodarczy Abstrahuj ą c od istniej ą cych pomi ę dzy TP i PTK powi ą za ń formalnych i osobowych, w tym znacz ą cego wp ł ywu TP na sk ł ad organów PTK, zauwa ż y ć nale ż y, i ż TP jako spó ł ka dominuj ą ca Grupy Kapita ł owej TP przygotowuje strategie dzia ł ania i wyznacza kierunki dzia ł alno ś ci dla wszystkich przedsi ę biorców – cz ł onków GK. W efekcie, TP decyduje tak ż e o dzia ł alno ś ci podejmowanej przez PTK. Dzia ł ania podejmowane przez Spó ł k ę ś wiadcz ą , o traktowaniu GK TP, w wyznaczonym zakresie jako jednego organizmu gospodarczego oraz o wiod ą cej (nadrz ę dnej) roli TP w jej ramach. O wiod ą cej roli Spó ł ki w strukturach GK TP ś wiadczy chocia ż by tre ść „Raportu Rocznego TP za 2001r.”, gdzie wyznaczono nast ę puj ą ce cele strategiczne GK TP, decyduj ą c w ten sposób o kierunkach dzia ł alno ś ci cz ł onków Grupy: - utrzymanie i umocnienie pozycji lidera w zakresie us ł ug, jako ś ci i udzia ł u w rynku telekomunikacyjnym, - uzyskanie jednej trzeciej rynku telefonii komórkowej, - osi ą gni ę cie pozycji lidera na rynku us ł ug transmisji danych i łą czy dzier ż awionych, - zdobycie pozycji preferowanego dostawcy us ł ug internetowych i multimedialnych, - przekszta ł cenie TP SA w organizacj ę sprawn ą , efektywn ą zdoln ą sprosta ć potrzebom i oczekiwaniom klientów. Przywództwo TP w Grupie to tak ż e dzia ł ania Spó ł ki, których celem jest realizacja przez Grup ę wskazanych przez TP za ł o ż e ń (celów). Wyrazem przywódczej roli TP w Grupie jest [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 1, za łą cznik nr 1]. Wyra ź na jest wi ę c przywódcza (decyduj ą ca) rola TP w realizacji przyj ę tego Programu rozwoju GK TP. 13 Dodatkowo, wskaza ć mo ż na, i ż decyzj ą nr 267 Cz ł onka Zarz ą du TP S.A. ds. Marketingu – Bruno Duthoit z dnia 31 grudnia 2001r. powo ł any zosta ł [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 2, za łą cznik nr 1]. W efekcie, w strukturach TP ustalana by ł a strategia sprzeda ż y us ł ug PTK przez TP, jak i dzia ł ania, które PTK podejmowa ć b ę dzie dokonuj ą c sprzeda ż y us ł ug TP. II. TP jako autor strategii rynkowej GK TP Dzia ł ania TP, podejmowane w ramach Grupy i w odniesieniu do jej poszczególnych cz ł onków, obejmuj ą tak ż e przygotowywanie szczegó ł owych analiz rynkowych i strategii dla cz ł onków Grupy. Wobec przedmiotu prowadzonego post ę powania wskaza ć nale ż y na analizy i strategie przygotowane przez TP i zatwierdzane przez cz ł onków jej Zarz ą du, a dotycz ą ce segmentu telefonii komórkowej. Stanowi ą one potwierdzenie istnienia silnych zwi ą zków w ramach GK TP. 1. Analiza otoczenia konkurencyjnego, Strategia Pionu Obs ł ugi Kluczowych Klientów 2001- 2004 – w dokumencie [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 3, za łą cznik nr 1]. 2. fragment dokumentu uzyskany w toku przeprowadzonego w TP przeszukania obejmuj ą cy strony 212-307 – w dokumencie [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 4, za łą cznik nr 1]. 3. zatwierdzony uchwa łą [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 5, za łą cznik nr 1]. 4. Strategia Grupy Kapita ł owej TP S.A. na rynku Nowej Ekonomii , Pawe ł Rzepka – Prezes Zarz ą du, Pozna ń 8 grudnia 2000r. – dokument wskazuje, ż e [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 6 za łą cznik nr 1]. 5. Wprowadzenie do projektu, Fixed Mobile Internet Convergence , Warszawa 2000 - w dokumencie [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 7 za łą cznik nr 1]. III. Wspó ł praca TP i PTK w zakresie sprzeda ż y produktów Przygotowane w strukturach TP strategie dzia ł ania i rozwoju PTK podlega ł y wdro ż eniu. Przyk ł adem takiej realizacji i jednocze ś nie, wyrazem ś cis ł ej wspó ł pracy pomi ę dzy PTK i TP oraz ś wiadectwem du ż ego wp ł ywu TP na prowadzon ą przez PTK polityk ę handlow ą jest wspó ł praca w pomi ę dzy TP i PTK w zakresie sprzeda ż y oferowanych przez nich produktów. 14 Zasady wspó ł pracy Z ustale ń poczynionych w toku prowadzonego post ę powania antymonopolowego wynika, i ż pracownikom TP powierzono kontakt w imieniu ca ł ej GK TP z Kluczowymi Klientami Spó ł ki (dalej jako KK). Powodowa ł o to potrzeb ę opracowania przez TP procedury wspó ł pracy pomi ę dzy TP i PTK w tym zakresie oraz wskazania celów sprzeda ż y produktów PTK przez pracowników TP. W efekcie w strukturach TP przygotowano szereg dokumentów reguluj ą cych ww. kwestie. Tytu ł em przyk ł adu wskaza ć mo ż na na nast ę puj ą ce opracowania: 1. Raport ze wspó ł pracy TP S.A. POKK (PKB) z PTK Centertel w 2001r. , TP, Pion Klientów Biznesowych - w dokumencie przedstawiono [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 8, za łą cznik nr 1]. 2. Analiza zasobów, Strategia Pionu Obs ł ugi Kluczowych Klientów 2002-2004 – w opracowaniu wskazano na [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 9, za łą cznik nr 1]. 3. The rules for sale of PTK Centertel products and services by TP S.A. Key Accounts Leading Managers – dokument okre ś la [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 10, za łą cznik nr 1]. 4. Dopasowanie oferty, Strategia Pionu Obs ł ugi Kluczowych Klientów 2002-2004 , dokument przygotowany w Pionie Klientów Biznesowych TP (21 stycznia 2002r.), okre ś la [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 11, za łą cznik nr 1]. 5. „Mobile Cash” – Project of total attack on Key Account mobile Market - dokument przygotowany przez Pion Klientów Biznesowych TP, 9 lipca 2002r., zgodnie z jego tre ś ci ą [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 12, za łą cznik nr 1]. Realizacja wspó ł pracy Z uzyskanych w toku prowadzonego post ę powania informacji wynika, i ż g ł ówne za ł o ż enia przedstawionego w ww. dokumentach modelu wspó ł pracy, opieraj ą cego si ę na sprzeda ż y przez pracowników TP produktów PTK wprowadzone zosta ł y w ż ycie. W efekcie, oferta przygotowana przez pracowników Pionu Klientów Biznesowych TP dotyczy ć mog ł a i niejednokrotnie dotyczy ł a nie tylko us ł ug TP, ale tak ż e us ł ug innych spó ł ek Grupy, w tym us ł ug telefonii mobilnej ś wiadczonych przez PTK. Fakt podejmowania dzia ł a ń tego rodzaju potwierdzi ł a TP w pi ś mie z dnia 13 maja 2004r., gdzie wskaza ł a, ż e niejednokrotnie oferty w zakresie telefonii komórkowej s ą opracowywane bezpo ś rednio przez TP. 15 W ś ród ofert ś wiadcz ą cych o prowadzeniu przez pracowników TP sprzeda ż y us ł ug innych cz ł onków GK TP wymieni ć mo ż na nast ę puj ą ce [nazwy przedsi ę biorców, do których skierowane zosta ł y oferty stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa TP]: 1. Oferta ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych dla [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 13a, za łą cznik nr 1]– oferta obejmuje [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 13b, za łą cznik nr 1], 2. Oferta telefonii komórkowej dla [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 14, za łą cznik nr 1], sierpie ń 2000r., 2. Oferta telefonii komórkowej dla [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 15a, za łą cznik nr 1], 3 sierpnia 2001r.,oferta dotyczy us ł ug [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 15b, za łą cznik nr 1], 3. Oferta w zakresie telefonii komórkowej dla [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 16a, za łą cznik nr 1], 8 luty 2002r., oferta [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 16b, za łą cznik nr 1], 4. Oferta na telefoni ę komórkow ą w sieci Idea dla [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 17, za łą cznik nr 1], 27 marca 2002r., 5. Oferta w zakresie telefonii komórkowej dla [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 18, za łą cznik nr 1], marzec 2002r. O wp ł ywie TP na dzia ł alno ść handlow ą PTK ś wiadczy tak ż e stwierdzona praktyka przekazywania do wiadomo ś ci TP ofert kierowanych przez PTK do KK Spó ł ki. Dzia ł anie takie stwierdzone zosta ł o w przypadku oferty skierowanej do [tajemnica przedsi ę biorstwa PTK, za łą cznik nr 2]. IV. TP jako stra ż nik interesów GK TP Wspó ł praca w ramach GK TP wyra ż a si ę tak ż e na innych polach. Wsz ę dzie zauwa ż alna jest jednak wiod ą ca rola TP w GK TP. Spó ł ka jak si ę wydaje czuwa nad powodzeniem ca ł ej Grupy. W toku post ę powania ustalono, ż e spó ł ki-cz ł onkowie GK TP wymieniaj ą si ę informacjami dotycz ą cymi obs ł ugiwanych przez poszczególnych przedsi ę biorców klientów ( ś wiadczy o tym [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 19, za łą cznik nr 1]). Z uzyskanych od TP dokumentów [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 20, za łą cznik nr 1], wynika tak ż e, i ż przedstawiciele TP w toku prowadzonych z KK spotka ń staraj ą si ę uzyska ć informacje dotycz ą ce nie tylko wykorzystywanych przez klienta us ł ug telefonii stacjonarnej, ale tak ż e ewentualnych potrzeb w zakresie telefonii komórkowej. Ponadto, zwróci ć nale ż y uwag ę na fakt, i ż niektóre umowy zawierane przez TP i przewiduj ą ce okre ś lone nak ł ady inwestycyjne ze strony Spó ł ki, zak ł adaj ą uprzywilejowanie 16 (lub wy łą czno ść ) spó ł ek-cz ł onków Grupy w zakresie ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych klientowi, z którym zosta ł a zawarta tego rodzaju umowa. Wskaza ć mo ż na przyk ł adowo na [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 21, za łą cznik nr 1]. Jej § 4 pkt. 4 (cz ęść dotycz ą ca zobowi ą za ń klienta) stanowi, ż e [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 22, za łą cznik nr 1]. Nie mo ż e przy tym budzi ć w ą tpliwo ś ci fakt, i ż ww. zobowi ą zanie dotyczy nie tylko samej TP i ś wiadczonych przez ni ą us ł ug, ale tak ż e us ł ug ś wiadczonych przez inne spó ł ki Grupy. Ś wiadczy o tym [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 23, za łą cznik nr 1]. Podobne wnioski wyp ł ywaj ą z [tajemnica przedsi ę biorstwa TP, pkt 24, za łą cznik nr 1]. Zauwa ż y ć jednak nale ż y, ż e postanowie ń tego rodzaju nie zawieraj ą umowy zawierane przez PTK. Z zebranego przez UOKiK w toku przeprowadzonego post ę powania materia ł u dowodowego wynika, ż e TP anga ż uje swoje si ł y i ś rodki w prace nad polityk ą rynkow ą ca ł ej Grupy TP, a poprzez podejmowane dzia ł ania stara si ę zabezpiecza ć jej interesy. Poprzez swoich pracowników TP wp ł ywa na warunki sprzeda ż y us ł ug PTK. Podkre ś lenia wymaga tak ż e wp ł yw TP na sk ł ad zarz ą du PTK, organu który faktycznie decyduje o kierunku podejmowanych przez tego przedsi ę biorc ę dzia ł a ń . W oparciu o ww. stan faktyczny, Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Ustawa nie definiuje expressis verbis poj ę cia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Jedynie jej art. 4 pkt 4 okre ś la formy, poprzez które porozumienie mo ż e si ę urzeczywistnia ć , wskazuj ą c i ż ilekro ć w ustawie jest mowa o porozumieniach, to rozumie si ę przez to: - umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, - uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, - uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Przyj ę ta w ustawie ww. konstrukcja pozwala wi ę c na obj ę cie zakresem zakazu wynikaj ą cego z art. 5 ustawy wszelkich przejawów takiej wspó ł pracy przedsi ę biorców (lub ich zwi ą zków), która b ą d ź ma na celu, b ą d ź której skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. 17 Rozwa ż aj ą c porozumienie jako form ę kooperacji mi ę dzy przedsi ę biorcami i /lub ich zwi ą zkami zauwa ż y ć nale ż y, i ż antykonkurencyjne porozumienie mo ż e zosta ć zawarte jedynie przez odr ę bne i autonomiczne podmioty. Niezale ż no ść przedsi ę biorców jest warunkiem sine qua non zakwalifikowania podejmowanej przez nich wspó ł pracy do kategorii porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Wynika to w szczególno ś ci z form, w których realizowane jest porozumienie (umowy, inne czynno ś ci i uzgodnienia pomi ę dzy przedsi ę biorcami lub zwi ą zkami przedsi ę biorców, b ą d ź uchwa ł y zwi ą zków przedsi ę biorców). Niezale ż no ść przedsi ę biorców - cz ł onków porozumienia jako warunek konieczny istnienia porozumienia ustalono tak ż e na gruncie prawa europejskiego. Wskazuje si ę , ż e porozumieniem (…) jest dwu- lub wielostronna czynno ść prawna, na mocy której przynajmniej jedna ze stron dobrowolnie zobowi ą zuje si ę do okre ś lonego dzia ł ania lub zaniechania, rezygnuj ą c tym samym z pe ł ni lub cz ęś ci swej swobody dzia ł ania na rzecz innej strony . 5 Wymóg niezale ż no ś ci cz ł onków porozumienia potwierdzony zosta ł tak ż e w praktyce orzeczniczej organów Unii Europejskiej. Zgodnie z przyj ę t ą lini ą orzecznicz ą art. 81 Traktatu (zakazuj ą cy zawierania antykonkurencyjnych porozumie ń ) stosuje si ę tylko do porozumie ń mi ę dzy niezale ż nymi przedsi ę biorstwami Nie znajduje on natomiast zastosowania do porozumie ń mi ę dzy przedsi ę biorstwami, które z ekonomicznego punktu widzenia nale ż y uzna ć za jednolity organizm gospodarczy. Nie ma przy tym znaczenia, czy oba podmioty maj ą osobowo ść prawn ą i traktowane s ą jako odr ę bne przedsi ę biorstwa z prawnego punktu widzenia. Istotne jest jedynie, czy przedsi ę biorstwa zachowuj ą si ę w sposób samodzielny na rynku 6 . Znaczenie dla oceny tej samodzielno ś ci mo ż e mie ć natomiast nawet fakt zobowi ą zania jednego z przedsi ę biorców do realizacji instrukcji drugiego (por. sprawa C- 73/95, Vivo Europe BV p. Komisji; sprawa 15-74, Centrafarm BV p. Sterling Drug Inc; sprawa 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd p. Komisji, wyrok S ą du Pierwszej Instancji z dnia 11 grudnia 2003r., T-59/99 w sprawie Marlines S.A. p. Komisja). Z powy ż szego wynika, ż e zakazane antykonkurencyjne porozumienie zawarte mo ż e by ć jedynie pomi ę dzy niezale ż nymi podmiotami , tj. takimi, które samodzielnie decydowa ć mog ą o podejmowanej przez siebie dzia ł alno ś ci, w tym o przyst ą pieniu lub nie do okre ś lonego porozumienia b ą d ź o zawarciu umowy. Tym samym, rozwa ż aj ą c istnienie konkretnego porozumienia w pierwszej kolejno ś ci wykaza ć nale ż y, ż e decyzja o wspó ł pracy 5 Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996, str. 25 6 Na podstawie Dawid Mi ą sik, Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ą , www.firmainfo.pl 18 w ramach porozumienia zosta ł a (mog ł a by ć ) podj ę ta przez przedsi ę biorc ę niezale ż nie. W ś ród mo ż liwych rodzajów niezale ż no ś ci przedsi ę biorców wskaza ć nale ż y niezale ż no ść formaln ą oraz niezale ż no ść materialn ą stron porozumienia. Niezale ż no ść formalna wyst ę puje wówczas, gdy przedsi ę biorcy, których dzia ł ania s ą przedmiotem oceny, nie nale żą do tej samej grupy kapita ł owej. O niezale ż no ś ci w sensie materialnym mo ż na mówi ć , w przypadku, gdy pomimo przynale ż no ś ci do jednej grupy kapita ł owej, przedsi ę biorcy dysponuj ą zakresem samodzielno ś ci w kszta ł towaniu swojej polityki rynkowej 7 . Wobec wskazanej wcze ś niej, niezb ę dnej dla mo ż liwo ś ci zawarcia porozumienia niezale ż no ś ci przedsi ę biorców – stron porozumienia, konieczne jest rozwa ż enie czy mo ż liwe jest zawarcie porozumienia mi ę dzy podmiotami – cz ł onkami tej samej grupy kapita ł owej. Przepisy ustawy nie wy łą czaj ą spod zakazu zawierania porozumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym (art. 5 ust. 1 ustawy) dzia ł a ń podejmowanych przez przedsi ę biorców skupionych w jednej grupie kapita ł owej. Nieuprawnionym przy tym jest twierdzenie, ż e ustawodawca nie przewidzia ł dzia ł a ń , które mog ą by ć podejmowane w ramach takiej grupy skoro art. 13 pkt 6 ustawy (Dzia ł Trzeci Koncentracja przedsi ę biorców) dotyczy koncentracji dokonywanej przez podmioty nale żą ce do jednej grupy kapita ł owej. Tym samym, uzna ć nale ż y, ż e ocenie z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji podlegaj ą wszystkie porozumienia przedsi ę biorców, w tym przedsi ę biorców - uczestników jednej grupy kapita ł owej, je ż eli ich celem lub skutkiem takiego jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Zdaniem Prezesa Urz ę du takiego celu lub skutku nie da si ę bowiem wykluczy ć , gdy przedsi ę biorcy, którym zarzuca si ę zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia dzia ł aj ą w ramach jednej grupy kapita ł owej. Z porozumieniem takim mamy do czynienia w sytuacji, gdy zwarte przez takich przedsi ę biorców porozumienie, okre ś laj ą ce wspó ł prac ę mi ę dzy nimi oddzia ł uje równocze ś nie na stosunki gospodarcze i konkurencj ę na zewn ą trz grupy 8 . Jednocze ś nie jednak, jako ż e porozumienie musi by ć wynikiem umowy, decyzji lub praktyki uzgodnionej, zachodz ą cej mi ę dzy odr ę bnymi i autonomicznymi podmiotami gospodarczymi, a nie wynikiem jednostronnego post ę powania pojedynczego 7 El ż bieta Modzelewska-W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów komentarz, Twigger, Warszawa 2002r., str. 42 8 Por wyrok SN I CKN 1036/98 „ograniczenia w stosowaniu ustawy antymonopolowej dotycz ą relacji pomi ę dzy firm ą dominuj ą c ą a podmiotami zale ż nymi, natomiast w przypadku oddzia ł ywania zachowa ń przedsi ę biorców 19 przedsi ę biorstwa 9 , to dokonuj ą c oceny antykonkurencyjnego charakteru porozumienia zawartego w ramach grupy kapita ł owej organ antymonopolowy przeprowadzi ć powinien w pierwszej kolejno ś ci analiz ę stopnia autonomii przedsi ę biorców w kreowaniu jej zachowa ń rynkowych, w szczególno ś ci swobod ę dzia ł ania przedsi ę biorców zale ż nych w stosunkach z przedsi ę biorc ą nad nimi dominuj ą cym. Zdarzy ć si ę bowiem mo ż e sytuacja, w której domniemany cz ł onek zakazanego porozumienia faktycznie nie móg ł decydowa ć o przyst ą pieniu lub nie przyst ą pieniu do takiego porozumienia. Brak swobody w tym zakresie wy łą cza w ocenie Prezesa UOKiK mo ż liwo ść penalizacji zarzucanych takiemu przedsi ę biorcy dzia ł a ń . Z powy ż szego wynika, i ż w ś wietle przepisów obowi ą zuj ą cego prawa mo ż liwe jest zawarcie porozumienia w ramach jednej grupy kapita ł owej. Kwalifikacja prawna takiego dzia ł ania powinna jednak zosta ć poprzedzona badaniem niezale ż no ś ci cz ł onków grupy - stron porozumienia. Ustawa nie dokonuje klasyfikacji porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , ze wzgl ę du na charakter jego uczestników. Jednak ż e w literaturze ustalono podstawowy podzia ł porozumie ń i wskazano na ich dwa rodzaje 10 : - porozumienia horyzontalne (poziome) – porozumienia zawierane zwykle mi ę dzy konkurentami, obejmuj ą ce wspó ł prac ę pomi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na tym samym szczeblu obrotu lub obrotów (podstawowe rodzaje to porozumienia cenowe, kontyngentowe i podzia ł owe), oraz – porozumienia wertykalne (pionowe) – obejmuj ą ce wspó ł prac ę pomi ę dzy przedsi ę biorcami (partnerami rynkowymi) dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu (podstawowe rodzaje to systemy dystrybucji wy łą cznej, selektywnej, franchising, porozumienia licencyjne). Odnosz ą c si ę do ww. podzia ł u zauwa ż y ć nale ż y, ż e nie ma on charakteru normatywnego, jako ż e wynika on z doktryny a nie obowi ą zuj ą cego prawa. Art. 5 ustawy, reguluj ą cy kwestie zakazanych porozumie ń nie odnosi si ę bowiem do relacji w jakich znajdowa ć si ę mog ą przedsi ę biorcy – uczestnicy porozumienia, w tym do kwestii rynków dzia ł ania tych podmiotów oraz ich wzajemnej konkurencyjno ś ci. Jedynym kryterium zastosowania regulacji art. 5 ustawy do wspó ł dzia ł ania przedsi ę biorców jest jego na zewn ą trz holdingu (grupy kapita ł owej) podlegaj ą one ocenie z punktu widzenia przes ł anek mog ą cych prowadzi ć do uznania okre ś lonej praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę ”. 9 Wyrok ETS w sprawie C-73/95, Vivo Europe BV p. Komisji 10 Na podstawie: Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , Urz ą d Antymonopolowy, Warszawa 1996, str. 39 20 antykonkurencyjny cel lub skutek. Nie maj ą wi ę c znaczenia dla oceny prawnej porozumienia ani stosunki pomi ę dzy uczestnikami porozumienia, ani uczestnictwo w tym samym rynku produktowym. Takie stanowisko odnajdujemy równie ż w europejskim prawie konkurencji i dotychczasowej praktyce organów wspólnotowych. Komisja Europejska wskaza ł a, i ż zakaz zawierania porozumie ń dotyczy tak ż e przedsi ę biorców, którzy co prawda nie s ą konkurentami, ale posiadaj ą znacz ą c ą pozycj ę rynkow ą albo ich wspó ł praca mog ł aby wywo ł ywa ć wzgl ę dem osób trzecich problemy zwi ą zane z ograniczeniem mo ż liwo ś ci dost ę pu do rynku (patrz pkt 24, Wytycznych w sprawie stosowania art. 81 TWE do porozumie ń kooperacyjnych, 2001/C 3/02). Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du dopu ś ci ł mo ż liwo ść zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę pomi ę dzy nie-konkurentami. Maj ą c na uwadze powy ż sze rozwa ż ania, po zapoznaniu si ę ze zgromadzonym w sprawie materia ł em dowodowym, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e dzia ł ania TP i PTK polegaj ą ce na wspólnym ustalaniu b ą d ź wyst ę powaniu przez ww. przedsi ę biorców do klientów biznesowych z ofert ą handlow ą , która uzale ż nia przyznanie korzystniejszych – ni ż zawarte w cennikach obu operatorów warunków wspó ł pracy od podpisania umów o ś wiadczenie us ł ug telekomunikacyjnych zarówno z TP jak i PTK - ze wzgl ę du na brak swobody i niezale ż no ś ci w tym zakresie po stronie PTK, nie mog ą zosta ć zakwalifikowane jako porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wspólne oferty TP i PTK nie s ą bowiem zdaniem Prezesa UOKiK wynikiem niedozwolonego porozumienia, ale silnych i konsekwentnych dzia ł a ń TP, jako spó ł ki dominuj ą cej w GK TP. Wyrazem pozycji jak ą TP zajmuje w strukturach Grupy, w tym jej pozycji wobec PTK jest wp ł yw jaki posiada na okre ś lanie kierunków dzia ł a ń tego przedsi ę biorcy, w tym mo ż liwo ść szczegó ł owego ustalania jego polityki handlowej. Dokonuj ą c oceny przedmiotowej sprawy Prezes UOKiK nie móg ł pomin ąć chocia ż by faktu, ż e oferty PTK nie tylko prezentowane s ą klientom przez pracowników TP, ale s ą one tak ż e przez nich przygotowywane. Poprzez przyj ę ty system sprzeda ż y produktów spó ł ek - cz ł onków GK TP, TP zapewni ł a sobie przecie ż , na co wskazano ju ż w ustaleniach, mo ż liwo ść samodzielnego przygotowywania ofert na us ł ugi PTK i wyst ę powania z nimi do klientów. Zauwa ż y ć przy tym trzeba, ż e promocja us ł ug PTK przez TP zwi ą zana jest z rosn ą c ą atrakcyjno ś ci ą us ł ug telefonii mobilnej i jednoczesnym wzrostem zainteresowania tymi 21 us ł ugami. Promuj ą c us ł ugi Centertela, Spó ł ka stara si ę zminimalizowa ć straty zwi ą zane z rosn ą c ą popularno ś ci ą telefonii mobilnej i zwi ą zanym z tym spadkiem zainteresowania us ł ugami telefonii stacjonarnej. Dodatkowo, dokonuj ą c oceny wp ł ywu TP na dzia ł ania PTK nie mo ż na pomin ąć faktu posiadania przez Spó ł k ę 100% udzia ł ów PTK. Tym bardziej, ż e na gruncie europejskiego prawa konkurencji przyjmuje si ę domniemanie, ż e wi ę kszo ść posiadanych udzia ł ów ś wiadczy o posiadaniu rzeczywistej kontroli nad spó ł k ą zale ż n ą . Posiadaj ą c kontrolny pakiet udzia ł ów Spó ł ka ma przecie ż mo ż liwo ść decydowania o sk ł adzie osobowym organów PTK (RN i za jej po ś rednictwem Zarz ą du) i w ten sposób po ś rednio oddzia ł ywania na dzia ł alno ść PTK. Wp ł ywu TP nie nale ż y jednak uto ż samia ć z ca ł kowitym ubezw ł asnowolnieniem PTK. Wp ł yw ten rozci ą ga si ę bowiem jedynie na pewne, zidentyfikowane przez TP strategiczne obszary rynku us ł ug telekomunikacyjnych, najistotniejsze kluczowe decyzje, w najwi ę kszym stopniu wp ł ywaj ą ce na dzia ł ania (kierunki dzia ł a ń ) przedsi ę biorcy na rynku. Te, które dotycz ą strategii dzia ł ania, czyli kombinacji celów, do których firma zmierza oraz ś rodków (zasad post ę powania), za pomoc ą których stara si ę je osi ą gn ąć . 11 PTK jest w tym zakresie swoistego rodzaju narz ę dziem TP do osi ą gania okre ś lonych przez Spó ł k ę celów rynkowych ca ł ej GK TP. Maj ą c na uwadze powy ż sze Prezes UOKiK uzna ł , ż e w niniejszej sprawie nie istnieje przedmiot post ę powania w znaczeniu prawnym. W jego ocenie bowiem, koordynacja dzia ł a ń przedsi ę biorców – cz ł onków Grupy, to nie efekt zawarcia przez nich niedozwolonego, antykonkurencyjnego porozumienia, ale skutek istniej ą cych powi ą za ń w ł a ś cicielskich. TP, poprzez podejmowane przez siebie dzia ł ania wp ł ywa na dzia ł alno ść PTK, w tym decyduje o jej zaanga ż owaniu w okre ś lone przedsi ę wzi ę cia Grupy. Skutkiem tego jest, ż e w zakresie, w jakim TP mo ż e wp ł ywa ć na dzia ł ania swoich spó ł ek zale ż nych (w tym PTK), nie mo ż na mówi ć o ich niezale ż no ś ci. Jednocze ś nie, brak tej niezale ż no ś ci powoduje, ż e w tym zakresie nie jest mo ż liwe zawarcie pomi ę dzy Spó ł k ą a cz ł onkami jej grupy antykonkurencyjnego porozumienia. Podj ę cie okre ś lonych dzia ł a ń przez spó ł ki-córki TP nie jest bowiem wynikiem ich autonomicznej decyzji, np. co do kierunków prowadzonej dzia ł alno ś ci, ale skutkiem okre ś lonych zale ż no ś ci kapita ł owych. W ocenie Prezesa UOKiK, brak odpowiedniej swobody jednego z domniemanych uczestników porozumienia w przedmiotowej sprawie, wy łą cza mo ż liwo ść dokonania jej 11 Pismo TP z dnia 13 maja 2004r. 22 merytorycznego rozstrzygni ę cia w oparciu o art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zgodnie z przepisami ustawy Prezes Urz ę du mo ż e wyda ć nast ę puj ą ce rodzaje rozstrzygni ęć merytorycznych: • decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazaniu jej zaniechanie, • decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzeniu zaniechanie jej stosowania, b ą d ź te ż • decyzj ę o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Ka ż de z ww. rozstrzygni ęć , ze swej istoty wymaga merytorycznego rozpatrzenia sprawy, a wi ę c ustosunkowania si ę do postawionych zarzutów opieraj ą cych si ę na przepisach prawa materialnego (w przedmiotowej sprawie jest to art.5 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy). W ka ż dym z ww. orzecze ń organ musi szczegó ł owo zbada ć dzia ł ania oraz odnie ść si ę szczegó ł owo do istoty zarzucanego czynu. Dokonanie takiej merytorycznej oceny w przedmiotowym przypadku nie jest jednak mo ż liwe (i nie by ł o mo ż liwe ju ż w momencie wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania), ze wzgl ę du na stopie ń w jakim dzia ł ania PTK, w zakresie prowadzonej polityki handlowej zale ż ne s ą od odpowiednich decyzji TP. Wobec powy ż szego post ę powanie prowadzone przez Prezesa UOKiK w sprawie zawarcia przez TP i PTK niedozwolonego prawem porozumienia uzna ć nale ż a ł o za bezprzedmiotowe. Ustawa nie reguluje bezpo ś rednio kwestii bezprzedmiotowo ś ci post ę powania. W tym zakresie odsy ł a zgodnie z art. 80 ustawy do przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1969r. kodeks post ę powania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm., dalej jako kpa). Z literalnego brzmienia art. 105 § 1 kpa wynika, ż e je ś li post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji pa ń stwowej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Umorzenie z powodu bezprzedmiotowo ś ci jest obowi ą zkiem, nie uprawnieniem na ł o ż onym na organ administracji Przes ł ank ą umorzenia post ę powania jest brak jakiegokolwiek z elementów w odniesieniu co do strony podmiotowej jak i przedmiotowej post ę powania. Z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995 r., SA/ Ł d 2424/94, ONSA 1996/2/80). Przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, a zostanie ujawniona dopiero w trakcie tocz ą cego si ę przed organem 23 post ę powania. Tym samym nale ż y post ę powanie umorzy ć , gdy ż od momentu wszcz ę cia by ł o bezprzedmiotowe. (wyrok NSA z dnia 14 maja 1998 r. I SA/Kr 1141/97). Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Monika Bychowska Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuj ą : 1. Wojciech Kubicki Piotr Komosa Pe ł nomocnicy PTK Centertel sp. z o.o. Kancelaria Walosi ń ski, Kubicki i Komosa Kancelaria Radców Prawnych i Adwokata Sp.p. ul. Skierniewicka 10 a 01-230 Warszawa 2. El ż bieta Barembruch Pe ł nomocnik Polkomtel S.A. Kancelaria Prawnicza A. Ca ł us, A. Kratiuk, M. Szmalter i Wspólnicy sp.k. ul. Mokotowska 4/6 00-641 Warszawa 3. S ł awomir Dudzik Pe ł nomocnik PTC sp. z o.o. T.Studnicki, K.P ł eszka, Z. Ć wi ą kalski, J.Górski sp.k. ul. Jab ł onowskich 8 31-114 Kraków 4. Henryk Roma ń czuk Ma ł gorzata Modzelewska de Raad Pe ł nomocnicy TP S.A. Wierzbowski Eversheds sp.k. Centrum Jasna 24 ul. Jasna 14/16a 00-041 Warszawa 25