DOK-49/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK2-410/2/05/SCH Warszawa, 29 maja 2006 r. Decyzja Nr DOK - 49/06 I. Na podstawie art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje dzia ł anie Polskiego Zwi ą zku Pi ł ki No ż nej z siedzib ą w Warszawie oraz Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, poprzez zagwarantowanie Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. prawa pierwsze ń stwa do uzyskania wy łą cznej licencji na wykonywanie praw do transmisji telewizyjnych meczów pi ł ki no ż nej w lidze polskiej na krajowym rynku obrotu prawami do transmisji telewizyjnych meczów pi ł ki no ż nej w lidze polskiej, za porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę , o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy i stwierdza zaniechanie jego stosowania z dniem 2 lutego 2005 r. II. Na podstawie art. 101 ust.1 pkt 1, w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 6, ustawy z dnia 15 grudnia 2000r o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Polski Zwi ą zek Pi ł ki No ż nej z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 443 998,73 z ł (s ł ownie: czterysta czterdzie ś ci trzy tysi ą ce dziewi ęć set dziewi ęć dziesi ą t osiem z ł otych, siedemdziesi ą t trzy grosze), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. III. Na podstawie art. 101 ust.1 pkt 1, w zwi ą zku z art. 5 ust. 1 pkt 6, ustawy dnia 15 grudnia 2000r o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 7 368 712,05 z ł (s ł ownie: siedem milionów trzysta sze ść dziesi ą t osiem tysi ę cy siedemset dwana ś cie z ł otych, pi ęć groszy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. IV. Na podstawie art. 75, w zwi ą zku z art. 72 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowi ą zuje Polski Zwi ą zek Pi ł ki No ż nej z siedzib ą w Warszawie do zwrotu Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów post ę powania antymonopolowego w kwocie 12 932 z ł (s ł ownie: dwana ś cie tysi ę cy dziewi ęć set trzydzie ś ci dwa z ł ote). V. Na podstawie art. 75, w zwi ą zku z art. 72 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowi ą zuje Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie do zwrotu Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kosztów post ę powania antymonopolowego w kwocie 12 932 z ł (s ł ownie: dwana ś cie tysi ę cy dziewi ęć set trzydzie ś ci dwa z ł ote). Uzasadnienie W dniu 30 wrze ś nia 2004 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej jako Prezes UOKiK, Prezes Urz ę du lub organ antymonopolowy) wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy zasady obrotu prawami do transmisji meczów pi ł ki no ż nej w Polsce nie naruszaj ą przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000r o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 – dalej Ustawa), w zwi ą zku z powzi ę ciem informacji mog ą cych wskazywa ć na udzielanie przez Polski Zwi ą zek Pi ł ki No ż nej (dalej PZPN lub Zwi ą zek) licencji na transmisje meczów pi ł ki no ż nej, w stosunku do których PZPN jest dysponentem praw medialnych, w sposób naruszaj ą cy Ustaw ę . W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du zapozna ł si ę m. in. ze statutem PZPN i innymi dokumentami wskazuj ą cymi Zwi ą zek jako podmiot uprawniony do dysponowania prawami medialnymi do meczów reprezentacji Polski oraz meczów krajowych polskich klubów pi ł ki no ż nej. Zapoznano si ę równie ż z umowami zawartymi przez PZPN w przedmiocie wykonywania ww. praw, m.in. z umow ą zawart ą 27 lipca 2000 r. z Polsk ą Korporacj ą Telewizyjn ą Sp. z o.o. (obecnie Canal+ Cyfrowy, w zwi ą zku z przeniesieniem 28 lutego 2002 r. praw i obowi ą zków wynikaj ą cych z umowy z Polskiej Korporacji Telewizyjnej na Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. – dalej Canal+ lub Spó ł ka), której przedmiotem by ł o wykonywanie wy łą cznych praw medialnych do meczów krajowych rozgrywanych przez polskie kluby pi ł karskie w ramach dwóch najwy ż szych klas rozgrywkowych, Pucharu Polski oraz Pucharu Ligi Polskiej w sezonach 2001/2002 do 2004/2005. Umowa przewidywa ł a mo ż liwo ść jej przed ł u ż enia na kolejne sezony, przyznaj ą c Canal+ prawo pierwsze ń stwa do zawarcia umowy na sezony 2005/2006 do 2008/2009. Ponadto, Prezes Urz ę du zapozna ł si ę z warunkami og ł oszonego przez PZPN przetargu na prawa audiowizualne dotycz ą ce ligi polskiej na sezony 2005/2006 do 2007/2008. W zaproszeniu do przetargu poinformowano oferentów, i ż Canal+ zosta ł o przyznane prawo pierwsze ń stwa do nabycia pakietu transmisji „na ż ywo”, zgodnie z umow ą zawart ą przed og ł oszeniem przetargu. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w ś wietle zebranego w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym materia ł u dowodowego, s ą przes ł anki do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. Przyznanie prawa pierwsze ń stwa do nabycia praw do transmisji telewizyjnych „na ż ywo” meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej jednemu z nadawców telewizyjnych mog ł o, zdaniem Prezesa Urz ę du, prowadzi ć do ograniczania dost ę pu lub eliminowania z rynku obrotu prawami do transmisji pozosta ł ych nadawców telewizyjnych. 2 W zwi ą zku z powy ż szym, postanowieniem z dnia 12 lipca 2005 r., wszcz ę to z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z zawarciem przez PZPN i Canal+ porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku obrotu prawami do transmisji meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej, polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub na eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem poprzez zagwarantowanie Canal+ prawa pierwsze ń stwa do uzyskania wy łą cznej licencji na wykonywanie praw do transmisji telewizyjnych meczów pi ł ki no ż nej w lidze polskiej, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 Ustawy. W toku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Strony post ę powania: PZPN jest zwi ą zkiem sportowym o zasi ę gu ogólnokrajowym, dzia ł aj ą cym w dziedzinie pi ł ki no ż nej. PZPN dzia ł a na podstawie ustawy z dnia 18 stycznia 1996 r. o kulturze fizycznej (Dz. U. Nr 81 z 2001 r., poz. 889 z pó ź n. zm.), ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. Nr. 79 poz. 855 z pó ź n. zm.), statutów FIFA (Mi ę dzynarodowej Federacji Pi ł ki No ż nej), UEFA (Europejskiej Federacji Pi ł ki No ż nej) i PZPN. Do zada ń PZPN nale ż y m.in. przygotowywanie i zg ł aszanie reprezentacji narodowej i innych zespo ł ów reprezentacyjnych do udzia ł u w rozgrywkach mi ę dzynarodowych, organizowanie i prowadzenie ogólnokrajowego systemu rozgrywek pi ł karskich i pucharowych we wszystkich kategoriach wiekowych dla wy ł onienia Mistrza Polski, zdobywcy Pucharu Polski, Pucharu Ligi oraz Superpucharu, a tak ż e zawodów mi ę dzypa ń stwowych i mi ę dzynarodowych. Na mocy § 14 ust. 1 statutu PZPN, Zwi ą zek jest wy łą cznym w ł a ś cicielem wszelkich praw maj ą tkowych i niemaj ą tkowych do spotka ń mi ę dzypa ń stwowych i mi ę dzynarodowych reprezentacji Polski w ró ż nych kategoriach wiekowych oraz do prowadzonych przez PZPN rozgrywek pi ł karskich, a w szczególno ś ci praw telewizyjnych, reklamowych i marketingowych realizowanych odno ś nie do powy ż szych spotka ń i rozgrywek za po ś rednictwem dost ę pnych ś rodków audiowizualnych, radiowych, d ź wi ę kowych, Internetu i wszelkich innych istniej ą cych obecnie oraz w przysz ł o ś ci ś rodków technicznych. Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. jest spó ł k ą zale ż n ą Groupe Canal+ S.A. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Canal+ Cyfrowy jest rozprowadzanie p ł atnych programów telewizyjnych przez satelitarn ą platform ę cyfrow ą „Cyfra+”, tworzenie kana ł ów telewizyjnych: kana ł ów typu Premium emituj ą cych filmowe premiery telewizyjne oraz transmisje sportowe (Canal+, Canal+ Film, Canal+ Sport), Ale Kino! (kana ł filmowy), Planete (kana ł dokumentalny), ZigZap (kana ł dla m ł odzie ż y), MiniMini (kana ł dzieci ę cy). W ramach procesu tworzenia powy ż szych kana ł ów Canal+ Cyfrowy nabywa licencje na prawa do emisji filmów, wydarze ń sportowych i innych utworów audiowizualnych. Canal+ w niewielkim zakresie produkuje tak ż e w ł asne audycje, które zamieszcza w programach telewizyjnych. Audycje produkowane przez Canal+ to g ł ównie transmisje z rozgrywek pi ł karskich ligi polskiej, magazyny o 3 tematyce sportowej oraz spoty autopromocyjne. Canal+ prowadzi równie ż dzia ł alno ść na rynku produkcji filmowej, finansuj ą c przedsi ę wzi ę cia i projekty kinematograficzne. Mecze ligowe pi ł karskiej ekstraklasy rozgrywane s ą przez dru ż yny klubów zakwalifikowanych do wyst ę powania w tej klasie rozgrywkowej w danym sezonie. Obecnie w pi ł karskiej ekstraklasie gra 16 dru ż yn. Rozgrywki ligowe odbywaj ą si ę w systemie ka ż dy z ka ż dym spotkanie-rewan ż , a zatem dru ż yny ekstraklasy rozgrywaj ą łą cznie 240 spotka ń w sezonie. Rozgrywki odbywaj ą si ę w cyklu rocznym i ko ń cz ą si ę wy ł onieniem Mistrza Polski. Mecze drugiej ligi odbywaj ą si ę w analogicznym systemie do rozgrywek w ekstraklasie. Obecnie w pi ł karskiej II lidze wyst ę puje 18 dru ż yn, co oznacza, i ż dru ż yny te rozgrywaj ą w sezonie 306 spotka ń . Rozgrywki ko ń cz ą si ę wy ł onieniem dru ż yn uprawnionych do wyst ę powania w sezonie nast ę pnym w ekstraklasie. Puchar Polski w pi ł ce no ż nej jest rozgrywanym co roku turniejem, ko ń cz ą cym si ę wy ł onieniem zdobywcy Pucharu. Prawo startu w Pucharze ma ka ż da dru ż yna bior ą ca udzia ł w rozgrywkach ka ż dej polskiej klasy rozgrywkowej. Kluby z ni ż szych lig uczestnicz ą w lokalnych eliminacjach, a ich finali ś ci graj ą w rundzie wst ę pnej. Wygrani przechodz ą do II rundy i graj ą w 8 grupach licz ą cych po 4 zespo ł y. W ka ż dej grupie wszystkie zespo ł y gra ł y ze sob ą , po dwa mecze z jedn ą dru ż yn ą (u siebie i na wyje ź dzie). Najlepsze dwie dru ż yny z ka ż dej grupy awansuj ą do 1/8 fina ł u, nast ę pnie najlepsi kolejno do ć wier ć fina ł u, pó ł fina ł u i fina ł u. Łą cznie, w fazie grupowej i fina ł owej do rozegrania jest 126 meczów. Rozgrywki o Puchar Ligi Polskiej po raz ostatni odby ł y si ę w sezonie 2001/2002. Obowi ą zuj ą cy obecnie model obrotu prawami do transmisji meczów pi ł ki no ż nej w lidze polskiej charakteryzuje si ę trzema zasadniczymi cechami. Po pierwsze licencje na transmisje s ą licencjami łą cznymi. Kluby pi ł karskie, b ę d ą ce pierwotnymi w ł a ś cicielami praw maj ą tkowych i niemaj ą tkowych do rozgrywanych przez siebie spotka ń nie udzielaj ą licencji na ich transmisj ę samodzielnie, lecz wspólnie, za po ś rednictwem Zwi ą zku. Skutkiem przyj ę cia takiego rozwi ą zania jest koncentracja po stronie poda ż y i wyeliminowanie konkurencji po tej stronie rynku. Po drugie, udzielana licencja jest licencj ą wy łą czn ą . Nabywca jest uprawniony do wykorzystywania praw b ę d ą cych przedmiotem licencji z wy łą czeniem jakichkolwiek innych podmiotów, gdy ż ani zbywca licencji, ani jej nabywca nie mog ą bez zgody kontrahenta udziela ć dodatkowych licencji podmiotom trzecim. Skutkiem wy łą czno ś ci jest wyeliminowanie aktualnej konkurencji po stronie popytowej rynku, jako ż e nabywc ą praw mo ż e by ć tylko jeden podmiot. Pozostaje jedynie konkurencja potencjalna o nabycie praw na wy łą czno ść na kolejne okresy obj ę te licencj ą . Trzeci ą cech ą przyj ę tego modelu licencyjnego jest wieloletnio ść udzielanych licencji. Licencje obowi ą zuj ą wi ę cej ni ż jeden sezon rozgrywkowy. W zale ż no ś ci od okresu, na jaki przyznana jest licencja, na odpowiednio d ł ugo zostaje utrwalona pewna struktura rynku, z jednym aktywnym uczestnikiem po stronie popytu do ś wiadczaj ą cym jedynie konkurencji potencjalnej ze strony innych mo ż liwych nabywców chc ą cych wej ść na rynek, którzy chwilowo pozostaj ą wykluczeni z obrotu. 4 Transmisje meczów pi ł ki no ż nej nale żą do tzw. tre ś ci Premium . Tre ś ciami typu Premium s ą audycje o szczególnej atrakcyjno ś ci dla widza, pomagaj ą ce nadawcom budowa ć lojalno ść wobec stacji. Do tre ś ci Premium nale żą m.in. telewizyjne premiery filmowe oraz transmisje wa ż nych wydarze ń sportowych (Olimpiady, Mistrzostwa Ś wiata, Rozgrywki Pi ł karskie, i in.). Posiadanie w ofercie tre ś ci typu Premium decyduje o pozycji nadawców telewizyjnych na rynku nadawania programów telewizyjnych przyci ą gaj ą c widzów i reklamodawców. Dla nadawców kana ł ów otwartych (bezp ł atnych) tre ś ci Premium stanowi ą istotny element rywalizacji o reklamodawców, kieruj ą cych si ę w swoich wyborach wska ź nikami ogl ą dalno ś ci oraz grupami docelowymi, do których zamierzaj ą dotrze ć . Dla nadawców kana ł ów kodowanych (p ł atnych) posiadanie w ofercie tre ś ci Premium stanowi kluczowy element zach ę cenia widzów do wykupienia subskrypcji. Transmisje meczów pi ł ki no ż nej odgrywaj ą dla nadawców telewizyjnych rol ę szczególn ą . S ą wyj ą tkowo odró ż nialne przez widzów, co skutkuje brakiem substytucyjno ś ci tych transmisji z transmisjami innych wydarze ń sportowych. Jest to pochodn ą faktu, i ż w Polsce, podobnie jak w wi ę kszo ś ci krajów europejskich, pi ł ka no ż na jest traktowana jako sport „narodowy” i cieszy si ę du ż ym zainteresowaniem nie tylko w ś ród osób regularnie interesuj ą cych si ę sportem. Charakterystycznymi cechami wszystkich transmisji sportowych s ą „krótka ż ywotno ść ” – widzowie s ą z regu ł y zainteresowani jedynie transmisjami „na ż ywo” - oraz wyra ź nie ograniczona substytucyjno ść wydarze ń sportowych - widzowie chc ą cy obejrze ć konkretne wydarzenie sportowe, rzadko zadowol ą si ę transmisj ą innych rozgrywek czy zawodów. Nawet w ramach dyscypliny takiej jak pi ł ka no ż na, która, jak wskazano, cieszy si ę znacznie wi ę kszym zainteresowaniem ni ż pozosta ł e dyscypliny sportowe, wida ć wyra ź ne podzia ł y pod wzgl ę dem atrakcyjno ś ci dla widzów transmisji poszczególnych rozgrywek. Transmisje meczów pi ł ki no ż nej dru ż yn krajowych ciesz ą si ę zainteresowaniem niezale ż nym od zainteresowania meczami w ligach zagranicznych czy te ż w europejskich rozgrywkach pucharowych. Dla nadawców telewizyjnych, zw ł aszcza posiadaj ą cych w swojej ofercie kana ł y sportowe, mo ż liwo ść transmitowania rozgrywek krajowych, a przynajmniej meczów w których graj ą polskie kluby pi ł karskie, w decyduj ą cy sposób wp ł ywa na budow ę wizerunku stacji posiadaj ą cej ofert ę atrakcyjn ą dla widza. Transmisje meczów pi ł ki no ż nej, a zw ł aszcza rozgrywek najpopularniejszych, s ą po żą dane przez nadawców telewizyjnych ze wzgl ę du na ich zdolno ść do przyci ą gania znacznej widowni o okre ś lonym, po żą danym przez reklamodawców profilu spo ł ecznym (m ęż czy ź ni m ł odzi i w ś rednim wieku, o ponadprzeci ę tnej sile nabywczej lub s ł abo utrwalonych zwyczajach konsumenckich) oraz regularno ść tych rozgrywek, która znakomicie trafia w potrzeby odpowiedniego u ł o ż enia ramówki telewizyjnej oraz pozwala przywi ą za ć widza do stacji. Powy ż sze znalaz ł o swoje potwierdzenie w przeprowadzonym przez Prezesa Urz ę du w toku post ę powania antymonopolowego badaniu poziomu substytucyjno ś ci poszczególnych rozgrywek pi ł karskich na szczeblu hurtowym (nadawcy) i detalicznym (widzowie). W ś wietle stanowiska nadawców telewizyjnych, o które zwróci ł si ę Prezes Urz ę du, poszczególne kategorie rozgrywek nie s ą substytucyjne na poziomie hurtowym. Posiadanie w ofercie transmisji rozgrywek lig zagranicznych lub europejskich nie wp ł ywa na stopie ń zainteresowania nadawców nabyciem praw do transmisji 5 rozgrywek pi ł karskiej ekstraklasy. Podobnie, badanie preferencji konsumentów, przeprowadzone na zlecenie Prezesa Urz ę du, pokaza ł o, i ż krajowe rozgrywki ligowe ciesz ą si ę wyra ź nie odmiennym zainteresowaniem widzów w stosunku do pozosta ł ych rozgrywek pi ł karskich. Prawa do transmisji nabywaj ą nadawcy telewizyjni. Potencjalnym nabywc ą mo ż e by ć ka ż dy nadawca telewizyjny, niezale ż nie od platformy na jakiej dzia ł a, ani zakresu prowadzonej dzia ł alno ś ci. Maj ą c jednak ż e na wzgl ę dzie znaczne koszty zwi ą zane z nabyciem licencji (wynikaj ą ce z ograniczonej poda ż y oraz du ż ej atrakcyjno ś ci produktu) oraz konieczno ść posiadania odpowiedniego zaplecza technicznego dla zapewnienia nale ż ytej eksploatacji nabywanych praw (zw ł aszcza transmisji „na ż ywo”), jedynie najwi ę ksi nadawcy telewizyjni maj ą realn ą mo ż liwo ść nabycia licencji. Nadawcami tymi na rynku polskim s ą w szczególno ś ci: TVP, TVN, Polsat oraz Canal+. Korzystaj ą c z przys ł uguj ą cego Zwi ą zkowi wy łą cznego prawa do dysponowania ww. prawami odno ś nie do organizowanych przez Zwi ą zek rozgrywek, PZPN zawar ł 27 lipca 2000 r. umow ę licencyjn ą z Polsk ą Korporacj ą Telewizyjn ą Sp. z o.o. (dalej Umowa) przyznaj ą c ą PKT wy łą czn ą licencj ę na wykonywanie praw medialnych do rozgrywek pi ł karskich dwóch najwy ż szych klas rozgrywkowych polskiej ligi, Pucharu Polski oraz Pucharu Ligi Polskiej. W dniu 28 lutego 2002 r. prawa wynikaj ą ce z Umowy zosta ł y przeniesione na Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. Nale ż y w tym miejscu zauwa ż y ć , i ż przedmiotowe prawa by ł y przez ca ł y okres obowi ą zywania licencji eksploatowane przez t ę sam ą stacj ę telewizyjn ą „Canal+”. Prawa te obejmowa ł y wszelkie wy łą czne prawa do udost ę pniania dowolnej widowni przebiegu ka ż dego z meczów pi ł karskich w ca ł o ś ci lub cz ęś ci, jak równie ż wy łą czno ść na tzw. dost ę p do informacji na wszelkich polach eksploatacji (dalej Prawa). Licencj ę przyznano na okres od sezonu 2000/2001 (w przypadku meczów ligowych), 2001/2002 (mecze Pucharu Polski) i 2002/2003 (mecze Pucharu Ligi Polskiej) do sezonu 2004/2005. Umowa przewidywa ł a mo ż liwo ść obj ę cia licencj ą sezonów 2005/2006 do 2008/2009. Sposób obj ę cia licencj ą sezonów 2005/2006 do 2008/2009 okre ś lony zosta ł w art. 5 Umowy , który „nieodwo ł alnie przyznaje PKT [Canal+] prawo pierwsze ń stwa do uzyskania wy łą cznej licencji na wykonywanie Praw w sezonach 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009” (dalej Prawo pierwokupu). Prawo pierwokupu mia ł o zosta ć wykonane w nast ę puj ą cy sposób: w przypadku otrzymania przez PZPN w czasie trwania Umowy oferty nabycia Praw lub uzyskania licencji na wykonywanie Praw PZPN by ł zobowi ą zany do pisemnego zawiadomienia Canal+ o takiej ofercie, wskazuj ą c jej warunki, najpó ź niej w terminie 60 dni, lecz nie wcze ś niej ni ż 90 dni przed wyga ś ni ę ciem Umowy. W terminie 30 dni od otrzymania zawiadomienia Canal+ móg ł poinformowa ć PZPN o wykonaniu prawa pierwokupu, wobec czego PZPN zobowi ą zany by ł zawrze ć now ą umow ę o udzieleniu wy łą cznej licencji na okres obj ę ty prawem pierwokupu, na warunkach takich, jak okre ś lone w najkorzystniejszej ofercie z ł o ż onej PZPN w dobrej wierze przez jakikolwiek inny podmiot. 15 listopada 2004 r. PZPN zaprosi ł nadawców telewizyjnych i internetowych do udzia ł u w przetargu na prawa audiowizualne do meczów ligowych na sezony od 2005/2006 do 2007/2008. PZPN zaoferowa ł udzielenie licencji na nast ę puj ą ce pakiety praw: 1. Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego, obejmuj ą cy nast ę puj ą ce prawa i obowi ą zki: 6 • Prawo do transmisji telewizyjnych wszystkich meczów ekstraklasy w sezonie (240 meczów) na ż ywo oraz wielokrotnych retransmisji tych meczów w ci ą gu sezonu, w którym mecze te zosta ł y rozegrane, • Prawo i zobowi ą zanie do wyprodukowania programu skrótów z meczów danej kolejki ligowej, zawieraj ą cego nieograniczon ą liczb ę migawek z meczów o nieograniczonym czasie trwania danej migawki, który mog ą zosta ć wyemitowane w sobot ę lub w niedziel ę wieczorem danego tygodnia kolejki, • Prawo do transmisji telewizyjnych 15 meczów na sezon rozgrywanych w ramach polskiej II ligi, wybranych wg uznania licencjobiorcy na 2 tygodnie przed danym meczem, na ż ywo oraz wielokrotnych retransmisji tych meczów w ci ą gu sezonu, w którym mecze te zosta ł y rozegrane, • Licencjobiorca otrzymywa ł wy łą czno ść na prawa obj ę te licencj ą , za wyj ą tkiem praw przyznanych innym licencjobiorcom w ramach pozosta ł ych pakietów, • W celu osi ą gni ę cia „pe ł nej” wy łą czno ś ci, na wszelkie transmisje na ż ywo i w pe ł nej d ł ugo ś ci trwania meczów, oferenci na Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego mogli sk ł ada ć dodatkowe oferty na Pakiet Meczów Derby (okre ś lony poni ż ej), • Licencjobiorca by ł zobowi ą zany do podj ę cia szeregu dzia ł a ń zwi ą zanych z ugruntowaniem renomy polskiej Ekstraklasy (stosowanie elementów graficznych, emisja zwiastunów, spotów reklamowych, wywiadów telewizyjnych zwi ą zanych z meczami itp.). Wszystkich potencjalnych oferentów na Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego poinformowano, i ż na podstawie umów zawartych pomi ę dzy PZPN i Canal+ przed wystosowaniem zaproszenia do przetargu, Canal+ zosta ł o przyznane szczególne prawo z ł o ż enia oferty na ww. pakiet, tj. posiada ł jednostronn ą opcj ę nabycia praw obj ę tych pakietem na takich warunkach, jak najbardziej korzystne dla PZPN warunki zaoferowane przez któregokolwiek z innych oferentów. 2. Pakiet Meczów Derby, obejmuj ą cy nast ę puj ą ce prawa i obowi ą zki: • Prawo do transmisji telewizyjnych 6 meczów w sezonie, wybranych przez licencjobiorc ę spo ś ród 12 meczów zakwalifikowanych do kategorii derby przez PZPN w porozumieniu z licencjobiorc ą Pakietu G ł ównego Transmituj ą cego oraz licencjobiorc ą Pakietu Meczów Derby na pocz ą tku danego sezonu. Licencjobiorca ma prawo do transmisji na ż ywo oraz jednej powtórki pe ł nej d ł ugo ś ci najpó ź niej do czwartku nast ę puj ą cego po kolejce ligowej, w ci ą gu której rozegrano dany mecz Derby. Mecz Derby oznacza mecz pomi ę dzy dwoma klubami pochodz ą cymi z tego samego regionu geograficznego w Polsce (np. Polonia Warszawa przeciw Legii Warszawa, Wis ł a Kraków przeciw Cracovii Kraków), • Licencjobiorca otrzymuje wy łą czno ść na prawa obj ę te licencj ą , za wyj ą tkiem praw przyznanych innym licencjobiorcom w ramach pozosta ł ych pakietów, • Licencjobiorca jest zobowi ą zany do podj ę cia szeregu dzia ł a ń zwi ą zanych z ugruntowaniem renomy polskiej Ekstraklasy (stosowanie elementów graficznych, 7 emisja zwiastunów, spotów reklamowych, wywiadów telewizyjnych zwi ą zanych z meczami itp.). 3. Pakiet Niedzielnego Programu Skrótów, obejmuj ą cy nast ę puj ą ce prawa i obowi ą zki: • Prawo do wyprodukowania i emisji programu skrótów zawieraj ą cego migawki z meczów poszczególnych kolejek ligowych, o maksymalnym czasie trwania migawek 8 minut na mecz i o łą cznym czasie trwania 1,5 godziny. Program mo ż e zosta ć wyemitowany najwcze ś niej godzin ę od ko ń ca ostatniego meczu kolejki. • Licencjobiorca otrzymuje wy łą czno ść na prawa obj ę te licencj ą , za wyj ą tkiem praw przyznanych innym licencjobiorcom w ramach pozosta ł ych pakietów, • Licencjobiorca jest zobowi ą zany do podj ę cia szeregu dzia ł a ń zwi ą zanych z ugruntowaniem renomy polskiej Ekstraklasy (stosowanie elementów graficznych, emisja zwiastunów, spotów reklamowych, wywiadów telewizyjnych zwi ą zanych z meczami itp.). 4. Pakiet Forum Dyskusyjnego – Forum dyskusyjne ma by ć ekskluzywnym programem, którego tre ść ma stanowi ć analizowanie bie żą cej kolejki ligowej ekstraklasy z ekspertami ds. pi ł ki no ż nej, pi ł karzami i przedstawicielami w ł adz pi ł ki no ż nej. Pakiet obejmuje nast ę puj ą ce prawa i obowi ą zki: • Prawo do emisji fragmentów z 3 meczów na kolejk ę ligow ą , wybranych przez licencjobiorc ę w ramach Forum Dyskusyjnego, • PZPN podejmuje si ę zapewnienia udzia ł u pi ł karzy oraz przedstawicieli ekstraklasy w Forum dyskusyjnym, • Licencjobiorca jest zobowi ą zany do podj ę cia szeregu dzia ł a ń zwi ą zanych z ugruntowaniem renomy polskiej Ekstraklasy (stosowanie elementów graficznych, emisja zwiastunów, spotów reklamowych, wywiadów telewizyjnych zwi ą zanych z meczami itp.). 5. Pakiet na Zamkni ę ty Kr ą g, obejmuj ą cy nast ę puj ą ce prawa i obowi ą zki: • Prawo do transmisji 3 meczów na kolejk ę ligow ą na ż ywo i w pe ł nej d ł ugo ś ci na du ż ych ekranach (tzn. emisja kinowa), wybranych przez licencjobiorc ę , pod warunkiem, ż e: − Tylko mecze transmitowane na ż ywo przez licencjobiorc ę Pakietu G ł ównego Transmituj ą cego mog ą by ć przedmiotem Pakietu na Zamkni ę ty Kr ą g, − Transmisje nie b ę d ą mia ł y miejsca w lub blisko miasta zespo ł u gospodarzy bior ą cych udzia ł w meczu b ę d ą cym przedmiotem transmisji, • Licencjobiorca jest zobowi ą zany do zabezpieczenia ograniczenia widowni do 1000 osób, transmisja dost ę pna b ę dzie wy łą cznie za op ł at ą za wej ś cie, widzowie z zewn ą trz (ci, którzy nie zap ł acili za wej ś cie) nie b ę d ą mogli w ż aden sposób ogl ą da ć transmisji. 6. Pakiet Internetowy – obejmuj ą cy nast ę puj ą ce prawa i obowi ą zki: • Niewy łą czne prawo do wykorzystywania w Internecie materia ł ów filmowych z meczów, (do wyboru wg uznania licencjobiorcy), • Materia ł y filmowe mog ą by ć wykorzystywane najwcze ś niej po up ł ywie 1 godziny od ko ń ca danego meczu i. Materia ł mo ż e mie ć maksymaln ą d ł ugo ść 5 minut (do niedzieli 8 danej kolejki ligowej) i 10 minut od poniedzia ł ku nast ę puj ą cego po danej kolejce ligowej • Licencjobiorca zobowi ą zany jest zapewni ć , aby u ż ytkowanie tre ś ci nie umo ż liwia ł o nagrywania, ś ci ą gania, przesy ł ania lub innego rodzaju wykorzystywania tre ś ci przez konsumentów lub osoby trzecie. Zgodnie z pkt 3.2. zaproszenia do udzia ł u w przetargu, PZPN móg ł , wed ł ug w ł asnego uznania podj ąć w odniesieniu do ka ż dej oferty z ł o ż onej dla ka ż dego Pakietu m.in. nast ę puj ą ce dzia ł ania: a) odrzuci ć ofert ę bez konieczno ś ci podawania jakichkolwiek dodatkowych wyja ś nie ń , b) wezwa ć oferenta do ponownego z ł o ż enia oferty w przypadku, gdy taka oferta nie spe ł nia ł a wymogów b ą d ź oczekiwa ń PZPN wynikaj ą cych z zaproszenia do przetargu lub wymogów dotycz ą cych danego pakietu okre ś lonych w zaproszeniu do przetargu, przy czym ponownie z ł o ż ona oferta nie mog ł aby zawiera ć warunków mniej korzystnych dla PZPN ni ż oferta pierwotna, c) prowadzi ć dalsze negocjacje z oferentem w zwi ą zku ze z ł o ż on ą przez niego ofert ą w celu sformu ł owania przez oferenta nowej oferty o zmienionych warunkach, przy czym taka oferta o zmienionych warunkach nie mog ł aby zawiera ć warunków mniej korzystnych dla PZPN ni ż oferta pierwotna, d) wybra ć jedn ą ofert ę . Z protoko ł u z przetargu, sporz ą dzonego 14 marca 2005 r. nie wynika, aby opcje wskazane w lit. a- c znalaz ł y swoje zastosowanie. Oferty na zaoferowane licencje z ł o ż y ł y nast ę puj ą ce podmioty: Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. (Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego, Pakiet Meczów Derby, Pakiet Forum Dyskusyjnego), Telewizja Polsat S.A. (wszystkie pakiety, z wyj ą tkiem pakietu internetowego i Zamkni ę ty Kr ą g), Grupa Stacji Telewizyjnych TVN (Niedzielny Program Skrótów, Pakiet Dost ę pu do Informacji), Grupa Multimedialna Sp. z o.o. (TV Centrum - wszystkie pakiety, z wyj ą tkiem pakietu internetowego i Zamkni ę ty Kr ą g), Interia.pl S.A. (Pakiet internetowy), Onet S.A. (Pakiet internetowy), Agora S.A. (Pakiet internetowy), Multikino Sp. z o.o. (Pakiet Zamkni ę ty Kr ą g). Po zako ń czeniu post ę powania przetargowego poszczególne pakiety naby ł y podmioty, które zaoferowa ł y najwy ż sz ą cen ę za interesuj ą ce je pakiety: Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. (Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego, Pakiet Meczów Derby, Pakiet Forum Dyskusyjnego) – nadawca ten z ł o ż y ł ofert ę wy ż sz ą od ofert Telewizji Polsat S.A. i Grupy Multimedialnej Sp. z o.o., Grupa Stacji Telewizyjnych TVN (Niedzielny Program Skrótów, Pakiet Dost ę pu do Informacji), Multikino Sp. z o.o. (Pakiet Zamkni ę ty Kr ą g) oraz Onet S.A., Interia.pl S.A., Agora S.A. (Pakiety internetowe). W toku post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do najwi ę kszych nadawców telewizyjnych (TVP, Polsat, TVN) o okre ś lenie, jaki wp ł yw na decyzj ę o uczestnictwie lub oferowane warunki w przetargu na prawa audiowizualne do meczów ligowych mia ł o ujawnienie w przetargu na prawa przyznania przez PZPN prawa pierwokupu na wy łą czn ą licencj ę na transmisje w ramach Pakietu G ł ównego Transmituj ą cego spó ł ce Canal+. 9 Zdaniem TVP konstrukcja zaproszenia do przetargu wyra ź nie wskazywa ł a na uprzywilejowan ą pozycj ę Canal+ oraz sugerowa ł a nierówn ą konkurencj ę , co mia ł o decyduj ą cy wp ł yw na decyzj ę TVP o odst ą pieniu od uczestnictwa w przetargu. Telewizja Polsat stwierdzi ł a, i ż ujawnienie przyznania przedmiotowego prawa pierwokupu mia ł o po ś redni wp ł yw na uczestnictwo tego nadawcy w przetargu. Nadawca postanowi ł z ł o ż y ć swoja ofert ę pomimo ś wiadomo ś ci, i ż prawo pierwsze ń stwa przyznano jego rynkowemu konkurentowi, poniewa ż , zdaniem spó ł ki, prawa b ę d ą ce przedmiotem przetargu z pewno ś ci ą przyczyni ł yby si ę do uatrakcyjnienia oferty programowej tego podmiotu. W opinii Telewizji Polsat jej oferta przetargowa by ł a konkurencyjna, bardzo atrakcyjna pod wzgl ę dem programowym (ekspozycja rozgrywek zarówno w stacji otwartej jak i kodowanej), produkcyjnym (wieloletnie do ś wiadczenie w realizacji transmisji telewizyjnych z najwi ę kszych imprez sportowych) oraz finansowym. Po zako ń czeniu przetargu nadawca otrzyma ł jedynie krótk ą informacj ę , i ż jego oferta nie zosta ł a wybrana, bez podania szczegó ł ów i motywów takiej decyzji. Nadawca uwa ż a, i ż prawo pierwsze ń stwa przyznane w przetargu Canal+ nie stwarza ł o wszystkim uczestnikom tego przetargu takich samych warunków. W przypadku ofert zbli ż onych programowo i finansowo stawia ł o Canal+ w uprzywilejowanej pozycji. TVN wskaza ł , i ż zamiarem tego nadawcy by ł o ubieganie si ę jedynie o przyznanie pakietów dodatkowych, takich jak Pakiet Niedzielnego Programu Skrótów. Poniewa ż przetarg przewidywa ł , i ż obowi ą zki wspó ł pracy nabywcy Pakietu G ł ównego Transmituj ą cego z nabywc ą pakietów dodatkowych b ę d ą identyczne bez wzgl ę du na to, który podmiot nab ę dzie pakiet g ł ówny, z punktu widzenia tego nadawcy uprzywilejowanie wzgl ę dem nabycia Pakietu G ł ównego Transmituj ą cego jednego z oferentów by ł o rzecz ą neutraln ą . Stanowisko PZPN: PZPN podtrzyma ł swoje stanowisko wyra ż one w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego, kwestionuj ą ce legitymacj ę biern ą PZPN do wyst ę powania w przedmiotowym post ę powaniu z uwagi na fakt, i ż zdaniem Strony, nie podlega ona definicji „przedsi ę biorcy” zawartej w art. 4 pkt 1 Ustawy. Strona podnios ł a, i ż PZPN nie prowadzi dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1807 z pó ź n. zm.), gdy ż tak ą mo ż e by ć jedynie dzia ł alno ść handlowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y w celach zarobkowych i na w ł asny rachunek. PZPN stwierdzi ł , i ż udzielanie licencji na wykonywanie praw medialnych do meczów rozgrywanych w ramach prowadzonych przez PZPN rozgrywek ligowych jest wy łą cznie realizowaniem praw podmiotowych, których PZPN jest w ł a ś cicielem, nie za ś dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą . Ponadto o niezarobkowym charakterze prowadzonej dzia ł alno ś ci ma ś wiadczy ć przeznaczanie dochodu z tytu ł u udzielania licencji na realizacj ę celów statutowych Zwi ą zku. Zwi ą zek stwierdzi ł tak ż e, ż e prawo pierwokupu przyznane Canal+ w umowie z 27 lipca 2000 r. jest uregulowane przepisami prawa cywilnego, podnosz ą c, ż e przyznanie prawa pierwokupu jest na gruncie prawa polskiego bez ż adnych ogranicze ń dopuszczalne i jako takie nie mo ż e by ć kwestionowane, gdy ż post ę powanie stron pozostaje w zgodzie z tre ś ci ą art. 596 kc. PZPN wskaza ł , ż e w przygotowanym przetargu na prawa do transmisji meczów ligowych w sezonach 2005/2006 do 2007/2008 podzieli ł zakres udzielanej licencji na pakiety. Ś wiadczy ć to ma o 10 ś wiadomej dywersyfikacji praw udzielanych przez PZPN, dokonanej w celu stworzenia mo ż liwo ś ci ubiegania si ę o nie przez szeroki kr ą g potencjalnych oferentów. PZPN dopuszcza ł mo ż liwo ść udzielenia licencji na ka ż dy z pakietów innemu podmiotowi. Zwi ą zek wystosowa ł zaproszenia do udzia ł u w przetargu do szerokiego kr ę gu potencjalnych zainteresowanych, zaznaczaj ą c, i ż nie mia ł takiego obowi ą zku wynikaj ą cego z mocy prawa. Wszyscy odbiorcy zaproszenia mieli mo ż liwo ść z ł o ż enia oferty i zaproponowania warunków, na jakich gotowi byli korzysta ć z licencji udzielonej w ramach wybranego przez nich pakietu. Zdaniem PZPN by ł o to du ż e udogodnienie dla potencjalnych oferentów, poniewa ż mogli oni stosownie do swoich potrzeb i linii programowej danego nadawcy, dokona ć zakupu licencji na najbardziej atrakcyjne ich zdaniem i interesuj ą ce ich pakiety przedstawione w ofercie. Zdaniem Zwi ą zku, wiod ą cy nadawcy telewizyjni, tj. Canal+ i TVN, skorzystali z tej mo ż liwo ś ci i zakupili pakiety praw, którymi byli najbardziej zainteresowani. Jedynie Canal+ z ł o ż y ł kompletn ą ofert ę na Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego, w pe ł ni koresponduj ą c ą z wymaganiami PZPN przedstawionymi w zaproszeniu do udzia ł u w przetargu. Stanowisko TVN, wyra ż one w toku post ę powania antymonopolowego, ma potwierdza ć wnioskowanie strony. Nadawca ten stwierdzi ł , i ż warunki przetargu nie mia ł y ż adnego wp ł ywu na mo ż liwo ść nabycia przeze ń pakietu praw, którymi by ł zainteresowany, tj. Pakietu Skrótów, gdy ż ka ż dy nabywca Pakietu G ł ównego Transmituj ą cego by ł zobowi ą zany do wspó ł pracy z nabywc ą Pakietu Skrótów na takich samych zasadach. Zwi ą zek uwa ż a za oczywiste, i ż gdyby jego zamiarem by ł o ograniczanie dost ę pu lub eliminowanie z rynku jakiegokolwiek podmiotu, nie organizowa ł by przetargu skierowanego do szerokiego kr ę gu odbiorców. PZPN zaznaczy ł , i ż prawo pierwsze ń stwa przyznane Canal+ nie znalaz ł o swojego zastosowania, gdy ż oferta Canal+ by ł a od pocz ą tku wy ż sza od konkurentów. Zwi ą zek zakwestionowa ł równie ż stanowisko wyra ż one przez TVP w toku post ę powania antymonopolowego. TVP uzna ł a konstrukcj ę przetargu za wyra ź nie faworyzuj ą c ą Canal+, tymczasem, w opinii PZPN, nabycie przez uczestników przetargu okre ś lonych praw do transmisji ś wiadczy ć ma o tym, ż e Canal+ nie posiada ł w tym post ę powaniu pozycji uprzywilejowanej. Zdaniem strony, wynik przetargu wygl ą da ł by podobnie nawet w sytuacji, gdyby Canal+ nie przys ł ugiwa ł o prawo pierwsze ń stwa. Decyzja TVP o nieprzyst ą pieniu do przetargu mia ł a by ć ś wiadomym nieskorzystaniem z mo ż liwo ś ci z ł o ż enia oferty korzystniejszej od oferty Canal+. Dla PZPN istotna jest w tym miejscu okoliczno ść ograniczonych zasobów finansowych Canal+ wobec mo ż liwo ś ci TVP, co mog ł o w konsekwencji doprowadzi ć do zaoferowania przez TVP kwoty niemo ż liwej do zaakceptowania przez Canal+ i nabycia przez tego nadawc ę Pakietu G ł ównego Transmituj ą cego. Wyra ż one przez TVP zainteresowanie prawami do transmisji meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej sprawia, w ocenie PZPN, i ż decyzja tego nadawcy o wycofaniu si ę z uczestnictwa w przetargu staje si ę niezrozumia ł a. PZPN podzieli ł stanowisko Canal+, wyra ż one w toku post ę powania antymonopolowego, i ż do eliminacji konkurencji z rynku doj ść mo ż e jedynie w sytuacji, gdy w wyniku dzia ł a ń o charakterze kolektywnym dotychczas niezale ż nie dzia ł aj ą cy przedsi ę biorcy rezygnuj ą ca ł kowicie ze wspó ł zawodnictwa rynkowego. Zrezygnowanie przez TVP ze wspó ł zawodnictwa rynkowego mia ł o by ć za ś jedynie skutkiem w ł asnej decyzji tego przedsi ę biorcy, nie za ś dzia ł ania jakiegokolwiek innego podmiotu. 11 Ponadto, PZPN zakwestionowa ł definicj ę rynku w ł a ś ciwego przyj ę t ą przez Prezesa Urz ę du w niniejszym post ę powaniu. Opieraj ą c si ę na danych zawartych w raporcie z badania preferencji konsumentów, przeprowadzonego na zlecenie organu antymonopolowego, Zwi ą zek doszed ł do wniosku, i ż rynkiem w ł a ś ciwym dla sprawy powinien by ć rynek obrotu prawami do transmisji wszystkich meczów pi ł ki no ż nej, a nie jedynie meczów ligi polskiej. Kluczem dla takiej oceny s ą u ż yte w badaniu nast ę puj ą ce sformu ł owania: „pi ł ka no ż na stanowi oddzieln ą kategori ę produktow ą ” (str. 5 raportu), „pi ł ka no ż na tworzy wyra ź nie wyodr ę bnion ą kategori ę produktow ą , obejmuj ą c ą rozgrywki na zró ż nicowanym poziomie” (str. 7 raportu), a tak ż e „pozycja pi ł ki no ż nej w ś ród wybieranych przez respondentów programów telewizyjnych” (str. 8 raportu). Stanowisko Canal+: Strona odnios ł a si ę do wspólnotowych definicji porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , analizuj ą c postanowienia Traktatu Ustawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (dalej TWE), jak równie ż do orzecznictwa powsta ł ego na bazie art. 81 TWE. Canal+ wskaza ł , i ż na gruncie prawa wspólnotowego nie wszystkie umowy, nawet te zmierzaj ą ce do ograniczenia konkurencji, musz ą by ć uznane za faktycznie j ą ograniczaj ą ce. Prawo Wspólnotowe sankcjonowa ć ma tylko takie porozumienia, które maj ą odczuwalny wp ł yw na sytuacj ę rynkow ą , tj. w widoczny sposób wp ł ywaj ą np. na mo ż liwo ść sprzeda ż y lub dostawy. Dla oceny, czy dane porozumienie wp ł ywa na sytuacj ę na rynku przyjmowa ć ma si ę zazwyczaj kryterium ilo ś ciowe wskazuj ą ce na okre ś lone progi procentowe uczestnictwa danego przedsi ę biorcy w rynku. Kryterium ilo ś ciowe nie znajduje jednak zawsze, zdaniem Strony, swego zastosowania, gdy ż w niektórych sytuacjach dla zbadania odczuwalno ś ci na rynku ma si ę stosowa ć kryterium jako ś ciowe, badaj ą c kondycj ę ekonomiczn ą rynku w ł a ś ciwego dla danego porozumienia. Przytaczaj ą c kluczowe dla sprawy, zdaniem Spó ł ki, orzeczenia Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci, Societe Technique Miniere v. Machinenbau Ulm GmbH (C 56/65), Imperial Chemical Industries v. Komisja (C 48/69), Metro S.B. Grossmarkte GmbH v. Komisja (C 26/76) oraz United Brands Company i inni v. Komisja (C 27/76), Canal+ wskaza ł na konieczno ść wnikliwej analizy stanu faktycznego ka ż dej sprawy, koncentruj ą c si ę na ustaleniu celu umowy w kontek ś cie gospodarczym, w jakim b ę dzie stosowana oraz ocenie, czy ewentualny wp ł yw umowy na konkurencj ę jest znacz ą cy. Innymi s ł owy, zdaniem Spó ł ki, chodzi o wykazanie, ż e konkurencja zosta ł a faktycznie wyeliminowana, ograniczona lub naruszona w znacz ą cy sposób, tj., na rynku wyst ą pi ł skutek przedmiotowej praktyki. Canal+ stwierdzi ł , i ż nie mo ż na Spó ł ce przypisa ć dzia ł a ń zmierzaj ą cych do eliminacji innych podmiotów na rynku obrotu praw do transmisji meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej. Canal+, na równi z innymi przedsi ę biorcami ubiegaj ą cymi si ę o licencj ę , nie mia ł wp ł ywu na wybór oferty przez PZPN, prócz dok ł adania wszelkich stara ń , by oferta Spó ł ki by ł a atrakcyjna finansowo. Spó ł ka stwierdzi ł a, i ż nie podejmowa ł a dzia ł a ń , które, nawet potencjalnie, negatywnie wp ł ywa ł yby na decyzje swych konkurentów co do zasadno ś ci ubiegania si ę o licencj ę . Canal+, odnosz ą c si ę do prawa pierwokupu, stwierdzi ł , i ż nieprzyznanie go Spó ł ce nie spowodowa ł oby wi ę kszego zainteresowania ofert ą PZPN. Spó ł ka uwa ż a, ż e propozycje sk ł adane 12 przez PZPN innym podmiotom odnosz ą ce si ę do mo ż liwo ś ci transmisji meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej nie cieszy ł y si ę zainteresowaniem innych uczestników rynku. W ocenie zapisów umownych nale ż y, zdaniem Spó ł ki, uwzgl ę dni ć realia rynkowe z 2000 r., w którym dosz ł o do zawarcia przedmiotowej umowy. Wed ł ug informacji przekazanych Spó ł ce przez PZPN, w roku 2000 nie by ł o innych przedsi ę biorców zainteresowanych wykupem wy łą cznej licencji na transmisje meczów pi ł karskich ligi polskiej, za ś przed rokiem 2000 nie by ł o mo ż liwo ś ci zawarcia umowy wy łą czno ś ci licencji ze wzgl ę du na fakt, i ż w latach dziewi ęć dziesi ą tych prawami do transmisji dysponowa ł y poszczególne kluby sportowe, które indywidualnie uzgadnia ł y warunki finansowe z poszczególnymi podmiotami na rynku us ł ug telewizyjnych. PZPN przekona ł poszczególne kluby do scedowania na niego uprawnie ń , aby uzyska ć odpowiednio wysok ą cen ę za prawa do wy łą cznej licencji. Jedynie Canal+ wyrazi ł o zainteresowanie nabyciem scentralizowanej licencji wy łą cznej w roku 2000. Podejmuj ą c zobowi ą zanie uiszczenia znacznych op ł at za licencj ę w roku 2000, Canal+ zak ł ada ł , i ż dokonuje wieloletniej inwestycji. Wp ł ywy z licencji mia ł y by ć przeznaczone na stworzenie warunków do w ł a ś ciwego i atrakcyjnego przekazu transmisji z meczów pi ł karskich. Canal+ podj ął tym samym, zdaniem Spó ł ki, ryzyko gospodarcze, na które inne podmioty mog ł y nie by ć gotowe. Prawo pierwsze ń stwa do uzyskania licencji na sezony 2005/2006 do 2008/2009, jak twierdzi Spó ł ka, przyznano Canal+ w zamian za zapewnienie polskim klubom pi ł karskim ś rodków niezb ę dnych do funkcjonowania. Strona podkre ś li ł a, i ż brak zainteresowania uzyskaniem licencji nie wi ą za ł si ę z uprzywilejowanym traktowaniem Canal+, a jedynie z umiarkowanym zainteresowaniem innych przedsi ę biorców tego typu przekazem. Mia ł a to by ć ś wiadoma decyzja ekonomiczna uczestników rynku o braku zaanga ż owania w projekt, który z du ż ym prawdopodobie ń stwem nie przyniós ł by, zdaniem Spó ł ki, konkretnych zysków i nie pokry ł by wydatków zwi ą zanych z inwestycj ą odnosz ą c ą si ę do zawarcia umowy licencyjnej. Canal+ mia ł wype ł ni ć jedynie nisz ę rynkow ą , nie zniekszta ł caj ą c, ani nie wp ł ywaj ą c na kszta ł towanie si ę wolnej konkurencji na rynku. Ugruntowana pozycja rynkowa Spó ł ki ma by ć czynnikiem stabilizuj ą cym przedmiotowy rynek w ł a ś ciwy. Fakt ten, zdaniem Canal+, nie mo ż e by ć interpretowany w negatywny dla spó ł ki sposób, albowiem prowadzi ł oby to do sytuacji, w której ka ż da zawierana przez Canal+ umowa uwa ż ana by ł aby za praktyk ę antykonkurencyjn ą . Ewentualny wp ł yw kwestionowanego zapisu umownego na konkurencj ę nale ż y, zdaniem Strony, traktowa ć jako marginalny i zaliczy ć do kategorii de minimis . Przedmiotowy zapis mia ł by ć wynikiem szczególnej sytuacji na rynku w 2000 r., a faktyczny brak konkurencji wynika ć mia ł z optymalizacji kosztów i ś wiadomej decyzji przedsi ę biorców, nie za ś z wymuszenia zachowa ń rynkowych. Podobnie jak PZPN, Canal+ zakwestionowa ł przyj ę t ą w przedmiotowym post ę powaniu definicj ę rynku w ł a ś ciwego twierdz ą c, i ż rynkiem w ł a ś ciwym dla sprawy powinny by ć transmisje wszystkich rozgrywek pi ł ki no ż nej. Na rynku tym dzia ł aj ą nadawcy telewizyjni konkuruj ą c ze sob ą w zakresie oferty programowej obejmuj ą cej ró ż nego rodzaju rozgrywki pi ł ki no ż nej. Zdaniem Canal+ trudno sobie wyobrazi ć konsumenta, kibica pi ł ki no ż nej, który ogranicza si ę wy łą cznie do ogl ą dania transmisji meczów polskiej ekstraklasy. W opinii Spó ł ki, w budowaniu przez nadawc ę atrakcyjno ś ci 13 oferty programowej, na któr ą sk ł adaj ą si ę transmisje rozgrywek pi ł karskich istotne znaczenie odgrywa ć ma mo ż liwo ść oferowania ró ż norodnych rozgrywek w ramach jednej dyscypliny sportu. Canal+ stoi zatem na stanowisku, i ż substytutami transmisji meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej mog ą by ć transmisje meczów rozgrywanych w ramach lig europejskich, Pucharu UEFA, Ligi Mistrzów czy te ż Pucharu Polski i nie ma podstaw do przyj ę cia, i ż obrót prawami do transmisji telewizyjnych meczów pi ł ki no ż nej w lidze polskiej odbywa si ę na odr ę bnym rynku. Canal+ podniós ł , i ż w niniejszym post ę powaniu nie dosz ł o do naruszenia interesu publicznego, tj. wyra ź nie ustalonego i skonkretyzowanego interesu dotycz ą cego ogó ł u. Strona powo ł a ł a si ę na wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001 r. (I CKN 1217/98, OSNC 2002 nr1 poz. 12), z którego wynika, i ż naruszaj ą konkurencj ę jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego. Spó ł ka zaznaczy ł a, i ż przedmiotem porozumienia pomi ę dzy Canal+ i PZPN nie by ł o zobowi ą zanie do nieudzielania licencji podmiotom innym ni ż Canal+, a jedynie przyznanie temu Nadawcy prawa pierwsze ń stwa do nabycia licencji, do którego istoty nale ż y uprawnienie do wej ś cia w ś ci ś le okre ś lone prawa na warunkach jakie zaoferuje inny podmiot zainteresowany nabyciem tych praw. Zdaniem Canal+ zastosowanie takiej konstrukcji prawnej nie powoduje eliminowania konkurencji, a wr ę cz przeciwnie, sprawia, i ż podmioty zainteresowane uzyskaniem licencji musz ą konkurowa ć ze sob ą pod wzgl ę dem oferowanych warunków, w szczególno ś ci ceny. Spó ł ka uwa ż a, i ż uczestnicy przetargu mieli niczym nie ograniczon ą mo ż liwo ść sk ł adania ofert, a PZPN pe ł n ą dowolno ść w wyborze oferenta i prowadzenia negocjacji w celu wy ł onienia oferty najlepszej, która mog ł a przekracza ć mo ż liwo ś ci finansowe Canal+. Strona stwierdzi ł a, i ż o wyeliminowaniu lub ograniczeniu konkurencji mog ł aby by ć mowa wtedy, gdyby postanowienia zawartej Umowy prowadzi ł y do sytuacji, w której niezale ż nie od warunków zaproponowanych przez pozosta ł ych przedsi ę biorców PZPN wybiera ł by, nawet mniej korzystn ą , ofert ę Canal+. Canal+ jest zdania, i ż do naruszenia zasad wolnej konkurencji dosz ł oby jedynie w sytuacji, gdyby inne podmioty ca ł kowicie zrezygnowa ł y z ubiegania si ę o licencj ę w danym zakresie, co jednak nie nast ą pi ł o. Zdaniem Canal+, kwestionowana przez organ antymonopolowy praktyka nie odnios ł a skutku. Spó ł ka nie skorzysta ł a z prawa pierwsze ń stwa, gdy ż jej oferta by ł a od pocz ą tku najkorzystniejsza finansowo. Celem porozumienia równie ż nie by ł o wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji lecz troska PZPN o interes klubów pi ł karskich – dostosowanie warunków finansowych udzielonych licencji do pó ź niejszych warunków rynkowych poprzez umo ż liwienie weryfikacji tych warunków w 2005 r. Dzi ę ki temu, jak podnios ł a Spó ł ka, Zwi ą zek móg ł w bardziej efektywny sposób realizowa ć swoje zadania statutowe. Wysoka op ł ata licencyjna, wniesiona przez Spó ł k ę za prawa do transmisji meczów ligowych w latach 2000-2005 mia ł a by ć przeznaczona m.in. na modernizacj ę infrastruktury stadionów, w zamian za ś za ni ą , Canal+ przyznano kwestionowane w niniejszym post ę powaniu prawo pierwokupu. Dla Spó ł ki istotny jest fakt, i ż nowy produkt – prawa do transmisji meczów pi ł karskich na ż ywo – nie by ł w Polsce znany i wymaga ł ogromnych, zdaniem Spó ł ki, inwestycji w sprz ę t i kadr ę , a tak ż e marketing i reklam ę . Spó ł ka uwa ż a, i ż w roku 2000 PZPN móg ł udzieli ć Canal+ wy łą cznej licencji na okres d ł u ż szy ni ż do sezonu 2004/2005, co mia ł o by ć dopuszczalne w prawie polskim i 14 wspólnotowym, jak równie ż mia ł o by ć praktyk ą w innych pa ń stwach europejskich. Canal+ stwierdzi ł , i ż powodem, dla którego PZPN tego nie uczyni ł by ł a dba ł o ść o interes klubów. Spó ł ka zwróci ł a równie ż uwag ę organowi antymonopolowemu na udzia ł PZPN w procesie kszta ł towania si ę ostatecznej oferty w ramach procedury przetargowej na prawa audiowizualne do meczów ligowych w sezonach 2005/6 do 2007/8. Zgodnie z procedur ą przetargow ą , PZPN móg ł w odniesieniu do ka ż dej oferty podj ąć nast ę puj ą ce dzia ł ania: wezwa ć oferenta do z ł o ż enia nowej oferty w przypadku, gdy taka oferta nie spe ł nia ł a wymogów b ą d ź oczekiwa ń PZPN, prowadzi ć dalsze negocjacje z oferentem w zwi ą zku ze z ł o ż on ą przez niego ofert ą w celu sformu ł owania przez oferenta nowej oferty o zmienionych, bardziej korzystnych warunkach lub odrzuci ć ofert ę . Prawo pierwsze ń stwa nie oznacza ł o wi ę c, zdaniem Spó ł ki, automatycznego przyznania praw do transmisji Canal+. Strona odnios ł a si ę równie ż do stanowisk TVP i Polsat przedstawionych w toku post ę powania antymonopolowego. Stosuj ą c wzorzec rozs ą dnego przedsi ę biorcy, Canal+ uzna ł twierdzenia TVP o wp ł ywie prawa pierwsze ń stwa na decyzj ę tego nadawcy dotycz ą c ą udzia ł u w przetargu za niewiarygodne. Zdaniem Spó ł ki, ż aden przedsi ę biorca, któremu zale ż a ł oby na uzyskaniu przedmiotowych praw do transmisji nie zrezygnowa ł by ze z ł o ż enia oferty jedynie z powodu przyznania innemu oferentowi prawa pierwsze ń stwa na jeden z pakietów, którymi ten przedsi ę biorca jest zainteresowany. Wycofanie si ę z przetargu z przedstawionych powodów Canal+ uwa ż a za nieprofesjonalne. Spó ł ka zauwa ż a, i ż TVP mog ł a przynajmniej z ł o ż y ć ofert ę na pakiety nieobj ę te prawem pierwsze ń stwa. W kontek ś cie nie podj ę cia rywalizacji przez TVP, stanowisko zaprezentowane przez tego przedsi ę biorc ę w toku post ę powania antymonopolowego Canal+ odczytuje jedynie jako g ł os konkurenta ogólnie niezadowolonego ze stabilnej pozycji Canal+ na rynku. Stanowisku Polsatu Spó ł ka odmówi ł a wiarygodno ś ci ze wzgl ę du na brak g łę bszego uzasadnienia, dlaczego nadawca ten uzna ł , i ż uprzywilejowanie Canal+ mia ł o po ś redni wp ł yw na uczestnictwo Polsatu w przetargu. Strona uwa ż a za b łę dne twierdzenie Polsatu, i ż warunki przetargu nie stawia ł y jednakowych warunków wszystkim jego uczestnikom, gdy ż w przypadku zbli ż onych programowo i finansowo ofert stawia ł y Canal+ w pozycji uprzywilejowanej. Z punktu widzenia Canal+, konkurencyjno ść oferty Polsatu zale ż a ł a wy łą cznie od mo ż liwo ś ci programowych i finansowych Canal+, taki za ś stan rzeczy Spó ł ka uwa ż a za prawid ł owy. Canal+ podniós ł równie ż , i ż budowanie spójnej oferty programowej w zakresie rozgrywek pi ł karskich opiera si ę przede wszystkim na dokonaniu przez danego nadawc ę wyboru rodzaju rozgrywek, które zamierza transmitowa ć , niezale ż nie od tego, czy s ą to rozgrywki krajowe czy zagraniczne. Takiego wyboru dokonuje si ę w oparciu o mo ż liwo ś ci finansowe ale tak ż e mo ż liwo ś ci programowe nadawcy, w tym dost ę pny czas antenowy. Canal+ od 10 lat koncentruje si ę na pokazywaniu rozgrywek ligowych, rezygnuj ą c z transmisji meczów pucharowych. Zdaniem Canal+ pokazywanie wszystkich meczów rozgrywek ligi polskiej nie jest mo ż liwe w stacjach nale żą cych do TVP i Polsat ze wzgl ę du na ograniczony czas antenowy b ę d ą cy w dyspozycji tych nadawców. Zdaniem Strony to w ł a ś nie ograniczone mo ż liwo ś ci programowe zadecydowa ł y o tym, ż e konkurenci Canal+ nie z ł o ż yli ofert przetargowych b ą d ź te ż z ł o ż yli oferty nieatrakcyjne finansowo. Jedynym 15 rzeczywi ś cie zainteresowanym nabyciem praw do Pakietu G ł ównego Transmituj ą cego by ł zatem Canal+, a przyznane Spó ł ce prawo pierwokupu okaza ł o si ę bezprzedmiotowe i nie zosta ł o zastosowane. Maj ą c na uwadze powy ż sze organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Interes publiczny W ś wietle art. 1 ust. 1 Ustawy, Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców i konsumentów. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98) publicznoprawny charakter Ustawy powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć , zdaniem S ą du, jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Jak podkre ś la S ą d Najwy ż szy w innym orzeczeniu (wyrok z dnia 24 lipca 2003r., sygn. akt I CKN 496/01), ochrona konkurencji – jako cel wskazany organowi antymonopolowemu w Ustawie – wymaga nie tylko reakcji na pokrzywdzenie jakiegokolwiek kontrahenta, ale równie ż reakcji na „istnienie samego stanu realnego zagro ż enia dla zasad swobodnej konkurencji. Stan takiego potencjalnego zagro ż enia, jest bowiem oceniany z punktu widzenia interesu publicznego, jako stan niew ł a ś ciwy, a tym samym niedopuszczalny". S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż „... przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni (konsumentach), a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym”. Wobec posiadania przez PZPN 100% udzia ł u w rynku obrotu prawami do transmisji meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej, ka ż de dzia ł anie tego podmiotu mog ą ce naruszy ć regu ł y wolnej konkurencji, podj ę te w szczególno ś ci w porozumieniu z nabywcami praw b ę d ą cych przedmiotem obrotu, wp ł ywa znacz ą co na po ł o ż enie pozosta ł ych (w tym potencjalnych) nabywców tych praw, tj. innych ni ż Canal+ nadawców telewizyjnych zainteresowanych nabyciem praw do transmisji, a po ś rednio szerokiego kr ę gu konsumentów – widzów nadawanych przez konkuruj ą cych ze sob ą nadawców programów telewizyjnych. Antykonkurencyjne porozumienie PZPN i Canal+ prowadzi ć mo ż e do wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, tj. odci ę cia konkurencyjnym wzgl ę dem Canal+ nadawcom 16 telewizyjnym dost ę pu do atrakcyjnych tre ś ci niezb ę dnych tym nadawcom do skutecznego konkurowania o widzów i reklamodawców. Nale ż y zaznaczy ć , i ż porozumienia ograniczaj ą ce dost ę p do rynku uznawane s ą za powa ż ne naruszenia prawa konkurencji. Ograniczanie dost ę pu do rynku przedsi ę biorcom nie obj ę tym porozumieniem, a prowadz ą cym, b ą d ź mog ą cym prowadzi ć dzia ł alno ść na rynku w ł a ś ciwym, narusza zasad ę równo ś ci podmiotów gospodarczych i uczciwo ść obrotu. Tym samym, porozumienie antykonkurencyjne jest niezwykle gro ź ne dla funkcjonowania rynku. W przedmiotowej sprawie, zawarcie przez PZPN umowy z Canal+, nie tylko przyznaj ą ce Spó ł ce wy łą czno ść (która nie jest kwestionowana w niniejszym post ę powaniu) na prawa do transmisji na okres 4 lat, lecz równie ż uprzywilejowuj ą ce ten podmiot w uzyskaniu licencji na kolejny okres wieloletni, jednoznacznie pogarsza sytuacj ę rynkow ą konkurentów Canal+, gdy ż uniemo ż liwia im wej ś cie na rynek na równych z Canal+ zasadach. Konkurenci Canal+ s ą zatem na skutek przedmiotowego porozumienia eliminowani z rynku, co uderza w interesy nie tylko tych przedsi ę biorców, lecz po ś rednio równie ż w konsumentów (widzów), którzy mogliby uzyska ć szerszy dost ę p do tre ś ci sportowych, a zatem potencjalny kr ą g poszkodowanych uczestników rynku jest znacznie szerszy ni ż wynika ł oby to ze struktury konkurencji na rynku b ę d ą cym przedmiotem porozumienia. Ponadto, niewielka liczba graczy rynkowych dzia ł aj ą cych lub mog ą cych dzia ł a ć na rynku nie prowadzi do zaniku interesu publicznego, gdy ż istot ą przedmiotowego post ę powania s ą zasady funkcjonowania przedmiotowego rynku. Oznacza to, i ż decyzja Prezesa Urz ę du nie chroni indywidualnych interesów wybranego przedsi ę biorcy. W zwi ą zku z powy ż szym post ę powanie w niniejszej sprawie by ł o zasadne i konieczne z punktu widzenia ochrony interesu publicznego. Rynek w ł a ś ciwy Dzia ł ania przedsi ę biorców, stanowi ą ce praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym . Rynek w ł a ś ciwy okre ś la p ł aszczyzn ę wspó ł zawodnictwa konkurentów w prowadzonej przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej. Ustalenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie ma zatem istotne znaczenie dla prawid ł owego stosowania przepisów Ustawy. Rynkiem w ł a ś ciwym, w rozumieniu Ustawy (art. 4 pkt 8) jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Przez towary nale ż y równie ż rozumie ć prawa maj ą tkowe (art. 4 pkt 6 Ustawy). W literaturze wskazuje si ę ponadto, jako na czynniki wyró ż niaj ą ce rynek produktowy, specyficzne funkcje u ż ytkowe, ró ż nice w procesie produkcji, nadaj ą ce produktowi szczególne cechy niezb ę dne dla specyficznego u ż ytku lub potrzeb poszczególnych grup klientów. 1 1 Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 49 17 Rynek w ł a ś ciwy dla praktyki nale ż y wyznaczy ć pod wzgl ę dem przedmiotowym (rynek produktowy) oraz terytorialnym (rynek geograficzny). Identyfikacja rynku w ł a ś ciwego jest wynikiem po łą czenia mi ę dzy rynkami towarów wzajemnie wymiennych i geograficznym zasi ę giem terytorium, na którym dochodzi do wymiany tych produktów. W kontek ś cie powy ż szego, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przedmiotowym post ę powaniu rynkiem w ł a ś ciwym produktowo jest krajowy rynek obrotu prawami do transmisji meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej . Za w ł a ś ciwy rynek geograficzny przyj ę to w niniejszej sprawie terytorium RP, ze wzgl ę du na zasi ę g terytorialny udzielanych licencji obejmuj ą cy obszar ca ł ego kraju. Przez mecze pi ł ki no ż nej ligi polskiej nale ż y rozumie ć wszystkie mecze rozgrywane przez polskie kluby pi ł karskie w ramach rozgrywek organizowanych przez PZPN. Na rozgrywki te sk ł adaj ą si ę mecze ligowe ekstraklasy i drugiej ligi oraz mecze rozgrywane w ramach Pucharu Polski. Przy wyznaczaniu rynku w przedmiotowej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę zarówno orzecznictwo Komisji Europejskiej jak i ró ż ny poziom popularno ś ci poszczególnych rozgrywek pi ł karskich w Polsce. Obserwuj ą c orzecznictwo Komisji Europejskiej ostatnich lat wida ć wyra ź n ą tendencj ę do coraz w ęż szego definiowania rynków obrotu prawami sportowymi. 2 W decyzji UEFA Champions League w ł a ś ciwy rynek produktowy okre ś lono jako „rynek nabywania praw do transmisji telewizyjnych rozgrywek pi ł ki no ż nej o cyklu rocznym”. 3 Komisja stwierdza, i ż do tej kategorii rozgrywek zalicza si ę najcz ęś ciej rozgrywki pierwszej i drugiej ligi krajowej, krajowe rozgrywki pucharowe, a tak ż e rozgrywki Ligi Mistrzów oraz Pucharu UEFA. 4 Komisja zauwa ż a jednak, i ż atrakcyjno ść poszczególnych rozgrywek, a co z tym zwi ą zane, równie ż ich wzajemna konkurencyjno ść , zale żą w du ż ej mierze od tego, czy w danych rozgrywkach uczestnicz ą dru ż yny krajowe, 5 oraz dopuszcza mo ż liwo ść w ęż szego definiowania rynku, ograniczonego do rozgrywek krajowych 6 Na brak substytucyjno ś ci transmisji meczów pi ł ki no ż nej z transmisjami innych wydarze ń sportowych, a nawet brak substytucyjno ś ci poszczególnych wydarze ń pi ł karskich, wskazuj ą wyniki badania preferencji konsumentów przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du. Wyra ź nie pokazuje ono brak bliskiego substytutu dla transmisji meczów rozgrywanych przez polskie kluby pi ł karskie w ramach rozgrywek krajowych. Dalekim substytutem dla ww. meczów mog ą by ć mecze polskiej pi ł karskiej reprezentacji narodowej, oraz europejskie rozgrywki pucharowe (Puchar UEFA, Liga Mistrzów). Transmisje pozosta ł ych wydarze ń sportowych charakteryzuj ą si ę natomiast poziomem substytucyjno ś ci zbli ż onym do pozosta ł ych mo ż liwych propozycji programowych (jak np. filmy, seriale, programy publicystyczne). Zró ż nicowany poziom popularno ś ci poszczególnych rozgrywek pi ł karskich w Polsce jest pochodn ą poziomu rozgrywek ligowych oraz faktu niewielkiej obecno ś ci polskich klubów w 2 Patrz: Decyzja KE 1999/242/EC, TPS, Dz. U. WE L 90 z 2.04.1999, , s.6; Decyzja KE 2001/478/EC – UEFA Broadcasting Regulations, Dz. U. WE L 171 z 26.06.2001, s. 12; Decyzja KE COMP/M. 2483 – Canal+/RTL/GJCD/JV, IP 01/1579 3 Decyzja KE z 23 lipca 2003 r. COMP/C.2-37.398 – Joint Selling of the commercial rights of the UEFA Champions League, Dz. U. WE L 291 z 8.11.2003, s.25, pkt 63 4 Ibidem 5 Decyzja KE z 12 maja 2000 r. IV/32.150 – Eurovision, Dz. U. WE L 151 z 24.06.2000, s. 18 6 UEFA Champions League, pkt 78 18 rozgrywkach europejskich. S ł aba obecno ść polskich klubów pi ł karskich w europejskich pucharach powoduje, i ż widzowie z jednej strony postrzegaj ą te rozgrywki jako „mecze z wy ż szej pó ł ki”, z drugiej za ś nie ś ledz ą tych rozgrywek tak uwa ż nie ze wzgl ę du na brak krajowych dru ż yn, których grze mogliby kibicowa ć . Krajowe mecze ligowe ogl ą dane s ą przede wszystkim przez osoby regularnie interesuj ą ce si ę pi ł k ą no ż n ą , w tym kibiców poszczególnych klubów pi ł karskich, natomiast europejskie mecze pucharowe ogl ą dane s ą przez widowni ę znacznie szersz ą , sk ł adaj ą c ą si ę równie ż z osób nieinteresuj ą cych si ę regularnie pi ł k ą no ż n ą , przyci ą gan ą przed ekrany wy ż sz ą jako ś ci ą tych rozgrywek. Prezes Urz ę du wzi ął równie ż pod uwag ę stanowisko nadawców odno ś nie substytucyjno ś ci transmisji poszczególnych rozgrywek pi ł karskich. Zdaniem nadawców, transmisje meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej maj ą charakter komplementarny wobec transmisji europejskich rozgrywek pucharowych i meczów lig zagranicznych, nie stanowi ą natomiast ich substytutu. TVP i Polsat stwierdzi ł y, i ż ich zainteresowanie transmisjami meczów krajowych jest niezale ż ne od zainteresowania transmisjami rozgrywek zagranicznych i europejskich. Organ antymonopolowy rozwa ż y ł argumenty stron odno ś nie przyj ę cia prawid ł owej definicji rynku w ł a ś ciwego. Stanowisko PZPN nie zosta ł o, w ocenie Prezesa Urz ę du, nale ż ycie uzasadnione. Badanie preferencji konsumentów, przeprowadzone przez instytut badawczy Pentor, mia ł o na celu ustalenie, w jaki sposób kszta ł tuj ą si ę preferencje widzów co do poszczególnych propozycji programowych nadawców telewizyjnych. Wyodr ę bnienie szczególnego wzorca preferencji w stosunku do transmisji wszystkich meczów pi ł ki no ż nej by ł o jedynie wst ę pnym, pierwszym krokiem badania. Istot ą analizy by ł o jednak przede wszystkim stwierdzenie, czy transmisje poszczególnych rozgrywek pi ł karskich ciesz ą si ę wyra ź nie odmienn ą popularno ś ci ą . Z badania wynika, i ż tak w istocie jest, co potwierdzaj ą m.in. wnioski instytutu, które PZPN w swojej argumentacji ca ł kowicie pomin ął . Na str. 7 raportu z badania, w zdaniu rozpoczynaj ą cym si ę od s ł ów „pi ł ka no ż na tworzy wyra ź nie wyodr ę bnion ą kategori ę produktow ą …” czytamy dalej „ obejmuj ą c ą rozgrywki na zró ż nicowanym poziomie, które jednak tworz ą w ł asne podgrupy nie b ę d ą ce substytutem wobec siebie. O substytucyjno ś ci mo ż emy domniemywa ć jedynie w ramach danej wydzielonej podgrupy”. Podgrupy te, to wskazane na str. 5 raportu: „pi ł ka z wy ż szej pó ł ki”, „mecze reprezentacji” oraz „liga polska”. Odnosz ą c si ę do argumentacji Canal+ nale ż y stwierdzi ć , co nast ę puje. Spó ł ka stwierdza, i ż istotne znaczenie dla budowania przez nadawc ę atrakcyjnej oferty programowej ma mo ż liwo ść oferowania ró ż norodnych rozgrywek w ramach jednej dyscypliny sportu. Prezes Urz ę du, wysnuwa z powy ż szego stwierdzenia wnioski przeciwne do zaprezentowanych przez stron ę . Skoro dla zbudowania oferty atrakcyjnej dla widza konieczne jest posiadanie w ofercie transmisji ró ż nych rozgrywek w ramach jednej dyscypliny sportu , to najwyra ź niej transmisje te nie s ą wzgl ę dem siebie substytucyjne. Gdyby by ł o inaczej, nadawcy mogliby realizowa ć swoje za ł o ż enia programowe transmituj ą c tylko niektóre z tych rozgrywek, je ż eli wystarczy ł oby to do dotarcia do tej samej grupy docelowej. Zdaniem Prezesa Urz ę du Canal+ ma s ł uszno ść wskazuj ą c, i ż trudno wyobrazi ć sobie kibica (widza) ograniczaj ą cego si ę do zainteresowania wy łą cznie meczami polskiej ekstraklasy. Zapewne grupa widzów zainteresowana tymi rozgrywkami b ę dzie równie ż ś ledzi ć inne wydarzenia pi ł karskie. Nie mo ż na natomiast zasadnie przyj ąć , i ż widzowie zainteresowani, cho ć by sporadycznie, 19 europejskimi meczami pucharowymi czy te ż meczami reprezentacji Polski, b ę d ą z równym zainteresowaniem ogl ą da ć krajowe mecze ligowe. Powy ż sze raczej potwierdza, ni ż poddaje w w ą tpliwo ść , i ż transmisje krajowych meczów ligowych i rozgrywek europejskich nie mog ą by ć traktowane zamiennie. W ś wietle powy ż szych ustale ń organ antymonopolowy uzna ł , ż e transmisje meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej nie maj ą swojego substytutu i stanowi ą odr ę bny rynek produktowy. Na rynku w ł a ś ciwym dzia ł a jeden podmiot – PZPN, który posiada 100% udzia ł w tym rynku. Prawa do transmisji spotka ń klubowych w ramach rozgrywek ligowych nale żą pierwotnie do klubów pi ł karskich, niemniej decyzj ą delegatów PZPN, za zgod ą klubów pi ł karskich, obrót prawami do transmisji skoncentrowano w roku 2000 r., przyznaj ą c wy łą czne prawo do udzielania licencji na wykonywanie praw medialnych Zwi ą zkowi i eliminuj ą c tym samym konkurencj ę po stronie poda ż y. Jak wskazano wy ż ej, prawa do transmisji nabywaj ą nadawcy telewizyjni. Mog ą to by ć zarówno nadawcy kana ł ów p ł atnych, bezp ł atnych, itp. Ograniczenia w nabywaniu praw wynikaj ą jedynie z obowi ą zuj ą cych przepisów, i tak np. zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2004 r. nr 253 poz. 2531, z pó ź n. zm.) (art. 20b) m.in. niektóre mecze w ramach rozgrywek Mistrzostw Ś wiata i Mistrzostw Europy mog ą by ć transmitowane wy łą cznie przez telewizje bezp ł atne, które maj ą pokrycie ca ł ego kraju. Zauwa ż y ć jednak nale ż y, ż e zarzucana praktyka nie dotyczy rozgrywek, które obj ę te s ą powy ż szym przepisem ustawy o radiofonii i telewizji . Maj ą c na wzgl ę dzie znaczne koszty zwi ą zane z nabyciem licencji (wynikaj ą ce z ograniczonej poda ż y oraz du ż ej atrakcyjno ś ci produktu) oraz konieczno ś ci ą posiadania odpowiedniego zaplecza technicznego dla zapewnienia nale ż ytej eksploatacji nabywanych praw (zw ł aszcza transmisji „na ż ywo”), jedynie najwi ę ksi nadawcy telewizyjni maj ą realn ą mo ż liwo ść nabycia licencji (tj. TVP, TVN. Polsat, Canal+). Porozumienie pomi ę dzy Canal+ a PZPN zosta ł o zawarte na rynku obrotu prawami do transmisji telewizyjnych meczów pi ł ki no ż nej w lidze polskiej. Na tak okre ś lonym rynku PZPN dysponuje udzia ł em 100%. Jednocze ś nie, nale ż y wzi ąć pod uwag ę , i ż przedmiotowe porozumienie wywiera, b ą d ź mog ł oby wywiera ć wp ł yw na rynki powi ą zane z rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie, tj. na rynki nadawania programów telewizyjnych. Na rynku tym nadawcy telewizyjni konkuruj ą o widza (rynek kana ł ów bezp ł atnych) lub abonenta (rynek kana ł ów p ł atnych) oraz reklamodawców. Pozycja rynkowa Canal+, jako nadawcy kana ł ów p ł atnych widoczna jest szczególnie na rynku rozprowadzania programów telewizyjnych poprzez satelitarne platformy cyfrowe, gdzie przedsi ę biorca ten zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą (patrz: Decyzja DOK 24/2005 z 7 marca 2005 r.). Jak stwierdzi ł Prezes Urz ę du w przytaczanej decyzji, o atrakcyjno ś ci oferty programowej nadawcy dla widzów/abonentów decyduje posiadanie w ofercie tre ś ci typu Premium , a zatem bogatsza oferta Canal+ w istotny sposób wp ł ywa na jego sytuacj ę rynkow ą . 20 Rynek obrotu prawami do transmisji sportowych (krajowe rozgrywki ligowe) Rynek nadawania programów telewizyjnych (w tym: krajowe rozgrywki ligowe) Canal+ Inni Nadawc y Widzowie PZPN Porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę Post ę powanie antymonopolowe w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę mo ż e by ć wszcz ę te jedynie wobec podmiotów posiadaj ą cych status przedsi ę biorcy lub zwi ą zku przedsi ę biorców w rozumieniu Ustawy. Przedsi ę biorc ą w rozumieniu Ustawy jest m. in. przedsi ę biorca w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999 Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2000 r., Nr 101, poz. 1178 z pó ź n. zm.). Ww. ustaw ę zast ą pi ł a ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1807, z pó ź n. zm.). Ustawa ta definiuje przedsi ę biorc ę jako osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą lub jednostk ę organizacyjn ą nieb ę d ą c ą osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , która wykonuje we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). Dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej jest zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y. Zarówno PZPN jak i Canal+ spe ł niaj ą przes ł anki uznania za przedsi ę biorc ę w ś wietle ww. ustawy, gdy ż posiadaj ą osobowo ść prawn ą oraz prowadz ą dzia ł alno ść handlow ą , w sposób zorganizowany i ci ą g ł y. Prezes Urz ę du nie podzieli ł stanowiska PZPN, i ż Zwi ą zek, jako stowarzyszenie o celach niezarobkowych, nie jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej . Zdaniem Prezesa Urz ę du, dochód z dzia ł alno ś ci gospodarczej, który s ł u ż y realizacji celów statutowych, nie pozbawia tej dzia ł alno ś ci charakteru zarobkowego. Niew ą tpliwie obrót prawami maj ą tkowymi, które zosta ł y Zwi ą zkowi przyznane na podstawie statutu PZPN, b ę d ą cego aktem wewn ę trznym, nie za ś powszechnie obowi ą zuj ą cym, stanowi zarobkow ą dzia ł alno ść gospodarcz ą . PZPN, w stosunku do podmiotów, którym udziela licencji na wykonywanie praw do okre ś lonych transmisji, jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu Ustawy, natomiast umowy licencyjne, zgodnie z art. 2 ust. 2 pkt 1 Ustawy, podlegaj ą ocenie z punktu widzenia zgodno ś ci z prawem konkurencji. Nale ż y wskaza ć , i ż w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego PZPN przyzna ł de facto , i ż jest 21 przedsi ę biorc ą w rozumieniu Ustawy, dostarczaj ą c, na podstawie art. 45 ust 1 Ustawy, informacji żą danych przez Prezesa Urz ę du. Nale ż y nadmieni ć , i ż w stanie faktycznym niniejszego post ę powania PZPN mo ż na równie ż uzna ć za zwi ą zek przedsi ę biorców. Zwi ą zkiem przedsi ę biorców w rozumieniu Ustawy s ą izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszaj ą ce przedsi ę biorców, jak równie ż zwi ą zki tych organizacji (art. 4 pkt 2 Ustawy). Cz ł onkami PZPN s ą m.in. kluby pi ł karskie, które dzia ł aj ą w formie sportowych spó ł ek akcyjnych i prowadz ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Kluby s ą zatem przedsi ę biorcami w rozumieniu Ustawy. To kluby pi ł karskie s ą pierwotnymi w ł a ś cicielami praw do transmisji rozgrywanych przez siebie meczów, Zwi ą zek za ś jedynie udziela licencji łą cznej, dzia ł aj ą c na mocy upowa ż nie ń jego cz ł onków, zawartych w Statucie PZPN. Nale ż y zatem stwierdzi ć , i ż PZPN jest zarówno przedsi ę biorc ą jak i zwi ą zkiem przedsi ę biorców i podlega przepisom Ustawy. Zgodnie z art. 5 ust. 1 Ustawy, zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Ustawa definiuje poj ę cie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , wskazuj ą c w art. 4 pkt 4 formy, w jakich dochodzi do jego zawarcia, tj.: umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami, albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Art. 5 Ustawy wylicza w sposób przyk ł adowy przedmiot zakazanych porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 6 Ustawy, zakazane jest porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę , polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. W ś wietle ustale ń organu antymonopolowego, strony post ę powania zawar ł y porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę , zdefiniowane w art. 5 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Przedmiotem porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mo ż e by ć obrót towarami na jednym (porozumienia poziome), b ą d ź ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia pionowe). Porozumienia mog ą by ć zatem zawierane nie tylko przez konkurentów, lecz równie ż przez podmioty ze sob ą nie konkuruj ą ce. W opinii Prezesa Urz ę du, praktyka b ę d ą ca przejawem zakazanego porozumienia wyra ż a si ę w przepisie art. 5 umowy z 27 lipca 2000 r., który „nieodwo ł alnie przyznaje PKT [Canal+] prawo pierwsze ń stwa do uzyskania wy łą cznej licencji na wykonywanie Praw w sezonach 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008, 2008/2009”. Prawo pierwokupu mia ł o zosta ć wykonane w nast ę puj ą cy sposób: w przypadku otrzymania przez PZPN w czasie trwania Umowy oferty nabycia Praw lub uzyskania licencji na wykonywanie Praw PZPN by ł zobowi ą zany do pisemnego zawiadomienia Canal+ o takiej ofercie, wskazuj ą c jej warunki, najpó ź niej w terminie 60 dni, lecz nie wcze ś niej ni ż 90 dni przed wyga ś ni ę ciem Umowy. W terminie 30 dni od otrzymania zawiadomienia Canal+ móg ł poinformowa ć PZPN o wykonaniu prawa pierwokupu, wobec czego PZPN zobowi ą zany by ł zawrze ć now ą umow ę o udzieleniu wy łą cznej 22 licencji na okres obj ę ty prawem pierwokupu, na warunkach takich, jak okre ś lone w najkorzystniejszej ofercie z ł o ż onej PZPN w dobrej wierze przez jakikolwiek inny podmiot. Poinformowanie potencjalnych oferentów uczestnicz ą cych w przetargu na prawa do transmisji meczów ligowych w sezonach 2005/2006 do 2007/2008 o przys ł uguj ą cym Canal+ szczególnym prawie z ł o ż enia oferty (tj. prawa pierwokupu) by ł o, zdaniem organu antymonopolowego, wyrazem woli wykonania przez strony przytoczonego zapisu art. 5 Umowy. Nale ż y zatem stwierdzi ć , i ż do wykazania istnienia porozumienia w niniejszym post ę powaniu wystarczy przedstawienie tre ś ci ww. art. 5 umowy z 27 lipca 2000 r. oraz informacji zawartej w zaproszeniu do przetargu na prawa audiowizualne z dnia 15 listopada 2004 r. Strony nie kwestionowa ł y w toku post ę powania faktu umieszczenia ww. zapisów w ww. dokumentach. W ś wietle powy ż szego, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż forma przedmiotowego porozumienia spe ł nia przes ł ank ę z art. 4 pkt 4 Ustawy. Poza sporem jest, i ż samo przyznanie prawa pierwokupu na prawa do transmisji stanowi uprzywilejowanie Canal+ wzgl ę dem konkurentów zainteresowanych nabyciem tych praw. Wymaga natomiast uzasadnienia, i ż ww. uprzywilejowanie jest zakazane Ustaw ą . Nale ż y zatem rozwa ż y ć , czy celem lub skutkiem (art. 5 ust. 1 Ustawy) przyznania Canal+ prawa pierwokupu by ł o wyeliminowanie, ograniczenie lub zak ł ócenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę powinno mie ć potencjalny lub faktyczny wp ł yw (cel lub skutek) na konkurencj ę (wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji). W tym miejscu nale ż y wskaza ć tez ę wyroku S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 marca 2004 r. sygn.: XVII Ama 40/02, zgodnie z którym „stosownie do tre ś ci art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zakazane jest samo porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Nie jest wi ę c koniecznym, aby wyst ą pi ł zamierzony skutek w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci.” Dla stwierdzenia naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 nie ma zatem istotnego znaczenia czy dosz ł o do ograniczenia czy eliminacji konkurencji, skoro ju ż sam cel stanowi ć b ę dzie zakazane porozumienie. W przedmiotowej sprawie kwestionowany zapis w umowie zawartej pomi ę dzy PZPN, a Canal+ bez w ą tpienia mia ł na celu ograniczenie konkurencji. Podobnie do przes ł anek celu lub skutku, jako przes ł anek alternatywnych podchodz ą organy wspólnotowe i doktryna. Wyraz “lub” u ż yty w przepisie art. 81 TWE wskazuje jednoznacznie, ż e przes ł anka celu i skutku b ę dzie spe ł niona, je ż eli którykolwiek z tych czynników wyst ą pi lub je ż eli wyst ą pi ą oba. 7 Wa ż ne jest równie ż , ż e w celu zastosowania art. 81 ust. 1 TWE nie jest konieczne dokonywanie jasnego podzia ł u pomi ę dzy celem i skutkiem porozumienia. 8 Je ż eli w wyniku badania konkretnego porozumienia, bior ą c pod uwag ę zarówno tekst umowy, jak równie ż wszystkie inne czynniki oka ż e si ę , i ż porozumienie to ma ewidentnie na celu ograniczenie 7 Por. D. J. Gijlstra and D. F. Murphy, Leading Cases and Materials on the Competition Law of the EEC , Europa Institute University of Amsterdam 1984 r., s.163; por. te ż Edited by Jonathan Faull, Ali Nikpay, The EC Law of Competition , Oxford University Press 1999 r., s. 81. 8 Por. L. Ritter, W. D. Braun, F. Rawlinson, EEC Competition Law , Boston 1991 r., s. 70. 23 konkurencji, wówczas nie ma potrzeby badania skutku tego porozumienia. 9 Równie ż zgodnie z ustalonym orzecznictwem wspólnotowym, je ś li celem praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę jest ograniczenie konkurencji na Jednolitym Rynku, nie jest konieczne branie pod uwag ę konkretnych skutków porozumienia. 10 W ocenie Prezesa Urz ę du antykonkurencyjny cel przedmiotowego zapisu nie ulega w ą tpliwo ś ci. Mo ż liwo ść zawarcia przez Canal+ nowej umowy z PZPN na warunkach identycznych z tymi okre ś lonymi przez potencjalnego konkurenta Spó ł ki prowadzi ł a do ograniczenia po stronie Canal+ ryzyka ekonomicznego zwi ą zanego z zaanga ż owaniem si ę w inwestycj ę . Na mocy porozumienia Canal+ zwolniono z konieczno ś ci podejmowania rywalizacji na rynku na takich samych zasadach, jak jego konkurenci. Spó ł ka nie musia ł a szacowa ć mo ż liwo ś ci finansowych swoich konkurentów i okre ś la ć swojej oferty nie znaj ą c zachowania rynkowego rywala. Obowi ą zek poinformowania przez PZPN o ofercie rywali skutkowa ł asymetri ą informacji pomi ę dzy Canal+ i innymi potencjalnymi oferentami. W efekcie, potencjalny rywal Canal+, aby mie ć szans ę na uzyskanie praw do transmisji, musia ł z ł o ż y ć ofert ę na tyle atrakcyjn ą , aby by ć pewnym, i ż Canal+ nie jest w stanie wy ł o ż y ć identycznej sumy za uzyskanie licencji. Tymczasem Spó ł ka, sk ł adaj ą c swoj ą pierwotn ą ofert ę mog ł a zaoferowa ć kwot ę nawet wielokrotnie ni ż sz ą od konkurentów, ze ś wiadomo ś ci ą , ż e w razie jej przebicia, mo ż e podwy ż szy ć proponowan ą kwot ę do poziomu wyznaczonego przez konkurenta. Bezspornie antykonkurencyjny charakter przedmiotowej klauzuli wynika równie ż z samej dyskryminacji równowarto ś ciowej oferty konkurenta Canal+. Mo ż na domniemywa ć , ż e ze wzgl ę du na mnogo ść warunków, jakie musz ą spe ł nia ć oferty ubiegaj ą cych si ę o licencje, niezwykle trudne w praktyce by ł oby przedstawienie dwóch ofert identycznych pod wzgl ę dem konkurencyjno ś ci. Zak ł adaj ą c, ż e strony porozumienia uzgadniaj ą c przedmiotow ą klauzul ę chcia ł y zagwarantowa ć jej praktyczn ą wykonalno ść , mo ż na przyj ąć , ż e identyczno ść ofert w praktyce mia ł a si ę wyczerpywa ć w ofercie finansowej, przy podobnie zadowalaj ą cym spe ł nieniu innych wymaga ń PZPN. Jasnym jest równie ż , ż e Canal+ móg ł by ex definitione lepiej spe ł nia ć pewne wymagania stawiane oferentom, z racji posiadania unikalnego na polskim rynku do ś wiadczenia w kwestii transmisji ligowych meczów pi ł ki no ż nej, skoro nadawca ten, jako jedyny, transmituje mecze ligowe od 2000 r. Najistotniejsza przy ocenie antykonkurencyjno ś ci prawa pierwokupu przyznanego Canal+ jest okoliczno ść przeniesienia prawa podj ę cia decyzji o przyznaniu licencji z PZPN na Canal+. To ten nadawca by ł de facto dysponentem licencji decyduj ą c, czy naby ć pakiet oferowany przez PZPN, czy te ż uzna ć , i ż z punktu widzenia prowadzonej dzia ł alno ś ci i kosztów zwi ą zanych z nabyciem praw do transmisji nie jest to dla niego op ł acalne i odda ć ten pakiet konkurentowi. Tym samym, je ż eli Canal+ uzna ł by nabycie praw do transmisji za op ł acalne, móg ł je naby ć na warunkach okre ś lonych przez konkurenta, nie p ł ac ą c dodatkowej premii za przebicie jego oferty. Je ż eli natomiast nadawca ten uzna ł by inwestycj ę za nieop ł acaln ą po oferowanej przez konkurenta cenie, móg ł by, bez podejmowania wcze ś niejszego ryzyka zwi ą zanego ze z ł o ż eniem oferty, wycofa ć si ę z rywalizacji. 9 Zob. Paul Craig, Grainne de Burca, EU Law Text, Cases And Materials , Oxford University Press 1998 r., s. 910. 10 Zob. wyrok z 21 pa ź dziernika 2003 r. w sprawie T-368/00 General Motors Nederland BV i Opel Nederland BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (OJ 2004, C 007/30). 24 W opinii organu antymonopolowego nale ż y przyj ąć , i ż przedmiotowe porozumienie wywo ł a ł o skutek w postaci ograniczenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Skutkiem takim, w ocenie Prezesa Urz ę du, by ł a rezygnacja przez TVP z uczestnictwa w przetargu, której bezpo ś rednim powodem by ł a ś wiadomo ść istnienia zapisu umownego uprzywilejowuj ą cego konkurenta TVP w ubieganiu si ę o prawa, którymi ten nadawca by ł zainteresowany. W ocenie Prezesa UOKiK nie ma podstaw, aby nie da ć wiary argumentom przedstawionym przez TVP, ż e spó ł ka ta nie z ł o ż y ł a oferty w przetargu z powodu istnienia kwestionowanego przepisu art. 5 umowy pomi ę dzy PZPN i Canal+. TVP jest przedsi ę biorc ą o du ż ym potencjale finansowym, ale nawet dla tego przedsi ę biorcy nieracjonalnym jest dzia ł anie polegaj ą ce na uczestnictwie w przetargu, w którym uprzywilejowan ą pozycj ę ma jeden z konkurentów. Racjonalnie dzia ł aj ą cy przedsi ę biorca nie b ę dzie podejmowa ł znacznie wi ę kszego od konkurenta ryzyka finansowego zwi ą zanego z zaanga ż owaniem w inwestycj ę , je ż eli jest ni ą zainteresowany w podobnym do tego konkurenta stopniu. Konstrukcja przetargu, wraz z przyznanym Canal+ prawem pierwokupu powodowa ł a, i ż TVP, aby mie ć pewno ść nabycia pakietu zawieraj ą cego transmisje na ż ywo, musia ł aby od pocz ą tku sk ł ada ć ofert ę z wysoko wyszacowan ą warto ś ci ą licencji obejmuj ą cych te transmisje, pozbawiona komfortu jaki dawa ł o prawo z ł o ż enia ostatniej oferty. Prawdopodobne zatem by ł oby przeszacowanie warto ś ci przedmiotowych praw i konieczno ść zap ł acenia wygórowanej kwoty za licencj ę . Ryzyka takiego biegu wydarze ń pozbawiony za ś by ł Canal+, który ze swoj ą ofert ą móg ł „przeczeka ć ” konkurenta. W ś wietle powy ż szego decyzja TVP staje si ę najzupe ł niej zrozumia ł a. Przedmiotowe porozumienie wywiera wp ł yw na rynki nadawania programów telewizyjnych powi ą zane z rynkiem obrotu prawami do transmisji meczów ligowych. Podmiotami konkuruj ą cymi o przedmiotowe prawa s ą , jak wskazano powy ż ej, najwi ę ksi nadawcy telewizyjni. Nadawców tych mo ż na podzieli ć na dwie grupy: nadawców kana ł ów p ł atnych (Canal+, Polsat Cyfrowy) oraz nadawców kana ł ów bezp ł atnych (TVP, TVN, Polsat). Jak wskazano wy ż ej, w przypadku obu wskazanych typów nadawców posiadanie w ofercie programowej rozgrywek ligowych odgrywa nieco inn ą rol ę gospodarcz ą . Dla nadawców kana ł ów p ł atnych, posiadanie w ofercie tak atrakcyjnej tre ś ci typu Premium , jak transmisje meczów pi ł karskich ligi polskiej, w decyduj ą cy sposób wp ł ywa na pozycj ę na rynku nadawania programów p ł atnych, gdy ż istotna cz ęść abonentów tych kana ł ów decyduje si ę na zawarcie umowy z nadawc ą kana ł u p ł atnego ze wzgl ę du na dost ę p do tre ś ci Premium , a tre ś ci sportowych w szczególno ś ci. Nadawcy kana ł ów bezp ł atnych, wzbogacaj ą c swoj ą ofert ę o transmisje meczów ligowych mogliby z kolei przyci ą gn ąć widzów zainteresowanych tre ś ciami sportowymi, dla których barier ą dost ę pu do transmisji ligowych jest konieczno ść ponoszenia op ł at abonamentowych. Mo ż na przyj ąć , i ż dost ę pno ść transmisji ligowych w ofercie bezp ł atnej, wydatnie powi ę kszy ł aby ogl ą dalno ść emituj ą cemu je nadawcy, przynosz ą c mu znaczne przychody z reklamy i poprawiaj ą c jego pozycj ę konkurencyjn ą na rynku. W przedmiotowym post ę powaniu sposób dotarcia do widza nie ma jednak ż e rozstrzygaj ą cego znaczenia. To nadawca decyduje o tym, który model inwestycyjny jest dla niego korzystniejszy, tj. czy po nabyciu przedmiotowych praw zamierza zarabia ć na ich p ł atnym udost ę pnianiu, czy te ż na sprzeda ż y czasu reklamowego w czasie antenowym dost ę pnym bezp ł atnie dla widzów. Sposób dotarcia do widzów ma zatem znaczenie jedynie dla nich samych, gdy ż mo ż na w uprawniony sposób 25 za ł o ż y ć , i ż bezp ł atny dost ę p do tre ś ci sportowych takich jak krajowe rozgrywki ligowe prze ł o ż y ł by si ę na wi ę ksze zainteresowanie tymi rozgrywkami. Wida ć zatem wyra ź nie, ż e to, który z nadawców dysponuje prawami do transmisji ligowych, mo ż e mie ć istotny wp ł yw na struktur ę rynku telewizyjnego, zarówno w segmencie kana ł ów p ł atnych jak i kana ł ów bezp ł atnych. Dzia ł ania uczestników porozumienia, zmierzaj ą ce do uprzywilejowania podmiotu dysponuj ą cego wy łą czn ą licencj ą na transmisje meczów ligowych, prowadz ą do utrwalenia istniej ą cej struktury rynku w ł a ś ciwego i rynków powi ą zanych ś rodkami sprzecznymi z zasadami swobodnej konkurencji. Stanowi to zakazane ustaw ą ograniczenie konkurencji. Ponownego podkre ś lenia wymaga pozycja PZPN na rynku w ł a ś ciwym. Jako jedyny w ł a ś ciciel praw do transmisji meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej, Zwi ą zek ma znacz ą cy wp ł yw na rozwój konkurencji na rynku, w szczególno ś ci poprzez umowy zawierane z kontrahentami. Przedsi ę biorcy, którzy nie zawarli umowy z PZPN, nie maj ą mo ż liwo ś ci transmitowania tych rozgrywek, gdy ż nie istnieje konkurencyjny wobec PZPN dostawca praw do takich transmisji. Dlatego te ż porozumienie, które w przypadku istnienia konkurentów PZPN nie wywiera ł oby lub wywiera ł oby znikomy wp ł yw na konkurencj ę , w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy posiada znaczny antykonkurencyjny potencja ł . Dla stwierdzenia praktyki oraz ewentualnego otwarcia rynku na konkurencj ę nie ma znaczenia fakt, ż e w ramach og ł oszonego przez PZPN przetargu do nabycia by ł szereg licencji o ró ż nym zakresie praw wy łą cznych. Cho ć Zwi ą zek zaoferowa ł co najmniej 6 licencji na wykonywanie praw medialnych do meczów ligowych, nale ż y zauwa ż y ć , i ż licencje te ró ż ni ł y si ę swoim charakterem i polem eksploatacji. Jedynie trzy z licencji oferowa ł y mo ż liwo ść transmisji sensu stricto , tj. transmisji na ż ywo w pe ł nej d ł ugo ś ci – by ł y to: Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego, Pakiet Meczów Derby oraz Pakiet Zamkni ę ty Kr ą g (inne pole eksploatacji – kina). Pozosta ł e licencje zapewnia ł y jedynie ograniczon ą mo ż liwo ść opó ź nionej emisji fragmentów wybranych spotka ń – Pakiet Niedzielnego Programu Skrótów, Pakiet Forum Dyskusyjnego, Pakiet Internetowy (inne pole eksploatacji – Internet). Analizuj ą c charakter pakietów uprawniaj ą cych do transmisji na ż ywo nale ż y stwierdzi ć , i ż Pakiet Zamkni ę ty Kr ą g nie mo ż e by ć porównywalny z pozosta ł ymi pakietami transmisyjnymi ze wzgl ę du na jego wyj ą tkowo ograniczony zakres (widownia do 1000 osób) oraz odmienne pole eksploatacji. Porównywalnymi pakietami transmisji na ż ywo (je ś li pomin ąć znacz ą c ą dysproporcj ę w liczbie meczów obj ę tych ka ż dym z pakietów) mog ł yby zatem by ć jedynie Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego oraz Pakiet Meczów Derby. Warunki przetargu za ś nie tylko nie wyklucza ł y nabycia obu ww. pakietów przez ten sam podmiot, ale po ś rednio równie ż premiowa ł y sk ł adanie oferty łą cznej na oba pakiety, co te ż wszyscy oferenci zainteresowani transmisjami „na ż ywo” uczynili. Uprzywilejowanie Canal+ wobec nabycia Pakietu G ł ównego Transmituj ą cego skutkowa ł o zatem w praktyce uprzywilejowaniem Spó ł ki wobec nabycia pakietu Derby i skutecznie ogranicza ł o mo ż liwo ść pojawienia si ę na rynku konkurenta. Wskazany przez PZPN przyk ł ad TVN, który naby ł interesuj ą cy go pakiet praw do skrótów nie mo ż e zmieni ć oceny przyznania prawa pierwokupu Canal+. Rzeczywi ś cie, warunki przetargu w ż aden sposób nie wp ł yn ęł y na mo ż liwo ść nabycia przez TVN pakietu praw, którymi by ł zainteresowany. Jednak ż e nadawca ten nie by ł zainteresowany nabyciem praw do transmisji „na ż ywo”, których dotyczy ł o przedmiotowe prawo pierwokupu, a zatem o ś wiadczenie TVN w cz ęś ci odnosz ą cej si ę do 26 mo ż liwo ś ci nabycia interesuj ą cego go pakietu, nie mo ż e wp ł yn ąć na ocen ę skutków kwestionowanego w niniejszym post ę powaniu uprzywilejowania Canal+. Sugestia zawarta w stanowisku Zwi ą zku, i ż ka ż dy zainteresowany móg ł na równych prawach ubiega ć si ę o który ś z pakietów, pod warunkiem, ż e nie by ł by to Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego wyra ź nie pomija sendo zagadnienia, tj. w ł a ś nie uprzywilejowanie jednego z oferentów odno ś nie nabycia tego ż pakietu. Hipotetycznie, liczba zaoferowanych przez PZPN pakietów praw dla których polem eksploatacji by ł a telewizja pozwoli ł aby wi ę kszo ś ci zainteresowanych naby ć jeden z nich. Tyle, ż e pakiety te wyra ź nie ró ż ni ł y si ę swoj ą warto ś ci ą gospodarcz ą i nie wszystkie nadawa ł y si ę do samodzielnej eksploatacji (np. Pakiet Forum Dyskusyjnego). St ą d nie dziwi, i ż wi ę kszo ść oferentów z ł o ż y ł a w przetargu na te pakiety oferty łą czne (Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego, Pakiet Derby, Pakiet Forum Dyskusyjnego). Skoro za ś najwi ę ksz ą warto ść posiada ł Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego, to cena oferowana za ten pakiet mia ł a decyduj ą cy wp ł yw na warto ść ca ł ej z ł o ż onej oferty. Z faktu zorganizowania przez Zwi ą zek przetargu na prawa audiowizualne, którymi dysponuje, nie mo ż na zatem jednoznacznie wywie ść , aby zamiarem PZPN nie mog ł oby by ć ograniczenie konkurencji przy nabyciu jednego z oferowanych pakietów. Wolny przetarg w istocie dotyczy ł przede wszystkim praw, którymi Canal+, zainteresowany nie by ł (Pakiet Zamkni ę ty Kr ą g, Pakiet Internetowy, Pakiet Niedzielnego Programu Skrótów). Wszystkie pakiety, którymi Canal+ by ł zainteresowany, naby ł w toku przetargu i móg ł by, w oparciu o przyznane prawo pierwsze ń stwa, naby ć na uprzywilejowanych warunkach, gdyby która ś z ofert jego konkurentów by ł a korzystniejsza od pierwotnej propozycji Spó ł ki. Istotnym potwierdzeniem powy ż szego wnioskowania organu antymonopolowego mo ż e by ć , podniesiona przez Canal+ w toku post ę powania antymonopolowego, mo ż liwo ść przeprowadzenia przez PZPN w toku post ę powania przetargowego, dodatkowej licytacji pomi ę dzy oferentami. Zdaniem Canal+, sam fakt posiadania takiej mo ż liwo ś ci przez Zwi ą zek istotnie ogranicza ł ewentualne skutki skorzystania przez Spó ł k ę z przyznanego jej prawa pierwsze ń stwa. Stanowisko to wydaje si ę s ł uszne. Nie sposób jednak ż e nie zauwa ż y ć , i ż w trakcie ca ł ego post ę powania antymonopolowego PZPN nie wskaza ł , i ż z takiej mo ż liwo ś ci skorzysta ł . Nie skorzystanie z takiej mo ż liwo ś ci wydaje si ę nieracjonalne, gdy ż Zwi ą zek nie próbowa ł zmaksymalizowa ć korzy ś ci p ł yn ą cych z udzielenia przeze ń licencji na wykonywanie praw b ę d ą cych przedmiotem przetargu. Jedynym wyt ł umaczeniem tego stanu rzeczy mo ż e by ć , zdaniem Prezesa Urz ę du fakt, i ż w ś ród pierwotnych ofert najkorzystniejsz ą by ł a oferta Canal+. Próba uzyskania wy ż szej ceny od jego konkurentów w ostatecznym rozrachunku skutkowa ć by mog ł a albo wyeliminowaniem Spó ł ki z przetargu, albo nabyciem pakietów, którymi by ł a ona zainteresowana, w drodze wykonania prawa pierwokupu po cenie wy ż szej od pierwotnie oferowanej, ale identycznej z cen ą oferowan ą przez licytuj ą cego konkurenta. Je ż eli zatem przyj ąć , i ż wskazane przez Canal+ zapisy przetargowe umo ż liwia ł y konkurentom udzia ł w wielostopniowej rywalizacji, to nieskorzystanie z tych zapisów stawia w niekorzystnym ś wietle intencje PZPN. W ś wietle powy ż szego argumentacja PZPN o stworzeniu w og ł oszonym przetargu warunków do pojawienia si ę konkurencji jest chybiona. Na marginesie tylko nale ż y doda ć , ż e przeprowadzenie „dodatkowej licytacji”, o której mowa powy ż ej nie mia ł aby wi ę kszego wp ł ywu na rozstrzygni ę cie organu antymonopolowego, bowiem nawet w przypadku jej przeprowadzenia i uzyskania wy ż szej ceny od konkurenta Canal+, ostatecznie to Canal+ mia ł – z uwagi na przyznane mu prawo 27 pierwokupu – pierwsze ń stwo zakupu licencji po zaproponowanej przez tego konkurenta cenie, je ż eli tylko wyrazi ł by ch ęć dokonania tego zakupu. Analiza konstrukcji przetargu, dokonana przez Canal+ nie przekonuje swoimi wnioskami. Faktycznie, gdyby niezale ż nie od warunków zaoferowanych przez konkurentów Canal+, PZPN zawar ł z Canal+ umow ę licencyjn ą na gorszych warunkach, dosz ł oby do wyeliminowania konkurencji ś rodkami sprzecznymi z Ustaw ą . Podobnie, zorganizowanie przetargu sprzyja konkurowaniu przez oferentów cen ą , taka jest przecie ż istota przetargu. Organ antymonopolowy nie dostrzeg ł jednak, w jaki sposób powy ż sze stwierdzenia mia ł yby negowa ć antykonkurencyjny charakter prawa pierwokupu. Konkurencja cenowa w ramach przetargu nie by ł a przecie ż , na skutek istnienia przedmiotowej klauzuli i woli jej wykonania przez strony, jednakowa dla wszystkich uczestnicz ą cych w przetargu podmiotów. Bardziej radykalne ograniczenie konkurencji, w przypadku zawarcia porozumienia o tre ś ci zaproponowanej przez Canal+ nie oznacza za ś automatycznie, i ż jej ł agodniejsza posta ć nie mo ż e by ć zakazana Ustaw ą . Nie mo ż na równie ż uzna ć za s ł uszny argument, i ż okres, na jaki strony porozumienia zdecydowa ł y si ę zawrze ć umow ę na licencj ę wy łą czn ą mo ż e, lub móg ł by ć dowolnie d ł ugi, a przyznanie prawa pierwokupu stanowi ł o jedynie zabezpieczenie s ł usznych interesów gospodarczych jednej ze stron, gwarantuj ą c jej zwrot poniesionych nak ł adów. Zarówno polskie, jak i wspólnotowe prawo konkurencji z du żą ostro ż no ś ci ą podchodzi ł o i podchodzi do zawierania umów na wy łą czno ść . Je ż eli kontekst gospodarczy wskazuje, i ż zawieranie takich umów jest racjonalne gospodarczo i przynosi odpowiednie korzy ś ci gospodarce i konsumentom, dopuszcza si ę jej stosowanie, wskazuj ą c jednocze ś nie, ż e okres, na jaki wy łą czno ść jest udzielana, nie powinien by ć d ł u ż szy ni ż to absolutnie konieczne dla prawid ł owego wykonania umowy, ze wzgl ę du na szkodliwy wp ł yw wy łą czno ś ci na konkurencyjno ść rynku. Organ antymonopolowy nie kwestionuje w niniejszym post ę powaniu przyznania licencji o charakterze wy łą cznym, uznaj ą c, i ż wy łą czno ść jako taka jest, co do zasady, elementem funkcjonowania rynków obrotu prawami medialnymi. Prezes Urz ę du nie kwestionuje równie ż okresu na jaki licencja na wykonywanie przedmiotowych praw by ł a przyznana, uznaj ą c, ż e by ł to okres wystarczaj ą co d ł ugi, aby z jednej strony zapewni ć licencjodawcy i licencjobiorcy odpowiednie korzy ś ci gospodarcze z tytu ł u udzielenia/nabycia licencji, z drugiej za ś wystarczaj ą co krótki, aby nie powodowa ć trwa ł ego negatywnego skutku dla konkurencyjno ś ci przedmiotowego rynku. Jednak ż e, zawarcie w roku 2000 umowy na licencj ę wy łą czn ą na okres d ł u ż szy ni ż 4 lata mog ł oby spowodowa ć zakwestionowanie tego okresu jako zbyt d ł ugiego i naruszaj ą cego regu ł y prawa konkurencji. Przyznaj ą c licencje, które, ze wzgl ę du na swój opisany powy ż ej kszta ł t, w tak powa ż nym stopniu wp ł ywaj ą na funkcjonowanie popytu i poda ż y na rynku (koncentracja, wieloletnia wy łą czno ść ), tym wi ę ksz ą wag ę nale ż y przywi ą zywa ć do zapewnienia, aby ich udzielanie odbywa ł o si ę w maksymalnie przejrzystej, uczciwej i niedyskryminacyjnej procedurze. Uprzywilejowanie jednego z podmiotów uczestnicz ą cych w procedurze przetargowej, która ze swojego za ł o ż enia ma wy ł oni ć najlepszego oferenta, prowadzi w gruncie rzeczy do zaprzeczenia sensu stosowania tej instytucji. Jeden z uczestników przetargu staje si ę de facto dysponentem praw maj ą cych by ć przedmiotem 28 obrotu. Jest to sytuacja wysoce naganna z punktu widzenia wolno ś ci obrotu i zapewnienia swobodnej konkurencji i jako taka wymaga zdecydowanej interwencji organu antymonopolowego. W ś wietle powy ż szego odrzuci ć nale ż y argument Canal+, i ż przyczyn ą zwyci ę stwa Spó ł ki w przetargu by ł o umiarkowane zainteresowanie konkurentów nabyciem przedmiotowych praw do transmisji. Po pierwsze zastanawia, sk ą d Spó ł ka mog ł aby czerpa ć wiedz ę o stopniu zainteresowania swoich konkurentów rywalizacj ą z Canal+. Po drugie, ze stanowiska konkurentów zaproszonych do wzi ę cia udzia ł u w przetargu wynika, i ż byli oni zainteresowani nabyciem licencji. Telewizja Polska podnios ł a w toku post ę powania, i ż decyduj ą cy wp ł yw na decyzj ę tej spó ł ki o odst ą pieniu od uczestnictwa w przetargu by ł a ś wiadomo ść faworyzowania w przetargu Canal+ i obawa przed nierówn ą konkurencj ę w ubieganiu si ę o licencje. Z kolei Telewizja Polsat postanowi ł a z ł o ż y ć ofert ę przetargow ą pomimo ś wiadomo ś ci, ż e prawo pierwsze ń stwa w przetargu przyznano rynkowemu konkurentowi, poniewa ż , zdaniem tego nadawcy, prawa b ę d ą ce przedmiotem przetargu przyczyni ł yby si ę z pewno ś ci ą do uatrakcyjnienia jego propozycji programowych. Polsat stoi równie ż na stanowisku, i ż prawo pierwsze ń stwa przyznane Canal+ nie stwarza ł o wszystkim startuj ą cym w przetargu takich samych warunków – w przypadku ofert zbli ż onych programowo i finansowo stawia ł o ono Canal+ w uprzywilejowanej pozycji. Twierdzenia stron odnosz ą ce si ę do zachowania pozosta ł ych nadawców telewizyjnych w toku post ę powania przetargowego zas ł uguj ą na dok ł adniejsze rozwa ż enie. Wskazana przez PZPN si ł a finansowa TVP oraz zadeklarowane przez t ę spó ł k ę zainteresowanie transmisjami meczów ligowych nie powoduje, zdaniem organu antymonopolowego, i ż podmiot ten zdecydowa ł by si ę wzi ąć udzia ł w przetargu na ka ż dych warunkach. Ś wiadomo ść , i ż warunki uczestnictwa nie s ą równe dla wszystkich jest wystarczaj ą cym powodem do podj ę cia przez racjonalnie dzia ł aj ą cego przedsi ę biorc ę decyzji o wycofaniu si ę z rywalizacji. Z deklaracj ą zainteresowania transmisjami meczów ligowych nie stoi równie ż w sprzeczno ś ci fakt niez ł o ż enia oferty na pokazywanie skrótów z wybranych meczów, o który wszyscy oferenci mogli ubiega ć si ę na jednakowych warunkach. Skróty maj ą wyra ź nie ni ż sz ą warto ść gospodarcz ą od transmisji na ż ywo, s ą te ż wykorzystywane w inny sposób (nie wchodz ą w sk ł ad ramówki). Brak zainteresowania samym pakietem skrótów wobec braku mo ż liwo ś ci nabycia lub niech ę ci do uczestniczenia w nierównej rywalizacji o prawa do transmisji ca ł ych meczów na ż ywo, nie wyda ł si ę zatem Prezesowi Urz ę du zaskakuj ą cy. Prezes Urz ę du nie podzieli ł równie ż argumentów Canal+, i ż jego konkurenci wycofali si ę z rywalizacji ze wzgl ę du na ich ograniczone mo ż liwo ś ci programowe. Zarówno TVP jak i Polsat dysponuj ą porównywaln ą , o ile nie szersz ą baz ą nadawcz ą od Canal+. Do TVP nale żą trzy kana ł y otwarte o zasi ę gu ogólnopolskim, Polsat za ś , poza ogólnopolskim otwartym kana ł em ogólnotematycznym posiada równie ż w ł asn ą platform ę cyfrow ą i kodowany kana ł sportowy. Trudno zatem uzna ć , i ż w przypadku nabycia praw do transmisji meczów ligowych przez konkurentów Canal+, mecze te nie doczeka ł yby si ę odpowiedniej ekspozycji na antenach tych ż e nadawców. Warto w tym miejscu zauwa ż y ć , i ż nawet Canal+ nie transmituje wszystkich meczów kolejki ligowej „na ż ywo”, wybieraj ą c jedynie spotkania najatrakcyjniejsze. Z o ś miu meczów kolejki rzadko zdarza si ę , 29 aby nadawca ten pokaza ł wi ę cej ni ż 4 mecze w tygodniu „na ż ywo”. Jest to po cz ęś ci skutkiem okoliczno ś ci jednoczesnego rozgrywania kilku meczów kolejki. Chybionym jest równie ż argument Canal+, i ż do naruszenia zasad konkurencji dosz ł oby jedynie w sytuacji, gdyby inne podmioty ca ł kowicie zrezygnowa ł y z ubiegania si ę o licencj ę . Jasnym jest, ż e uprzywilejowanie Canal+ spowodowa ł o wycofanie si ę cz ęś ci jego konkurentów z uczestnictwa w przetargu, co wystarcza do stwierdzenia, i ż przyznanie prawa pierwokupu nie by ł o neutralne dla funkcjonowania popytu na przedmiotowym rynku. Warto równie ż zwróci ć uwag ę , i ż zagwarantowanie sobie prawa pierwsze ń stwa ma sens jedynie w sytuacji, je ż eli dany podmiot przewiduje, i ż mo ż e napotka ć konkurencj ę do nabycia dóbr, którymi jest zainteresowany. Skoro zatem, jak twierdzi Spó ł ka, nie przewidywa ł a ona wi ę kszego zainteresowania rynku prawami, które naby ł a i zamierza ł a naby ć w przysz ł o ś ci, niezrozumia ł e staje si ę jej d ąż enie do zabezpieczenia sobie uprzywilejowanego nabycia tych praw na przysz ł e okresy. Podnoszenie przez Canal+, i ż dzia ł anie PZPN (tj. przyznanie prawa pierwokupu Canal+) mia ł o na celu jedynie zabezpieczenie interesów finansowych PZPN poprzez dostosowanie warunków finansowych udzielonej licencji do pó ź niejszych warunków rynkowych jest podwójnie zaskakuj ą ce. Po pierwsze to Spó ł ka, a nie sam PZPN przedstawia motywacj ę Zwi ą zku do takiego a nie innego ukszta ł towania łą cz ą cej strony umowy. Po drugie, wydaje si ę oczywiste, i ż do zabezpieczenia interesów finansowych Zwi ą zku istniej ą sposoby znacznie skuteczniejsze ni ż uprzywilejowanie jednego z potencjalnych nabywców licencji udzielanych przez PZPN. Nie mo ż na zreszt ą z ca łą pewno ś ci ą stwierdzi ć , aby Zwi ą zek mia ł tak wyra ź nie lepsz ą pozycj ę negocjacyjn ą wobec Spó ł ki, aby móc bezwzgl ę dnie egzekwowa ć w pe ł nej wysoko ś ci zobowi ą zania Canal+ wobec PZPN, o czym ś wiadczy chocia ż by fakt renegocjowania (obni ż enia) pierwotnej wysoko ś ci op ł at licencyjnych przewidzianych w umowie na lata 2000-2005. Przedmiotem zainteresowania organu antymonopolowego nie jest równie ż cel, na jaki mia ł y, b ą d ź maj ą by ć , przeznaczone ś rodki z op ł at licencyjnych. Podejmowanie przez Canal+ ryzyka gospodarczego celem zapewnienia klubom pi ł karskim ś rodków niezb ę dnych do funkcjonowania i stworzenia warunków do w ł a ś ciwego i atrakcyjnego przekazu transmisji meczów pi ł karskich jest okoliczno ś ci ą nieistotn ą z punktu widzenia prawa konkurencji. Mo ż na w sposób uprawniony za ł o ż y ć , ż e podobne motywy podejmowanych dzia ł a ń mia ł yby inne ni ż Canal+ podmioty, które naby ł yby przedmiotowe prawa do transmisji, gdy ż ewidentnie wp ł yn ęł oby to na jako ść i warto ść transmisji oferowanych na dalszych szczeblach obrotu. Dla zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 Ustawy nie jest wymagane stwierdzenie bezprawno ś ci dzia ł ania wykazywanej na podstawie innych ni ż Ustawa przepisów. Jak stwierdzi ł S ą d Najwy ż szy (wyrok z dnia 14 maja 1999 r., sygn. akt I CKN 1152/97) „ bezprawno ść dzia ł ania lub jej brak jest cech ą prawnie indyferentn ą z punktu widzenia dopuszczalno ś ci uznania tego dzia ł ania za praktyk ę monopolistyczn ą . Nawet zatem dzia ł anie w pe ł ni legalne, w postaci zastrze ż enia wa ż nego postanowienia umownego w ramach dopuszczalnej swobody kontraktowej, wcale nie wyklucza jeszcze uznania go za praktyk ę monopolistyczn ą , je ż eli tylko spe ł nia ono ustawowe przes ł anki przes ą dzaj ą ce o uznaniu go za tak ą praktyk ę .” W ś wietle powy ż szego, nie mo ż na uzna ć za s ł uszne 30 stanowiska PZPN, i ż przyznanie Canal+ prawa pierwokupu jest na gruncie prawa polskiego bez ż adnych ogranicze ń dopuszczalne. Zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wy łą cza spod zakazu okre ś lonego w art. 5 tej ustawy porozumienia pomi ę dzy przedsi ę biorcami, których łą czny udzia ł w rynku nie przekracza: - 5 % (w przypadku porozumie ń horyzontalnych, tj. zawieranych przez konkurentów) oraz - 10 % (w przypadku porozumie ń wertykalnych tj. zawieranych pomi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu). Wy łą cze ń , o których mowa w ust. 1, nie stosuje si ę do przypadków okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7. Powy ż szy przepis ustanawia wy łą czenia spod zakazu zawartego w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. U podstaw takiego wy łą czenia le ż a ł o za ł o ż enie, ż e porozumienia zawierane pomi ę dzy przedsi ę biorcami maj ą cymi niewielki udzia ł w rynku nie stanowi ą , co do zasady, zagro ż enia dla konkurencji. W przypadku stosowania przez nich okre ś lonych restrykcyjnych (antykonkurencyjnych) klauzul zostan ą oni wyeliminowani z rynku w skutek zwyk ł ych mechanizmów rynkowych, bez konieczno ś ci uruchamiania drogich i d ł ugotrwa ł ych procedur administracyjnych. Jednocze ś nie przepis art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza wyj ą tki od wy łą cze ń zawartych w art. 6 ust. 1 ustawy, stanowi ą c, ż e praktyki okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie mog ą korzysta ć z wy łą czenia ze wzgl ę du na niski udzia ł w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu. Chodzi tu o porozumienia, które niezale ż nie od udzia ł u w rynku ich uczestników stanowi ą istotne zagro ż enie dla skutecznej konkurencji (np. porozumienia cenowe, czy te ż takie porozumienia, które dotycz ą podzia ł u rynku). W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z praktyk ą okre ś lon ą w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem nie znajdzie tu zastosowania art. 6 ust. 2 ustawy. Jednocze ś nie łą czny udzia ł w rynku przedsi ę biorców, którym zarzucana jest praktyka przekracza próg okre ś lony w art. 6 ust. 1 ustawy, tj. 10%. Rynek w ł a ś ciwy w sprawie zosta ł okre ś lony jako krajowy rynek obrotu prawami do transmisji telewizyjnych meczów pi ł ki no ż nej w lidze polskiej. Na tak okre ś lonym rynku dzia ł a PZPN i posiada w nim 100% udzia ł . W konsekwencji nale ż y stwierdzi ć , i ż porozumienie b ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania nie mo ż e podlega ć wy łą czeniu na mocy art. 6 Ustawy. Wniosek Canal+ o zaliczenie przedmiotowego porozumienia do kategorii de minimis nie mo ż e zatem zosta ć uwzgl ę dniony. Zwraca przy tej okazji uwag ę , i ż sam fakt z ł o ż enia takiego wniosku przez Spó ł k ę wskazuje na ś wiadomo ść antykonkurencyjnego charakteru przedmiotowego porozumienia. W ś wietle powy ż szego Prezes Urz ę du uzna ł , i ż przyznanie przez PZPN Canal+ prawa pierwokupu wy łą cznej licencji na transmisj ę meczów rozgrywanych przez kluby pi ł karskie w ramach 31 pierwszej i drugiej ligi pi ł karskiej, Pucharu Polski oraz Pucharu Ligi Polskiej, na okres od sezonu 2005/2006 do 2008/2009 stanowi zakazane Ustaw ą porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę . Zaniechanie stosowania W toku post ę powania, strony podnios ł y, i ż klauzula przewiduj ą ca prawo pierwokupu nie znalaz ł a swojego zastosowania, gdy ż to Canal+ z ł o ż y ł najkorzystniejsz ą ofert ę na Pakiet G ł ównego Transmituj ą cego. Potwierdza to protokó ł z przetargu na prawa audiowizualne, sporz ą dzony 14 marca 2005 r. Ww. klauzula, podobnie jak ca ł a umowa zawarta pomi ę dzy PZPN i Canal+ w dniu 27 lipca 2000 r., mia ł a ograniczony czas obowi ą zywania – wygasa ł a wraz z ko ń cem sezonu rozgrywkowego 2004-2005. Z uwagi na fakt, i ż okoliczno ś ci, w których przedmiotowa klauzula mog ł a znale źć zastosowanie nast ą pi ł y w dniu 2 lutego 2005 r., tj. w dniu, w którym PZPN zapozna ł si ę z ofertami konkurencyjnych wzgl ę dem Canal+ uczestników przetargu, a oferowane przez konkurentów warunki nie dawa ł y podstaw do jej zastosowania, Prezes Urz ę du przyj ął , i ż Art. 5 umowy, przewiduj ą cy obowi ą zek poinformowania przez PZPN Canal+ o z ł o ż onej w czasie trwania Umowy ofercie nabycia przedmiotowych praw lub uzyskania licencji na wykonywanie przedmiotowych praw przed wyga ś ni ę ciem Umowy nie móg ł znale źć zastosowania. Równocze ś nie brak jest dowodów, aby po tej dacie strony w dalszym ci ą gu uczestniczy ł y w porozumieniu, którego celem lub skutkiem by ł oby uprzywilejowanie Canal+ przy nabywaniu licencji na prawa do transmisji meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej w przypadku zawierania kolejnych umów licencyjnych. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , zgodnie z art. 10 Ustawy, i ż zaniechano stosowania przedmiotowej praktyki z dniem 2 lutego 2005 r. Kara z tytu ł u naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Ustawa wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu praktyk, o którym mowa w art. 5 lub 8 Ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . Ustawa nie przes ą dza te ż bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduje o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103, Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104 Ustawy). Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do zawarcia przez PZPN i Canal+ zakazanego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , którego celem i skutkiem by ł o ograniczenie dost ę pu do 32 rynku obrotu prawami do transmisji meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej. Przedsi ę biorcy ci dopu ś cili si ę bezsprzecznie naruszenia zakazu, o których mowa w art. 5 Ustawy, który nie zosta ł wy łą czony na podstawie art. 6 i 7 Ustawy. Zdaniem Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci niniejszej sprawy, a w szczególno ś ci charakter stwierdzonej praktyki, w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie kar pieni ęż nych na przedsi ę biorców b ę d ą cych uczestnikami przedmiotowego porozumienia. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w tym przepisie naruszenie dokonane by ł o co najmniej nieumy ś lnie. Konieczno ść brania pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych z art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż z orzecznictwa Trybuna ł u Konstytucyjnego (Wyrok z dnia 1 marca 1994 r.; sygn. U. 7/93). Jest to te ż zbie ż ne z zasadami stosowania kar pieni ęż nych, które obowi ą zuj ą we wspólnotowym prawie konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a Rozporz ą dzenia Rady Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. (Dz. Urz. UE nr L 1 z dnia 4 stycznia 2003 r.) Komisja Europejska mo ż e w drodze decyzji na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą na przedsi ę biorców lub zwi ą zki przedsi ę biorców, je ż eli umy ś lnie lub nieumy ś lnie naruszaj ą zakazy okre ś lone w art. 81 lub 82 TWE. Dokonuj ą c oceny stopnia zawinienia PZPN i Canal+ w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e opisane w niniejszej decyzji dzia ł ania nie mog ł y si ę PZPN i Canal+ kojarzy ć z niczym innym, jak tylko z nieuchronno ś ci ą naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Zawarta przez ww. przedsi ę biorców umowa ewidentnie mia ł a na celu zapewnienie, aby podmiotom innym ni ż Canal+ utrudni ć z ł o ż enie korzystniejszej od Canal+ oferty na nabycie praw do transmisji meczów ligi polskiej. Ze swej istoty ogranicza to konkurencj ę poprzez ograniczanie dost ę pu do rynku obrotu prawami do transmisji meczów pi ł ki no ż nej ligi polskiej. Wskazuje to zarazem na umy ś lno ść dzia ł ania ww. przedsi ę biorców, których ewidentnym celem by ł o ograniczenie konkurencji na rynku. W przedmiotowej sprawie w sposób oczywisty dowiedziono antykonkurencyjno ś ci celu stwierdzonej praktyki oraz skutku w postaci nieprzyst ą pienia TVP do przetargu z powodu ś wiadomo ś ci istnienia kwestionowanego zapisu umownego łą cz ą cego PZPN i Canal+. Z uwagi na swój charakter, udowodnione niniejsz ą decyzj ą ograniczenie konkurencji przez PZPN i Canal+ utrudni ł o innym przedsi ę biorcom podj ę cie próby konkurowania z Canal+. Niezale ż nie bowiem od tego, jakie warunki nabycia praw do transmisji zaproponowaliby PZPN, zawsze okaza ł yby si ę one mniej konkurencyjne od identycznych warunków oferowanych przez Canal+. Spó ł ka ta by ł a faktycznym beneficjentem zawartego porozumienia, które pozwala ł o jej na nabycie przedmiotowych praw bez faktycznej konieczno ś ci podejmowania rywalizacji na równych z innymi przedsi ę biorcami zasadach. Na ocen ę stopnia uci ąż liwo ś ci porozumienia wp ł ywa zarazem jego d ł ugotrwa ł o ść – stwierdzona praktyka, cho ć mia ł a by ć zastosowana jedynie raz, trwa ł a jako uzgodniona przez blisko 5 lat. W ś wietle tych okoliczno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł , ż e stwierdzona praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę winna by ć oceniona jako powa ż ne naruszenie konkurencji , co wp ł ywa na wysoko ść na ł o ż onych kar pieni ęż nych. 33 Wa żą c wysoko ść nak ł adanych kar pieni ęż nych, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł nie tylko charakter praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , ale równie ż okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce, stanowi ą ce ocen ę podmiotowej strony czynu ka ż dego z przedsi ę biorców, a tak ż e warto ść rynkow ą praw do transmisji, których dotyczy ł o kwestionowane w niniejszym post ę powaniu prawo pierwokupu. W ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ść obci ąż aj ą c ą , która musi mie ć wp ł yw na wysoko ść na ł o ż onych kar pieni ęż nych, stanowi stopie ń zawinienia PZPN i Canal+, które, jak wykazano wy ż ej, musia ł y dzia ł a ć umy ś lnie. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął równie ż pod uwag ę okoliczno ś ci ł agodz ą ce. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem antymonopolowym, na wysoko ść zas ą dzonych kar pieni ęż nych wywar ł a wp ł yw okoliczno ść zaniechania stosowania przez przedsi ę biorców zarzucanej im praktyki (Patrz np.: Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 16 listopada 1994 r., sygn. akt XVII Amr 31/94.) . W zwi ą zku z tym, przy wa ż eniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł , i ż PZPN i Canal+ zaniecha ł y stosowania zarzucanej im praktyki, która w niniejszej decyzji zosta ł a uznana za ograniczaj ą c ą konkurencj ę , przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego. Nale ż y jednak zauwa ż y ć , i ż zaniechanie stosowania praktyki mia ł o miejsce po wszcz ę ciu post ę powania wyja ś niaj ą cego w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy zasady obrotu prawami do transmisji meczów pi ł ki no ż nej w Polsce nie naruszaj ą przepisów Ustawy. Istotny dla zaniechania praktyki by ł równie ż fakt niemo ż no ś ci praktycznego zastosowania uzgodnionych zapisów, wobec z ł o ż enia przez Canal+ oferty lepszej od konkurentów. Nie mo ż na zatem wykluczy ć , i ż uzgodniona klauzula znalaz ł aby zastosowanie, gdyby oferta Canal+ zosta ł a przebita. Za okoliczno ść ł agodz ą c ą dla PZPN Prezes Urz ę du uzna ł tak ż e fakt, i ż beneficjentem antykonkurencyjnego porozumienia by ł g ł ównie Canal+. Wskazuje to, ż e równie ż stron ą inicjuj ą c ą porozumienie musia ł a by ć ta spó ł ka, nie za ś PZPN. Okoliczno ś ci ą ł agodz ą c ą zarówno dla PZPN jak i Canal+ jest natomiast fakt, i ż przedsi ę biorcy ci nie byli dotychczas karani za naruszenie przepisów Ustawy. Rozwa ż aj ą c dyscyplinuj ą c ą funkcj ę nak ł adanych przez Prezesa UOKiK kar, organ antymonopolowy nie móg ł nie uwzgl ę dni ć warto ś ci rynkowej praw, których dotyczy ł o kwestionowane w niniejszym podst ę powaniu prawo pierwokupu. Warto ść przedmiotowych praw pozwala nada ć odpowiedni kontekst wysoko ś ci na ł o ż onej kary. Kara, w opinii Prezesa Urz ę du, aby spe ł ni ł a ww. funkcj ę , powinna opiewa ć na kwot ę stanowi ą c ą istotn ą cz ęść warto ś ci rynkowej przedmiotowych praw. W umowie licencyjnej na wykonywanie praw do transmisji obj ę tych Pakietem G ł ównego Transmituj ą cego, Canal+ zaoferowa ł za 3 sezony rozgrywkowe kwot ę [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 1 za łą cznika nr 1], zatem kara na ł o ż ona na Canal+ stanowi ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 2 za łą cznika nr 1] warto ś ci umowy, natomiast kara na ł o ż ona na PZPN stanowi ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 3 za łą cznika nr 1] warto ś ci umowy. Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia Ustawy oraz wskazane wy ż ej okoliczno ś ci ł agodz ą ce i 34 obci ąż aj ą ce przes ą dzaj ą o zasadno ś ci ustalenia, na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy, wysoko ś ci kar pieni ęż nych na poziomie: I. w odniesieniu do PZPN: 443 998,73 z ł (s ł ownie: czterysta czterdzie ś ci trzy tysi ą ce dziewi ęć set dziewi ęć dziesi ą t osiem z ł otych, siedemdziesi ą t trzy grosze). Poniewa ż w ś wietle przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y 46 853 843,25 z ł , na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 9,5% kary maksymalnej , jak ą Prezes Urz ę du móg ł na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę ; zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy; II. w odniesieniu do Canal+: 7 368 712,05 z ł (s ł ownie: siedem milionów trzysta sze ść dziesi ą t osiem tysi ę cy siedemset dwana ś cie z ł otych, pi ęć groszy). Poniewa ż w ś wietle przekazanych przez Canal+ informacji, jej przychody ogó ł em w 2005 r. wynios ł y 738 718 000,00 z ł , na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 10% kary maksymalnej , jak ą Prezes Urz ę du móg ł na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę , zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy. Nak ł adaj ą c kary w ustalonych wy ż ej wysoko ś ciach, Prezes Urz ę du wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinny one mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny. Na ł o ż one kary pieni ęż ne powinny przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez PZPN i Canal+ regu ł konkurencji. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musz ą by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. Prezes Urz ę du, ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, mia ł tak ż e na wzgl ę dzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wyrok z dnia 8 listopada 2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03), którego zdaniem przy przesadnym uwzgl ę dnieniu w uzasadnieniach decyzji Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci ł agodz ą cych, nak ł adane na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne mog ą nie osi ą gn ąć skutku prewencyjnego, zw ł aszcza w zakresie prewencji ogólnej. Wobec powy ż szego kary pieni ęż ne w niniejszej sprawie powinny by ć na tyle dolegliwe, by PZPN i Canal+ odczu ł y je w sposób wymierny. Kary w wysoko ś ciach ustalonych niniejsz ą decyzj ą b ę d ą mia ł y wobec ww. przedsi ę biorców taki w ł a ś nie wymiar. Przy wa ż eniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł równie ż okoliczno ść , i ż okres stosowania przez PZPN i Canal+ udowodnionej im praktyki w znacznym stopniu przypada ł na okres przed dniem 1 maja 2004 r., a wi ę c podczas obowi ą zywania wzgl ę dniejszych dla przedsi ę biorców przepisów o wymiarze kary pieni ęż nej za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 5 Ustawy. Przed wej ś ciem w dniu 1 maja 2004 r. w ż ycie ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 93, poz. 891), Prezes Urz ę du móg ł bowiem, w oparciu o art. 101 ust. 2 pkt 1 Ustawy, na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , który dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 5.000.000 euro, jednak nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego przez karanego przedsi ę biorc ę w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enie kary. Poniewa ż Ustawa w swoim obecnym brzmieniu nie okre ś la kwotowo górnej granicy zagro ż enia kar ą , jej przepisy 35 o karach pieni ęż nych sprzed ww. nowelizacji nale ż y uzna ć za oczywi ś cie wzgl ę dniejsze dla przedsi ę biorców, którym zarzuca si ę stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . W oparciu o powo ł ywane – nieobowi ą zuj ą ce ju ż – przepisy, kara pieni ęż na na ł o ż ona na uczestników porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę nie mog ł aby przekracza ć równowarto ś ci 5.000.000 euro podlegaj ą cych, zgodnie z art. 115 Ustawy przeliczeniu na z ł ote wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego rok na ł o ż enia kary, tj. w 2005 r. Wzi ą wszy pod uwag ę , ż e kurs ten wynosi ł wówczas 3,8598 z ł , ustalana w tych ramach kara pieni ęż na na ł o ż ona na Canal+ nie powinna przekroczy ć kwoty 19 299 000,00 z ł , za ś na PZPN kwoty 4 685 384,33 z ł 11 . W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci, na ł o ż enie przedmiotowych kar, jak i ich wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadniona. Zwrot kosztów post ę powania Zgodnie z art. 72 Ustawy, w przypadku, gdy post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du, a jego wynikiem jest stwierdzenie naruszenia przepisów Ustawy, przedsi ę biorcy lub zwi ą zki przedsi ę biorców, które dopu ś ci ł y si ę tego naruszenia, zobowi ą zani s ą ponie ść koszty post ę powania. Art. 75 Ustawy przewiduje, i ż organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Post ę powanie przeciwko PZPN i Canal+ zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. W niniejszej decyzji stwierdzono naruszenie przepisów Ustawy. Kosztami post ę powania dla organu antymonopolowego s ą wydatki w wysoko ś ci 25 864 z ł , zwi ą zane z przeprowadzeniem badania preferencji konsumentów przeprowadzonego przez Instytut Badania Opinii i Rynku Pentor. W zwi ą zku z powy ż szym postanowiono obci ąż y ć PZPN i Canal+ kosztami w wysoko ś ci odpowiednio po 12 932 z ł (s ł ownie: dwana ś cie tysi ę cy dziewi ęć set trzydzie ś ci dwa z ł ote). Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 i ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 479 28 w zwi ą zku z 479 32 k.p.c. – na postanowienie zwarte w pkt IV i V decyzji przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 11 Warto ść euro zosta ł a przeliczona wed ł ug kursu ś redniego walut obcych og ł oszonych przez Narodowy Bank Polski 30 grudnia 2005 r. – Tabela nr 253/A/NBP/2005. 36 Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa UOKiK stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Monika Bychowska Otrzymuj ą : 1. Pan Adam Gilarski, Pan Andrzej Mironowicz Pe ł nomocnicy PZPN A. Gilarski – Kancelaria Prawna Brenner, Sp. K. Pl. Bankowy 2 00-095 Warszawa 2. Pani Ma ł gorzata Gajewska Pani Jolanta Kaleci ń ska – Porucznik Pe ł nomocnicy Canal+ Kancelaria White & Case W. Dani ł owicz, W. Jurewicz i Wspólnicy Kancelaria Prawna Sp. K. ul. Marsza ł kowska 142 00-061 Warszawa 37