RWA-22/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI i KONSUMENTÓW W WARSZAWIE RWA-41-18/04/GM Warszawa, dn. 25 maja 2006 r. DECYZJA nr RWA – 22/2006 Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Prezydenta m.st. Warszawy; – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A. w Warszawie, Warszawskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A. w Warszawie, Budimex Dromex S.A. w Warszawie, Strabag Sp. z o.o. w Warszawie, Skanska S.A. w Warszawie – Oddzia ł Nova, Przedsi ę biorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mi ń sku Mazowieckim, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskutek zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na uzgadnianiu cen ofert z ł o ż onych w post ę powaniu o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie, og ł oszonym w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 182, poz. 78093 z dnia 8 grudnia 2003 r. UZASADNIENIE W dniu 24 maja 2004 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie wp ł yn ął wniosek Prezydenta m.st. Warszawy (zwanego dalej: Wnioskodawc ą ) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z organizowanymi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powaniami o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie. Po wezwaniu do skonkretyzowania wniosku i uzupe ł nienia jego braków formalnych (pismo Urz ę du z dnia 28 maja 2004 r.), Wnioskodawca sprecyzowa ł , i ż jego wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego dotyczy podejrzenia uzgadniania cen ofert sk ł adanych przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A. w Warszawie (dalej: MPRD), Warszawskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A. w Warszawie (dalej: WPRD) oraz Budimex Dromex S.A. w Warszawie w post ę powaniu o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie, og ł oszonym w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 182, poz. 78093 z dnia 8 grudnia 2003 r. (pismo Wnioskodawcy z dnia 14 czerwca 2004 r.). W uzupe ł nieniu wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego Prezydent m.st. Warszawy poinformowa ł , i ż zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dotyczy równie ż spó ł ki Strabag Sp. z o.o. w Warszawie , spó ł ki Skanska S.A. w Warszawie – Oddzia ł Nova oraz spó ł ki Przedsi ę biorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mi ń sku Mazowieckim (dalej: PBDiM) (pismo z dnia 28 wrze ś nia 2004 r.). W uzasadnieniu stawianego zarzutu Wnioskodawca odwo ł a ł si ę do porównania cen oferowanych w ww. post ę powaniu o zamówienie publiczne i w dwóch wcze ś niejszych przetargach o tym samym przedmiocie, które zosta ł y uniewa ż nione. Zdaniem Wnioskodawcy, o zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę ś wiadczy m.in., i ż w okresie pomi ę dzy terminem sk ł adania ofert w pierwszym post ę powaniu, tj. dniem 13 czerwca 2003 r. a terminem sk ł adania ofert w post ę powaniu og ł oszonym w dniu 8 grudnia 2003 r., zarówno zakres przedmiotu zamówienia okre ś lony w specyfikacji technicznej zamówienia, jak te ż ogólna sytuacja na rynku podmiotów dzia ł aj ą cych w bran ż y budowlanej nie uleg ł y zmianie . Natomiast ceny podane w ofertach z ł o ż onych w pierwszym post ę powaniu by ł y znacz ą co ni ż sze od cen podanych w ofertach z ł o ż onych w trzecim post ę powaniu. Ceny podawane przez oferentów by ł y ponadto w ka ż dym z post ę powa ń zbli ż one do siebie. W pierwszym post ę powaniu oscylowa ł y one w granicach ś redniej kwoty ok. 7 mln z ł , za ś w trzecim z post ę powa ń ś rednia warto ść oferty wynios ł a ok. 13 mln z ł . Wed ł ug Wnioskodawcy przypadkowa zbie ż no ść wysoko ś ci kwot okre ś lonych w ofertach wydaje si ę niemo ż liwa. Dlatego te ż powy ż sze fakty jednoznacznie wskazuj ą – jego zdaniem – na naruszenie przepisów art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedstawione fakty ś wiadcz ą , jego zdaniem, i ż wskazane wy ż ej trzy spó ł ki sztucznie zawy ż y ł y ceny ofert z ł o ż onych w trzecim post ę powaniu w sprawie remontu zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II. Dodatkowym dowodem na prawid ł owo ść stawianych zarzutów jest, w opinii Wnioskodawcy, ponowne obni ż enie cen ofert w kolejnym, czwartym ju ż post ę powaniu o niemal identycznym zakresie robót, tj. dotycz ą cym udzielenia zamówienia publicznego na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci. Og ł oszenie o tym przetargu zosta ł o opublikowane w Biuletynie Zamówie ń Publicznych numer 34 poz. 13346 z dnia 8 marca 2004 r. Ponadto Wnioskodawca podniós ł , ż e w przetargu, którego dotyczy wniosek, spó ł ka Strabag Sp. z o.o. w Warszawie zaoferowa ł a cen ę o ponad 2.800.000 z ł wy ż sz ą od ceny w pó ź niejszym post ę powaniu z dnia 26 kwietnia 2004 r.; PBDiM zaoferowa ł o cen ę o ponad 4.000.000 z ł wy ż sz ą ni ż w post ę powaniu z dnia 26 kwietnia 2004 r. (w którym bra ł o udzia ł w konsorcjum ze spó ł k ą Delta S.A. w Warszawie); spó ł ka Skanska S.A. w Warszawie (Oddzia ł Nova) zaoferowa ł a cen ę o ponad 4.700.000 z ł wy ż sz ą ni ż w post ę powaniu z dnia 26 kwietnia 2004 r. i o prawie 6.000.000 z ł wy ż sz ą ni ż w post ę powaniu rozpocz ę tym w dniu 13 sierpnia 2003 r. Zdaniem Wnioskodawcy ró ż nic cen nie mog ą usprawiedliwia ć nieznaczne ró ż nice zakresu robót w tym przetargu i pozosta ł ych wy ż ej wymienionych. Ró ż nice te dotycz ą bowiem pojedynczego zabezpieczenia kabli sieci trakcyjnej wynikaj ą cego z jej modernizacji 2 i s ą – w opinii Wnioskodawcy – pomijalne w stosunku do skali ca ł ego przedsi ę wzi ę cia co jest uwidocznione w specyfikacji technicznej. Przedstawione przez Wnioskodawc ę okoliczno ś ci wskazywa ł y na mo ż liwo ść naruszenia zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Wobec tego, postanowieniem z dnia 13 pa ź dziernika 2004 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez MPRD, WPRD, Budimex Dromex S.A., Strabag Sp. z o.o., Skanska S.A. w Warszawie – Oddzia ł Nova, PBDiM, porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na uzgadnianiu cen ofert z ł o ż onych w post ę powaniu o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie, og ł oszonym w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 182, poz. 78093 z dnia 8 grudnia 2003 r. W odpowiedzi na postawione niniejszym postanowieniem zarzuty przedsi ę biorcy, przeciwko którym toczy si ę niniejsze post ę powanie, stwierdzili, ż e nie stosowali zarzucanych im praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W trakcie post ę powania w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du przeprowadzi ł kontrol ę u nast ę puj ą cych przedsi ę biorców: Miejskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A., Warszawskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A., Budimex Dromex S.A., Strabag Sp. z o.o., Mazowieckie Konsorcjum Budowy Infrastruktury Sp. z o.o., Towarzystwo Inwestycji i Doradztwa S.A. Przedmiotem kontroli by ł o: - ustalenie, czy dosz ł o do zawarcia porozumienia, polegaj ą cego na uzgadnianiu cen ofert z ł o ż onych w post ę powaniu o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie, og ł oszonym w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 182, poz. 78093 z dnia 8 grudnia 2003 r., - ustalenie wszystkich podmiotów uczestnicz ą cych w takim porozumieniu, - ustalenie daty i okoliczno ś ci zawarcia takiego porozumienia, jego formy i tre ś ci; - ustalenie okoliczno ś ci uczestnictwa przedsi ę biorców z bran ż y remontowo-budowlanej w post ę powaniach o zamówienia publiczne na remonty i budow ę infrastruktury drogowej w m.st. Warszawie. W trakcie post ę powania Prezes Urz ę du wyst ę powa ł do Wnioskodawcy oraz do przedsi ę biorców o przekazanie informacji, dokumentów i wyja ś nie ń niezb ę dnych do oceny zarzutów stawianych przez Wnioskodawc ę . W szczególno ś ci, dokonuj ą c oceny zarzutu stawianego przez Wnioskodawc ę wzgl ę dem przedsi ę biorców ubiegaj ą cych si ę o realizacj ę remontu zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II w Warszawie, Prezes Urz ę du zebra ł informacje o innych post ę powaniach o zamówienie publiczne na remonty lub budow ę dróg, organizowanych w Warszawie w latach 2002 r., 2003 r. i 2004 r. Strony zosta ł y zawiadomione o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego w niniejszym post ę powaniu oraz o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z materia ł em zgromadzonym w aktach sprawy w siedzibie Delegatury UOKiK w Warszawie. Spó ł ki WPRD, Strabag Sp. z o.o. oraz Skanska S.A. i Budimex-Dromex skorzysta ł y z prawa do zapoznania si ę z materia ł em zgromadzonym w aktach sprawy. 3 W tym miejscu nale ż y zauwa ż y ć , i ż w odniesieniu do niektórych informacji i dokumentów, stanowi ą cych cz ęść akt niniejszego post ę powania, zosta ł o – na wniosek spó ł ki Skanska S.A. - Oddzia ł Nova w Warszawie i spó ł ki Strabag Sp. z o.o. w Warszawie – ograniczone prawo wgl ą du pozosta ł ym uczestnikom post ę powania (postanowienia Prezesa Urz ę du z dnia 1 kwietnia 2005 r. i z dnia 9 marca 2006 r.). Ta okoliczno ść wyznacza kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1. W ł a ś ciwej decyzji – jawnej dla wszystkich uczestników post ę powania; 2. Za łą cznika 1. – niejawnego dla Wnioskodawcy oraz dla nast ę puj ą cych przedsi ę biorców: MPRD, WPRD, Budimex Dromex, Strabag i PBDiM; 3. Za łą cznika 2. – niejawnego dla wszystkich stron post ę powania. Informacje zawarte w obu za łą cznikach stanowi ą integraln ą cz ęść niniejszej decyzji. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje. Niniejsza sprawa dotyczy zarzutu zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę przez przedsi ę biorców ubiegaj ą cych si ę o realizacj ę remontu zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie. Przetarg, którego dotyczy zarzut, by ł poprzedzony dwoma post ę powaniami o zamówienie publiczne, które nie zosta ł y rozstrzygni ę te – w wyniku z ł o ż enia protestów przez uczestników post ę powa ń oraz ze wzgl ę dów formalnych (tj. z uwagi na wp ł yni ę cie mniej ni ż dwóch ofert niepodlegaj ą cych odrzuceniu). Pierwszy przetarg: W dniu 2 kwietnia 2003 r. Zarz ą d Dróg Miejskich w Warszawie rozpocz ął post ę powanie o zamówienie publiczne na wykonanie remontu zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie ( nr DEZP/79/PN/29/03 ). Og ł oszenie o przetargu zosta ł o opublikowane w Biuletynie Zamówie ń Publicznych numer 69 poz. 28183 z dnia 23 maja 2003 r. W ś wietle protoko ł u post ę powania, warto ść szacunkow ą zamówienia okre ś lono na 14.614.728,90 z ł (za ł . do pisma Wnioskodawcy z dnia 14 czerwca 2004 r.). Termin sk ł adania ofert wyznaczono do dnia 13 czerwca 2003 r. do godz. 10. W post ę powaniu udzia ł wzi ęł o pi ę ciu przedsi ę biorców, oferuj ą c ceny przedstawione w poni ż szej tabeli: Oferenci uczestnicz ą cy w przetargu cena oferty bez VAT cena oferty z VAT MPRD 6 227 063,39 6 662 957,82 Exbud - Nova S.A. 5 886 924,40 6299009,11 Konsorcjum : 6 814 368,98 7 291 374,81 4 - Mostostal Warszawa S.A. - Fal-Bruk B. B. Z. Falenta - Ziajka Zbigniew Przedsi ę biorstwo Drogowe WPRD 7 171 802,05 7673828,19 Budimex Dromex 7476 553,47 7 996 702,22 Tabela 1.: Ceny ofertowe przedsi ę biorców, uczestników przetargu og ł oszonego w Biuletynie Zamówie ń Publicznych numer 69 poz. 28183 z dnia 23 maja 2003 r. Prace komisji przetargowej zako ń czy ł y si ę wyborem oferty z ł o ż onej przez spó ł k ę Exbud Nova S.A. z siedzib ą w Warszawie. Prace komisji zosta ł y zatwierdzone przez Naczelnego Dyrektora Zarz ą du Dróg Miejskich. W dniu 4 lipca 2003 r. MPRD wnios ł o protest na czynno ść oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Po oddaleniu przez Zarz ą d Dróg Miejskich protestu MPRD wnios ł o odwo ł anie do Prezesa Urz ę du Zamówie ń Publicznych. Zespó ł Arbitrów wyrokiem z dnia 22 lipca 2003 r. nakaza ł uniewa ż nienie post ę powania na podstawie art. 27b ust. 1 pkt 4 obowi ą zuj ą cej wówczas ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.) uznaj ą c, ż e post ę powanie by ł o dotkni ę te wad ą uniemo ż liwiaj ą c ą zawarcie wa ż nej umowy. Drugi przetarg W dniu 3 sierpnia 2003 r. rozpocz ę to drugie post ę powanie o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II ( nr DEZP/211/PN/63/03 ). Og ł oszenie o ww. post ę powaniu zosta ł o opublikowane w Biuletynie Zamówie ń Publicznych numer 114 poz. 48892 z dnia 8 sierpnia 2003 r. W ś wietle protoko ł u post ę powania, warto ść szacunkow ą zamówienia okre ś lono na 13.016.889,92 z ł (za ł . do pisma Wnioskodawcy z dnia 14 czerwca 2004 r.). Termin sk ł adania ofert wyznaczono do dnia 5 wrze ś nia 2003 r. do godz. 10. W tym samym dniu dokonano otwarcia ofert. Oferty z ł o ż y ł y dwa podmioty, z których jeden z ł o ż y ł ofert ę po terminie, w zwi ą zku z czym jego oferta nie zosta ł a otwarta. Wyniki post ę powania przedstawia poni ż sza tabela: Oferenci uczestnicz ą cy w przetargu cena oferty bez VAT cena oferty z VAT SKANSKA S.A Oddzia ł NOVA 6 195 354,05 6 629 028,83 MPRD oferta wp ł yn ęł a po terminie Tabela 2.: Ceny ofertowe przedsi ę biorców, uczestników przetargu og ł oszonego w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 114 poz. 48892 z dnia 8 sierpnia 2003 r. Poniewa ż wp ł yn ęł y mniej ni ż dwie oferty niepodlegaj ą ce odrzuceniu, post ę powanie przetargowe zosta ł o uniewa ż nione, na podstawie art. 27b ust. 1 pkt. 1 ww. ustawy 5 o zamówieniach publicznych. Trzeci przetarg: W dniu 3 grudnia 2003 r. rozpocz ę to trzecie z kolei post ę powanie przetargowe na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II ( nr DEZP/329/PN/121/03 ). Og ł oszenie o przetargu zosta ł o opublikowane w Biuletynie Zamówie ń Publicznych numer 182 poz. 78093 z dnia 8 grudnia 2003 r. W ś wietle protoko ł u post ę powania, warto ść szacunkow ą zamówienia okre ś lono na 13.087.617,29 z ł (za ł . do pisma Wnioskodawcy z dnia 14 czerwca 2004 r.). Termin sk ł adania ofert wyznaczono do dnia 6 stycznia 2004 r. do godz. 10. W tym samym dniu dokonano otwarcia ofert sze ś ciu podmiotów. Wysoko ść zaoferowanych przez nich cen ofert przedstawia poni ż sza tabela: Oferenci uczestnicz ą cy w przetargu cena oferty bez VAT cena oferty z VAT MPRD 11.980.795,72 12.819.451,42 SKANSKA S.A. Oddzia ł Nova 11.730.676,59 12.551.823,94 WPRD 11.499.335,19 12.304.288,65 Budimex Dromex 12.454.508,83 13.326.324,44 STRABAG 12.378.527,13 13.245.024,04 PBDiM 12.260.253,92 13.118.471,69 Tabela 3.: Ceny ofertowe przedsi ę biorców, uczestników przetargu og ł oszonego w Biuletynie Zamówie ń Publicznych numer 182 poz. 78093 z dnia 8 grudnia 2003 r. Prace komisji przetargowej zako ń czy ł y si ę uniewa ż nieniem post ę powania na podstawie art. 27 b ust. 1 pkt. 3 ustawy o zamówieniach publicznych, z uwagi na brak ś rodków finansowych na realizacj ę zamówienia. Czwarty przetarg: W zwi ą zku z powy ż szym, og ł oszone zosta ł o kolejne, czwarte ju ż post ę powanie dotycz ą ce udzielenia zamówienia publicznego na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci. Og ł oszenie o tym przetargu zosta ł o opublikowane w Biuletynie Zamówie ń Publicznych numer 34 poz. 13346 z dnia 8 marca 2004 r. W dniu 26 kwietnia 2004 r. dokonano otwarcia ofert. List ę oferentów oraz zaproponowane przez nich ceny zawiera poni ż sza tabela: 6 Nr oferty Oferenci uczestnicz ą cy w przetargu Cena oferty brutto I KONSORCJUM: - Mostostal Siedlce S.A. w Siedlcach - SPB Przembud Sp. z o.o. w Szczecinie 8.719.355,16 z ł . II Skanska S.A. 7.789.295,56 z ł . III KONSORCJUM: Przedsi ę biorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mi ń sku Mazowieckim oraz Delta S.A. w Warszawie 9.076.683,44 z ł . IV Budimex Dromex 10.893.491,30 z ł . V MPRD 7.365.050,84 zi. VI STRABAG 10.374.807,35 z ł . VII NCC Industri Polska Sp. z o.o. we Wroc ł awiu 10.159.336,49 z ł . VIII Fal-Bruk Sp. jawna w Warszawie 7.855.737,7 1 z ł . IX WPRD 10.085.411,58 z ł . X KONSORCJUM: Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie; Nesco Entercanales Cubiertas S.A. w Madrycie 12.918.377,81 z ł Tabela 4.: Ceny ofertowe przedsi ę biorców, uczestników przetargu og ł oszonego w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 34 poz. 13346 z dnia 8 marca 2004 r. Na czynno ś ci podj ę te przez ZDM w tym post ę powaniu przetargowym z ł o ż ony zosta ł w dniu 18 maja 2004 r. protest (za ł . nr 46 do protoko ł u z kontroli w WPRD z dnia 2 listopada 2004 r.). W ś wietle dokumentów przed ł o ż onych przez Wnioskodawc ę , specyfikacje techniczne robót, zwi ą zanych z remontem b ę d ą cym przedmiotem powy ż szych post ę powa ń , by ł y identyczne w przypadku ka ż dego zamówienia publicznego (za ł . do pisma Wnioskodawcy z dnia 14 czerwca 2004 r.). W zwi ą zku z informacj ą , ż e cz ęść przedsi ę biorców, których dotyczy zarzut Wnioskodawcy, wspó ł pracowa ł o w ramach Mazowieckiego Konsorcjum Budowy Infrastruktury (dalej: Konsorcjum), Prezes Urz ę du dokona ł ustalenia celów i zakresu wspó ł pracy przedsi ę biorców w ramach Mazowieckiego Konsorcjum Budowy Infrastruktury, a tak ż e bada ł charakter relacji łą cz ą cych uczestników tego konsorcjum w aspekcie mo ż liwego zwi ą zku z zarzutem porozumienia w zwi ą zku z przetargiem na remont Al. Jana Paw ł a II w Warszawie. W przeprowadzonej w tym celu kontroli w Konsorcjum oraz w spó ł ce Towarzystwo Inwestycji i Doradztwa S.A. w Warszawie (dalej: TIiD) Prezes Urz ę du ustali ł , ż e Konsorcjum by ł o form ą wspó ł pracy przedsi ę biorców powsta łą na mocy Porozumienia o wspó ł pracy z dnia 7 9 pa ź dziernika 2002 r. Prezesem Konsorcjum by ł Pan Wojciech Ł awniczak, prezes zarz ą du TIiD. Stronami Porozumienia o wspó ł pracy w chwili jego podpisania by ł y spó ł ki: (1) Exbud Nova S.A. w Warszawie, (2) Hydrobudowa-6 S.A. w Warszawa, (3) Strabag, (4) Warbud S.A. w Warszawie, (5) WPRD, (6) TIiD. Cz ł onkostwo Exbud-Nova S.A. w Konsorcjum wygas ł o z dniem 18 wrze ś nia 2003 r. tj. z dniem wykre ś lenia tego ż podmiotu z KRS. W wyniku postanowienia S ą du Rejonowego dla m.st. Warszawy XIX Wydzia ł KRS z dnia 1 sierpnia 2003 r. o wpisie w rejestrze przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego po łą czenia ww. spó ł ki ze Skanska S.A., Exbud-Nova S.A. przesta ł by ć samodzielnym podmiotem prawnym, staj ą c si ę jednym z oddzia ł ów Skanska S.A. i w dniu 18 wrze ś nia 2003 r. zosta ł wykre ś lony z KRS, co skutkuje rozwi ą zaniem spó ł ki z tym dniem na mocy przepisu art. 493 § 1 k.s.h., a tym samym wyga ś ni ę ciem cz ł onkostwa tej spó ł ki w Konsorcjum. Zgodnie z § 1 ust. 1 Porozumienia o wspó ł pracy z dnia 9 pa ź dziernika 2002 r., mia ł o by ć ono realizowane w dziedzinie planowanych projektów budowlanych i infrastrukturalnych w Warszawie i województwie mazowieckim przez wspó ł dzia ł anie stron w zakresie wymiany do ś wiadcze ń i informacji o charakterze technicznym, dotycz ą cym logistyki i planowania procesów budowlanych oraz realizacji inwestycji budowlanych, a tak ż e w zakresie organizowania konsorcjów wykonawczych dla realizacji projektów budowlanych zgodnie z najwy ż szymi mo ż liwymi standardami us ł ug. Strony ustali ł y tak ż e, ż e w ramach realizowanych wspólnie kontraktów z zamawiaj ą cymi b ę d ą wykorzystywa ł y swoj ą wiedz ę , umiej ę tno ś ci, do ś wiadczenie zawodowe orz potencja ł produkcyjny i ekonomiczny dla dobra realizacji celu Porozumienia (§ 1 ust. 2). Z o ś wiadczenia Prezesa Zarz ą du TIiD, Pana Wojciecha Ł awniczaka wynika, ż e celem Konsorcjum by ł o po łą czenie si ł jego cz ł onków, by wspólnie, jako jeden oferent, wyst ę powa ć w przetargach infrastrukturalnych, a szczególnie tych, które by ł yby zwi ą zane z budow ą autostrad. Uczestnictwo Konsorcjum w jakimkolwiek przetargu uzale ż nione by ł o od wyra ż enia zgody na udzia ł w tym przedsi ę wzi ę ciu przez wszystkich cz ł onków Porozumienia. Jak wynika z o ś wiadczenia Pana Wojciecha Ł awniczaka, materialne efekty dzia ł alno ś ci Konsorcjum widoczne by ł y jedynie na rynkach zagranicznych. Z uwagi na brak podejmowanych w kraju inwestycji na du żą skal ę Konsorcjum w okresie formalnego funkcjonowania nie zrealizowa ł o ż adnych projektów budowlanych czy infrastrukturalnych. Jedynym przetargiem, do którego Konsorcjum próbowa ł o wystartowa ć by ł przetarg na „Modernizacj ę drogi krajowej nr 50 (717) Grójec (62+263) – Mi ń sk Mazowiecki (129–550)” (protokó ł z dnia 2 listopada 2004 r. z kontroli w TIiD oraz w Konsorcjum, za ł . do protokó ł u z drugiego dnia kontroli w spó ł ce Strabag Sp. z o.o. z dnia 26 pa ź dziernika 2004 r.). Powy ż sze cele i faktyczny przedmiot dzia ł ania Konsorcjum potwierdza obszerna korespondencja zebrana w jego siedzibie, która obejmuje m.in. zaproszenia cz ł onków Konsorcjum do udzia ł u w spotkaniach organizowanych przez Konsorcjum (za łą czniki do protoko ł u z dnia 2 listopada 2004 r. z kontroli w TIiD oraz w Konsorcjum). Powy ż sze ustalenia potwierdzaj ą równie ż wyja ś nienia Prezesa WPRD, uzyskane w trakcie kontroli w tej spó ł ce. W ich ś wietle celem powo ł ania Konsorcjum by ł o stworzenie jego uczestnikom szansy brania udzia ł u w post ę powaniach przetargowych, których przedmiotem by ł o wykonanie robót zwi ą zanych z budow ą autostrady. Z kolei w ś wietle wyja ś nie ń Dyrektora WPRD ds. Przygotowania Produkcji i Marketingu – Pana Zdzis ł awa Bo ż yma, jednym z warunków specyfikacji, jakie musia ł spe ł nia ć przedsi ę biorca pragn ą cy uczestniczy ć w przetargu na wykonanie prac zwi ą zanych z budow ą autostrady, by ł o wykazanie rocznych obrotów na poziomie 200.000.000 z ł . Drugim celem utworzenia 8 Konsorcjum by ł o stworzenie „du ż ego i silnego zespo ł u, który móg ł by bra ć udzia ł w przetargach na roboty budowlane w Iraku” . Spotkania cz ł onków Konsorcjum odbywa ł y si ę raz na kwarta ł (protokó ł z dnia 2 listopada 2004 r. z kontroli w spó ł ce WPRD). Porozumienie funkcjonuj ą ce jako Mazowieckie Konsorcjum Budowy Infrastruktury zosta ł o rozwi ą zane przez sygnatariuszy z dniem 24 czerwca 2004 r. Jako bezpo ś redni powód decyzji o rozwi ą zaniu Konsorcjum jego strony powo ł a ł y „nieprawdziwe artyku ł y prasowe, dotycz ą ce porozumienia pomi ę dzy sygnatariuszami Mazowieckiego Konsorcjum Budowy Infrastruktury, w których próbowano podwa ż y ć dobre intencje za ł o ż ycieli porozumienia”. W dniu 5 sierpnia 2004 r. z inicjatywy m.in. Pana Wojciecha Ł awniczaka powsta ł nowy podmiot prawa dzia ł aj ą cy pod firm ą o brzmieniu to ż samym z nazw ą rozwi ą zanego porozumienia: Mazowieckie Konsorcjum Budowy Infrastruktury Sp. z o.o. Spó ł k ę utworzy ł y: Zak ł ady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zast ę pczy” Sp. z o.o. w Warszawie, TIiD oraz TIiD Development” Sp. z o.o. w Warszawie (protokó ł z dnia 2 listopada 2004 r. z kontroli w TIiD oraz w Konsorcjum). W post ę powaniu, w szczególno ś ci w trakcie kontroli przeprowadzonej w siedzibie spó ł ek MPRD, WPRD, Budimex Dromex, Strabag, Konsorcjum i TIiD, ustalano, czy istniej ą kontakty mi ę dzy przedsi ę biorcami z bran ż y budowlanej. W tym celu badano w szczególno ś ci papierow ą korespondencj ę handlow ą oraz dokumentacj ę przetargów z udzia ł em spó ł ek dost ę pn ą w ich siedzibach, ksi ę gi kancelaryjne, ksi ąż ki korespondencji wychodz ą cej i przychodz ą cej, zawarto ść skrzynek e-mailowych osób z kierownictwa spó ł ek i osób odpowiedzialnych za obs ł ug ę przetargów, dost ę pne kalendarze spotka ń tych osób. Na tej podstawie ustalono, ż e korespondencja mi ę dzy spó ł kami b ę d ą cymi stronami post ę powania ogranicza ł a si ę do wymiany faktur i innych tego rodzaju dokumentów finansowych (m.in. protokó ł z kontroli w spó ł ce Budimex Dromex z dnia 28 pa ź dziernika 2004 r.; protokó ł z kontroli w MPRD z dnia 29 pa ź dziernika 2004 r. z aneksem) oraz korespondencji handlowej. Kontroluj ą cy odnotowali równie ż wyst ę powanie dokumentów zwi ą zanych ze wzajemn ą wspó ł prac ą poszczególnych spó ł ek w tworzonych w tym celu konsorcjach lub w charakterze podwykonawców w przetargach innych ni ż b ę d ą cy przedmiotem post ę powania w tej sprawie (m.in.: za ł . nr 3-6 i 52-53 do protoko ł u z dnia 2 listopada 2004 r. z kontroli w spó ł ce WPRD). Ustalono tak ż e istnienie korespondencji zwi ą zanej z uczestnictwem przedsi ę biorców w Mazowieckim Konsorcjum Budowy Infrastruktury (por.: za łą czniki do protoko ł u z drugiego dnia kontroli w spó ł ce Strabag z dnia 26 pa ź dziernika 2004 r.), w szczególno ś ci dotycz ą ce udzia ł u w przetargu na „Modernizacj ę drogi krajowej nr 50 (717) Grójec (62+263) – Mi ń sk Mazowiecki (129–550)” oraz udzia ł u w IX Mi ę dzynarodowych Targach Budownictwa Drogowego i Zarz ą dzania Ruchem „Roads and Traffic-Poland” w dniach 8-10 pa ź dziernika 2003 (za ł . do protoko ł u z dnia 2 listopada 2004 r. z kontroli w TIiD oraz w Konsorcjum). W post ę powaniu nie zebrano dowodów w sposób bezpo ś redni ś wiadcz ą cych o istnieniu wzajemnych kontaktów mi ę dzy skar ż onymi przedsi ę biorcami, które mog ł yby ś wiadczy ć o uzgadnianiu cen ofert z ł o ż onych w post ę powaniach o zamówienia publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie. Poniewa ż Wnioskodawca informowa ł , i ż przedsi ę biorcy przyst ę puj ą cy do trzeciego ze zorganizowanych post ę powa ń o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II mogli dysponowa ć wiedz ą na temat wielko ś ci ś rodków finansowych 9 przeznaczonych na realizacj ę ww. przetargu, Prezes Urz ę du wezwa ł przedsi ę biorców do poinformowania, czy przyst ę puj ą c do ww. post ę powania o zamówienie publiczne dysponowali wiedz ą na temat wielko ś ci ś rodków finansowych przeznaczonych na realizacj ę przetargu oraz, czy przed zako ń czeniem tego post ę powania dysponowali wiedz ą o zmniejszeniu wielko ś ci ś rodków finansowych przeznaczonych na jego realizacj ę . Przedsi ę biorcy zaprzeczyli, jakoby mogli by ć w posiadaniu wskazanych wy ż ej informacji (por.: pisma MPRD z dnia 29 maja 2005 r., Budimex-Dromex z dnia 30 maja 2005 r., PBDiM z dnia 2 czerwca 2005 r., Skanska z dnia 6 czerwca 2005 r., WPRD z dnia 6 czerwca 2005 r. oraz Strabag z dnia 14 czerwca 2005 r.). Ponadto spó ł ka Strabag podnios ł a, ż e w momencie sk ł adania oferty w danym przetargu zna ł a warto ś ci ofert z ł o ż onych we wcze ś niejszych przetargach na realizacj ę inwestycji w Al. Jana Paw ł a II. W tym momencie informacje te by ł y ju ż jawne i publicznie dost ę pne. Nadto w czwartym z post ę powa ń w ww. sprawie spó ł ka mog ł a w sposób uzasadniony przypuszcza ć , ż e ś rodki finansowe przeznaczone na realizacj ę remontu zachodniej Al. Jana Paw ł a II zosta ł y zmniejszone, jako ż e powodem uniewa ż nienia trzeciego z przetargów by ł brak ś rodków finansowych po stronie Zarz ą du Dróg Miejskich (pismo z dnia 14 czerwca 2005 r.). Z kolei Skanska stwierdzi ł a, ż e nie dysponowa ł a wiedz ą o zmniejszeniu ś rodków finansowych przeznaczonych na realizacj ę trzeciego przetargu do momentu jego uniewa ż nienia w oparciu o art. 27 b ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych, tj. podaj ą c za przyczyn ę uniewa ż nienia brak ś rodków finansowych na realizacj ę zamówienia. Dokonuj ą c oceny zarzutu stawianego przez Wnioskodawc ę wzgl ę dem przedsi ę biorców ubiegaj ą cych si ę o realizacj ę remontu zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II w Warszawie, Prezes Urz ę du zebra ł tak ż e informacje dotycz ą ce innych post ę powa ń o zamówienie publiczne na remonty lub budow ę dróg, organizowanych przez Zarz ą d Dróg Miejskich w Warszawie w latach 2002 r., 2003 r. i 2004 r., w tym listy oferentów, którzy przyst ą pili do tych post ę powa ń przetargowych, informacji o wyniku tych post ę powa ń oraz o wysoko ś ci cen oferowanych w nich przez przedsi ę biorców. Prezes Urz ę du przeanalizowa ł równie ż udost ę pnione przez Wnioskodawc ę informacje dotycz ą ce post ę powa ń o zamówienie publiczne w zakresie remontów lub budowy dróg gminnych w m.st. Warszawie organizowanych przez poszczególne Urz ę dy Dzielnic m.st. Warszawy w latach 2002 r., 2003 r. i 2004 r. W trakcie post ę powania antymonopolowego przedsi ę biorcy, którym postawiono zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , zaprzeczyli, by mogli by ć stronami porozumienia stanowi ą cego naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W uzasadnieniu swojego stanowiska skar ż eni przedsi ę biorcy przedstawili nast ę puj ą ce argumenty. Strabag Spó ł ka Strabag podnios ł a, ż e w zwi ą zku ze swoj ą dotychczasow ą strategi ą biznesow ą do ko ń ca 2003 r. nie dzia ł a ł a szczególnie ekspansywnie na rynku warszawskim, realizuj ą c w Warszawie praktycznie tylko jeden kontrakt. By ł o to wykonywany w konsorcjum z WPRD jako liderem, kontrakt zwi ą zany z budow ą Wa ł u Miedzeszy ń skiego. Uczestnictwo w innych przetargach (tj. na remont Al. Krakowskiej oraz, jako mniejszo ś ciowy udzia ł owiec konsorcjum, na przebudow ę skrzy ż owania ul. Wo ł oskiej z ul. Marynarsk ą ) spó ł ka traktowa ł a jako sposób na zbadanie rynku warszawskiego, w przygotowaniu do ewentualnej ekspansji na tym rynku. Dopiero og ł oszenie trzeciego z przetargów na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a 10 II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci, zbieg ł o si ę z podj ę ciem przez dyrekcj ę nowoutworzonej w strukturze organizacyjnej spó ł ki Dyrekcji PD decyzji o zintensyfikowaniu dzia ł a ń handlowych na rynku warszawskim, zwi ą zanych z takimi inwestycjami drogowymi jak budowa kolejnych odcinków Trasy Siekierkowskiej, remont Al. Jerozolimskich, przebudowa ronda Starzy ń skiego, rozbudowa uk ł adu komunikacyjnego zwi ą zanego z budow ą Terminala Ok ę cie II oraz zbli ż aj ą ca si ę budowa autostrady A2 i tej jej cz ęś ci, która wed ł ug zamierze ń mia ł a przebiega ć przez Warszaw ę . Poniewa ż wi ę c Strabag faktycznie nie dzia ł a ł na warszawskim rynku robot drogowych i nie mia ł dobrego rozeznania w sytuacji konkurencyjnej na tym rynku, podj ął decyzj ę o przygotowaniu swojej oferty w trzecim z przetargów na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na poziomie minimalizuj ą cym ryzyko gospodarcze zwi ą zane z realizacj ą tego projektu. Udzia ł Strabag w tym przetargu mia ł charakter jedynie sonda ż owy. Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e na poziom jej oferty cenowej w trzecim przetargu mia ł y wp ł yw w szczególno ś ci: • konieczno ść zapewnienia dost ę pu do wymaganej przez zamawiaj ą cego wytwórni mas bitumicznych o wydajno ś ci 160t/h u innego przedsi ę biorcy, wobec nieposiadania takowej przez Strabag w okresie sk ł adania oferty. Oferta jedynej dost ę pnej dla niej wówczas wytwórni spó ł ki MASFALT (pozosta ł e nale ż a ł y do startuj ą cych w przetargu: WPRD, MPRD, Budimex-Dromex i PBDiM) o 19-24% przewy ż sza ł a ceny mo ż liwe do osi ą gni ę cia przy za ł o ż eniu produkcji we w ł asnej wytwórni. Poniewa ż posiadanie w ł asnej wytwórni masy bitumicznej warunkuje udzia ł w wielu przetargach Strabag podj ął decyzj ę o wybudowaniu w ł asnej wytwórni w Pruszkowie. Uruchomienie wytwórni w czerwcu 2004 r. pozwoli ł o na obni ż enie oferowanych cen w kolejnych przetargach w okolicach Warszawy; • okoliczno ść , i ż w momencie sk ł adania oferty spó ł ka nie zna ł a cen takich surowców jak kruszywa, m ą czki wapienne i asfalt na 2004 r., które zwyczajowo ustalane s ą na prze ł omie stycznia i lutego ka ż dego roku. Poniewa ż pocz ą tek roku w bran ż y budowlanej zawsze charakteryzuje si ę du żą niestabilno ś ci ą cenow ą , w ofercie przetargowej spó ł ka uwzgl ę dni ł a wska ź nik wzrostu cen surowców; • og ł oszenie przez Generaln ą Dyrekcj ę Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie pi ę ciu du ż ych przetargów na budow ę odcinka autostrady A2 od Konina do Strykowa, co jeszcze bardziej zwi ę kszy ł o ryzyko wzrostu cen materia ł ów masowych. Og ł oszenie tych inwestycji na niespotykan ą do tej pory na polskim rynku skal ę , mog ł o powodowa ć wzrost zapotrzebowania na materia ł y budowlane, co przy ograniczonej poda ż y musia ł o spowodowa ć wzrost cen i braki w dostawach. Z uwzgl ę dnieniem powy ż szych okoliczno ś ci spó ł ka okre ś li ł a zaoferowan ą w przetargu cen ę na 13.245.024,04 z ł (z VAT). Zdaniem Strabag, ta oferta stanowi ł a ofert ę rynkow ą , co potwierdza kalkulacja warto ś ci zamówienia przeprowadzona przez Zarz ą d Dróg Miejskich w zwi ą zku z tym przetargiem. Zgodnie z pkt. 2 protokó ł u post ę powania (za ł . nr 7 do wniosku Prezydenta m.st. Warszawy, pkt 2 protoko ł u) warto ść zamówienia na wykonanie robót zwi ą zanych z remontem zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II odcinek od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w trzecim przetargu zosta ł a oszacowana na łą czn ą kwot ę 13.087.671,29 z ł . Odnosz ą c si ę do kwestii znacznego obni ż enia wysoko ś ci ceny w przetargu czwartym spó ł ka zauwa ż y ł a, ż e poprzedzaj ą cy go przetarg zako ń czy ł si ę uniewa ż nieniem post ę powania z uwagi na brak ś rodków finansowych na realizacj ę zamówienia. Taka informacja stanowi ł a dla potencjalnych oferentów czytelny sygna ł , ż e trzeba obni ż y ć cen ę , bo zamawiaj ą cy ma ograniczone ś rodki finansowe na realizacj ę inwestycji. W ś wietle wyja ś nie ń spó ł ki Strabag, zaoferowanie przez ni ą ceny 10.374.807,35 z ł 11 brutto, ni ż szej od zaproponowanej w trzecim przetargu o 2.870.216,69 z ł , wynika ł o ze zmienionej sytuacji gospodarczej: • termin realizacji robót remontowych w czwartym przetargu by ł wyznaczony na koniec sierpnia 2004 r., zatem Strabag móg ł do realizacji kontraktu wykorzysta ć swoj ą wytwórni ę mas bitumicznych, której brak wp ł yn ął na wysoko ść ceny zaoferowanej w poprzednim przetargu; • w momencie sk ł adania zamówienia w czwartym przetargu znane ju ż by ł y ceny materia ł ów masowych na 2004 r., w zwi ą zku z czym nie by ł o potrzeby wkalkulowania w ofert ę cenow ą ewentualnego ryzyka zwi ą zanego z ich wzrostem; • w zwi ą zku z zako ń czeniem w dniu 21 kwietnia 2004 r. sk ł adania ofert na budow ę autostrady A2 zmniejszy ł o si ę ryzyko zwi ą zane z du ż ym popytem na materia ł y masowe w zwi ą zku z t ą budow ą . W konsekwencji w momencie sk ł adania w dniu 26 kwietnia 2004 r. oferty w czwartym przetargu na wykonanie robót zwi ą zanych z remontem zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II spó ł ka mia ł a zabezpieczone dostawy materia ł ów masowych od swoich partnerów handlowych; • na obni ż enie oferty cenowej mia ł wp ł yw fakt, ż e spó ł ka ze wzgl ę dów ekonomicznych zacz ęł a traktowa ć t ę inwestycj ę jako priorytetow ą . W ramach nowej struktury organizacyjnej (Dyrekcja PD odpowiedzialna za dzia ł ania na rynku warszawskim) spó ł ka poczyni ł a inwestycje w celu zwi ę kszenia potencja ł u technicznego (wytwórnia mas bitumicznych w Pruszkowie). Niewielkie wykorzystanie tego potencja ł u generowa ł o wysokie koszty utrzymania, a przy braku zamówie ń mog ł o powodowa ć straty. Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e decyzj ę o obni ż eniu swojej oferty cenowej w czwartym przetargu podj ęł a samodzielnie nie uczestnicz ą c w jakichkolwiek dzia ł aniach maj ą cych na celu wytypowanie zwyci ę zcy przetargu na wykonanie robót zwi ą zanych z remontem zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II. W uzasadnieniu tezy o braku porozumienia mi ę dzy uczestnikami ww. przetargu spó ł ka zauwa ż y ł a, ż e swoje oferty cenowe w czwartym przetargu obni ż yli w ró ż ny sposób, co potwierdza brak jakiejkolwiek zmowy. Skala obni ż ek ofert cenowych uczestników czwartego przetargu by ł a nast ę puj ą ca: Oferenci uczestnicz ą cy w przetargu przetarg III oferta cenowa (+ VAT) przetarg IV oferta cenowa (+ VAT) ró ż nica w % MPRD 12.819.451,42 z ł 7.365.050,84 z ł -42,54 SKANSKA-Oddzia ł Nova 12.55 1.823,94 z ł 7.789.295,56 z ł -37,94 WPRD 12.304.288,65 z ł 10.085.411,58 z ł -18,03 Budimex-Dromex 13,326.324,44 z ł 10.893.491,30 z ł -18,25 STRABAG 13.245.024,04 z ł 10.374.807,35 z ł -21,67 PBDiM 13.118.471,69 z ł 9.076.683,44 z ł -30,08 Tabela 5.: Ró ż nice w wysoko ś ci obni ż ki cen przez przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w trzecim i czwartym przetargu na wykonanie robót zwi ą zanych z remontem zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II (wg. pisma Strabag z dnia 29 listopada 2004 r.). 12 Budimex-Dromex Spó ł ka Budimex-Dromex zaznaczy ł a, ż e rokrocznie sk ł ada ś rednio ok. 100-150 ofert w post ę powaniach o zamówienia publiczne, g ł ównie poza terenem Warszawy. Jakakolwiek nierzetelno ść ze strony spó ł ki nara ż a ł aby j ą zatem na wykluczenie z udzia ł u w nast ę pnych przetargach podkopuj ą c tym samym podstawy jej funkcjonowania. Spó ł ka o ś wiadczy ł a, ż e sk ł adaj ą c oferty w rozpatrywanych przetargach nie porozumiewa ł a si ę w ż adnej formie z pozosta ł ymi oferentami odno ś nie poziomu oferowanych cen, ani te ż nie uczestniczy ł a z ż adnym z pozosta ł ych oferentów ani jednostek od nich zale ż nych w jakichkolwiek formach partnerskiej wspó ł pracy. Spó ł ka zaznaczy ł a ponadto, ż e przypadki niewielkich ró ż nic w cenie kilku oferentów s ą cz ę ste. Na wielko ść ceny oprócz zakresu robot ma wp ł yw, jeszcze wiele innych czynników np. sytuacja na rynku i terminy realizacji, strategia rynkowa firmy wynikaj ą ca z ró ż nych uwarunkowa ń . Spó ł ka o ś wiadczy ł a, ż e wysoko ść ceny oferowanej w drugim z przetargów na wykonanie robót zwi ą zanych z remontem zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II wynika ł a z nieuwzgl ę dnienia mar ż y oraz ryzyka zwi ą zanego z realizacj ą kontraktu (o ś wiadczenie Wiceprezesa Zarz ą du, Pana Andrzeja Radoszewskiego, za łą cznik do protoko ł u z dnia 28 pa ź dziernika 2004 r. z kontroli w siedzibie Budimex-Dromex, pismo spó ł ki z dnia 8 listopada 2004 r.). Strategia ta wynika ł a z faktu, i ż w ww. okresie og ł aszano znikom ą ilo ść przetargów, st ą d chc ą c konkurowa ć , spó ł ka by ł a zmuszona do z ł o ż enia oferty po tak niskiej cenie. W trzecim z przetargów sytuacja na rynku uleg ł a zasadniczej zmianie w zwi ą zku ze zwi ę kszon ą liczb ą organizowanych przetargów oraz prognoz na 2004 r. Dlatego te ż zaoferowana przez spó ł k ę cena uwzgl ę dnia ł a 3% zysku oraz wszelkie ryzyka. Przetarg ten zosta ł jednak uniewa ż niony z powodu braku ś rodków po stronie zamawiaj ą cego. W zwi ą zku z tym w czwartym przetargu Budimex-Dromex dostosowa ł cen ę do aktualnych przewidywa ń sytuacji rynkowej oraz w ł asnej strategii wynikaj ą cej z wyników przetargów na autostrad ę A-2, które nie spe ł ni ł y oczekiwa ń spó ł ki. Zdaniem spó ł ki, powy ż sze okoliczno ś ci wskazuj ą , ż e jej dzia ł ania by ł y uzale ż nione od aktualnej koniunktury na rynku budowlanym oraz mo ż liwo ś ci p ł atniczych Zamawiaj ą cych. Jednocze ś nie spó ł ka Budimex-Dromex stwierdzi ł a, ż e we wszystkich przetargach oferowane przez ni ą ceny plasowa ł y j ą na ostatniej pozycji po otwarciu ofert, co jednoznacznie wskazuje na bezpodstawno ść domniemania uczestnictwa w porozumieniu cenowym. Spó ł ka nie zgodzi ł a si ę te ż ze stwierdzeniami wnioskodawcy, jakoby w okresie pomi ę dzy pierwszym a trzecim przetargiem ogólna sytuacja na rynku budowlanym nie uleg ł a zmianie. W czwartym kwartale ka ż dego roku sporz ą dzana jest w spó ł ce prognoza na nast ę pny rok obejmuj ą ca przetargi i ich szacunkow ą warto ść . W 2002 r. prognoza ta przewidywa ł a og ł oszenie w 2003 r. ok. 120 przetargów le żą cych w sferze zainteresowania spó ł ki, na warto ść ok. 2-2,3 miliarda PLN. W roku 2003 spó ł ka uczestniczy ł a w 110 przetargach, których warto ść wynios ł a 2,08 miliarda PLN. W ocenie spó ł ki, podkre ś lenia wymaga, i ż w 2003 r., b ę d ą cym rokiem poprzedzaj ą cym wst ą pienie RP do Unii Europejskiej, wszystkie ź ród ł a pozyskiwania informacji niezb ę dnych do opracowania strategii firmy opublikowa ł y plany na lata 2004-2006 i d ł ugofalowe zamierzenia modernizacji i rozbudowy infrastruktury komunikacyjnej a ż do 2013 r. z uwzgl ę dnieniem finansowania ze ś rodków bud ż etowych, a tak ż e z europejskiego Funduszu Spójno ś ci i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Pozwoli ł o to w IV. kwartale 2003 r. zaplanowa ć rynek infrastruktury komunikacyjnej na 2004 r. na poziomie ok. 6-6,3 miliardów PLN i ok. 150 przetargów. Potwierdzeniem tego jest og ł oszenie ju ż w dniu 2 stycznia 2004 r. przetargów na budow ę czterech odcinków autostrady na odcinku Konin- Emilia o warto ś ci ok. 1,5 miliarda PLN. 13 Na dzie ń 8 listopada 2004 r. Budimex-Dromex z ł o ż y ł 128 ofert na infrastruktur ę komunikacyjn ą o warto ś ci 6,11 miliarda PLN. Warto ść z ł o ż onych ofert jest wi ę c trzykrotnie wi ę ksza w stosunku do 2003 r. Rok 2004 jest rokiem prze ł omowym dla firm realizuj ą cych inwestycje komunikacyjne pod wzgl ę dem ilo ś ci przetargów i ich zakresu, a co za tym idzie równie ż ich warto ś ci. MPRD Równie ż spó ł ka MPRD zaprzeczy ł a jakoby by ł a uczestnikiem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na uzgadnianiu cen ofert w post ę powaniu o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie, og ł oszonym w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 182, poz. 78093 z dnia 8 grudnia 2003 r. PBDiM Z czterech przetargów na remont jezdni Al. Jana Paw ł a II spó ł ka uczestniczy ł a tylko w przetargu w dniu 6 stycznia 2004 r. Spó ł ka o ś wiadczy ł a, ż e samodzielnie przygotowywa ł a oferty cenowe do tego przetargu. Przy opracowaniu oferty cenowej wzi ęł a pod uwag ę m.in. nast ę puj ą ce czynniki: brak dotychczasowych zamówie ń na rzecz ZDM; brak w ł asnego zaplecza na terenie Warszawy; konieczno ść dzier ż awy du ż ej ilo ś ci sprz ę tu, zw ł aszcza dla robot rozbiórkowych i wyburzeniowych (praca na dwie zmiany); trudno ś ci w znalezieniu sk ł adowisk materia ł ów z rozbiórki i ich utylizacji a tym samym konieczno ść wywozu na wytwórnie materia ł ów rozbiórkowych; stworzenie na rzecz tej budowy zabezpieczenia logistycznego (sk ł adowisko materia ł ów, naprawa sprz ę tu, tankowanie pojazdów itd.); ceny zawarte w ofertach zebranych od podwykonawców na roboty bran ż owe; krótki czas wykonania. Po og ł oszeniu kolejnego przetargu na budow ę ulicy Jana Paw ł a II spó ł ka postanowi ł a, ż e nie przyst ą pi do przetargu sama, lecz w konsorcjum ze spó ł k ą ,,Delta” S.A. w Warszawie. W wyborze partnera istotne by ł o dla PBDiM, i ż „Delta” wi ę kszo ść robót wykonuje w Warszawie, posiadaj ą c zaplecze warsztatowe, magazynowe, place sk ł adowe, sprz ę t do robót miejskich oraz zorganizowane grupy do wykonywania tego typu robót. W zwi ą zku z tym tak ż e kosztorys oferty opracowany przez ,,Delta” by ł du ż o ni ż szy od wcze ś niejszych. Wp ł yw na obni ż enie cen mia ł o z ł o ż enie oferty wspólnie, a tak ż e wybór ta ń szych podwykonawców. WPRD Spó ł ka WPRD stwierdzi ł a, ż e nie uczestniczy ł a w porozumiewaniu si ę oferentów na wykonanie wskazanych powy ż ej robót drogowych. Spó ł ka wskaza ł a, ż e sporz ą dzane przez ni ą oferty cenowe na wykonanie robot w og ł aszanych post ę powaniach o zamówienia publiczne dotycz ą ce przetargów na remont jezdni Al. Jana Paw ł a II uwzgl ę dniaj ą nie tylko wymierne sk ł adniki cenotwórcze, tj. koszty materia ł ów i ich zakupu, koszty robocizny i pracy sprz ę tu, koszty po ś rednie i zysk, ale tak ż e obejmuj ą koszty zwi ą zane z oszacowaniem ryzyka realizacji danego zamówienia, obejmuj ą cego m.in. takie elementy jak: • pora roku realizacji (ze wzgl ę dów technicznych mo ż liwo ść wykonywania wi ę kszo ś ci robot drogowych istnieje tylko przy dodatnich temperaturach powietrza oraz przy braku opadów deszczu lub ś niegu); • wymagany przez Zamawiaj ą cego okres realizacji zamówienia; • mo ż liwo ść pracy wielozmianowej; 14 • miejsce realizacji robót z uwagi na po ł o ż enie drogi w mie ś cie lub poza nim, co ma wp ł yw na wielko ść nat ęż enia ruchu; dost ę pno ść terenu budowy; oraz wyst ę powanie utrudnie ń zwi ą zanych z wielokrotnymi zmianami organizacji ruchu w trakcie budowy itp.; • z ł o ż ono ść robót tj. ocena, czy wyst ę puj ą tylko roboty drogowe, czy równie ż roboty bran ż owe (energetyczne, telekomunikacyjne, gazowe, wodoci ą gowo-kanalizacyjne itp.) wymagaj ą ce precyzyjnej koordynacji w zakresie kolejno ś ci ich realizacji oraz ryzyka zwi ą zanego z terminow ą realizacj ą , robót przez podwykonawców; • stopie ń wykorzystania w ł asnych mocy przerobowych tj.: mo ż liwo ść zagwarantowania wykonania w danym okresie czasu innych wcze ś niej podpisanych umów o realizacj ę robot oraz zadania obj ę tego og ł oszonym przetargiem; • rynek zlece ń tj. ilo ść og ł oszonych w danym okresie post ę powa ń przetargowych na realizacj ę robot drogowych oraz zada ń planowanych do og ł oszenia przetargów na ich wykonanie; • inne ryzyka zwi ą zane z ewentualnym wykonywaniem prac obj ę tych og ł oszonym przetargiem (np. skutki utrudnie ń w komunikacji zwi ą zanych z wykonywaniem obj ę tych przetargiem robót) w okresie wskazanym przez og ł aszaj ą cego przetarg; • warunki umowy i terminy p ł atno ś ci. Spó ł ka podnios ł a, i ż z jej wieloletnich do ś wiadcze ń w oferowaniu wykonania robót drogowych wynika, ż e przy porównywalnym zakresie robót ró ż nica cen ich wykonania, w zale ż no ś ci od w/w czynników, mo ż e dochodzi ć nawet do kilkudziesi ę ciu procent. W przetargu og ł oszonym w dniu 23 maja 2003 r. bior ą c pod uwag ę czas niezb ę dny do wyboru najkorzystniejszej oferty, mo ż liwo ść podpisania umowy, mo ż na by ł o zasadnie za ł o ż y ć , ż e roboty rozpoczn ą si ę oko ł o 1 lipca 2003 r. i zgodnie z wymaganym terminem ich zako ń czenia w dniu 15 sierpnia 2003 r. trwa ć b ę d ą oko ł o 1,5 miesi ą ca. Ponadto przy kalkulacji ceny oferty w tym post ę powaniu spó ł ka uwzgl ę dni ł a nast ę puj ą ce okoliczno ś ci maj ą ce miejsce w tym czasie: • do realizacji przedmiotowych robót zosta ł przewidziany Oddzia ł Robot Miejskich W-1 w Warszawie, który jest wykonawc ą robot drogowych na terenie m.st. Warszawy. Oddzia ł ten, zgodnie z podpisan ą w dniu 26 pa ź dziernika 2002 r. umow ą z Gmin ą Warszawa- Centrum, rozpocz ął realizacj ę zadania ,,Budowa ul. Wa ł Miedzeszy ń ski odc. ul. Narodowa – ul. Trakt Lubelski” — zadanie V. o warto ś ci kontraktowej 31,8 mln EURO, którego realizacja zosta ł a nast ę pnie niemal ca ł kowicie wstrzymana. Spowodowa ł o to, ż e oddzia ł owi temu zagrozi ł prawie ca ł kowity przestój. • brak jakichkolwiek innych rozpisanych przez Zarz ą d Dróg Miejskich post ę powa ń przetargowych, które w przypadku pozyskania przez spó ł k ę dawa ł yby szanse zatrudnienia dla powo ł ywanego wy ż ej oddzia ł u. Spó ł ka zosta ł a wi ę c przymuszona do kalkulacji ceny po kosztach w ł asnych, by nie zwalnia ć pracowników i zmniejszy ć koszty zaistnia ł e w zwi ą zku z niewykorzystaniem posiadanych mocy produkcyjnych oddzia ł u spó ł ki. Maj ą c na uwadze powy ż sze uwarunkowania w przedmiotowym post ę powaniu spó ł ka z ł o ż y ł a ofert ę na wykonanie robót za kwot ę brutto (z 7 % VAT) w wysoko ś ci 7.673.828,19 z ł . Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e z protoko ł u post ę powania do pierwszego post ę powania przetargowego wynika, ż e Zamawiaj ą cy w oparciu o kosztorys inwestorski oszacowa ł warto ść zamówienia w wysoko ś ci 14.614.728,90 z ł . Cena oferty spó ł ki wynosi ł a wi ę c 52,51%, a cena najkorzystniejszej oferty 43,10%. Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e dla wyceny oferty istotna jest pora roku, w której przypada ć ma 15 realizacja zamówienia. Zdaniem spó ł ki ś wiadczy o tym drugie post ę powanie przetargowe og ł oszone przez ZDM w dniu 8 sierpnia 2003 r., z terminem sk ł adania ofert do dnia 5 wrze ś nia 2003 r., i terminem ich realizacji do dnia 15 listopada 2003 r., tj. terminem niekorzystnym dla realizacji tak powa ż nego zadania w zakresie robót drogowych. Z uwagi na owy niekorzystny termin spó ł ka zrezygnowa ł a z udzia ł u w tym post ę powaniu. Wi ą za ł o si ę z nim bowiem ryzyko nieuko ń czenia tych robot przed nadej ś ciem zimy oraz bardzo sztywne stanowisko Zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci aneksowania z tego tytu ł u umów, a tym samym ryzyko poniesienia kar umownych za zw ł ok ę w realizacji zadania. Zdaniem spó ł ki, okoliczno ść ta t ł umaczy, dlaczego z ł o ż ono w tym post ę powaniu tylko dwie oferty. Przy kalkulacji ceny w trzecim post ę powaniu przetargowym dotycz ą cym remontu Al. Jana Paw ł a II sytuacja spó ł ki w zakresie mo ż liwo ś ci realizacji robót drogowych jak i przewidywanej mo ż liwo ś ci pozyskania wi ę kszej ilo ś ci nowych zlece ń , diametralnie si ę zmieni ł a. Wiadomo ju ż by ł o, ż e na uko ń czeniu jest dokumentacja zamienna na realizacj ę zadania ,,Budowa ul. Wa ł Miedzeszy ń ski na odcinku ul. Narodowa – ul Trakt Lubelski”, w ramach którego prace mia ł y by ć wznowione wiosn ą 2004 r. Jednocze ś nie w okresie pomi ę dzy pierwszym i trzecim post ę powaniem przetargowym spó ł ka podpisa ł a umowy na ,,Remont Al. Krakowskiej w Warszawie na odc. od wiaduktów do ul. Ł opusza ń skiej” oraz na napraw ę nawierzchni bitumicznych (frezowanie i nak ł adki) na jezdniach ulic m.st. Warszawy. Ponadto, przed terminem sk ł adania ofert na realizacj ę przedmiotowego zadania zosta ł y og ł oszone cztery du ż e przetargi na budow ę autostrady A-2, na odcinku Konin – Emilia, oraz przetarg na kolejny odcinek autostrady A-2 Emilia – Stryków, w których spó ł ka od dawna planowa ł a uczestniczy ć . Powy ż szy portfel podpisanych i potencjalnych zlece ń przekracza ł by zdolno ś ci produkcyjne spó ł ki i wi ą za ł by si ę z ryzykiem nieterminowego ich wykonania. Jednocze ś nie, w okresie pomi ę dzy pierwszym i trzecim przetargiem tj. pomi ę dzy 13 czerwca 2003 r. a 6 stycznia 2004 r. nast ę powa ł systematyczny wzrost cen czynników produkcji, a w szczególno ś ci materia ł ów ropopochodnych tj. paliw i asfaltów drogowych o ok. 5-8% oraz kruszyw drogowych o ok. 5%, co spowodowa ł o, ż e tzw. wspó ł czynnik inflacji dla robót drogowych wyniós ł w tym okresie 1,02-1,03. Spó ł ka wskaza ł a tak ż e okoliczno ś ci prawno-podatkowe i faktyczne, uzasadniaj ą ce ró ż nice w cenie oferowanej w poszczególnych przetargach na remont Al. Jana Paw ł a II. Spó ł ka zauwa ż y ł a, ż e w okresie opracowywania oferty cenowej do trzeciego przetargu brak by ł o uregulowa ń prawnych, okre ś laj ą cych stawki podatku od towarów i us ł ug VAT, po wej ś ciu Polski do Unii Europejskiej, oraz jakie b ę d ą zasady rozliczania podatku VAT po tej dacie od umów zawartych przed t ą dat ą , a kontynuowanych po niej. Planowany wzrost podatku VAT z 7% na 22% tj. 15% spó ł ka musia ł a wi ę c uwzgl ę dni ć w cenach netto. Powy ż sze za ł o ż enie okaza ł o si ę s ł uszne, gdy ż do dnia dzisiejszego nie ma w tym zakresie jednoznacznych interpretacji przepisów. Na potwierdzenie spó ł ka przedstawi ł a korespondencj ę z Burmistrzem Miasta Mszczonów (za ł . nr 9 do pisma z dnia 29 listopada 2004 r.). Spó ł ka podkre ś li ł a te ż , ż e rozpatrywany przetarg obejmowa ł nie tylko wykonanie robot drogowych, ale równie ż wykonanie znacznego, bo wynosz ą cego ok. 30% warto ś ci zamówienia, zakresu robót bran ż owych, wycenianych na etapie przygotowania ofert nie przez firmy budowlane tylko przez firmy specjalistyczne. Spó ł ka przedstawi ł a zestawienie wycen robót drogowych, z którego wynika, ż e cen ę kalkulacyjn ą oferty w trzecim przetargu opar ł a na cenie oferowanej w pierwszym przetargu, uwzgl ę dniaj ą c ą : • wspó ł czynnik inflacji mi ę dzy pierwszym a trzecim przetargiem (1,025); 16 • wspó ł czynnik utrudnie ń w realizacji wi ę kszo ś ci robót w okresie powakacyjnym (1,10); • wspó ł czynnik ryzyka ewentualnego braku mo ż liwo ś ci odliczenia ró ż nicy podatku VAT, tj. pomi ę dzy 22 % a 7 % (1,15); • wspó ł czynnik ryzyka wzrostu cen robót bran ż owych (specjalistycznych), które by ł yby realizowane przez naszych podwykonawców oraz ryzyka robot nieprzewidzianych (1,10); • planowany zysk (1,12). Przyj ę ta przez spó ł k ę cena kalkulacyjna stanowi ł a ok. 78,7% warto ś ci szacunkowej okre ś lonej przez ZDM w pierwszym post ę powaniu przetargowym oraz ok. 88,3% warto ś ci szacunkowej okre ś lonej przez ZDM w drugim post ę powaniu przetargowym. Wzi ą wszy powy ż sze pod uwag ę spó ł ka stwierdzi ł a, ż e teza o porozumiewaniu si ę oferentów w trzecim przetargu na remont Al. Jana Paw ł a II w zakresie cen okre ś lonych w ofertach, oparta jest na nieuwzgl ę dnieniu zmieniaj ą cej si ę w okresie obj ę tym post ę powaniami przetargowymi sytuacji na rynku wykonywania robót drogowych oraz pomijaniu szczególnych okoliczno ś ci wyst ę puj ą cych w czasie przeprowadzania poszczególnych przetargów. Skanska S.A. Równie ż spó ł ka Skanska o ś wiadczy ł a, ż e nie by ł a stron ą porozumie ń polegaj ą cych na uzgadnianiu cen ofert z ł o ż onych w post ę powaniu o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie, og ł oszonym w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 182, poz. 78093 z dnia 8 grudnia 2003 r. Spó ł ka podnios ł a, ż e ró ż nica cen w ofertach z ł o ż onych przez jej Oddzia ł Nova w Warszawie na pierwszy i trzeci przetarg na realizacj ę ww. inwestycji by ł a uzasadniona nast ę puj ą cymi czynnikami obiektywnymi, które – w ocenie spó ł ki – w istotnej cz ęś ci dotyczy ł y wszystkich przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą na rynku budowlanym w okresie, w którym by ł y sporz ą dzane oferty na przedmiotowe przetargi. • w dacie trzeciego przetargu polepszy ł a si ę , zdaniem spó ł ki, sytuacja na rynku us ł ug budowlanych w sektorze drogowym w Warszawie. Spó ł ka podkre ś li ł a, ż e lata 2002-2003 charakteryzowa ł y si ę bardzo ma łą liczb ą przetargów na roboty drogowe na terenie Warszawy, stanowi ą cym podstawowy rynek zamówie ń dla Oddzia ł u Nova. Przetarg na remont Al. Jana Paw ł a II og ł oszony w dniu 23 maja 2003 r. stanowi ł praktycznie pierwszy od o ś miu miesi ę cy przetarg organizowany przez ZDM (nie licz ą c og ł oszonego w marcu 2003 r. przetargu na dostaw ę masy bitumicznej). • wzrost ceny surowców i us ł ug na prze ł omie 2003 r. i 2004 r. w porównaniu z majem 2003 r.; • niepewno ść zwi ą zana z planowanym podniesieniem od dnia 1 maja 2004 r. stawki VAT na us ł ugi budowlane (z 7% do 22%) oraz innymi sygnalizowanymi zmianami w zakresie regulacji prawnych o bezpo ś rednim zwi ą zku z przyst ą pieniem Polski do UE; • d ł u ż szy zak ł adany okres realizacji inwestycji w przypadku trzeciego przetargu w porównaniu z okresem realizacji przewidzianym dla pierwszego przetargu; • d ł u ż sza przerwa pomi ę dzy dat ą rozstrzygni ę cia przetargu a przewidywan ą dat ą rozpocz ę cia realizacji inwestycji w przypadku trzeciego przetargu (co podnosi stopie ń ryzyka dalszego wzrostu cen, a zatem równie ż kosztów wykonania). Na ró ż nic ę w kalkulacji ceny oferowanej przez Skanska w pierwszym i trzecim przetargu mia ł y wp ł yw tak ż e nast ę puj ą ce, w ł a ś ciwe najprawdopodobniej tylko dla tej spó ł ki, 17 czynniki. a) Oferta w pierwszym przetargu by ł a tworzona w warunkach: • ca ł kowitego rozpoznania kosztów, gdy ż realizacja zamówienia w pe ł nym zakresie mia ł a rozpocz ąć si ę niezw ł ocznie po rozstrzygni ę ciu przetargu. • korzystnej sytuacji wynikaj ą cej z faktu realizowania w tym samym okresie przez Oddzia ł Nova w najbli ż szym s ą siedztwie planowanego terenu budowy kontraktu drogowego ,,ARKADIA”: [pkt. 1 za ł . nr 1 do decyzji – informacje obj ę te postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 1 kwietnia 2005 r. o ograniczeniu wgl ą du] b) Oferta w trzecim przetargu by ł a tworzona w warunkach: • niepewno ś ci co do mo ż liwo ś ci rozpoznania kosztów realizacji zamówienia, z uwagi na rozpocz ę cie wykonywania podstawowej cz ęś ci zadania dopiero po sze ś ciu miesi ą cach od rozstrzygni ę cia przetargu; • przewidywanego wzrostu stawki podatku VAT po akcesji Polski do UE; [pkt. 2 za ł . nr 1 do decyzji – informacje obj ę te postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 1 kwietnia 2005 r. o ograniczeniu wgl ą du] Na przestrzeni lat 2000-2003 Exbud Nova S.A. (obecnie Skanska S.A. Oddzia ł Nova) nie wygra ł a ż adnego znacz ą cego kontraktu na roboty drogowe w Warszawie, pozyskuj ą c na rynku warszawskim tylko cztery ma ł o istotne z perspektywy spó ł ki kontrakty. W uzasadnieniu bezzasadno ś ci stawianego jej zarzutu udzia ł u w porozumieniu ograniczaj ą cym konkurencj ę Skanska przedstawi ł a tak ż e szczegó ł owe analizy kalkulacji cen oferowanych w pierwszym i trzecim przetargu, w tym – kalkulacje kosztów poszczególnych istotnych pozycji kosztowych. Spó ł ka podnios ł a te ż , ż e w warunkach rynku warszawskiego zmowa uczestników przetargów by ł aby wr ę cz nieracjonalna. Istot ą zmowy przetargowej jest bowiem typowanie zwyci ę zcy przetargu w drodze odgórnie ustalonego ró ż nicowania ofert, nie za ś ujednolicania ich. Gdy oferty s ą podobne, trudno mówi ć o wp ł ywaniu w sposób niedozwolony na rezultat przetargu, którym jest wybór najkorzystniejszej oferty. Odnosz ą c powy ż sze do postawionego spó ł ce zarzutu uzgadniania cen ofertowych z ł o ż onych w post ę powaniach o zamówienie publiczne na remont Al. Jana Paw ł a II, a tak ż e maj ą c w pami ę ci wyj ą tkowo ostr ą konkurencj ę na w ł a ś ciwym rynku, ustalanie cen na jednolitym poziomie na rynku przetargowym by ł oby nieracjonalne. Jednolite ceny w post ę powaniu przetargowym prowadz ą bowiem do sytuacji patowej, to za ś nie mog ł oby by ć racjonalnym celem jakiejkolwiek zmowy, bowiem nie le ż y w interesie ż adnego z konkurentów. Dlatego te ż spó ł ce wydaje si ę , ż e tak ż e t ę prawid ł owo ść ekonomiczn ą nale ż a ł oby bra ć pod uwag ę przy ocenie, czy prawdopodobne jest, aby za zbie ż nymi cenami ofertowymi kry ł a si ę zmowa przetargowa. 18 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje I. Strony post ę powania Post ę powanie antymonopolowe, podobnie jak ka ż de inne post ę powanie administracyjne, toczy si ę z udzia ł em osób maj ą cych przymiot strony. Zgodnie z art. 86 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stron ą post ę powania jest ka ż dy, kto wnosi o wydanie decyzji w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub wobec kogo zosta ł o wszcz ę te post ę powanie o stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub naruszenie innych przepisów ustawy. Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsi ę biorców. Przepisy okre ś laj ą ce zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zawarte w art. 5 i 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosuje si ę zatem jedynie do przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808), pod poj ę ciem „przedsi ę biorcy” nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), a tak ż e: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu 1 . Zgodnie z ustaw ą o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą i jednostk ę organizacyjn ą nieb ę d ą c ą osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). W ł a ś ciwa dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ść gospodarcza to zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ww. ustawy). Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e przymiot przedsi ę biorcy ma Miejskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A. w Warszawie, Warszawskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A. w Warszawie, Budimex Dromex S.A. w Warszawie, Strabag Sp. z o.o. w Warszawie, Skanska S.A. w Warszawie oraz Przedsi ę biorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mi ń sku Mazowieckim. Przymiot przedsi ę biorcy ma równie ż spó ł ka Skanska S.A. w Warszawie. Przy czym zaznaczenia wymaga, ż e post ę powanie w jej sprawie prowadzone jest w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą jednego z jej oddzia ł ów (Oddzia ł Nova w Warszawie, dawniej: Exbud Nova S.A. w Warszawie). Znalaz ł o to odzwierciedlenie w sentencji niniejszej decyzji. Wszystkie ww. podmioty s ą spó ł kami prawa handlowego, dzia ł aj ą cymi w formie spó ł ek 1 Na potrzeby post ę powa ń w sprawach kontroli koncentracji pod poj ę ciem przedsi ę biorcy rozumie si ę te ż osob ę fizyczn ą , posiadaj ą c ą akcje lub udzia ł y zapewniaj ą ce jej co najmniej 25% g ł osów w organach co najmniej jednego przedsi ę biorcy lub posiadaj ą c ą kontrol ę , w rozumieniu pkt 13, nad co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji, o której mowa w art. 12 (art. 4 pkt 1 lit. c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). 19 z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci lub spó ł ek akcyjnych. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, i ż posiadaj ą przymiot przedsi ę biorcy w rozumieniu cytowanego wy ż ej art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nie ulega równie ż w ą tpliwo ś ci, ż e Wnioskodawca by ł legitymowany do żą dania wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. Zgodnie z art. 84 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w zwi ą zku z podejrzeniem naruszenia przepisów ustawy mo ż e wyst ą pi ć organ samorz ą du terytorialnego. Prezydent m.st. Warszawy, na wniosek którego toczy si ę post ę powanie w tej sprawie, jest organem samorz ą du terytorialnego. Jest on tym samym bez w ą tpienia uprawniony do wyst ę powania z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. II. Rynek w ł a ś ciwy Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę wyst ę puj ą na rynku w ł a ś ciwym. St ą d w sprawach o stosowanie takich praktyk niezb ę dne jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane s ą na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Przez towary nale ż y rozumie ć zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ww. ustawy). Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 2 . Zarzucane spó ł kom MPRD, WPRD, Budimex Dromex, Strabag, Skanska-Oddzia ł Nova i PBDiM porozumienie dotyczy post ę powania o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie, og ł oszonego w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 182, poz. 78093 z dnia 8 grudnia 2003 r. W ocenie Prezesa Urz ę du w ś wietle obowi ą zuj ą cych regu ł wyznaczania rynku w ł a ś ciwego, w rozpatrywanej sprawie zasadne jest przyj ę cie rynku w ł a ś ciwego stanowi ą cego od strony produktowej rynek budownictwa in ż ynieryjnego . Tak okre ś lony rynek obejmuje dzia ł alno ść przedsi ę biorców polegaj ą c ą na remontach i budowie l ą dowej infrastruktury drogowej: dróg l ą dowych (autostrad, dróg ekspresowych, ulic i pozosta ł ych), mostów, wiaduktów estakad, tuneli i innych obiektów o podobnym charakterze. Wyznaczaj ą c zakres produktowy rynku w ł a ś ciwego Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę odmienny, w stosunku do pozosta ł ych robót ogólnobudowlanych, rodzaj obiektów wznoszonych i remontowanych w ramach budownictwa in ż ynieryjnego, wykorzystywanie odmiennych maszyn i urz ą dze ń oraz wymagane odmienne kwalifikacje pracowników. Zasadno ść uznania opisanej wy ż ej dzia ł alno ś ci za odr ę bny rynek produktowy potwierdza orzecznictwo antymonopolowe, które nie by ł o kwestionowane przez przedsi ę biorców na tym rynku dzia ł aj ą cych (decyzje Prezesa Urz ę du z dnia 26 lipca 2004 r. nr DOK-69/2004, z dnia 30 grudnia 2004 r. nr RPZ-36/2004 i z dnia 27 czerwca 2005 r. nr DOK-63/2005). 2 E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 49. 20 Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Definicja ustawowa odnosi rynek geograficzny do obszaru „na którym, ze wzgl ę du na ich [towarów] rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji” (art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Zdaniem Prezesa Urz ę du w rozpatrywanej sprawie w ł a ś ciwe jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym jako krajowego. Uzasadnione jest to zasadniczym brakiem – na obszarze ca ł ego kraju – barier w dost ę pie do tego rynku. Taki wniosek znajduje potwierdzenie w okoliczno ś ci, i ż przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cy na rozpatrywanym rynku produktowym uczestnicz ą na ogó ł w pracach na terenie ca ł ego kraju. Z drugiej strony nie jest uzasadnione dalsze rozszerzanie terytorialnego wymiaru tego rynku, np. na obszar krajów Unii Europejskiej. Wynika to z faktu istnienia barier powodowanych znacznymi ró ż nicami w kosztach zatrudnienia pracowników oraz zakupu materia ł ów ponoszonych przez przedsi ę biorców w Polsce oraz w pozosta ł ych krajach Unii Europejskiej, jak równie ż ze specyfiki rynku, na którym inwestycje realizowane s ą w oparciu o procedury przetargowe. Wyznaczaj ą c geograficzny zakres rynku w ł a ś ciwego Prezes Urz ę du rozpatrywa ł zasadno ść jego dalszego zaw ęż enia. W ś wietle dotychczasowego orzecznictwa antymonopolowego, niektóre rynki zwi ą zane z budownictwem specjalistycznym mog ą by ć bowiem uznane za lokalne. Przyk ł adowo w decyzji Prezesa Urz ę du z dnia 21 lutego 2005 r. nr DOK-19/2005 wyodr ę bniony zosta ł lokalny rynek robót budowlano-monta ż owych na potrzeby przemys ł u chemicznego, uznaj ą c zarazem, ż e rynek ten jest ograniczony do obszaru po ł o ż onego w odleg ł o ś ci ok. 150 km od miasta b ę d ą cego siedzib ą przedsi ę biorcy. W omawianej decyzji Prezes Urz ę du przyj ął , ż e podstawow ą barier ą handlow ą uniemo ż liwiaj ą c ą rozszerzenie dzia ł alno ś ci spó ł ki poza okre ś lony wy ż ej rynek lokalny s ą koszty transportu wyposa ż enia i pracowników, jakie firma musi ponosi ć w celu dotarcia do klienta, a tak ż e brak zaplecza w postaci rozbudowanej bazy transportowej oraz brak oddzia ł ów zlokalizowanych poza siedzib ą dzia ł ania spó ł ki. W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du rozwa ż a ł , czy o ewentualnej zasadno ś ci dalszego zaw ęż enia rynku nie mo ż e ś wiadczy ć podnoszona przez spó ł k ę Strabag kwestia faktycznej konieczno ś ci dysponowania przez uczestników przetargów na remont nawierzchni wytwórni ą mas bitumicznych. Spó ł ka podnosi ł a, ż e z uwagi na brak dost ę pu do tego rodzaju zak ł adu nie by ł a w stanie skalkulowa ć konkurencyjnej warto ś ci oferty. Nale ż y jednak zauwa ż y ć , ż e – jak stwierdzi ł a sama ww. spó ł ka – brak tej wytwórni nie wy łą cza mo ż liwo ś ci uczestnictwa w przetargu. Mo ż liwy jest bowiem zakup masy bitumicznej od innego przedsi ę biorcy. Natomiast w rozpatrywanej sprawie wyst ą pi ł a sytuacja wyj ą tkowa. Oferta tylko jednego przedsi ę biorcy dysponuj ą cego wytwórni ą masy bitumicznej by ł a dla spó ł ki dost ę pna (pozostali dysponenci tego rodzaju wytwórni startowali w przetargu). Cena tego przedsi ę biorcy przewy ż sza ł a natomiast cen ę mo ż liw ą do osi ą gni ę cia przy za ł o ż eniu produkcji we w ł asnej wytwórni. Wobec wskazanych powy ż ej okoliczno ś ci w aspekcie terytorialnym w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie rynek budownictwa in ż ynieryjnego obejmuje obszar ca ł ego kraju . Nale ż y podkre ś li ć , ż e takie okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego jest zgodne z dotychczasowym orzecznictwem antymonopolowym (por.: decyzje Prezesa Urz ę du z dnia 30 grudnia 2004 r. nr RPZ-36/2004 i z dnia 31 maja 2005 r. nr DOK-52/2005). W ś wietle wszystkich powy ż szych okoliczno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł za uzasadnione 21 przyj ę cie, i ż rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest krajowy rynek budownictwa in ż ynieryjnego , obejmuj ą cego dzia ł alno ść polegaj ą c ą na remontach i budowie l ą dowej infrastruktury drogowej: dróg l ą dowych (autostrad, dróg ekspresowych, ulic i pozosta ł ych), mostów, wiaduktów estakad, tuneli i innych obiektów o podobnym charakterze. III. Zastosowanie regu ł y de minimis . Spó ł kom zarzuca si ę naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis ten zakazuje przedsi ę biorcom zawierania porozumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci zakresu prac lub ceny. Do porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mi ę dzy przedsi ę biorcami stosuje si ę , co do zasady, regu łę de minimis , która wy łą cza ingerencj ę Prezesa Urz ę du w porozumienia o charakterze bagatelnym, które ze swej istoty nie mog ą wywrze ć odczuwalnego skutku dla stanu konkurencji na rynku. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do: (1) porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%; (2) porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Ustaw ą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 93, poz. 891), wy łą czone zosta ł o zastosowanie regu ł y de minimis w stosunku do niektórych rodzajów porozumie ń , które zosta ł y okre ś lone w art. 5 ust. 1, wobec uznania przez ustawodawc ę , ż e w ich przypadku negatywny skutek dla konkurencji powstaje niezale ż nie od wysoko ś ci udzia ł ów rynkowych przedsi ę biorców w nich uczestnicz ą cych. Wprowadzony ww. ustaw ą art. 6 ust. 2 wskazuje, i ż za takie wyj ą tkowo uci ąż liwe naruszenia konkurencji ustawodawca uzna ł m.in. porozumienia okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urz ę du uzna ł jednak, i ż w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania uchylenie wy łą cze ń z art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dla niektórych przypadków porozumie ń wskazanych w art. 5 ust. 1 ww. ustawy. Artyku ł 6 ustawy zmieniaj ą cej ustaw ę o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi co prawda, ż e do post ę powa ń wszcz ę tych przed jej wej ś ciem w ż ycie, tj. przed dniem 1 maja 2004 r., stosuje si ę przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w nowym brzmieniu. Zgodzi ć si ę jednak trzeba z wyra ż onym w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego w podobnych sprawach pogl ą dem, ż e przepis ten ma charakter normy prawa procesowego. Reguluje bowiem procesowe zagadnienia mi ę dzyczasowe, nie za ś materialnoprawne (por.: wyrok Sadu Najwy ż szego z dnia 24 maja 2004 r., sygn. akt III SK 41/04). Powy ż sze okoliczno ś ci oznaczaj ą , ż e niniejsza sprawa powinna zosta ć rozstrzygni ę ta w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, obowi ą zuj ą ce w czasie ocenianych zdarze ń . Wobec tego koniecznym jest okre ś lenie pozycji stron post ę powania na rynku w ł a ś ciwym. W tym celu Prezes Urz ę du przeanalizowa ł dane rynkowe odnosz ą ce si ę do robót budowlano-monta ż owych na terenie Polski w latach 2003-2004. W ś wietle danych opracowanych przez G ł ówny Urz ą d Statystyczny, warto ść robót budowlano-monta ż owych w zakresie budowy dróg l ą dowych (autostrad, dróg ekspresowych, 22 ulic i pozosta ł ych), mostów, wiaduktów estakad, tuneli i innych obiektów o podobnym charakterze w 2003 r. wynios ł a 7.262.901.000 z ł . 3 Natomiast w 2004 r. warto ść wskazanych wy ż ej robót budowlano-monta ż owych wynios ł a 8.921.238.100 z ł . 4 Jednocze ś nie w ś wietle danych przekazanych przez przedsi ę biorców, których dotyczy post ę powanie w niniejszej sprawie, w 2003 r. wykonali oni roboty budowlano-monta ż owe w zakresie budowy dróg l ą dowych o łą cznej warto ś ci [pkt. 1 za ł . nr 2 do decyzji – zawiera informacj ę obj ę t ą postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 9 marca 2006 r. o ograniczeniu wgl ą du] , co odpowiada [pkt. 2 za ł . nr 2 do decyzji – zawiera informacj ę obj ę t ą postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 9 marca 2006 r. o ograniczeniu wgl ą du] warto ś ci tego rynku. Natomiast w 2004 r. wykonali oni roboty budowlano-monta ż owe w zakresie budowy dróg l ą dowych o łą cznej warto ś ci [pkt. 3 za ł . nr 2 do decyzji – zawiera informacj ę obj ę t ą postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 9 marca 2006 r. o ograniczeniu wgl ą du] , co odpowiada [pkt. 4 za ł . nr 2 do decyzji – zawiera informacj ę obj ę t ą postanowieniem Prezesa Urz ę du z dnia 9 marca 2006 r. o ograniczeniu wgl ą du] warto ś ci przedmiotowego rynku w ł a ś ciwego. Maj ą c na wzgl ę dzie, i ż łą czny udzia ł skar ż onych przedsi ę biorców w rynku w ł a ś ciwym w latach, których dotyczy ł rozpatrywany w decyzji zarzut, wynosi ł powy ż ej 5 %, ich udzia ł rynkowy nie ogranicza mo ż liwo ś ci oceny ich zachowa ń z punktu widzenia zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . IV. Naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Spó ł kom MPRD, WPRD, Budimex Dromex S.A., Strabag Sp. z o.o., Skanska S.A. w Warszawie – Oddzia ł Nova oraz PBDiM zarzucane jest naruszenie okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu zawierania porozumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci zakresu prac lub ceny. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje w art. 5 zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami antykonkurencyjnych porozumie ń . Przy czym pod poj ę ciem porozumienia nale ż y rozumie ć umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych (art. 4 pkt 4 ww. ustawy). Oznacza to, ż e dla stwierdzenia istnienia porozumienia nie jest wa ż na forma (pisemna, ustna), w jakiej ono zosta ł o zawarte. Jako naruszaj ą ce konkurencj ę ustawodawca uzna ł porozumienia stanowi ą ce tzw. zmow ę przetargow ą (art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy). Ustawowy zakaz tego rodzaju uzgodnie ń mi ę dzy przedsi ę biorcami odnosi si ę zarazem do wszelkich warunków oferty, obj ę tych post ę powaniem przetargowym, niezale ż nie od ich wagi z punktu widzenia organizatora przetargu 5 . Dotyczy on przy tym tak post ę powa ń o zamówienie publiczne, zawieranych zgodnie z wymogami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.), jak i przetargów, które nie s ą organizowane pod rygorem tej ustawy (w oparciu o przepisy art. 70 1 i n. kodeksu cywilnego). 3 Informacja i opracowania statystyczne, GUS, Warszawa 2004 r., s. 79. 4 Budownictwo – wyniki dzia ł alno ś ci w 2004 r. Informacja i opracowania statystyczne, GUS, Warszawa 2005 r., s. 80. 5 E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 85. 23 Zapewnieniu uczciwo ś ci przetargu s ł u ż y ć ma zakaz uzgadniania przez przedsi ę biorców warunków sk ł adanych ofert pozwalaj ą ce przedsi ę biorcom na dokonanie podzia ł u zamówienia pomi ę dzy uczestników porozumienia, zagwarantowanie lub u ł atwienie okre ś lonemu przedsi ę biorcy wygranej w okre ś lonym post ę powaniu przetargowym. W ś wietle zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przedsi ę biorcy nie mog ą te ż sztucznie zawy ż a ć ceny ofert, w celu zwi ę kszenie warto ś ci ś rodków przeznaczanych przez zamawiaj ą cego na danego rodzaju ś wiadczenia b ę d ą ce przedmiotem przetargów, co mo ż e mie ć miejsce w przypadku przetargów na kosztoch ł onne prace infrastrukturalne zlecane przez publicznych organizatorów przedsi ę biorcy. Zawieranie mi ę dzy przedsi ę biorcami porozumie ń przetargowych uderza bowiem w prokonkurencyjny efekt post ę powania przetargowego, b ę d ą cego obszarem, na którym ujawniaj ą si ę mechanizmy rywalizacji rynkowej. Warunkiem koniecznym stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorców art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest udowodnienie, ż e kwestionowane dzia ł anie mia ł o charakter skoordynowany, wynikaj ą cy z uzgodnie ń poczynionych pomi ę dzy skar ż onymi przedsi ę biorcami. W trakcie post ę powania ustalono, ż e dzia ł aj ą ce na terenie Warszawy spó ł ki z bran ż y budowlanej utrzymuj ą ze sob ą kontakty handlowe zwi ą zane m.in. ze wzajemn ą wspó ł prac ą w ramach konsorcjów lub w charakterze podwykonawców w przetargach innych ni ż b ę d ą cy przedmiotem post ę powania w tej sprawie oraz z udzia ł em w bran ż owych imprezach handlowych (np. targach budownictwa drogowego). Przeprowadzone post ę powanie dowodowe – obejmuj ą ce analiz ę zawarto ś ci papierowej korespondencji handlowej oraz dokumentacji przetargów w siedzibach spó ł ek, ksi ą g kancelaryjnych, ksi ąż ek korespondencji wychodz ą cej i przychodz ą cej, zawarto ś ci skrzynek e-mailowych osób z kierownictwa spó ł ek i osób odpowiedzialnych za obs ł ug ę przetargów, a tak ż e dost ę pnych kalendarzy spotka ń tych osób – nie wykaza ł o jednak, by MPRD, WPRD, Budimex Dromex S.A., Strabag Sp. z o.o., Skanska S.A. w Warszawie oraz PBDiM zawiera ł y ze sob ą jakiekolwiek pisemne porozumienia odnosz ą ce si ę do uczestnictwa w post ę powaniach o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie. Tym samym brak jest bezpo ś rednich dowodów zawarcia przez ww. spó ł ki zarzucanego im porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Sam fakt niewykazania przez Prezesa Urz ę du, ż e dosz ł o do zawarcia sformalizowanej umowy mi ę dzy przedsi ę biorcami nie przes ą dza jeszcze o braku naruszenia art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ś wietle orzecznictwa antymonopolowego o zawarciu zakazanego porozumienia mo ż e bowiem przes ą dza ć równie ż ustalenie, ż e nast ą pi ł a ś wiadoma koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców i przyj ę cie sposobu wspó ł dzia ł ania, którego skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Dla udowodnienia istnienia porozumienia niewystarczaj ą cy jest zarazem sam fakt zaistnienia zachowa ń paralelnych. Dowodem jego istnienia jest analiza przejawów zachowa ń rynkowych i wykazanie, ż e zachowania te nie s ą adekwatne do istniej ą cych warunków rynkowych 6 . Stwierdzenie naruszenia przepisów o ochronie konkurencji wymaga dowiedzenia, ż e zawarcie porozumienia stanowi jedyne uzasadnienie dla zachowa ń rynkowych przedsi ę biorców. W orzecznictwie wspólnotowym stwierdza si ę , ż e nie mo ż na uzna ć porozumienia za udowodnione, je ż eli przedsi ę biorcy wyka żą ż e ich zbie ż ne 6 Wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r.; sygn. akt VI ACa 1146/04. 24 zachowanie wynika z przyczyn innych ni ż antykonkurencyjne porozumienia 7 . Wobec braku jakichkolwiek dowodów mog ą cych w sposób bezpo ś redni ś wiadczy ć o istnieniu porozumienia, które spó ł kom MPRD, WPRD, Budimex Dromex S.A., Strabag Sp. z o.o., Skanska S.A. w Warszawie oraz PBDiM zarzuci ł Wnioskodawca, Prezes Urz ę du dokona ł oceny, czy ustalone w post ę powaniu antymonopolowym okoliczno ś ci sprawy nie wskazuj ą w sposób po ś redni na naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e wszczynaj ą c na wniosek Prezydenta m.st. Warszawy niniejsze post ę powanie Prezes Urz ę du nie dysponowa ł ż adnym dokumentem mog ą cym wprost potwierdza ć fakt zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Podstaw ą przyj ę cia, ż e mog ł o doj ść do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia, a tym samym, ż e Wnioskodawca uprawdopodobni ł naruszenie zakazu z art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, by ł a okoliczno ść , ż e wszyscy przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w tym post ę powaniu o zamówienie publiczne zaoferowali znacznie wy ż sze ceny ni ż w poprzednich przetargach dotycz ą cych tego samego przedmiotu, a w kolejnym przetargu o niemal identycznym zakresie robót, zorganizowanym w zwi ą zku z uniewa ż nieniem przetargu og ł oszonego w dniu 8 grudnia 2003 r., wszyscy przedsi ę biorcy obni ż yli ceny ofert. Prezes Urz ę du uzna ł , ż e wskazane okoliczno ś ci mog ł y tylko uprawdopodabnia ć zawarcie porozumienia przez MPRD, WPRD, Budimex Dromex S.A., Strabag Sp. z o.o., Skanska S.A. w Warszawie – Oddzia ł Nova oraz PBDiM. Te same okoliczno ś ci, cho ć wystarczaj ą ce dla uprawdopodobnienia naruszenia przepisów ustawy, nie stanowi ą jednak same w sobie dowodu zawarcia porozumienia. Wnioskodawca opar ł zarzut uzgodnienia przez MPRD, WPRD, Budimex Dromex S.A., Strabag Sp. z o.o., Skanska S.A. w Warszawie – Oddzia ł Nova oraz PBDiM cen ofert z ł o ż onych w post ę powaniu o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie, og ł oszonym w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 182, poz. 78093 z dnia 8 grudnia 2003 r. na nast ę puj ą cych przes ł ankach: (a) wszyscy przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w tym post ę powaniu o zamówienie publiczne zaoferowali znacznie wy ż sze ceny ni ż w poprzednich przetargach dotycz ą cych tego samego przedmiotu; (b) zakres przedmiotu zamówienia, poza nieznacznymi ró ż nicami zakresu robót, w tym przetargu i wcze ś niejszych, by ł zbie ż ny; (c) ogólna sytuacja na rynku podmiotów dzia ł aj ą cych w bran ż y budowlanej w okresie rozstrzygania przedmiotowego przetargu i wcze ś niejszych nie uleg ł a zmianie; (d) w kolejnym przetargu o niemal identycznym zakresie robót, zorganizowanym w zwi ą zku z uniewa ż nieniem przetargu og ł oszonego w dniu 8 grudnia 2003 r., wszyscy przedsi ę biorcy obni ż yli ceny ofert. W wyniku dokonanej analizy Prezes Urz ę du doszed ł jednak do przekonania, ż e w niniejszej sprawie brak jest, cho ć by po ś rednich, dowodów na postawienie MPRD, WPRD, Budimex Dromex S.A., Strabag Sp. z o.o., Skanska S.A. w Warszawie – Oddzia ł Nova oraz PBDiM zarzutu naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wskazuj ą na to nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. • Wbrew twierdzeniom Wnioskodawcy, pomi ę dzy datami og ł oszenia poszczególnych post ę powa ń o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie zmienia ł y si ę okoliczno ś ci 7 Por.: wyrok ETS w sprawie C- 29 i 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA i Rheinzink GmbH przeciwko Komisji. 25 rynkowe, co mog ł o wp ł ywa ć na poziom warto ś ci ofert przetargowych. Jak wykaza ł y spó ł ki STRABAG i Budimex-Dromex, na poziom oferty cenowej w trzecim przetargu mia ł y wp ł yw w szczególno ś ci og ł oszenie przez Generaln ą Dyrekcj ę Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie pi ę ciu du ż ych przetargów na budow ę odcinka autostrady A2 od Konina do Strykowa. Powy ż sza okoliczno ść mog ł a, w przekonaniu Prezesa Urz ę du, budzi ć obawy oferentów odno ś nie ryzyka wzrostu cen materia ł ów masowych. Oferenci mogli racjonalnie przewidywa ć , ż e og ł oszenie tych inwestycji b ę dzie mog ł o powodowa ć wzrost zapotrzebowania na materia ł y budowlane i w efekcie wzrost ich cen. Z kolei w momencie rozpatrywania czwartego przetargu zako ń czone tak ż e zosta ł o sk ł adanie ofert na budow ę autostrady A2, co zmniejszy ł o ryzyko zwi ą zane z du ż ym popytem na materia ł y masowe w zwi ą zku z t ą budow ą . W konsekwencji nale ż y uzna ć tak ż e argument spó ł ek WPRD i Skanska, i ż na warto ść ofert w poszczególnych przetargach wp ł ywa ł a zmieniaj ą ca si ę ilo ść og ł oszonych w danym okresie post ę powa ń przetargowych na realizacj ę robót drogowych oraz zada ń planowanych do og ł oszenia przetargów na ich wykonanie. Prezes Urz ę du podzieli ł równie ż argument przedsi ę biorców, i ż na wzrost cen w trzecim przetargu, który og ł oszony zosta ł na prze ł omie roku, móg ł wp ł ywa ć zwyczajowy w tym okresie roku wzrost cen surowców, które ustalane s ą na prze ł omie stycznia i lutego ka ż dego roku. Natomiast w czwartym przetargu znane ju ż by ł y ceny materia ł ów masowych na 2004 r., w zwi ą zku z czym nie by ł o potrzeby wkalkulowania w ofert ę cenow ą ewentualnego ryzyka zwi ą zanego z ich wzrostem. W opinii Prezesa Urz ę du na odmienn ą ni ż w pierwszym i drugim przetargu kalkulacj ę ryzyka w trzecim przetargu na remont Al. Jana Paw ł a II mog ł y wp ł ywa ć , jak podnios ł y spó ł ki WPRD i Skanska, okoliczno ś ci prawno-podatkowe, w tym planowany wzrost podatku VAT z 7% na 22%, tj. o 15%. Dlatego na uwzgl ę dnienie zas ł uguje argumentacja spó ł ki WPRD, ż e na warto ść ofert z ł o ż onych w trzecim przetargu mog ł o wp ł yn ąć to, i ż brak wówczas by ł o uregulowa ń prawnych okre ś laj ą cych stawki podatku od towarów i us ł ug VAT po wej ś ciu Polski do Unii Europejskiej, oraz to, jakie b ę d ą zasady rozliczania podatku VAT po tej dacie od umów zawartych przed t ą data, a kontynuowanych po niej (por.: za ł . nr 9 do pisma WPRD z dnia 29 listopada 2004 r.). Prezes Urz ę du podziela argumenty spó ł ki Budimex-Dromex, ż e wzrost cen w trzecim przetargu powodowany by ł zasadnicz ą zmian ą ogólnej sytuacji na rynku w zwi ą zku ze zwi ę kszon ą liczb ą organizowanych przetargów oraz prognoz na 2004 r. w stosunku do 2003 r. Spó ł ka podnios ł a, ż e faktyczna warto ść zamówie ń w przetargach og ł oszonych w 2003 r. nie osi ą gn ęł a poziomu szacowanego w sporz ą dzanych przez spó ł k ę prognozach. Jednocze ś nie, zdaniem Prezesa Urz ę du, prawdopodobne jest uzasadnienie spó ł ki, ż e dowodzony przez ni ą spadek zamówie ń w 2003 r. móg ł mie ć zwi ą zek z tym, ż e by ł to rok poprzedzaj ą cy wst ą pienie RP do Unii Europejskiej. W zwi ą zku z tym wszystkie ź ród ł a pozyskiwania informacji niezb ę dnych do opracowania strategii firmy opublikowa ł y plany na lata 2004-2006 i d ł ugofalowe zamierzenia modernizacji i rozbudowy infrastruktury komunikacyjnej a ż do 2013 r. z uwzgl ę dnieniem finansowania ze ś rodków bud ż etowych oraz z europejskiego Funduszu Spójno ś ci i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Ww. argumenty przedsi ę biorcy znajduj ą potwierdzenie ju ż w samym porównaniu danych statystycznych o warto ś ci robót budowlanych w 2003 r. i w 2004 r. W ich ś wietle 26 w okresie pomi ę dzy kolejnymi ww. post ę powaniami o zamówienie publiczne na remont Al. Jana Paw ł a II mia ł miejsce dynamiczny proces zmian na rynku w ł a ś ciwym w sprawie. W ś wietle danych G ł ównego Urz ę du Statystycznego warto ść robót budowlano-monta ż owych w zakresie budowy dróg l ą dowych (autostrad, dróg ekspresowych, ulic i pozosta ł ych), mostów, wiaduktów estakad, tuneli i innych obiektów o podobnym charakterze w 2004 r. wzros ł a w stosunku do 2003 r. z 7.262.901.000 z ł do 8.921.238.100 z ł , tj. o ok. 23% 8 . W ś wietle danych GUS, „produkcja budowlano-monta ż owa (obejmuj ą ca roboty o charakterze inwestycyjnym i remontowym) zrealizowana w 2004 r. na terenie kraju przez przedsi ę biorstwa budowlane ( łą cznie z szacunkowymi danymi dla przedsi ę biorstw budowlanych o liczbie pracuj ą cych do 9 osób) by ł a o 2,3% wy ż sza ni ż w 2003 r.” Ponadto, „w 2004 r. wyniki finansowe przedsi ę biorstw budowlanych o liczbie pracuj ą cych powy ż ej 49 osób by ł y korzystniejsze ni ż przed rokiem. Wynik finansowy brutto wzrós ł z 114,3 mln z ł w 2003 r. do 782,5 mln z ł , a wynik finansowy netto z minus 245,2 mln z ł do 501,6 mln z ł . Udzia ł przedsi ę biorstw wykazuj ą cych zysk netto w ogólnej liczbie przedsi ę biorstw budowlanych zwi ę kszy ł si ę o 4,6 pkt. i wyniós ł 77,9%, a ich przychodów w przychodach ogó ł em wzrós ł z 83,3% do 83,7%. Poprawi ł si ę , w porównaniu z 2003 r., wska ź nik rentowno ś ci obrotu brutto (z 0,3% do 1,7%) oraz wska ź nik rentowno ś ci obrotu netto (z minus 0,6% do 1,1%). Wska ź nik p ł ynno ś ci I stopnia wzrós ł z 25,2% do 29,1%” 9 . W roku 2003 r. odnotowano najmniejsz ą warto ść zrealizowanej produkcji budowlano- monta ż owej z zakresu wznoszenia obiektów budowlanych in ż ynierii l ą dowej i wodnej od 1998 r. Rok 2004 r. by ł natomiast pierwszym rokiem, w którym warto ść tego rodzaju produkcji zacz ęł a wzrasta ć 10 . Rok 2003 r. charakteryzowa ł si ę równie ż najmniejsz ą warto ś ci ą zrealizowanej produkcji budowlano-monta ż owej w sektorze publicznym od 1990 r. Na tym tle 2004 r. by ł pierwszym, w którym warto ść produkcji budowlano-monta ż owej w sektorze publicznym zacz ęł a wzrasta ć 11 . W ocenie Prezesa Urz ę du wobec opisanych wy ż ej okoliczno ś ci przedsi ę biorcy chc ą cy w 2003 r. skutecznie konkurowa ć w post ę powaniach o zamówienia publiczne na rynku w ł a ś ciwym w sprawie musieli dostosowywa ć warto ść proponowanych ofert do warunków po stronie popytowej. Skutkiem tego mog ł o by ć minimalizowanie warto ś ci sk ł adanych ofert w pierwszym post ę powaniu o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II i ich podwy ż szenie w trzecim post ę powaniu do poziomu daj ą cego przedsi ę biorcom mo ż liwo ść wygenerowania zysku. Z kolei ponowne obni ż enie warto ś ci ofert w czwartym przetargu by ł o bezpo ś rednio spowodowane uniewa ż nieniem trzeciego post ę powania z uwagi na brak ś rodków finansowych na realizacj ę zamówienia. Racjonalnie dzia ł aj ą cy przedsi ę biorcy przewidzieli, ż e wobec braku ś rodków finansowych po stronie organizatora przetargu, niezb ę dna jest rezygnacja z cz ęś ci zysku poprzez dostosowanie ofert do mo ż liwo ś ci zamawiaj ą cego. • Zdaniem Prezesa Urz ę du przedsi ę biorcy, którym zarzuca si ę naruszenie art. 5 ust. 1 8 Por.: Budownictwo – wyniki dzia ł alno ś ci w 2003 r. Informacja i opracowania statystyczne, GUS, Warszawa 2004 r., s. 79; Budownictwo – wyniki dzia ł alno ś ci w 2004 r. Informacja i opracowania statystyczne, GUS, Warszawa 2005 r., s. 80. 9 Raport GUS: Budownictwo - wyniki dzia ł alno ś ci w 2004 r.; http://www.stat.gov.pl/dane_spol- gosp/prod_bud_inw/budownictwo_wyniki/2004/index.htm. 10 Por.: Budownictwo – wyniki dzia ł alno ś ci w 2004 r. Informacja i opracowania statystyczne, GUS, Warszawa 2005 r., s. 72-75. 11 Por.: Budownictwo – wyniki dzia ł alno ś ci w 2004 r. Informacja i opracowania statystyczne, GUS, Warszawa 2005 r., s. 72-75. 27 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wykazali równie ż istnienie po ich stronie okoliczno ś ci, które mog ł y wp ł yn ąć na zmian ę ich strategii w poszczególnych przetargach. Przekonuj ą cy jest w szczególno ś ci argument spó ł ki Strabag, i ż termin realizacji robót remontowych w czwartym przetargu by ł wyznaczony na koniec sierpnia 2004 r., zatem Strabag móg ł do realizacji kontraktu wykorzysta ć swoj ą wytwórni ę mas bitumicznych, której brak wp ł yn ął na wysoko ść ceny zaoferowanej w poprzednim przetargu. W opinii Prezesa Urz ę du na uwzgl ę dnienie zas ł uguj ą równie ż obszerne analizy ekonomiczne przedstawione przez spó ł k ę Skanska S.A. – Oddzia ł Nova, a tak ż e wyja ś nienia spó ł ki PBDiM. Spó ł ka ta bra ł a udzia ł jedynie w trzecim i w czwartym post ę powaniu o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II. W opinii Prezesa Urz ę du na ró ż nic ę mi ę dzy warto ś ci ą oferty tej spó ł ki w ww. przetargach móg ł wp ł ywa ć fakt, i ż w przetargu trzecim spó ł ka uczestniczy ł a jako samodzielny oferent bez wystarczaj ą cego rozeznania rynku warszawskiego i odpowiedniego zaplecza technicznego na miejscu. Natomiast w czwartym przetargu spó ł ka wyst ą pi ł a w konsorcjum ze spó ł k ą ,,Delta” S.A. w Warszawie, dysponuj ą c ą zapleczem warsztatowym, magazynowym, placami sk ł adowymi, sprz ę tem do robót miejskich oraz zorganizowanymi grupami do wykonywania tego typu robót, maj ą c ą do ś wiadczenie na terenie Warszawy, poprzez realizacj ę robót m.in. na rzecz Zarz ą du Terenów Publicznych w Warszawie, Centralnego O ś rodka Sportu w Warszawie i w ramach inwestycji: Kompleks Urbanistyczny Wymiaru Sprawiedliwo ś ci z siedzib ą S ą du Najwy ż szego na pl. Krasi ń skich w Warszawie i legitymuj ą c ą si ę referencjami m.in. Zarz ą du Terenów Publicznych w Warszawie i Zarz ą du Dróg Miejskich w Warszawie 12 . W tym kontek ś cie uwzgl ę dni ć nale ż y argument PBDiM, i ż wp ł yw na obni ż enie cen mia ł o z ł o ż enie oferty wspólnie ze spó ł k ą ,,Delta” S.A., jak równie ż wybór ta ń szych podwykonawców. • Szczegó ł owa analiza ofert sk ł adanych przez przedsi ę biorców w poszczególnych post ę powaniach o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II w Warszawie wykazuje ró ż nice mog ą ce ś wiadczy ć , i ż spó ł ki kszta ł towa ł y swoj ą polityk ę handlow ą indywidualnie. A ż 39% wynosi ró ż nica pomi ę dzy ofertami z ł o ż onymi w trzecim przetargu, które zosta ł y najmniej (WPRD) i najbardziej (Skanska S.A. – Oddzia ł Nova) podwy ż szone w stosunku do oferty tego samego oferenta z pierwszego przetargu. Istotne dla oceny sprawy jest równie ż to, ż e w czwartym przetargu przedsi ę biorcy obni ż yli swoje oferty cenowe w ró ż ny sposób, przy czym skala tych obni ż ek w stosunku do poprzedniego przetargu si ę ga od 18,03% (WPRD) do 42,54% (MPRD) (por.: tabela nr 5). Powy ż sze okoliczno ś ci nie potwierdzaj ą zarzutu skoordynowanego dzia ł ania mi ę dzy przedsi ę biorcami uczestnicz ą cymi w post ę powaniach na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II. • Rozwa ż aj ą c zarzuty Wnioskodawcy Prezes Urz ę du mia ł na uwadze, ż e zawieranie przez przedsi ę biorców porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mo ż e s ł u ż y ć im do wp ł ywania na alokacj ę na poszczególnych uczestników porozumienia zada ń zamawianych w drodze przetargów. Na rynkach w ł a ś ciwych, w których znaczna warto ść zamówie ń jest generowana w trybie post ę powa ń o zamówienie publiczne, praktyka taka mo ż e stanowi ć skuteczny sposób na podzia ł rynku. Badaj ą c pod tym k ą tem niniejsz ą spraw ę nale ż a ł o stwierdzi ć , ż e w poszczególnych 12 http://www.delta-sa.com.pl. 28 przetargach na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II najkorzystniejsze oferty sk ł adali ró ż ni przedsi ę biorcy. W pierwszym przetargu najkorzystniejsz ą ofert ę z ł o ż y ł a spó ł ka Exbud Nova S.A. (obecnie: Skanska S.A. w Warszawie – Oddzia ł Nova). W drugim post ę powaniu o zamówienie publiczne spó ł ka ta z ł o ż y ł a jedyn ą ofert ę . Najkorzystniejsz ą ofert ę w trzecim przetargu z ł o ż y ł a spó ł ka WPRD, natomiast w czwartym – MPRD. Wskazana okoliczno ść przeczy hipotezie, i ż przedsi ę biorcy, przeciwko którym prowadzona jest niniejsza sprawa, mogli chcie ć w wyniku zarzucanego im porozumienia dokona ć podzia ł u rynku. • Prezes Urz ę du nie zaobserwowa ł tak ż e koordynacji dzia ł a ń przedsi ę biorców w innych ni ż analizowane w niniejszej sprawie przetargach w zakresie remontów lub budowy dróg gminnych w m.st. Warszawie, organizowanych przez Zarz ą d Terenów Publicznych lub przez Urz ę dy Dzielnic m.st. Warszawy w 2002 r., 2003 r. i 2004 r. Z przedstawionych przez Wnioskodawc ę materia ł ów wynika, ż e w poszczególnych post ę powaniach o zamówienie publiczne w zakresie remontów lub budowy dróg gminnych najkorzystniejsze oferty sk ł adali ró ż ni przedsi ę biorcy, w tym równie ż tacy, którym Wnioskodawca nie postawi ł zarzutu zmowy przetargowej. Analiza ofert sk ł adanych w ww. post ę powaniach o zamówienie publiczne w latach 2002-2004 wykazuje ponadto ró ż nice mi ę dzy poszczególnymi ofertami, ś wiadcz ą ce o indywidualnym ich kszta ł towaniu przez oferentów. Tytu ł em przyk ł adu nale ż y podnie ść , ż e w przetargach organizowanych przez Zarz ą d Terenów Publicznych w Warszawie w 2003 r. (a wi ę c w roku, w którym mia ł o doj ść do porozumienia MPRD, WPRD, Budimex Dromex S.A., Strabag Sp. z o.o., Skanska S.A. – Oddzia ł Nova i PBDiM) ró ż nice pomi ę dzy najbardziej i najmniej korzystnymi ofertami wynosi ł y od ok. 38% (przetarg nr DEZP/84/PN/31/03) a 5% (przetarg nr DEZP/231/PN/73/03). Z kolei w 2004 r. ró ż nice te kszta ł towa ł y si ę pomi ę dzy 43% (przetarg nr DEZP/123/PN/49/04) a 13% (przetarg nr DEZP/143/PN/63/04), natomiast w 2002 r. – od 8% (przetarg nr EZ/176/PN/37/02) do 22% (przetarg nr EZ/80/PN/7/02). Z powy ż szych okoliczno ś ci wynika, ż e zachowanie przedsi ę biorców w przetargach dotycz ą cych remontu Al. Jana Paw ł a II nie odbiega ł o – pod wzgl ę dem rozpi ę to ś ci najbardziej i najmniej korzystnych ofert cenowych – od sytuacji w innych post ę powaniach o zamówienie publiczne. Nie potwierdza to mo ż liwo ś ci koordynowania dzia ł a ń przez przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w post ę powaniach z zakresu remontów lub budowy dróg gminnych w m.st. Warszawie. • Za okoliczno ść mog ą c ą ś wiadczy ć o zawarciu w trzecim przetargu na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę Wnioskodawca uzna ł fakt, i ż w kolejnym przetargu o niemal identycznym zakresie robót wszyscy przedsi ę biorcy b ę d ą cy stronami post ę powania w niniejszej sprawie obni ż yli ceny ofert. Zdaniem Prezesa Urz ę du, powy ż szy argument nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie. Nale ż y podnie ść , ż e w momencie sk ł adania oferty w danym przetargu spó ł ki zna ł y warto ś ci ofert z ł o ż onych we wcze ś niejszych przetargach na realizacj ę inwestycji w Al. Jana Paw ł a II. Nadto, w czwartym z post ę powa ń w tej sprawie spó ł ki mog ł y w sposób uzasadniony przypuszcza ć , ż e ś rodki finansowe przeznaczone na realizacj ę remontu zachodniej Al. Jana Paw ł a II zosta ł y zmniejszone, jako ż e trzeci z przetargów zosta ł uniewa ż niony w oparciu o art. 27 b ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych, tj. podaj ą c za przyczyn ę uniewa ż nienia brak ś rodków finansowych na realizacj ę zamówienia. Ka ż dy z przedsi ę biorców, którym zarzuca si ę naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy 29 o ochronie konkurencji i konsumentów, móg ł zatem legalnie uzyska ć wiedz ą o zmniejszeniu ilo ś ci ś rodków przeznaczonych przez Miasto w czwartym przetargu. Okoliczno ść , i ż t ę powszechnie dost ę pn ą wiedz ę ka ż dy z przedsi ę biorców umiej ę tnie wykorzysta ł w celu zwi ę kszenia swojej przewagi konkurencyjnej nad pozosta ł ymi uczestnikami przetargu nie mo ż e dowodzi ć udzia ł u tych przedsi ę biorców w zakazanym porozumieniu. Nale ż y ponadto podkre ś li ć , ż e wobec jawno ś ci przyczyn, dla których uniewa ż nione zosta ł o trzecie z post ę powa ń na remont Al. Jana Paw ł a II, sam mechanizm przetargowy sprzyja ł dostosowaniu cen oferentów do mo ż liwo ś ci finansowych zamawiaj ą cego. Przedsi ę biorcy nie musieli w tym celu zawi ą zywa ć nielegalnego porozumienia. • W ocenie Prezesa Urz ę du nie mo ż na uzna ć argumentu, ż e uczestnicy przetargu mogli chcie ć w sposób sztuczny, kosztowo nieuzasadniony, zawy ż y ć warto ść zamówienia. Przeczy temu bezsporny fakt, ż e warto ść ofert zaproponowanych przez tych przedsi ę biorców by ł a ni ż sza od warto ś ci obliczonej przez zamawiaj ą cego. Relacje ofert spó ł ek uczestnicz ą cych w przetargu, którego dotyczy post ę powanie, do warto ś ci szacunkowej zamówienia, ustalonej przez Zarz ą d Dróg Miejskich w oparciu o kosztorys inwestorski, potwierdza, ż e by ł a to oferta rynkowa. Zgodnie z przepisami rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie okre ś lenia metod i podstaw sporz ą dzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych okre ś lonych w programie funkcjonalno-u ż ytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389), w kosztorysie inwestorskim nie kalkuluje si ę podatku od towarów i us ł ug 13 . Wobec tego do warto ś ci z kosztorysów zamawiaj ą cego Prezes Urz ę du odniós ł warto ść netto wszystkich ofert przedstawionych w przetargu. Zgodnie z pkt. 2 protoko ł u post ę powania (za ł . nr 7 do wniosku Prezydenta m.st. Warszawy, pkt 2 protoko ł u) warto ść zamówienia na wykonanie robót zwi ą zanych z remontem zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II odcinek od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w trzecim przetargu zosta ł a oszacowana na łą czn ą kwot ę 13.087.671,29 z ł . Natomiast warto ść netto wszystkich ofert przedstawionych w przetargu by ł a ni ż sza od ww. kwoty o odpowiednio: ok. 9% (MPRD), ok. 11% (SKANSKA S.A. Oddzia ł Nova), ok. 12% (WPRD), ok. 15% (Budimex Dromex i Strabag), ok. 16% (PBDiM). Oferty uczestników ww. post ę powania o zamówienie publiczne by ł y zatem zbie ż ne z warto ś ci ą oferty szacowan ą przez zamawiaj ą cego. Zdaniem Prezesa Urz ę du fakt, i ż warto ść ofert z ł o ż onych przez uczestników og ł oszonego w dniu 8 grudnia 2003 r. post ę powania o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II by ł a zbli ż ona do warto ś ci podanej w kosztorysie inwestorskim zamawiaj ą cego (a nawet o kilkana ś cie procent ni ż sza) nie mo ż e w rozpatrywanej sprawie uprawdopodabnia ć zawarcia zmowy przetargowej. Nie zmienia tego fakt, ż e we wcze ś niejszych przetargach dotycz ą cych tego samego zamówienia przedsi ę biorcy sk ł adali oferty o ni ż szej warto ś ci. Prezes Urz ę du wykaza ł bowiem, ż e fakt 13 Zgodnie z § 2 ust. 1 powo ł ywanego rozporz ą dzenia, kosztorys inwestorski opracowuje si ę metod ą kalkulacji uproszczonej, polegaj ą c ą na obliczeniu warto ś ci kosztorysowej robót obj ę tych przedmiarem robót jako sumy iloczynów ilo ś ci jednostek przedmiarowych robót podstawowych i ich cen jednostkowych bez podatku od towarów i us ł ug. Stosownie do § 6 ust. 3 tego rozporz ą dzenia, w cenach jednostkowych materia ł ów ustalonych na podstawie analizy w ł asnej nie uwzgl ę dnia si ę podatku od towarów i us ł ug. Natomiast zgodnie z jego § 6 ust. 4, w cenach jednostkowych maszynogodzin pracy jednostek sprz ę towych ustalonych na podstawie analizy w ł asnej nie uwzgl ę dnia si ę podatku od towarów i us ł ug. 30 zaoferowania przez przedsi ę biorców w przetargu og ł oszonym w dniu 8 grudnia 2003 r. cen wy ż szych ni ż w poprzednich przetargach uzasadniaj ą inne okoliczno ś ci. Nale ż y zarazem podnie ść , ż e równie ż w innych przetargach organizowanych przez Zarz ą d Terenów Publicznych lub przez Urz ę dy Dzielnic m.st. Warszawy w 2002 r., 2003 r. i w 2004 r. oferenci (czasami wszyscy startuj ą cy w przetargu) proponowali ceny, których warto ść przekracza ł a mo ż liwo ś ci finansowe zamawiaj ą cego (por. m.in. post ę powania o zamówienie publiczne: organizowane przez ZTP post ę powanie nr DBZP/34/PN/29/2004; organizowane przez Urz ą d Dzielnicy Praga Pó ł noc post ę powanie nr DEZP/123/PN/49/04; organizowane przez Urz ą d Dzielnicy W ł ochy post ę powania nr PN/71/2004, nr PN/54/2002, nr PN 275/2002, nr PN 290/2002, organizowane przez Urz ą d Dzielnicy Praga Po ł udnie post ę powania nr PPd/39/04, nr PPd/47/04, nr PPd/88/04, nr PPd/107/04, organizowane przez Urz ą d Dzielnicy Bia ł o łę ka post ę powania nr ZZP.081.29.2002, nr ZP. D-II. 0340/19/3413/ 2004 i nr ZP. D-II.0340/44/3411n/2004, organizowane przez Urz ą d Dzielnicy Ursus post ę powania nr K 26/2002, nr BZ/WIR/31/2004 oraz nr BZ/WIR/43/04). Nie stanowi ł o to jednak dla Wnioskodawcy podstaw do formu ł owania wzgl ę dem uczestników tych post ę powa ń zarzutu zawarcia porozumienia polegaj ą cego na uzgadnianiu cen z ł o ż onych ofert. • Niezale ż nie od powy ż szego podkre ś lenia wymaga, ż e w przetargach dotycz ą cych remontu zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II poprzedzaj ą cych przetarg og ł oszony w dniu 8 grudnia 2003 r. odnotowano znaczne rozbie ż no ś ci w relacji warto ś ci ofert przedsi ę biorców do warto ś ci szacunkowej zamówienia opracowanej przez Zarz ą d Dróg Miejskich. Warto ść ofert, które wp ł yn ęł y w pierwszym post ę powaniu stanowi ł a od ok. 43 % do ok. 54 % warto ś ci szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiaj ą cego. A warto ść jedynej oferty, jaka wp ł yn ęł a w drugim post ę powaniu, stanowi ł a ok. 50% warto ś ci szacunkowej ustalonej przez zamawiaj ą cego. Powy ż sze okoliczno ś ci wskazuj ą , i ż w trzecim z przetargów na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II ceny przedsi ę biorców by ł y najbardziej zbli ż one do warto ś ci zamówienia oszacowanej przez Zarz ą d Dróg Miejskich m.st. Warszawy. Natomiast ceny oferowane przez przedsi ę biorców w pierwszym i drugim przetargu odbiega ł y znacznie od wst ę pnych szacunków zamawiaj ą cego. Zdaniem Prezesa Urz ę du nie tylko wyklucza to zasadno ść zarzutu sztucznego zawy ż ania przez oferentów cen w trzecim przetargu, ale wr ę cz mo ż e rodzi ć w ą tpliwo ś ci, czy ceny przez nich oferowane w pierwszym i drugim przetargu na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II nie mia ł y charakteru cen ra żą co niskich. Nale ż y jednocze ś nie zauwa ż y ć , ż e maj ą ce na celu ochron ę interesów oferentów w tego rodzaju post ę powaniach ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) nakazuje w art. 89 ust. 1 pkt 4 Zamawiaj ą cemu odrzucenie oferty, je ż eli zawiera ona ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Prawa zamówie ń publicznych, w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca si ę do wykonawcy o udzielenia w okre ś lonym terminie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów maj ą cych wp ł yw na wysoko ść ceny. • Nale ż y równie ż podnie ść , ż e w poszczególnych post ę powaniach o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II zamawiaj ą cy podawa ł inn ą warto ść szacunkow ą zamówienia. Odnotowania zarazem wymaga, ż e w pierwszym przetargu (w którym uczestnicy zaoferowali ceny ni ż sze ni ż w przetargu trzecim), warto ść szacunkowa zamówienia ustalona przez Zarz ą d Dróg Miejskich w oparciu o kosztorys inwestorski 31 by ł a wy ż sza ni ż w trzecim przetargu. Zamawiaj ą cy w ka ż dym przetargu dostosowywa ł zatem szacowan ą warto ść oferty do sytuacji finansowej i rynkowej. Zmiany tej sytuacji powodowa ł y, ż e w ci ą gu relatywnie krótkiego okresu, jaki dzieli ł pierwszy i trzeci przetarg, szacowana warto ść oferty zmniejszy ł a si ę z 14.614.728,90 z ł do kwoty 13.087.671,29 z ł , czyli o ok. 11%. W opinii Prezesa Urz ę du powy ż sza okoliczno ść przeczy twierdzeniom Wnioskodawcy, jakoby w okresie pomi ę dzy terminem sk ł adania ofert w pierwszym post ę powaniu, tj. dniem 13 czerwca 2003 r. a terminem sk ł adania ofert w trzecim post ę powaniu, tj. dniem 6 stycznia 2004 r., nie uleg ł a zmianie sytuacja rynkowa w stopniu uzasadniaj ą cym zmiany warto ś ci ofert przetargowych. Po ś rednio potwierdza to zarazem, ż e równie ż zmiany warto ś ci zamówie ń oferowanych przez uczestników post ę powa ń o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie mo ż na uzna ć za wynikaj ą ce m.in. ze zmian sytuacji rynkowej. W ś wietle wszystkich powy ż szych okoliczno ś ci nale ż y uzna ć za nieudowodniony zarzut stosowania przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A. w Warszawie, Warszawskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A. w Warszawie, Budimex Dromex S.A. w Warszawie, Strabag Sp. z o.o. w Warszawie, Skanska S.A. w Warszawie – Oddzia ł Nova, Przedsi ę biorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mi ń sku Mazowieckim, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskutek zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na uzgadnianiu cen ofert z ł o ż onych w post ę powaniu o zamówienie publiczne na remont zachodniej jezdni Al. Jana Paw ł a II na odcinku od Ronda Rados ł awa do Al. Solidarno ś ci w Warszawie, og ł oszonym w Biuletynie Zamówie ń Publicznych nr 182, poz. 78093 z dnia 8 grudnia 2003 r. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów 32 Otrzymuj ą : Prezydent m.st. Warszawy Pl. Bankowy 3/5 00-950 Warszawa Panowie Adam Ufnal i Pawel Marcinkiewicz Pe ł nomocnicy spó ł ki Miejskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A. Ufnal, Karnkowski i Partnerzy s.c. – Spó ł ka Adwokacka ul. Nowogrodzka 51 00-695 Warszawa Warszawskie Przedsi ę biorstwo Robót Drogowych S.A. ul. Robotnicza 11/13 02-261 Warszawa Budimex Dromex S.A. ul. Stawki 40 01-040 Warszawa Pani Katarzyna Ol ę dzka Pe ł nomocnik spó ł ki Strabag Sp. z o.o. So ł tysi ń ski & Szl ę zak – Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Spó ł ka Komandytowa ul. Wawelska 15 B 02-034 Warszawa Pan Bart ł omiej Niewczas Pe ł nomocnik spó ł ki Skanska S.A. – Oddzia ł Nova ul. Gen. J. Zaj ą czka 9 01-518 Warszawa Przedsi ę biorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. ul. Kolejowa 28 05-300 Mi ń sk Mazowiecki 33