RGD-11/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W GDA Ń SKU RGD.410-3/04/06/MLM 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL / FAX (058) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL Gda ń sk, dnia 15 maja 2006r. DECYZJA Nr RGD.11/2006 Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz.U. z 2005r. Nr 244 poz. 2080), oraz stosownie do tre ś ci art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 zm.), po przeprowadze- niu, wszcz ę tego z wniosku Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe ELGRUNT Spó ł ka Jawna z G, post ę powania antymonopolowego przeciwko: 1. A Ł - Pracownia Projektowa w P, 2. VALMONT Polska Sp. z o.o. w S, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania przez ww. przedsi ę biorców praktyki ograniczaj ą cej kon- kurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, polegaj ą cej na zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , na krajowym rynku projek- towania inwestycji z zakresu budowy dróg i infrastruktury drogowej, poprzez okre- ś lanie w dokumentacjach projektowych, wykonywanych przez firm ę A Ł - Pracownia Projektowa, w tym w dokumentacji dotycz ą cej przebudowy i o ś wietlenia drogi krajo- wej nr 6 na odcinku W, warunków nak ł adaj ą cych na wykonawców robót obowi ą zku zastosowania do o ś wietlenia odcinków dróg, s ł upów produkowanych przez VALMONT Polska Sp. z o.o. U ZASADNIENIE Do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gda ń sku wp ł yn ął wniosek przedsi ę biorcy Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe ELGRUNT Spó ł ka Jawna w G (dalej zwanego ELGRUNT) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego pod zarzutem zawarcia mi ę dzy przedsi ę biorcami: A Ł - Pracownia Projektowa w P (zwany dalej Projektantem) a VALMONT Polska Sp. z o.o. w S (dalej zwan ą VAL- MONT) porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na ograniczeniu wnioskodawcy dost ę pu do rynku, a wi ę c naruszaj ą cego zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumen- tów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080), zwanej dalej ustaw ą o ochronie […] lub – zamiennie – ustaw ą antymonopolow ą . We wniosku skar żą cy wskaza ł na nast ę puj ą ce fakty uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego: 1. Przedsi ę biorca ELGRUNT, jako podwykonawca firmy S, wykonuje prace w ramach realizacji inwestycji zwi ą zanej z przebudow ą i o ś wietleniem drogi krajowej nr 6 na odcinku Inwestorem zadania jest Dyrekcja Gene- ralna Dróg Krajowych i Autostrad. 2. Projekt o ś wietlenia drogi wykona ł a Pracownia Projektowa A Ł w P. W projekcie tym przewidziano zastosowanie s ł upów o ś wietleniowych pro- dukowanych przez firm ę VALMONT Polska w S, 3. Pracownia projektowa, która wykona ł a projekt nie dopuszcza w ż aden sposób u ż ycia - przy realizacji inwestycji - innych s ł upów o ś wietlenio- wych, wytwarzanych przez innych producentów, w tym przez ELGRUNT, „pomimo spe ł nienia przez nich tych samych wymogów oraz posiadania takich samych parametrów jak s ł upy produkowane przez VALMONT Pol- ska”. 4. Takie praktyki s ą w ocenie wnioskodawcy „niedopuszczalne i w nieuza- sadniony sposób ograniczaj ą dost ę p do rynku” innym producentom nie obj ę tym porozumieniem. Ponadto „Obowi ą zkiem projektanta jest okre- ś lenie w dokumentacji projektowej jednie wymogów technicznych i u ż ytkowych, jakie powinny spe ł nia ć s ł upy o ś wietleniowe, a nie wskazy- wanie z góry, i ż mog ą by ć to wy łą cznie s ł upy i oprawy oznaczonego producenta”. 5. Zdaniem Spó ł ki ELGRUNT „Post ę powanie projektanta wskazuje wi ę c na prawdopodobie ń stwo istnienia porozumienia pomi ę dzy producentem s ł upów a pracowniami projektowymi, co do narzucania w dokumentacji projektowej obowi ą zku stosowania s ł upów produkowanych przez VAL- MONT Polska”. 6. W ocenie wnioskodawcy „ma to na celu ograniczenie, a nawet wyelimi- nowanie z rynku innych producentów s ł upów, stanowi wi ę c niedozwo- lone dzia ł anie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów”. 7. Skar żą cy podkre ś li ł równie ż , i ż sam – jako producent s ł upów – nigdy nie zawiera ł z projektantami ż adnych porozumie ń , w tym porozumie ń , które zawiera ł yby uzgodnienia odnosz ą ce si ę do tego, by w opracowy- wanej dokumentacji projektowej biura projektowe wskazywa ł y na pro- dukty firmy ELGRUNT. Dodatkowo, pismami z dnia: 31 grudnia 2004r. i 14 lutego 2005r. EL- GRUNT wskaza ł , ż e: 1. Zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej dotyczy „firmy VALMONT Polska oraz powi ą zanych z t ą firm ą biur projektowych, narzucaj ą cych stosowanie wyrobów tej firmy”. 2. „Brak jest podstaw prawnych do narzucania wykonawcom w projekcie obowi ą zku stosowania materia ł ów okre ś lonego producenta. Zgodnie z ustaw ą z dnia 07.07.1994r. prawo budowlane projektant ma uwzgl ę d- 2 nia ć obowi ą zuj ą ce normy i zasady wiedzy technicznej, a zatem do reali- zacji obj ę tej projektem inwestycji zastosowany powinien by ć towar ka ż - dego producenta spe ł niaj ą cy wymagania wynikaj ą ce z tych norm”. 3. Narzucenie przez projektanta w dokumentacji projektowej, której wy- konanie zlecono w ramach zamówienia publicznego, przy u ż yciu wyro- bów VALMONT Polska stanowi naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 Prawa zamówie ń publicznych (Dz.U. z 2004r., Nr 19, poz. 177 ze zmianami), zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie mo ż na opisywa ć w spo- sób, który móg ł by utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę . Zgodnie z art. 30 ust. 1 tej ustawy przedmiot zamówienia mo ż e by ć opisany wy łą cznie za pomoc ą cech technicznych i jako ś ciowych, przy przestrzeganiu Polskich Norm, przenosz ą cych europejskie normy zharmonizowane. Maj ą c na uwadze wskazane przez wnioskodawc ę okoliczno ś ci, które mog ł y uzasadnia ć domniemanie, ż e w sygnalizowanej sprawie dosz ł o do naruszenia regu ł konkurencji, organ antymonopolowy postanowi ł o wszcz ę ciu, z dniem 6 stycznia 2005r., z wniosku Spó ł ki ELGRUNT, post ę powania antymonopolowego pod zarzutem zawarcia przez A Ł - Pracownia Projektowa w P i VALMONT Polska Sp. z o.o. w S po- rozumienia skutkuj ą cego ograniczeniem dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, co mo ż e stanowi ć naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 powo ł anej na wst ę pie ustawy o ochronie konkurencji [...]. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania Spó ł ka VAL- MONT, pismem z dnia 28 stycznia 2005r., przekaza ł a w ł asne stanowisko w sprawie: 1. Spó ł ka „nigdy nie zawiera ł a ż adnego porozumienia (w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) z firm ą A Ł Us ł ugi Projektowe w P”, jak i innymi projektantami, wykonuj ą cymi us ł ugi projektowe m.in. w zakresie o ś wietlenia ulicznego. … 2. Dokumentacja projektowa na wykonanie przebudowy o ś wietlenia drogi krajowej nr 6 na odcinku …zosta ł a wykonana w 2003r., natomiast prze- targ na wykonanie przebudowy o ś wietlenia tej drogi odby ł si ę na po- cz ą tku 2004r. Wygra ł a go firma ELGRUNT. W dokumentacji projektowej inwestycji przewidziano wbudowanie s ł upów, które wyst ę puj ą w katalo- gu firmy VALMONT Polska pod nazw ą C – jako dalsza kontynuacja mo- dernizacji trasy nr 6 (na I etapie drogi zastosowano s ł upy C). ELGRUNT wykonuj ą c prace próbowa ł zastosowa ć swoje produkty, na co nie zgo- dzi ł si ę Inspektor Nadzoru. 3. Projektant A Ł od ponad …lat wspó ł pracuje z firm ą VALMONT … ”. 4. „Firma ELGRUNT w G – wnioskodawca wszcz ę cia niniejszego post ę po- wania antymonopolowego nie posiada aprobaty technicznej, ani ż ad- nych innych dokumentów, które dopuszcza ł yby jej wyroby do stosowa- nia”. 5. Udzia ł Spó ł ki w rynku krajowym, w latach 2003-2004, wyniós ł ….%. Drugi skar ż ony przedsi ę biorca, pismem z dnia 28 stycznia 2005r. o ś wiadczy ł , „ ż e jako przedsi ę biorca prowadz ą cy dzia ł alno ść (firm ę ) Pracownia Projek- towa Ł A nie wyznacza ł em jak te ż nie wskazywa ł em typu i producentów s ł upów o ś wietleniowych w opracowanych przeze mnie projektach o ś wietlenia drogowego, lecz przez u ż ycie s ł ów typu lub np. typu wykazywa ł em fakt obecno ś ci na rynku w 3 obszarze Rzeczpospolitej Polskiej wyrobów budowlanych spe ł niaj ą cych art. 5 ust. 1 pkt 1 i art. 10 Prawa budowlanego”. Dodatkowo podniós ł , m.in. ż e: 1. W ż adnym z opracowanych projektów nigdy nie u ż ywa ł okre ś lenia „wy- łą cznie s ł upów produkowanych przez firm ę VALMONT Polska sp. z o.o.” Dotyczy to równie ż dokumentacji projektowej przedmiotowej inwestycji, 2. Dotychczas nie sprawowa ł nadzoru inwestorskiego nad realizacj ą w ł a- snego projektu, 3. „Specyfikacja Techniczna jest podstawowym dokumentem materia ł ów przetargowych przekazanych Wykonawcy przez Zamawiaj ą cego na eta- pie post ę powania przetargowego. M i jego wspólnicy jako podwyko- nawca robót elektrycznych na budowie - Przebudowa Drogi Krajowej nr 6 Odcinek…. Budowa o ś wietlenia drogowego - zapozna ł si ę i jest w po- siadaniu materia ł ów przetargowych w tym Specyfikacji Technicznej…”. W WYNIKU PODJ Ę TYCH CZYNNO Ś CI ORGAN ANTYMONOPOLOWY USTALI Ł , CO NAST Ę PUJE . A. Okoliczno ś ci faktyczne sporu. I Inwestorem inwestycji zwi ą zanej z przebudow ą drogi krajowej nr 6 na odcinku W jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Dokumentacja projek- towa na wykonanie przebudowy o ś wietlenia tego odcinka drogi zosta ł a wyko- nana w 2003r., natomiast przetarg na realizacj ę przebudowy tej drogi, w tym jej o ś wietlenia odby ł si ę na pocz ą tku 2004r. II Prace zwi ą zane z przebudow ą i o ś wietleniem drogi wykonuje, jako podwyko- nawca firmy S (generalny wykonawca), Spó ł ka ELGRUNT, która jest jednocze- ś nie producentem s ł upów o ś wietleniowych. III Specyfikacj ę Techniczn ą i dokumentacj ę projektow ą inwestycji sporz ą dzi ł a na zlecenie inwestora, Spó ł ka z o.o. T G, która by ł a generalnym projektantem in- westycji, natomiast w cz ęś ci dotycz ą cej zadania zwi ą zanego z o ś wietleniem, Specyfik ę Techniczn ą D-… O ś wietlenie drogowe, opracowa ł , na zlecenie tej Spó ł ki, projektant A Ł . Specyfikacja jest dokumentacj ą przetargow ą i w razie braku innych uzgodnie ń jest podstawowym dokumentem, w oparciu o ustalenia którego nast ę puje realizacja (wykonanie) inwestycji. W opracowanej Specyfika- cji projektant - w pkt. 2.3.4, 5.2.7 oraz 6.4 – okre ś li ł materia ł y zwi ą zane z o ś wietleniem drogi, sposób ich monta ż u oraz dane nt. kontroli jako ś ci wykony- wanych robót budowlanych. W opracowaniu tym projektant nie okre ś li ł ani ro- dzaju s ł upów ani te ż ich producenta. Oprócz Specyfikacji do analizowanego za- dania projektant opracowa ł równie ż Dokumentacj ę Projektow ą - Projekt Wyko- nawczy. W dokumentacji tej wskazano, i ż „Do zawieszenia opraw dobrano s ł upy stalowe ocynkowane (o ś miok ą tne) typu: C z wysi ę gnikami gi ę tymi typu bent”. IV Producentem s ł upów C jest spó ł ka z o.o. VALMONT z S. V Nadzór nad przebiegiem budowy pe ł ni Biuro Nadzoru „P” Sp. z o.o. w W, Biuro Nadzoru. W dniu 14 pa ź dziernika 2004r. Biuro Nadzoru przes ł a ł o do spó ł ki z o.o. T G w G jednostkowy projekt s ł upów o ś wietleniowych produkcji ELGRUNT z pro ś b ą o wydanie opinii w zakresie zgodno ś ci tego wyrobu z wymogami, opra- cowanej przez T G, specyfikacji technicznej i dokumentacji projektowej oraz przepisami dotycz ą cymi certyfikacji i norm bran ż owych. Opinia ta by ł a niezb ę d- na, bowiem wytwórca, a zarazem wykonawca robót elektryczno- 4 o ś wietleniowych (tu: ELGRUNT) zaproponowa ł , by to s ł upy jego produkcji za- stosowa ć na przebudowywanym odcinku drogi nr 6 . VI W dniu 18 pa ź dziernika 2004r. projektant (A Ł ) przekaza ł do Spó ł ki T G opini ę dotycz ą c ą s ł upów o ś wietleniowych produkcji ELGRUNT. Z tre ś ci opinii wynika, ż e wyrób ten nie spe ł nia wymaga ń okre ś lonych w: art. 10 Prawa budowlanego, ustawie o wyrobach budowlanych z dnia 16 kwietnia 2004r. (Dz.U. nr 92, poz. 881) oraz rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004r. (Dz.U. nr 198, poz. 2041). Ponadto w ocenie opiniuj ą cego zaproponowany pro- dukt nie jest wyrobem budowlanym, „który mo ż na wbudowa ć na budowie w pasie drogowym”. W uzasadnieniu wyra ż onej opinii projektant wskaza ł na na- st ę puj ą ce okoliczno ś ci: 1. „Wszystkie wyroby budowlane podlegaj ą nadzorowi na podstawie ustawy o systemie oceny zgodno ś ci. Wyrób budowlany >typu s ł up o ś wietleniowy< nadaje si ę do wbudowania, je ż eli jest oznaczony znakiem CE, co oznacza, ż e dokonano oceny jego zgodno ś ci z norm ą zharmonizowan ą PN-EN-40”. 2. „Kszta ł t s ł upa nie odpowiada kszta ł towi s ł upów zastosowanych na odcinku I” (wbudowano tam s ł upy C). 3. "Do oblicze ń parametrów wytrzyma ł o ś ciowych s ł upa przyj ę to zani ż one pa- rametry opraw o ś wietleniowych takie jak: - powierzchnia boczna oprawy, - ci ęż ar oprawy”. VII W dniu 23 lutego 2005r. Spó ł ka T G, w pi ś mie adresowanym do Generalnej Dy- rekcji Dróg Krajowych i Autostrad (inwestor budowy), uzna ł a, i ż po zapoznaniu si ę z „ Indywidualn ą Dokumentacj ą Techniczn ą stalowych s ł upów o ś wietlenio- wych wraz z fundamentami” opracowan ą przez ELGRUNT wyra ż a pozytywn ą opini ę dotycz ą c ą parametrów technicznych s ł upów i fundamentów (gabarytów i wytrzyma ł o ś ci), natomiast stwierdza brak dokumentu dopuszczaj ą cego do sto- sowania w budownictwie zgodnie z ustaw ą z dnia 16 kwietnia 2004r. o wyro- bach budowlanych (Dz.U. nr 92, poz. 881). VIII Pismem z dnia 13 wrze ś nia 2005r. ELGRUNT poinformowa ł Urz ą d, i ż do realiza- cji inwestycji zwi ą zanej z przebudow ą drogi krajowej nr 6 ostatecznie zosta ł y u ż yte s ł upy produkcji firmy ELGRUNT, po dopuszczeniu ich przez nadzór inwe- storski do wbudowania, na podstawie przedstawionej dokumentacji indywidual- nej, uzgodnionej przez projektanta obiektu. B. Uregulowania prawne. 1. Ustawa z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.u. z 2003r. nr 207, poz. 2016 ze zmianami). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 obiekty budowlane wraz ze zwi ą zanymi z nim urz ą - dzeniami budowlanymi nale ż y, bior ą c pod uwag ę przewidywany okres u ż ytko- wania, projektowa ć i budowa ć w sposób okre ś lony w przepisach, w tym tech- niczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniaj ą c spe ł nienie wymaga ń podstawowych dot.: a) bezpiecze ń stwa konstrukcji, b) bezpiecze ń stwa po ż arowego, c) bezpiecze ń stwa u ż ytkowania, 5 d) odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony ś ro- dowiska, e) ochrony przed ha ł asem i drganiami, f) oszcz ę dno ś ci energii i odpowiedniej izolacji cieplnej przegród. Wyroby wytworzone w celu zastosowania w obiekcie budowlanym w sposób trwa ł y, o w ł a ś ciwo ś ciach u ż ytkowych, umo ż liwiaj ą cych prawid ł owo zaprojekto- wanym i wykonanym obiektom budowlanym spe ł nienie wymaga ń podstawo- wych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, mo ż na stosowa ć przy wykonywaniu robót budowlanych wy łą cznie, je ż eli wyroby te zosta ł y wprowadzone do obrotu zgodnie z przepisami odr ę bnymi (art. 10). 2. Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004r. o wyrobach budowlanych (Dz.U. Nr 92 poz. 881) oraz wydane na podstawie art. 8 ust. 6 tej ustawy rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury, z dnia 11 sierpnia 2004r., w sprawie sposobów deklarowania zgodno ś ci wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich znakami budow- lanymi (Dz.U. Nr 198, poz. 2041). Przepisy ustawy wesz ł y w ż ycie z dniem uzy- skania przez RP cz ł onkowstwa w UE (1.05.2004r.), natomiast rozporz ą dzenie nabra ł o mocy dnia 9 pa ź dziernika 2004r. i zast ą pi ł o poprzednio obowi ą zuj ą ce rozporz ą dzenie Ministra Spraw Wewn ę trznych i Administracji z dnia 31 lipca 1998r. w sprawie systemów oceny zgodno ś ci, wzoru deklaracji zgodno ś ci oraz sposobu znakowania wyrobów budowlanych dopuszczonych do obrotu i po- wszechnego stosowania w budownictwie (Dz.U. Nr 113, poz. 728). Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury, producent wyrobu budowlanego przez wystawienie krajowej deklaracji zgodno ś ci stwierdza, na swoj ą w ł asn ą odpowiedzialno ść , w formie o ś wiadczenia, ż e wyrób jest zgodny z Polsk ą Norma lub aprobat ą techniczn ą (art. 2 pkt 4 ww. ustawy) Je ż eli w specyfikacji technicznej nie zosta ł okre ś lony system oceny zgodno ś ci, producent dokonuje oceny zgodno ś ci wed ł ug okre ś lonych w § 4 ust. 3 i 4 roz- porz ą dzenia systemów oceny zgodno ś ci wyrobów budowlanych. Za łą cznik nr 1 do rozporz ą dzenia okre ś la systemy oceny zgodno ś ci dla poszcze- gólnych grup wyrobów. W za łą czniku pod poz. nr 6, na podstawie decyzji Komi- sji Europejskiej 96/579/WE i dyrektywy 89/106/EWG dot. urz ą dze ń bezpiecze ń - stwa ruchu drogowego, okre ś lono, ż e dla wymienionych wyrobów, w tym s ł u- pów o ś wietleniowych na obszarach ruchu drogowego, oznaczono system oceny zgodno ś ci „1” – certyfikacja zgodno ś ci wyrobu przez akredytowan ą jednostk ę certyfikuj ą ca (§ 4 ust. 3 pkt 2 rozporz ą dzenia). Jednocze ś nie, zgodnie z art. 10 ustawy o wyrobach budowlanych do jednost- kowego zastosowania w obiekcie budowlanym dopuszczone s ą wyroby budow- lane wykonane wed ł ug indywidualnej dokumentacji technicznej, sporz ą dzonej przez projektanta obiektu lub z nim uzgodnione, dla których producent wyda ł o ś wiadczenie, ż e zapewniono zgodno ść wyrobu budowlanego z t ą dokumenta- cj ą oraz z obowi ą zuj ą cymi w tej mierze przepisami. Indywidualna dokumentacja techniczna powinna zawiera ć m.in. opis rozwi ą za- nia konstrukcyjnego, charakterystyk ę materia ł ow ą i informacj ę dotycz ą c ą pro- jektowych w ł a ś ciwo ś ci u ż ytkowych wyrobu budowlanego. Natomiast o ś wiad- czenie producenta powinno zawiera ć m.in. stwierdzenie zgodno ś ci wyrobu bu- dowlanego z dokumentacj ą techniczn ą oraz obowi ą zuj ą cym prawem. 6 3. Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002r. o systemie oceny zgodno ś ci (Dz.U. nr 166, poz. 1360 zm.). Na podstawie art. 13 ust. 3 tej ustawy Prezes Polskiego Komitetu Normalizacyj- nego og ł asza, w drodze obwieszczenia, numery i tytu ł y nowo ustanowionych norm zharmonizowanych. W dniu 21 kwietnia 2004r. Polski Komitet Normalizacyjny zatwierdzi ł norm ę PN- EN 40-5:2004 „S ł upy o ś wietleniowe – Cz ęść 5. Wymagania dla s ł upów stalo- wych”. Zgodnie z „ Za łą cznikiem ZA” do ww. normy zharmonizowanej dla s ł u- pów o ś wietleniowych wymagany jest system oceny zgodno ś ci „1”, tzn. wyma- gana jest certyfikacja zgodno ś ci wyrobu przez notyfikowan ą – przy oznaczeniu znakiem „CE”- b ą d ź akredytowan ą – przy oznaczeniu znakiem budowlanym „B”- jednostk ę certyfikuj ą c ą . Dodatkowo producent zobowi ą zany jest do wystawienia deklaracji zgodno ś ci. Norma ta nie ma jednak statusu obowi ą zkowego i stoso- wanie jej jest dobrowolne. 4. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zmianami). Art. 29 tej ustawy okre ś la, ż e przedmiot zamówienia opisuje si ę w sposób jed- noznaczny i wyczerpuj ą cy, za pomoc ą dostatecznie dok ł adnych i zrozumia ł ych okre ś le ń , jednak opis ten nie mo ż e utrudnia ć uczciwej konkurencji. W szczegól- no ś ci przedmiotu zamówienia nie mo ż na opisywa ć przez wskazanie znaków to- warowych, patentów lub pochodzenia chyba, ż e jest to uzasadnione specyfik ą przedmiotu zamówienia lub zamawiaj ą cy nie mo ż e opisa ć przedmiotu zamówie- nia za pomoc ą dostatecznie dok ł adnych okre ś le ń , a wskazaniu takiemu towa- rzysz ą wyrazy, „lub równowa ż ne” b ą d ź inne, równoznaczne, wyrazy. C. Strony post ę powania. 1. Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe ELGRUNT Spó ł ka Jawna (wnioskodawca). Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe ELGRUNT Spó ł ka jawna zosta ł o wpisane do Krajowego Rejestru S ą dowego, w dniu 14 stycznia 2003r., pod nr KRS:. Przedmiotem dzia ł ania spó ł ki jest m.in.: − produkcja metalowych elementów konstrukcyjnych, − produkcja sprz ę tu o ś wietleniowego i lamp elektrycznych, − przygotowanie terenu pod budow ę , − wznoszenie kompletnych budowli i ich cz ęś ci (in ż ynieria l ą dowa i wod- na), − wykonywanie instalacji budowlanych, − wykonywanie robót budowlanych wyko ń czeniowych. W ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci, Spó ł ka realizuje roboty drogowe, w tym w zakresie o ś wietlenia ulicznego. Jest producentem metalowych s ł upów o ś wietle- niowych. Zgodnie z deklaracj ą Spó ł ki, s ł upy te spe ł niaj ą wymagania okre ś lone obowi ą zuj ą cymi przepisami i normami oraz posiadaj ą odpowiednie „walory u ż ytkowe” . S ł upy te stosowane by ł y przy realizacji wielu inwestycji drogowych i „nigdy nie by ł o zastrze ż e ń co do ich jako ś ci lub funkcjonalno ś ci”. Jako producent s ł upów o ś wietleniowych, przedsi ę biorca ten wyst ę powa ł w roku 1998 i 2001 do Instytutu Badawczego Dróg i Mostów w Warszawie (IBDiM) „z wnioskiem o wszcz ę cie procesu aprobacyjnego” dla wyrobów Spó ł ki. Instytut, 7 za ka ż dym razem, po analizie wniosków i do łą czonej dokumentacji technicznej, stwierdza ł , ż e w przypadku produkcji stalowych s ł upów o ś wietleniowych nie ma potrzeby wszczynania „ procesu aprobacyjnego”, „gdy ż w wyrobach tych wyst ę - puj ą wy łą cznie rozwi ą zania konstrukcyjne znane i sprawdzone od kliku lat”. W oparciu o uzyskane opinie, ELGRUNT „produkowa ł o i sprzedawa ł o s ł upy zgodnie z wymaganiami odpowiednich norm i wydawa ł o deklaracje zgodno ś ci zgodnie z rozporz ą dzeniem Ministra Spraw Wewn ę trznych i Administracji z dnia 31 lipca 1998r.”, aktualnie zast ą pione, jak ju ż wskazano wy ż ej, rozporz ą dze- niem Ministra Infrastruktury z dnia 11 sierpnia 2004r. w sprawie sposobów de- klarowania zgodno ś ci wyrobów budowlanych oraz sposobu znakowania ich zna- kami budowlanymi. Po wej ś ciu w ż ycie ustawy o wyrobach budowlanych - przepisy której nak ł adaj ą na producentów wyrobów budowlanych m.in. obowi ą zek znakowania wyrobów znakiem „CE” lub „B”, potwierdzaj ą cym zgodno ść wyrobu z normami zharmoni- zowanymi, europejskimi aprobatami technicznymi lub krajowymi specyfikacjami technicznymi - przedsi ę biorca „podj ął kroki” maj ą ce na celu uzyskanie deklaracji zgodno ś ci z dokumentem odniesienia, jakim jest norma PN-EN 40-5:2004. Na wyst ą pienie Spó ł ki w sprawie certyfikacji stalowych s ł upów o ś wietleniowych, Instytut Techniki Budowlanej w Warszawie pismem z dnia 8 grudnia 2004r., po- informowa ł , i ż b ę dzie to mo ż liwe na prze ł omie 2004r. i 2005r., po zaprojekto- waniu i wybudowaniu stanowiska od bada ń wytrzyma ł o ś ci s ł upów. Aktualnie przedsi ę biorca jest w tracie uzyskania certyfikatu ITB. 2. VALMONT POLSKA Sp. z o.o. Spó ł ka VALMONT POLSKA zosta ł a wpisana do Krajowego Rejestru S ą dowego w dniu 12 czerwca 2001r., pod numerem KRS:. Przedmiotem dzia ł ania przedsi ę biorcy jest m.in.: − produkcja metalowych wyrobów gotowych z wyj ą tkiem maszyn i urz ą - dze ń , − wznoszenie kompletnych budowli i ich cz ęś ci; In ż ynieria l ą dowa i wod- na, − wykonywanie instalacji budowlanych. VALMONT zajmuje si ę produkcj ą stalowych s ł upów o ś wietleniowych, ocynko- wanych, skatalogowanych w wysoko ś ciach od 3 do 24 m. W swojej ofercie przedsi ę biorca posiada równie ż s ł upy o ś wietleniowe aluminiowe, „które s ą ku- powane jako produkty finalne i dalej sprzedawane do klienta”. Produkty firmy, zgodnie z prawem budowlanym, obj ę te s ą Aprobat ą Techniczn ą nr AT/2003-04- 1465, wydan ą przez IBDiM. Dodatkowo, z dniem 1 lutego 2005r., Spó ł ka - po wydaniu przez Instytut Techniki Budowlanej „Certyfikatu Zgodno ś ci Nr …- uzy- ska ł a prawo do znakowania swoich produktów znakiem „CE”. Przedsi ę biorca sprzedaje swoje wyroby na rynku krajowym oraz na eksport, g ł ównie do kra- jów…. 3. Pracownia Projektowa A Ł . A Ł prowadzi, do dnia 1 marca 1991r., dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą : Pracownia Projektowa w P, na podstawie wpisu do ewidencji dzia ł alno ś ci go- spodarczej, pod numerem …. Dzia ł alno ść prowadzona jest w zakresie architek- tury, in ż ynierii i pokrewnych oraz doradztwa technicznego. W jej ramach przed- 8 si ę biorca wykonuje projekty o ś wietlenia drogowego, a tak ż e pe ł ni funkcj ę In- spektora nadzoru robót elektrycznych. W latach 2003-2005 Projektant opraco- wa ł … projektów (…) zwi ą zanych z budow ą o ś wietlenia drogowego (w tym je- den projekt dot. o ś wietlenia mostu), przy realizacji których nie pe ł ni ł nadzoru inwestorskiego. W opisie technicznym sporz ą dzonych opracowa ń , przy doborze s ł upów, projek- tant:… Jak wynika z poczynionych ustale ń , Projektant, przy realizacji sporz ą dzonych przez siebie projektów nie pe ł ni ł nadzoru inwestorskiego. Wykonywa ł on jednak funkcj ę inspektora nadzoru robót elektrycznych przy realizacji trzech inwestycji, wykonywanych w latach 2000-2005. By ł y to:…. D. Wyniki przeprowadzonych bada ń . Organ antymonopolowy przeprowadzi ł nast ę puj ą ce badania: 1. Realizowanych inwestycji z zakresu infrastruktury drogowej, przewidu- j ą cych m.in. wykonanie instalacji o ś wietlenia ulicznego, 2. Rynku produkcji s ł upów o ś wietlenia drogowego, 3. Rynku us ł ug projektowych, zwi ą zanych z projektowanymi inwestycjami, przy realizacji których zak ł adano wykonywanie o ś wietlenia ulicznego. Badania te przeprowadzono w ramach odr ę bnych post ę powa ń wyja ś niaj ą cych 1 , których wyniki zosta ł y w łą czone do materia ł u dowodowego niniejszego post ę - powania. Ad. 1 Uzyskane z Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad informacje pozwoli- ł y na identyfikacj ę g ł ównych inwestorów prowadz ą cych inwestycje z zakresu in- frastruktury drogowej w latach 2004-2005, przy realizacji których wykonywane by ł y m.in. prace zwi ą zane z o ś wietleniem ulicznym. Uzyskane od tych przedsi ę - biorców dane obrazowa ł y w szczególno ś ci: − ilo ść realizowanych w 2004r. i 2005r. inwestycji, − sytuacje, w których w dokumentacji projektowej wskazany zosta ł pro- ducent s ł upów wykorzystanych do o ś wietlenia ulicznego, − sytuacje, kiedy to na etapie realizacji inwestycji zastosowano s ł upy in- nego producenta ni ż okre ś lone w projekcie. Wyniki zosta ł y zaprezentowane w tabeli nr 1. Tabela nr 1 Inwestorzy realizuj ą cy inwestycje drogowe, dokumentacje projektowe, w których zosta ł wskazany producent o ś wietlenia, zmiany producenta urz ą dze ń o ś wietlenia ulicznego w trakcie realizacji inwestycji. 1 Dla bada ń , których mowa w punktach 1 i 2 – w ramach post ę powania o sygnaturze RGD.400-32/05/MLM, dla badania okre ś lonego w punkcie 3 - sygnaturze RGD.400-61/05/MLM. 9 Inwestor Liczba inwestycji reali- zowanych w latach 2004 – I pó ł rocze 2005 Liczba inwestycji, w do- kumentacji projektowej których zosta ł wskazany producent s ł upów o ś wie- tleniowych Inwestycje, w trakcie których dokonano zmia- ny producenta s ł upów o ś wietleniowych Dane zaprezentowane w tabeli Nr 1 wskazuj ą , ż e na …. inwestycji wykonywa- nych w okresie 2004 – I pó ł rocze 2005r., w … przypadkach w dokumentacji projektowej wskazano producenta s ł upów, które mia ł y zosta ć wbudowane dla celów zapewnienia o ś wietlenia ulicznego (ok. …% wszystkich realizowanych in- westycji). Z liczby tej w … przypadkach - ostatecznie - dokonano zmiany s ł u- pów, na produkty innego, ni ż wskazano w dokumentacji, producenta. Tak wi ę c zmiany dotyczy ł y ok. …% tych inwestycji, w których – na etapie projektowania - wskazany zosta ł producent s ł upów. St ą d udzia ł inwestycji, gdzie ustawiono s ł upy producentów wskazanych w dokumentacji projektowej wynosi ok. ….%, w ilo ś ci ogó ł em inwestycji realizowanych. Ad. 2 Badania ankietowe przeprowadzone w ś ród przedsi ę biorców-uczestników krajo- wego rynku produkcji s ł upów o ś wietlenia ulicznego pozwoli ł y na uzyskanie in- formacji i danych dotycz ą cych m.in.: − wielko ś ci produkcji, − rodzajów i typów produkowanych s ł upów o ś wietlenia ulicznego, − szacunkowego udzia ł u w rynku, − posiadanych atestów, certyfikatów na produkowane wyroby, − umów lub porozumie ń zawieranych z firmami ś wiadcz ą cymi us ł ugi pro- jektowe, w zakresie zwi ą zanym z wykonywaniem specyfikacji technicz- nej lub projektu technicznego o ś wietlenia ulicznego. Zbiorcze zestawienie danych, uzyskanych w drodze bada ń ankietowych przed- si ę biorców, zosta ł o zaprezentowane w tabeli nr 2. Tabela nr 2 Producenci s ł upów o ś wietlenia ulicznego. Lp Przedsi ę - biorca Asortyment pro- dukcji Posiadane aproba- ty/certyfikaty Umo- wy/porozumie nia zawierane z projektanta- mi Szacunkowy udzia ł w rynku [ %] 1 2 3 4 5 6 Na … przedsi ę biorców … posiada certyfikat na w ł asne wyroby, natomiast pozo- stali wystawiaj ą „deklaracj ę zgodno ś ci” albo posiadaj ą aprobaty i/lub s ą w trak- cie procesu uzyskania certyfikatu. Szacunki, dokonane w ramach samooceny ankietowanych, odnosz ą ce si ę do zadeklarowanego udzia ł u poszczególnych przedsi ę biorców w rynku produkcji s ł upów o ś wietlenia drogowego wskazuj ą , ż e na rynku tym wyst ę puje czterech wiod ą cych producentów. Potwierdzaj ą to 10 równie ż dane ilo ś ciowe dotycz ą ce produkcji s ł upów i dokonane na ich podsta- wie ustalenia dotycz ą ce struktury rynku. Tabela nr 3 Udzia ł y przedsi ę biorców w produkcji s ł upów o ś wietlenia ulicznego [w %]. L. P . P RZEDSI Ę BIORCA W IELKO ŚĆ PRODUKCJI W 2003 W IELKO ŚĆ PRODUKCJI W 2004 W IELKO ŚĆ PRODUKCJI W I PÓ Ł ROCZU 2005 1 2 3 4 5 R AZEM 100,00 100,00 100,00 *** ż erdzie o ś wietleniowe Na podstawie postanowienia nr 476 z dnia 5 grudnia 2005r. stronom post ę po- wania ograniczono prawo wgl ą du do informacji odnosz ą cych si ę do: umów za- wieranych z projektantami oraz udzia ł ów w rynku. Dla okre ś lenia udzia ł u przedsi ę biorców na krajowym rynku produkcji s ł upów o ś wietleniowych wzi ę to pod uwag ę produkty, które mog ą zosta ć wykorzystane do o ś wietlenia ulicznego, a wi ę c s ł upy metalowe (stalowe i aluminiowe), maszty i ż erdzie o ś wietleniowe, które – ze wzgl ę du na zastosowanie – s ą wzgl ę dem siebie substytucyjne. Ustalenia poczynione przez organ antymonopolowy zbie ż ne s ą z danymi przeka- zanymi przez Spó ł k ę VALMONT, która w toku post ę powania przyzna ł a, i ż jej udzia ł na krajowym rynku produkcji s ł upów o ś wietleniowych, wed ł ug warto ś ci sprzeda ż y s ł upów, w poszczególnych latach wyniós ł odpowiednio: ….% w 2003r., ….% w 2004r. i …. w 2005r. Ad. 3 W okresie od 7 grudnia 2005r. do 1 stycznia 2006r. organ antymonopolowy prowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce, w sprawie badania rynku us ł ug projek- towych, zwi ą zanych z projektowaniem inwestycji z zakresu infrastruktury dro- gowej. Badaniami ankietowymi obj ę to firmy projektowe wskazane przez inwe- storów realizuj ą cych budowy i przebudowy dróg (por. pkt 1). Badania te mia ł y m.in. na celu ustalenie: 11 − liczby projektów z zakresu budowy, przebudowy i/lub rozbudowy dróg, w których przewidywano wykonywanie prac o ś wietlenia drogowego, wykonanych w latach 2003-2005, − warto ś ci prac projektowych o ś wietlenia drogowego, − czy w sporz ą dzanych projektach, które przewidywa ł y wykonanie prac zwi ą zanych z o ś wietleniem dróg, dla oznaczenia s ł upów o ś wietlenia drogowego, które mia ł yby by ć u ż yte przy realizacji projektu, wskazywa- no jedynie ich parametry techniczne, czy te ż pos ł ugiwano si ę okre ś le- niami w rodzaju np. „s ł upy o ś wietleniowe typu …” itp., czy te ż wskazy- wano na konkretny produkt danego producenta, − czy ankietowany przedsi ę biorca lub jego przedstawiciel zawiera ł z pro- ducentami lub dystrybutorami s ł upów o ś wietlenia drogowego umowy lub innego rodzaju porozumienia. Wyniki przeprowadzonych bada ń zaliczone zosta ł y w poczet zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego. Dane obrazuj ą ce udzia ł przychodów uzyskiwa- nych przez poszczególne biura projektowe z tytu ł u wykonanych projektów bu- dowlanych w stosunku do przychodów ogó ł em, uzyskanych przez ankietowa- nych przedsi ę biorców przedstawia tabela nr 4. Tabela nr 4 Ankietowani uczestnicy krajowego rynku us ł ug projektowych wg. warto ś ci wykona- nych projektów budowlanych w latach 2003-2005 [w %] [(P RZYCHODY UZYSKANE Z TYTU Ł U WYKONANYCH PROJEKTÓW BUDOWLA- NYCH )/( SUMA PRZYCHODÓW OSI Ą GNI Ę TYCH Z TEGO TYTU Ł U PRZEZ WSZYSTKICH ANKIETOWANYCH PRZEDSI Ę BIORCÓW W LATACH 2003-2005)] * 100% N AZWA PRZEDSI Ę BIORCY 2003 2004 2005 O GÓ Ł EM * Razem 100,00 100,00 100,00 100,00 Dokonuj ą c oceny uzyskanych od ankietowanych przedsi ę biorców danych, organ antymonopolowy uzna ł , ż e dla potrzeb niniejszego post ę powania nie jest ko- niecznym przeprowadzenie kompleksowych bada ń krajowego rynku us ł ug pro- jektowych, a szacunki dokonane na podstawie wyników uzyskanych z bada ń 12 próby badawczej s ą miarodajne i w sposób wystarczaj ą cy dowodz ą , ż e w latach 2003-2005 udzia ł przedsi ę biorcy A Ł w ś ród badanych uczestników tego rynku nie przekracza ł ….%. Przeprowadzenie wi ę c dodatkowych bada ń prowadzi ł oby do oczywistego wniosku, ż e przy wi ę kszej ilo ś ci ankietowanych przedsi ę biorców oraz przy uwzgl ę dnieniu sumy wysoko ś ci uzyskiwanych przez nich obrotów, udzia ł przedsi ę biorcy A Ł w rynku z pewno ś ci ą nie uleg ł by zwi ę kszeniu. Jak podkre ś la si ę w literaturze przedmiotu 2 udzia ł w rynku mo ż e by ć mierzony za pomoc ą ró ż nych mierników, b ą d ź to bezwzgl ę dnych, b ą d ź wska ź nikowych, o charakterze tak warto ś ciowym, jak i ilo ś ciowym. Pozycja przedsi ę biorcy na ryn- ku, ustalona przy ich u ż yciu, mo ż e by ć korygowana poprzez uwzgl ę dnienie wy- ników analizy dodatkowych czynników endo- i egzogenicznych takich jak: struk- tura rynku, stopie ń wykorzystania zdolno ś ci wytwórczych, faza rozwoju rynku i jego otwarto ść , bariery wej ś cia i wyj ś cia oraz sposób funkcjonowania, organiza- cji i regulacji rynku. W odniesieniu do niektórych rynków produktowych niemo ż - liwym, niecelowym, b ą d ź metodologicznie niepoprawnym by ł oby zastosowanie wszystkich lub dowolnych wska ź ników. St ą d te ż niezmiernie istotnym jest dobór takich kryteriów oceny, które obrazuj ą si łę rynkow ą przedsi ę biorcy i jego rze- czywisty wp ł yw na kszta ł t relacji uwidaczniaj ą cych si ę w obrocie gospodarczym. W niniejszym post ę powaniu udzia ł ankietowanych przedsi ę biorców w cz ęś ci ba- danego rynku okre ś lony zosta ł przy wykorzystaniu mierników obrazuj ą cych war- to ść przychodów z tytu ł u wykonanych w latach 2003-2005 projektów budowla- nych z zakresu infrastruktury drogowej. Organ antymonopolowy - wobec braku mo ż liwo ś ci zastosowania jako ś ciowych kryteriów porównawczych, a tak ż e maj ą c na uwadze okoliczno ść , ż e przypisanie do liczby wykonanych projektów okre ś lo- nej wagi, obrazuj ą cej si łę rynkow ą badanego przedsi ę biorcy by ł oby metodolo- gicznie niepoprawne - za w ł a ś ciwe metrum oceny przyj ął warto ść sprzeda ż y us ł ug projektowych. W ocenie Prezesa Urz ę du zastosowany wska ź nik odwo ł uj ą - cy si ę do tej wielko ś ci jest wystarczaj ą co miarodajny i nie zachodzi ł a potrzeba wykorzystania innych mierników dla oszacowania udzia ł u firmy A Ł w rynku us ł ug projektowych. M AJ Ą C NA UWADZE ZEBRANY MATERIA Ł DOWODOWY P REZES U RZ Ę DU OCHRONY K ONKU- RENCJI I K ONSUMENTÓW ZWA Ż Y Ł , CO NAST Ę PUJE . I. Interes publicznoprawny Rozpatruj ą c przedmiotow ą spraw ę niezb ę dnym jest w pierwszej kolejno ś ci ustalenie, czy dotyka ona materii interesu publicznoprawnego. Jest to kwestia o pod- stawowym znaczeniu, jak ą nale ż y uwzgl ę dni ć przy rozpatrywaniu spraw na gruncie ustawy antymonopolowej, bowiem z tre ś ci art. 1 ust. 1 wynika, i ż ustawa: „ okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie pu- blicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów.” Stad te ż podstawowe- go znaczenia nabiera ocena, czy kwestionowane dzia ł ania skar ż onych przedsi ę bior- 2 Por. E. Modzelewska Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. TWI- GGER Warszawa 2002, s. 54. 13 ców naruszaj ą interes publicznoprawny, czyli czy ich zachowania stoj ą w sprzeczno ś ci z zapisem z art. 1 ust. 1. S ą d Antymonopolowy, interpretuj ą c tre ść kategorii „ interesu publicznego” (por. wyrok z dnia 4 lipca 2002r., sygn. akt XVII Ama 108/00), wyja ś ni ł m.in., i ż : „ in- teres publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta- ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany. Organ administracji – Prezes Urz ę du winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzeczni- kiem tego interesu […]. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, dostrze ż ony przez nie- okre ś lon ą z góry liczb ę osób, a nie jednostki, czy te ż okre ś lon ą grup ę ”. A zatem, podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony in- teres publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy te ż grupy. Pogl ą d ten, konsekwentnie podtrzymywany w orzecznictwie s ą dowym w sprawach antymonopo- lowych, potwierdzony zosta ł wcze ś niejszym wyrokiem S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001r., sygn. akt I CKN 1217/98. W wyroku tym S ą d Najwy ż szy odniós ł si ę bezpo ś rednio do publicznoprawnego charakteru ustawy antymonopolowej, stwierdza- j ą c m.in., i ż nie ma ona zastosowania do roszcze ń indywidualnych. Ustawa o ochro- nie konkurencji i konsumentów ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy wykazane zostanie nie tylko, ż e zachowanie przedsi ę biorcy w konkretnym stanie faktycznym stanowi praktyk ę zakazan ą ustaw ą , ale przede wszystkim, ż e w danym sporze dosz ł o do zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznego, a tym samym kwestionowane dzia ł anie godzi w warunki w ł a ś ciwego funkcjonowania gospodarki wolnorynkowej, charakteryzuj ą cej si ę m.in. swobod ą podejmowania i prowadzenia dzia ł alno ś ci gospo- darczej i nie podlegaj ą cym ograniczeniom, inne ni ż ustawowe, wspó ł zawodnictwem rynkowym pomi ę dzy przedsi ę biorcami. W uzasadnieniu powo ł anego wy ż ej wyroku S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł m.in.: „ Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu uzna ć nale ż y jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szer- szego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji ro- zumianej nie jako sytuacje pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakte- ryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona by ł a tylko wówczas, gdy s ł u ż y ł a ochronie tak poj ę tej konkurencji”. Nie ulega wi ę c w ą tpliwo ś ci, ż e instrumenty ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów mog ą zosta ć skutecznie uruchomione wy łą cznie wówczas, gdy dzia ł ania skar ż onego przedsi ę biorcy stanowi ą zagro ż enie interesu publicznego. W takiej te ż jedynie sytuacji mo ż liwe jest nakazanie zaniecha- nia mu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę (por. w tej sprawie wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 6 czerwca 2001r., sygn. akt XVII Ama 78/00); w przeciwnym wypadku, tj. naruszenia jedynie interesów jednostki b ą d ź grupy, w ł a ś ci- we dla ich ochrony b ę d ą indywidualne ś rodki prawne, a nie ustawa (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 25 czerwca 2001r., sygn. akt XVII Ama 84/00). Je ś li dzia- ł anie przedsi ę biorcy narusza interes indywidualny lub interes ś ci ś le okre ś lonego kr ę - gu uczestników rynku, to sprawy o takim charakterze nie powinny by ć rozpatrywane w post ę powaniu antymonopolowym, a je ż eli ograniczenie ich samodzielno ś ci nie jest nast ę pstwem dominacji rynkowej, wtedy w ogóle nie ma ono charakteru praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . 14 Maj ą c na uwadze wytyczne, p ł yn ą ce tak z doktryny, jak i orzecznictwa, or- gan antymonopolowy rozpatruj ą c zarzuty wniosku uzna ł , ż e w przedmiotowej spra- wie mog ł o doj ść do naruszenia chronionych prawem regu ł konkurencji. Realizacja kwestionowanego porozumienia mog ł a bowiem powodowa ć ograniczenie dost ę pu do rynku, a przez to do ogranicza ć swobod ę dzia ł alno ś ci nie indywidualnego, ale wielu uczestników obrotu gospodarczego, co przes ą dza ł o o zasadno ś ci wszcz ę cia post ę po- wania antymonopolowego i uruchomienia instrumentów przewidzianych ustaw ą . II. Rynek w ł a ś ciwy Zgodnie z definicj ą zawart ą w art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za sub- stytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, zna- cz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. W danej, konkretnej sprawie, aby rynek taki wyznaczy ć , trzeba wzi ąć pod uwag ę , co najmniej nast ę puj ą ce jego elementy: przedmiot rynku (towar), faz ę obrotu towarowego uwzgl ę dniaj ą c ą jej pionow ą specyfik ę , funkcje strony obrotu (po- da ż popyt), czasowy aspekt obrotu oraz terytorium. Brak jednoczesnej identyfi- kacji, dla badanych relacji rynkowych, cho ć by jednego z tych elementów, wska- zywa ć mo ż e, i ż w danej sprawie mamy do czynienia nie z jednym, ale z wi ę ksz ą ilo ś ci ą rynków w ł a ś ciwych. Identyfikacja wymiaru produktowego rynku sprowadza si ę do wyodr ę bnienia towarów, w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen- tów, w oparciu o ich szczególne w ł asno ś ci, tak, aby odró ż ni ć te towary od in- nych w taki sposób, by nie istnia ł a mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. S ą to towa- ry takie same lub, z punktu widzenia nabywcy, a nie dostawcy, uznane za sub- stytuty. Definicja rynku w uj ę ciu geograficznym wyra ż a ogó ł stosunków wymiany oraz stosunków równoleg ł ych zachodz ą cych mi ę dzy jego uczestnikami, usytuowa- nymi na danym obszarze. Bior ą c pod uwag ę te wytyczne, organ antymonopo- lowy uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie wyst ę puj ą dwa odr ę bne rynki w ł a ś ciwe tj.: a) rynek us ł ug projektowych, b) rynek produkcji s ł upów o ś wietleniowych. Wprawdzie zarzut wniosku sformu ł owany zosta ł w zwi ą zku z kontestacj ą wa- runków przetargu na przebudow ę oraz wykonanie o ś wietlenia drogi krajowej nr 6, na odcinku W-G, tym niemniej organ antymonopolowy, przyst ę puj ą c do de- limitacji rynków w ł a ś ciwych wzi ął pod uwag ę kryteria ustawowe, nie zaw ęż aj ą c ich do danego, konkretnego przetargu i jego uczestników. W ocenie Prezesa Urz ę du pojedynczy przetarg, którego przedmiot nie jest ani na tyle specyficzny, ani wyznaczony przez „dobro rzadkie” (w rozumieniu cz ę sto ś ci wyst ę powania), ani te ż uwarunkowany w szczególny sposób – poprzez regulacje prawne, czy okoliczno ś ci faktyczne - miejscem (terytorium) wyst ę powania, nie wyznacza od- r ę bnego rynku. Og ł oszenie o przetargu, np. na wykonanie robót budowlanych, nale ż y w takich przypadkach traktowa ć jako zapowied ź o sposobie pozyskania 15 zlecenia i – jednocze ś nie - jako informacj ę p ł yn ą c ą z rynku o wielko ś ci cz ą stko- wego popytu, którego warto ść okre ś lona jest kumulatywnie, w oparciu o jed- nostki zagregowane. Dopiero dysponuj ą c takimi danymi mo ż liwym jest ustalenie udzia ł u danego przedsi ę biorcy w rynku. Ponadto w ą sko okre ś lone „kryterium przetargu”, bez uwzgl ę dnienia cech towaru, na który przetarg zorganizowano, mo ż e skutkowa ć tym, ż e przy definiowaniu rynku nie zostan ą uwzgl ę dnione wy- niki analizy substytucyjno ś ci po stronie popytu i poda ż y, co stanowi ł oby o braku poprawno ś ci metodologicznej i skutkowa ł oby – w konsekwencji – niew ł a ś ciwym wyznaczeniem granic rynku i jego struktury podmiotowej. W rezultacie te same towary lub ich substytuty, oferowane jednak przez przedsi ę biorców nie przyst ę - puj ą cych do przetargu, traktowane by ł yby jako przedmiot odr ę bnych rynków, a oferenci tych towarów, którzy na co dzie ń s ą wzgl ę dem siebie konkurentami, jedynie z racji braku zainteresowania dla pozyskania danego zlecenia, traciliby ten przymiot i staliby si ę nie – konkurentami. II.1 Rynek us ł ug projektowych. Przedmiot tego rynku konstytuuj ą us ł ugi projektowania inwestycji z zakresu bu- dowy dróg i infrastruktury drogowej, w tym o ś wietlenia ulicznego. Ka ż de biuro projektowe, firma projektowa, b ą d ź nawet indywidualny projektant prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą , posiadaj ą cy stosowne uprawnienia, mo ż e oferowa ć i ś wiadczy ć tego rodzaju us ł ugi, jak i pozyskiwa ć zlecenia na wykonanie projek- tów dla planowanych inwestycji, bez jakichkolwiek ogranicze ń natury prawnej, bowiem nie obowi ą zuj ą w tym zakresie ż adnego rodzaju regulacje odno ś nie li- mitowania, koncesjonowania, czy te ż nak ł adaj ą ce innego rodzaju obostrzenia w prowadzeniu tego rodzaju dzia ł alno ś ci gospodarczej. Ponadto ze wzgl ę du na specyfik ę tego rodzaju us ł ug, projekty budowlane mog ą by ć wykonywane przez przedsi ę biorc ę maj ą cego siedzib ę bardzo nieraz odleg łą od miejsca planowanej inwestycji. Inne czynniki delimitacyjne, takie jak: bariery dost ę pu do rynku, znacz ą ce ró ż nice cen, konieczno ść ponoszenia znacznych kosztów transportu, nieodzowno ść dzia ł ania w realiach lokalnych itd., których zaistnienie mog ł oby uprawdopodabnia ć twierdzenie o istnieniu odr ę bnego obszaru, na którym wy- st ę puj ą wystarczaj ą co homogeniczne warunki konkurencji, w przedmiotowej sprawie nie maj ą miejsca. St ą d te ż uzna ć nale ż a ł o, i ż wymiar geograficzny tego rynku obejmuje obszar ca ł ego kraju. Analizowany rynek w ł a ś ciwy jest wi ę c krajowym rynkiem projektowania inwe- stycji z zakresu budowy dróg i infrastruktury drogowej, w tym o ś wietlenia ulicz- nego. Jego uczestnikami jest znaczna liczba konkuruj ą cych ze sob ą przedsi ę - biorców (poda ż us ł ug projektowych) wykonuj ą cych, na zlecenie inwestorów (strona popytowa), projekty budowlane w bran ż y drogowej. Wyniki bada ń przeprowadzonych przez organ antymonopolowy wskazuj ą , ż e w ś ród ankieto- wanych biur projektowych przedsi ę biorca A Ł realizowa ł projekty, których war- to ść nie przekracza ł a ….% warto ś ci ogó ł em projektów wykonanych przez bada- nych przedsi ę biorców (w ca ł ym badanym okresie ….%). Jak ju ż zaznaczono, próba badawcza obejmowa ł a jedynie … biur projektowych, których doboru do- konano w oparciu o informacje uzyskane od inwestorów realizuj ą cych budowy i przebudowy dróg. Je ś li wi ę c przyj ąć za ł o ż enie, ż e na krajowym rynku us ł ug zwi ą zanych z projektowaniem o ś wietlenia drogowego dzia ł a daleko wi ę ksza, ni ż 16 badana, liczba przedsi ę biorców, to wówczas w pe ł ni zasadn ą jest teza, i ż stosu- nek warto ś ci projektów wykonanych przez Pracowni ę Projektow ą A Ł i warto ś ci obrotów uzyskiwanych na rynku krajowym , jest faktycznie okre ś lony na pozio- mie promili. II.2. Rynek produkcji s ł upów o ś wietleniowych. Rynek produktowy, rozumiany jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich na- bywców za substytuty, wyznaczony jest – w przedmiotowej sprawie - przez b ę - d ą ce urz ą dzeniami bezpiecze ń stwa ruchu drogowego, s ł upy o ś wietlenia drogo- wego. Analizuj ą c aspekt geograficzny uzna ć nale ż a ł o, ż e jest to rynek krajowy, na którym dzia ł a co najmniej …. producentów, których produkty sprzedawane s ą , b ą d ź mog ą by ć sprzedawane, odbiorcom realizuj ą cym inwestycje drogowe na obszarze ca ł ej Polski. Brak jest przy tym bezpo ś redniej zale ż no ś ci pomi ę dzy miejscem produkcji s ł upów, a lokalizacj ą inwestycji, w ramach której przewi- dziane jest wykonanie o ś wietlenia drogowego. Uczestnikami tego rynku, po stronie poda ż y, s ą m.in. zarówno wnioskodawca (ELGRUNT) jak i jeden ze skar- ż onych (VALMONT). Stron ę popytow ą rynku reprezentuj ą inwestorzy i wyko- nawcy robót drogowych. Wed ł ug o ś wiadczenia Spó ł ki VALMONT (okoliczno ść przyznana) i na co wskazuj ą ustalenia Prezesa Urz ę du dokonane w oparciu o przeprowadzone badania producentów s ł upów o ś wietleniowych udzia ł tego przedsi ę biorcy w rynku kszta ł tuje si ę na poziomie nie ni ż szym ni ż ….%. III. Regu ł a de minimis. W prawie antymonopolowym obowi ą zuje regu ł a de minimis, maj ą ca zastoso- wanie wy łą cznie do porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . W literaturze przedmiotu 3 jako uzasadnienie jej wprowadzenia do systemu prawnego wska- zuje si ę m.in., ż e „u podstaw wy łą czenia zakazu porozumie ń w odniesieniu do porozumie ń mniejszej wagi, zwanych równie ż bagatelnymi, leg ł o przyj ę cie w ustawie antymonopolowej zasady, ż e ingerencja administracyjna w procesy go- spodarcze powinna by ć ograniczona do sytuacji i zachowa ń przedsi ę biorców wywieraj ą cych odczuwalny skutek dla konkurencji. Do ś wiadczenie wskazuje, ż e porozumienia zawierane przez przedsi ę biorców, których łą czy udzia ł w rynku jest niewielki, maj ą marginalny wp ł yw na konkurencj ę oraz na interesy innych przedsi ę biorców i konsumentów, bowiem pomimo wyst ą pienia pewnych ograni- cze ń na skutek skoordynowanych dzia ł a ń uczestników porozumienia, wskazani wy ż ej kontrahenci i konsumenci maj ą w dalszym ci ą gu swobod ę wyboru oferty ze strony pozosta ł ych konkurentów.” Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej, zakaz porozumie ń , o których mowa w art. 5, nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych pomi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku nie przekracza 10%. Łą czny udzia ł w rynku przedsi ę biorców 3 Por. E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie …, s. 88. 17 uczestnicz ą cych w porozumieniu oblicza si ę , bior ą c pod uwag ę wy łą cznie rynki w ł a ś ciwe, których dotyczy dane porozumienie. Towary takie jak: us ł ugi projektowe i produkcja s ł upów o ś wietleniowych wy- znaczaj ą , przedmiotowo, dwa ró ż ne rynki produktowe, a w konsekwencji dwa ca ł kowicie odr ę bne rynki w ł a ś ciwe. Tym niemniej, za czym przemawia m.in. chronologia podejmowanych, kolejnych etapów procesu inwestycyjnego, zwi ą - zanych z przygotowaniem inwestycyjnym (planowanie i projektowanie), a na- st ę pnie z realizacj ą inwestycji w oparciu o przyj ę te za ł o ż enia i projekty (nadzór inwestorski sprawowany w trakcie trwania inwestycji s ł u ż y ć ma m.in. kontroli zgodno ś ci wykonawstwa z projektem), uzna ć nale ż y, ż e relacje panuj ą ce na pierwszym z w/w rynków mog ą oddzia ł ywa ć na uk ł ad stosunków kszta ł towa- nych na rynku produkcji s ł upów o ś wietleniowych. Decyzje podejmowane na etapie projektowania wywieraj ą bowiem skutki w sferze realizacji, poprzez m.in. ograniczenie mo ż liwo ś ci wyboru przez wykonawc ę urz ą dze ń bezpiecze ń stwa ru- chu drogowego, je ś li ju ż w projekcie zosta ł okre ś lony konkretny typ urz ą dze ń przewidzianych do zainstalowania w ramach danej inwestycji. To z kolei wp ł ywa na wielko ść zamówie ń sk ł adanych u danego producenta s ł upów o ś wietlenio- wych. Rozpatruj ą c spraw ę w tym kontek ś cie w pe ł ni uzasadnionym jest przyj ę - cie twierdzenia, ż e oba rynki w ł a ś ciwe powi ą zane s ą ze sob ą w uk ł adzie werty- kalnym, z tym, ż e ich oddzia ł ywanie nie ma charakteru zwrotnego. Oznacza to, ż e o ile producenci s ł upów o ś wietleniowych mog ą w bardzo ograniczonym za- kresie wp ł ywa ć na rynek us ł ug projektowych (jego „g łę boko ść ” zdeterminowa- na jest przede wszystkim wielko ś ci ą planowanych inwestycji), o tyle projektanci mog ą mie ć rzeczywisty wp ł yw na rynek produkcji s ł upów i stan konkurencji na tym rynku. Preferowanie, czy wr ę cz wskazywanie w projektach jednego produ- centa, czy wyrobów przez niego wytwarzanych, poprzez efekt kumulacji, mo ż e doprowadzi ć do ograniczenia konkurencji na rynku tych urz ą dze ń bezpiecze ń - stwa ruchu drogowego. Struktura popytu na s ł upy o ś wietleniowe kszta ł towana by ł aby w takim przypadku nie przez wykonawców, b ą d ź inwestorów, tj. bezpo- ś rednich nabywców, ale przez biura projektowe. Gdyby uzna ć , ż e zarzucane stronom niniejszego post ę powania, porozumienie zosta ł o zawarte, ale realizowane by ł o i wywiera ł o skutek wy łą cznie na rynku us ł ug projektowania inwestycji, to - uwzgl ę dniaj ą c minimalny, łą czny w nim udzia ł A Ł - Pracownia Projektowa w P oraz VALMONT Polska Sp. z o.o. w S - sygnalizowana przez skar żą cego sprawa nie podlega ł aby rozpatrzeniu pod k ą - tem zgodno ś ci z norm ą okre ś lon ą art. 5 ustawy antymonopolowej, z uwagi na bagatelno ść tego porozumienia i przez to brak wp ł ywu na rynek. Maj ą c jednak na wzgl ę dzie opisany wy ż ej uk ł ad organizacji rynków, dla oceny mo ż liwo ś ci za- stosowania wy łą czenia z art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż a ł o zastosowa ć sposób obliczania udzia ł u w rynku okre ś lony w powo ł anym przepisie. Poniewa ż udzia ł spó ł ki VALMONT na drugim rynku w ł a ś ciwym, przekracza próg ….% regu ł a de minimis nie mog ł a mie ć , w przedmiotowej sprawie, zastosowa- nia. St ą d te ż koniecznym by ł o rozstrzygni ę cie, czy na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów mo ż liwym jest wykazanie, ż e zarzucane skar ż onym przed- si ę biorcom porozumienie zosta ł o zawarte, a je ś li tak, to czy mo ż e stanowi ć przejaw stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 5 ust. 1 pkt 6 tej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 18 IV. Porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje zawierania poro- zumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub narusze- nie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Porozumienia te mog ą przybra ć nast ę puj ą ce formy (art. 4 ust. 4 ustawy) a) umów zawieranych pomi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnie ń dokonanych w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę - cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł lub innych aktów zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Ocenie pod k ą tem zgodno ś ci z okre ś lonymi ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów regu ł ami konkurencji podlegaj ą jednak jedynie te porozumienia, któ- re spe ł niaj ą nast ę puj ą ce przes ł anki: a) uczestnikami porozumienia s ą przynajmniej dwa niezale ż ne podmioty posiadaj ą ce status przedsi ę biorcy lub zwi ą zki tych przedsi ę biorców (ustawa nie ma zastosowania do relacji istniej ą cych pomi ę dzy przed- si ę biorc ą zale ż nym a dominuj ą cym) , b) nast ą pi ł o zgodne o ś wiadczenie woli dwóch lub wi ę cej stron, z któ- rych przynajmniej jedna zobowi ą zana jest, prawnie lub faktycznie, do pewnego dzia ł ania lub jego zaniechania, przez co nast ę puje elimina- cja lub przynajmniej znaczna redukcja niepewno ś ci, co do zachowa- nia na rynku, c) porozumienie to zak ł óca lub mo ż e zak ł óca ć konkurencj ę (cel lub sku- tek, który mo ż e, ale nie musi wyst ą pi ć ), d) zak ł ócenie konkurencji ma odczuwalny wp ł yw na funkcjonowanie rynku (regu ł a de minimis). Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje zawierania poro- zumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub narusze- nie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Zakaz ten ma zastosowanie za- równo do porozumie ń zawieranych pomi ę dzy konkurentami (tzw. porozumienia hory- zontalne lub poziome), jak i zawieranych pomi ę dzy partnerami rynkowymi dzia ł aj ą - cymi na ró ż nych szczeblach obrotu (porozumienia wertykalne lub pionowe). Pierwsze z nich zawierane s ą miedzy konkurentami, a wi ę c przedsi ę biorcami funkcjonuj ą cymi na tym samym szczeblu produkcji lub obrotu, drugie natomiast przez partnerów ryn- kowych (kontrahentów) znajduj ą cych si ę na ró ż nych szczeblach produkcji lub obrotu. Niezale ż nie od rodzaju porozumienia mo ż e ono doj ść do skutku jedynie w stosunkach mi ę dzy samodzielnymi przedsi ę biorcami, którzy dobrowolnie, ś wiadomie do niego przyst ą pili, dla osi ą gni ę cia zakazanego ustaw ą celu, wymierzonego przeciw- ko innym uczestnikom obrotu towarowego. Efektem takich dzia ł a ń jest zniekszta ł ce- nie i zamazanie relacji konkurencyjnych na rynku, rozumianym nie jako ogólna kate- goria ekonomiczna, ale rynku w ł a ś ciwym w danej, konkretnej sprawie. St ą d te ż me- rytoryczne rozpatrzenie zarzutów, postawionych skar ż onym przedsi ę biorcom, wyma- 19 ga łą cznego przeprowadzenia przez organ antymonopolowy, co najmniej nast ę puj ą - cych czynno ś ci: 1. Delimitacji rynku w ł a ś ciwego i ustalenie udzia ł u w nim przedsi ę bior- ców przeciwko którym toczy si ę post ę powanie, 2. Ustalenie, czy do zarzucanego porozumienia mo ż e mie ć zastosowanie regu ł a przewidziana w art. 6 ust. 1, w zakresie niewy łą czonym art. 6 ust. 2 ustawy antymonopolowej ( zasada de minimis), 3. Ustalenie, czy uczestnicy tego rynku zawarli porozumienie skutkuj ą ce ograniczeniem lub naruszeniem konkurencji na tym rynku. Delimitacja rynku i regu ł a de minimis w punkcie II oraz III. V. Zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zarzutem, jaki postawiono Projektantowi oraz Spó ł ce VALMONT by ł o stosowa- nie przez tych przedsi ę biorców praktyk uzgodnionych, polegaj ą cych na podj ę ciu wspó ł pracy, skutkuj ą cej ograniczeniem konkurencji poprzez ograniczenie dost ę - pu do rynku lub eliminowaniem z rynku innych przedsi ę biorców, przez okre ś le- nie w dokumentacji projektowej przebudowy i o ś wietlenia drogi krajowej nr 6 na odcinku W-G, wykonanej przez firm ę Pracownia Projektowa A Ł , warunku zastosowania wskazanych rodzajów s ł upów dost ę pnych jedynie u jednego pro- ducenta (VALMONT). Zgodnie z tre ś ci ą art. 5 ust. 1 pkt 6 zakazem obj ę te s ą porozumienie celem lub skutkiem których jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym poprzez ograniczenie dost ę pu lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nie obj ę tych porozumieniem. Porozumienia mog ą przybiera ć ró ż ne formy, tzn. mog ą by ć zawierane b ą d ź to na pi ś mie lub mie ć posta ć umowy niepisanej opartej np. na wzajemnym zaufa- niu. Dla oceny, czy zachowania rynkowe przedsi ę biorców ograniczaj ą konkuren- cj ę , istotne znaczenie ma jednak nie tyle forma, co intencja okre ś lonego zacho- wania. Zarzut uczestnictwa w porozumieniu mo ż e by ć postawiony nie tylko przedsi ę biorcom aktywnie d ążą cym do zawarcia zmowy, ale równie ż tym uczestnikom, którzy, co prawda, jej nie akceptowali, ale zachowywali si ę bier- nie, tzn. nie przeciwstawili si ę podj ę ciu uzgodnie ń i nie wyst ą pili przeciwko nim. Jak wy ż ej wykazano, skar ż eni przedsi ę biorcy dzia ł aj ą na ró ż nych rynkach pro- duktowych. Rynek us ł ug projektowych jest, wed ł ug twierdzenia wnioskodawcy, rynkiem, na którym dosz ł o do zawarcia pomi ę dzy Projektantem a VALMONT domniemanych uzgodnie ń . Ich skutek ujawnia si ę natomiast w postaci ograni- czenia dost ę pu i zniekszta ł cenia konkurencji na rynku produkcji s ł upów o ś wie- tleniowych, jako bezpo ś rednie nast ę pstwo wskazania w dokumentacji projekto- wej inwestycji, produktów konkretnego wytwórcy. W ocenie wnioskodawcy, dzia ł ania takie uniemo ż liwiaj ą wykonawcy robót bu- dowlano-elektrycznych zastosowanie innych urz ą dze ń z tej samej grupy, nawet wówczas, gdy s ą one ta ń sze i, jednocze ś nie, spe ł niaj ą takie same wymogi i od- powiadaj ą parametrom technicznym, czy jako ś ciowym. Wskazanie, czy narzu- cenie w dokumentacji projektowej wyrobów okre ś lonego producenta utrudnia lub mo ż e nawet uniemo ż liwia ć rozwój swobodnej konkurencji mi ę dzy oferenta- 20 mi, uczestnikami rynku produkcji s ł upów i ogranicza ć im mo ż liwo ść sprzeda ż y. Realizacj ę planowanego przedsi ę wzi ę cia inwestycyjnego poprzedza sporz ą dze- nie projektu. Z tych te ż powodów przedsi ę biorcy produkuj ą cy i oferuj ą cy s ł upy o ś wietleniowe mog ą by ć zainteresowani wspó ł prac ą z projektantami i podej- mowa ć próby zawarcia porozumie ń z biurami projektowymi o preferowanie ich wyrobów i wskazywanie na producenta w dokumentacji projektowej. Równie ż pó ź niejsze dzia ł ania projektanta zwi ą zane z prób ą uniemo ż liwienia, czy odrzu- cenia propozycji zastosowania wyrobów innych, ni ż za ł o ż one w projekcie, jed- nak spe ł niaj ą cych takie same parametry jako ś ciowe i dopuszczone do obrotu mog ł o rodzi ć domniemanie, i ż g ł ówn ą przyczyn ą negatywnej opinii jest umowa (zawarta w jakiejkolwiek formie) łą cz ą ca przedsi ę biorców (projektanta i produ- centa wyrobów). Zarzut taki nie znalaz ł jednak potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie mate- riale dowodowym. Brak jest na to dowodów tak bezpo ś rednich, jak i po ś red- nich, wskazuj ą cych na istnienie takiego porozumienia lub podj ę cie pomi ę dzy skar ż onymi przedsi ę biorcami uzgodnie ń . Wprawdzie na … opracowanych pro- jektów (w latach 2003-2005), Projektant, w opisie technicznym odnosz ą cym si ę do o ś wietlenia ulicznego, wskazywa ł na s ł upy firmy VALMONT, jednak za ka ż - dym razem u ż ywa ł okre ś le ń „ typu” lub „np. typu”, co przy tak „nieostro” sfor- mu ł owanym warunku, umo ż liwia ł o wykonawcy inwestycji zastosowanie s ł upów innego, ni ż sugerowane w projekcie, producenta. Podobna sytuacja mia ł a miejsce równie ż w odniesieniu do inwestycji zwi ą zanej bezpo ś rednio z przedmiotem wniosku, przy realizacji której - ostatecznie - zo- sta ł y u ż yte s ł upy o ś wietlenia ulicznego ELGRUNT, mimo, ż e w dokumentacji projektowej Projektant wskazywa ł na s ł upy VALMONT. Jak wskazano wy ż ej urz ą dzenia bezpiecze ń stwa drogowego musz ą spe ł nia ć okre ś lone prawem wy- mogi. Przepisy obowi ą zuj ą ce w tym zakresie stanowi ą , ż e w przypadku s ł upów o ś wietleniowych wymagany jest system oceny zgodno ś ci „1” – certyfikacja wy- robu przez akredytowan ą jednostk ę certyfikuj ą c ą . Wyroby ELGRUNT nie posia- daj ą jednak wymaganego certyfikatu (przedsi ę biorca jest w trakcie jego uzy- skania), st ą d za nie pozbawion ą podstaw uzna ć nale ż a ł o negatywn ą opini ę Pro- jektanta odno ś nie zastosowania tych wyrobów przy modernizacji i przebudowie drogi krajowej nr 6. Z materia ł u dowodowego zgromadzonego w sprawie, wyni- ka, ż e opinia ta nie mia ł a decyduj ą cego wp ł ywu na ostateczny wynik sporu, gdy ż wykonawca (ELGRUNT) zastosowa ł s ł upy w ł asnej produkcji, po dopusz- czeniu tych wyrobów przez nadzór inwestorski do wbudowania, na podstawie dokumentacji indywidualnej, uzgodnionej przez projektanta obiektu. Równie ż w przypadkach inwestycji, do których skar ż ony A Ł nie sporz ą dza ł pro- jektów, ale pe ł ni ł funkcj ę inspektora nadzoru pomimo, i ż pierwotnie okre ś lono w dokumentacji projektowej s ł upy firmy VALMONT, w ostateczno ś ci do u ż ycia zosta ł y dopuszczone s ł upy innych producentów, w tym i Spó ł ki ELGRUNT. Na podstawie przeprowadzonych bada ń organ antymonopolowy ustali ł , i ż biura projektowe w przygotowywanych dokumentacjach, dla okre ś lenia wyrobów ma- j ą cych spe ł nia ć stosowne wymogi, cz ę sto posi ł kuj ą si ę terminologi ą , której u ż y- cie mo ż e by ć poczytywane jako wskazywanie czy sugerowanie wbudowania s ł u- pów o ś wietleniowych konkretnych wytwórców. Na co jednak wskazuj ą uzyskane przez organ antymonopolowy dane, jedynie tylko w …% projektów inwestycji, realizowanych przez badanych inwestorów, zastosowano s ł upy wskazane, czy 21 za ł o ż one w projekcie. W pozosta ł ych przypadkach albo projektant nie okre ś li ł rodzaju s ł upów, albo te ż u ż yto s ł upy innego producenta. Ustalenia te pozwalaj ą wi ę c na przyj ę cie uzasadnionego twierdzenia, i ż nawet wówczas, gdy dokumen- tacja projektowa przewiduje u ż ycie okre ś lonych wyrobów budowlanych, to wskazania te maj ą charakter wytycznych, nie s ą ostateczne i mo ż liwa jest ich zmiana, czy modyfikacja. Prowadz ą c post ę powanie, Prezes Urz ę du nie znalaz ł ż adnych dowodów, które potwierdza ł yby lub wskazywa ł yby, ż e pomi ę dzy producentami s ł upów o ś wietle- niowych a biurami projektowymi (w tym pomi ę dzy skar ż onymi) istniej ą poro- zumienia, czy sie ć porozumie ń , w których strony uzgodni ł yby wspólne dzia ł ania polegaj ą ce na doprowadzeniu do zastosowania przy budowie, rozbudowie, mo- dernizacji i przebudowie dróg, wyrobów budowlanych danego wytwórcy. Równie ż przedsi ę biorca ELGRUNT, ani z chwil ą z ł o ż enia wniosku, ani w trakcie prowadzonego post ę powania, nie przedstawi ł ż adnych materia ł ów, które mo- g ł yby by ć uznane jako dowód na poparcie wysuwanych przeze ń zarzutów w sprawie zawarcia domniemanego porozumienia, którego celem lub skutkiem by- ł oby ograniczenie konkurencji na rynkach w ł a ś ciwych. Wnioskodawca nie wyka- za ł równie ż innych okoliczno ś ci, które pojedynczo, lub w powi ą zaniu z innymi faktami, bezpo ś rednio, lub po ś rednio wskazywa ł yby, ż e takie porozumienie w ogóle zosta ł o zawarte. Opieraj ą c si ę wy łą cznie na domniemaniu o istnieniu zmowy lub podejmowaniu dzia ł a ń uzgodnionych pomi ę dzy projektantami i pro- ducentami s ł upów, równie dobrze mo ż na by ł oby za ł o ż y ć , ż e preferowanie przez wykonawc ę robót budowlanych wyrobów konkretnego wytwórcy jest wynikiem realizacji umów zawartych pomi ę dzy przedsi ę biorcami funkcjonuj ą cymi w tych bran ż ach. W ocenie organu antymonopolowego, posi ł kowanie si ę w dokumentacji projek- towej okre ś leniami np. „typu VALMONT” nie stanowi wystarczaj ą cego dowodu potwierdzaj ą cego, ż e biuro projektowe, opracowuj ą c projekt zadania inwesty- cyjnego dzia ł a wy łą cznie i na rzecz jednego producenta s ł upów o ś wietleniowych (firmy VALMONT), skutecznie uniemo ż liwiaj ą c wykorzystanie substytucyjnych wyrobów, produkowanych przez innych przedsi ę biorców. O tym, ż e wytyczne, czy wskazania w tym zakresie, zawarte w projekcie, nie stanowi ą o bezwzgl ę d- nej konieczno ś ci stosowania wyrobów budowlanych konkretnego wytwórcy i przez to nie tworz ą bariery dost ę pu do rynku dla producentów s ł upów, ś wiadcz ą m.in. powo ł ane wy ż ej informacje uzyskane od g ł ównych inwestorów realizuj ą - cych inwestycje drogowe. Opieraj ą c si ę na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, organ anty- monopolowy uzna ł , i ż postawiony skar ż onym przedsi ę biorcom zarzut zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów nie zosta ł udowodniony. Brak jest ponadto podstaw do przyj ę cia, ż e dotychczasowe kontakty mi ę dzy Projektantem, a firm ą VALMONT stanowi ą o podejmowaniu przez tych przed- si ę biorców dzia ł a ń uzgodnionych, których celem lub skutkiem by ł o ograniczenie konkurencji poprzez ograniczenie dost ę p do rynku produkcji s ł upów o ś wietlenia ulicznego tak spó ł ce ELGRUNT, jak i innym jego uczestnikom. 22 Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze ustalenia, orzeczono jak w sentencji. Pouczenie: Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o och- ronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080), w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 K.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą - du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w termi- nie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gda ń sku. z upowa ż nienia Pre- zesa Urz ę du Ochrony Konku- rencji i Konsumentów Roman Jarz ą bek Dyrektor Delegatury w Gda ń sku 23