RWA-8/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-41-12/05/MP Warszawa, dn. 24 lutego 2006 r. DECYZJA Nr RWA - 8/2006 Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego, - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez Stowarzyszenie Kupców „Gildia” z siedzib ą w Warszawie zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku organizowania dzia ł alno ś ci handlowej i us ł ugowej obejmuj ą cym obszar Pasa ż u Handlowego w Centrum Handlowym Warszawa-Wile ń ska i jego bezpo ś rednich okolic, polegaj ą cego na zobowi ą zaniu cz ł onków Stowarzyszenia do wstrzymania si ę od prowadzenia konkurencyjnej dzia ł alno ś ci gospodarczej, poprzez wprowadzenie zakazu sprzeda ż y towarów lub ś wiadczenia us ł ug w zakresie podj ę tym przez któregokolwiek z cz ł onków Stowarzyszenia w Pasa ż u Handlowym w Centrum Handlowym Warszawa-Wile ń ska przy ul. Targowej 72 w Warszawie i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 1 grudnia 2005 r. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 30 sierpnia 2004 r. Delegatura UOKiK w Warszawie wszcz ęł a – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – post ę powanie wyja ś niaj ą ce, maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą Stowarzyszenia Kupców „Gildia” z siedzib ą w Warszawie (dalej: Stowarzyszenie) w zakresie organizacji handlu na terenie Pasa ż u Handlowego przy ul. Targowej 72 w Warszawie, nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy (RWA-40-23/04/MP). Post ę powanie zosta ł o wszcz ę te w zwi ą zku ze skarg ą jednego z cz ł onków Stowarzyszenia, który podniós ł , i ż Stowarzyszenie – najemca powierzchni handlowo- us ł ugowej w Pasa ż u Handlowym w Centrum Handlowym Warszawa-Wile ń ska przy ul. Targowej 72 w Warszawie, uniemo ż liwia swoim cz ł onkom – osobom prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą w Pasa ż u Handlowym zmian ę profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej. Stowarzyszenie przyj ęł o bowiem uchwa łę , zgodnie z któr ą cz ł onkowie Stowarzyszenia mog ą zmieni ć rodzaj prowadzonej dzia ł alno ś ci jedynie wówczas, gdy nowowybrany profil dzia ł alno ś ci nie napotyka na konkurencj ę ze strony któregokolwiek z cz ł onków Stowarzyszenia. Tym samym, zmiana profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci jest mo ż liwa jedynie wówczas, gdy dzia ł alno ś ci w tym zakresie nie prowadzi ż aden z cz ł onków Stowarzyszenia. W wyniku przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego, Delegatura UOKiK w Warszawie ustali ł a, i ż Walne Zgromadzenie Cz ł onków Stowarzyszenia podj ęł o w dniu 5 lutego 2003 r. Uchwa łę nr 5/2003 (dalej: Uchwa ł a), na mocy której jego cz ł onkowie - osoby prowadz ą ce dzia ł alno ść gospodarcz ą w Pasa ż u Handlowym - musieli zadeklarowa ć rodzaj prowadzonej w pawilonach handlowych dzia ł alno ś ci gospodarczej. Stowarzyszenie, dzia ł aj ą c na podstawie przyj ę tej przez siebie Uchwa ł y, ograniczy ł o mo ż liwo ść ewentualnej zmiany profilu prowadzonej przez cz ł onków Stowarzyszenia dzia ł alno ś ci gospodarczej. Mo ż liwo ść zmiany rodzaju prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej istnia ł a jedynie wówczas, gdy obrany przez cz ł onka Stowarzyszenia nowy profil dzia ł alno ś ci nie napotka ł na konkurencj ę ze strony pozosta ł ych prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą cz ł onków Stowarzyszenia. Oznacza ł o to, i ż cz ł onkowie Stowarzyszenia nie mogli – w sytuacji, gdyby np. prowadzona przez nich dzia ł alno ść gospodarcza okaza ł a si ę niedochodowa – dowolnie zmieni ć dotychczasowego profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż w ś ród zapisów „Umów podnajmu” pawilonów w Pasa ż u Handlowym, które to umowy Stowarzyszenie zawar ł o ze swoimi cz ł onkami, znajduj ą si ę zapisy wskazuj ą ce, i ż podnajemcy zobowi ą zuj ą si ę do prowadzenia w pawilonach handlowych dzia ł alno ś ci, której zakres zosta ł okre ś lony w umowie. Ponadto, zgodnie z uregulowaniami zawartymi w umowie, podnajemca nie mo ż e zmieni ć , nawet cz ęś ciowo lub tymczasowo, profilu prowadzonej w pawilonie dzia ł alno ś ci, bez uprzednio wyra ż onej przez Stowarzyszenie zgody. Zmiana zakresu prowadzonej dzia ł alno ś ci bez zgody Stowarzyszenia skutkowa ć b ę dzie rozwi ą zaniem z podnajemc ą umowy. Zapisy analogiczne do wskazanych powy ż ej uregulowa ń znajduj ą si ę we wzorcu „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego” , który jest przedstawiany osobom nieb ę d ą cym cz ł onkami Stowarzyszenia. W toku prowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego Stowarzyszenie ustosunkowuj ą c si ę do twierdze ń Delegatury UOKiK w Warszawie, dotycz ą cych antykonkurencyjnych zapisów przywo ł anej powy ż ej Uchwa ł y podnios ł o, i ż „wszyscy mieli ś my ś wiadomo ść (…), ż e dowolno ść w wyborze profilu [prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej] spowoduje w krótkim czasie brak kontroli nad sposobem prowadzonej dzia ł alno ś ci, a w konsekwencji doprowadzi do chaosu, ba ł aganu i anarchii”. Ponadto Stowarzyszenie wskaza ł o, i ż Uchwa ł a „jest wyrazem kierowania si ę [przez Stowarzyszenie] dobrem ka ż dego z cz ł onków, daj ą c im szans ę uczciwego prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, w sposób szanuj ą cy innych cz ł onków oraz kieruj ą c si ę zasadami uczciwej konkurencji” . Stowarzyszenie podkre ś li ł o, i ż „nie mo ż e by ć tak, aby kto ś zmieniaj ą c bran żę , wyrz ą dza ł szkod ę innym cz ł onkom; pomijaj ą c wzgl ę dy moralne, prawdopodobnie dosz ł oby wówczas do naruszenia zasad uczciwej konkurencji” (pismo Stowarzyszenia z dnia 7 lutego 2005 r.). Wobec przedstawionego przez Prezesa Urz ę du stanowiska (pisma z dnia 20 stycznia 2005 r. oraz z dnia 24 lutego 2005 r.), Stowarzyszenie pismem z dnia 10 lutego 2005 r. (otrzymanym w dniu 22 marca 2005 r.) poinformowa ł o, i ż zwo ł ane zostanie Walne Zgromadzenie cz ł onków Stowarzyszenia, celem uchylenia Uchwa ł y nr 5/2003. Z pisma 2 z dnia 6 kwietnia 2005 r. wynika ł o jednak, i ż przywo ł ana powy ż ej Uchwa ł a zosta ł a utrzymana w mocy, gdy ż – co podkre ś li ł o Stowarzyszenie – wniosek o jej uchylenie zosta ł podczas Walnego Zgromadzenia odrzucony przez wi ę kszo ść cz ł onków Stowarzyszenia. W ocenie Delegatury UOKiK w Warszawie, analiza materia ł u zebranego w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym wskazywa ł a, i ż dzia ł ania Stowarzyszenia mog ą stanowi ć praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do przywo ł anego przepisu, zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku. W szczególno ś ci zakazane s ą porozumienia polegaj ą ce na podziale rynku zbytu lub zakupu (art. 5 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy). Istot ą porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w przywo ł anym powy ż ej uregulowaniu jest wy łą czenie konkurencji mi ę dzy stronami porozumienia na skutek rezygnacji z konkurowania na okre ś lonym rynku w tym samym czasie. W niniejszej sprawie zastosowanie znalaz ł oby kryterium asortymentowe (produktowe), w oparciu o które uczestnicz ą cy w porozumieniu przedsi ę biorcy dokonali zakazanego podzia ł u rynku. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, postanowieniem z dnia 22 lipca 2005 r. wszcz ę te zosta ł o w imieniu Prezesa Urz ę du post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez Stowarzyszenie zakazanego prawem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na rynku, polegaj ą cego na zobowi ą zaniu cz ł onków Stowarzyszenia do wstrzymania si ę od prowadzenia konkurencyjnej dzia ł alno ś ci gospodarczej, poprzez wprowadzenie zakazu sprzeda ż y towarów lub ś wiadczenia us ł ug w zakresie ju ż podj ę tym przez któregokolwiek z cz ł onków Stowarzyszenia w Pasa ż u Handlowym w Centrum Handlowym Warszawa-Wile ń ska przy ul. Targowej 72 w Warszawie, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postanowieniem z dnia 22 lipca 2005 r. zaliczono w poczet materia ł ów dowodowych dokumenty uzyskane przez Prezesa Urz ę du w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego. Prezes Urz ę du zawiadamiaj ą c Stowarzyszenie o wszcz ę ciu przedmiotowego post ę powania, wezwa ł je do ustosunkowania si ę do przedstawionych zarzutów (pismo z dnia 22 lipca 2005 r.). W odpowiedzi na zarzuty, Stowarzyszenie poinformowa ł o, i ż zwo ł ane zostanie Walne Zgromadzenie cz ł onków Stowarzyszenia, podczas którego zostanie poddane pod g ł osowanie uchylenie Uchwa ł y nr 5/2003. Stowarzyszenie podnios ł o równie ż , i ż „cz ł onkowie Stowarzyszenia nadal uwa ż aj ą , i ż we w ł asnym gronie mog ą nak ł ada ć na siebie w demokratyczny sposób pewne ograniczenia, które jednak nie maj ą zastosowania tylko i wy łą cznie do nich samych, a które zarazem chroni ą ich ż ywotne interesy i mog ą zapobiec bankructwom” (pismo z dnia 8 sierpnia 2005 r.). Jednocze ś nie w toku post ę powania, pismem z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r. Stowarzyszenie poinformowa ł o, i ż w dniu 21 wrze ś nia 2005 r. odby ł o si ę Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie cz ł onków Stowarzyszenia, podczas którego poddana pod g ł osowanie Uchwa ł a nr 5/2003 zosta ł a uchylona. Poniewa ż przedstawione Stowarzyszeniu zarzuty stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zosta ł y sformu ł owane nie tylko w oparciu o przywo ł an ą powy ż ej Uchwa łę ale tak ż e w oparciu o zapisy stosowanej przez Stowarzyszenie „Umowy podnajmu” oraz „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego” , Prezes Urz ę du wezwa ł Stowarzyszenie do przekazania informacji, czy antykonkurencyjne postanowienia ww. umów zosta ł y równie ż zmienione (pismo z dnia 25 listopada 2005 r.). Pismem z dnia 5 grudnia 2005 r. Stowarzyszenie przedstawi ł o nowoopracowane wzorce aneksów do „Umowy podnajmu” oraz „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego”, zgodnie z którymi zawarte w ww. umowach zapisy ograniczaj ą ce konkurencj ę zostaj ą wykre ś lone. 3 Stowarzyszenie poinformowa ł o równie ż , i ż nowozawierane umowy nie zawieraj ą ju ż kwestionowanych przez Prezesa Urz ę du zapisów. Po przeprowadzonym post ę powaniu dowodowym, Prezes Urz ę du uznaj ą c, i ż wszystkie niezb ę dne dla rozstrzygni ę cia sprawy kwestie zosta ł y wyja ś nione, pismem z dnia 16 grudnia 2005 r. poinformowa ł stron ę o zako ń czeniu post ę powania dowodowego i mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z aktami post ę powania. Stowarzyszenie nie skorzysta ł o z uprawnienia do zapoznania si ę z aktami sprawy. Stowarzyszenie poinformowa ł o, i ż kwestionowane przez Prezesa Urz ę du postanowienia zawarte w „Umowach podnajmu” oraz w „Umowach najmu lokalu u ż ytkowego” zosta ł y zmienione moc ą „Aneksów Nr 1/2005” obowi ą zuj ą cych od dnia 1 grudnia 2005 r. (pismo Stowarzyszenia z dnia 6 stycznia 2006 r.). Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje. Stowarzyszenie Kupców „Gildia” z siedzib ą w Warszawie, wpisane do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 108542, zrzesza 33 cz ł onków. W dniu 9 kwietnia 2002 r. zawar ł o ze spó ł k ą Carrefour Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: Carrefour) umow ę , której przedmiotem jest najem po ł o ż onego wzd ł u ż peronów dworca kolejowego Warszawa- Wile ń ska Pasa ż u Handlowego o powierzchni ok. 2005m 2 . Zgodnie z art. 2 pkt 2 ww. umowy, reguluj ą cym kwestie zwi ą zane z przeznaczenie wynajmowanej od Carrefour powierzchni, Stowarzyszenie zobowi ą zuje si ę , i ż „podnajmie poszczególne cz ęś ci Pasa ż u wy łą cznie na prowadzenie przez podnajemców, wy łą cznie cz ł onków „Gildii”, w ł asnej dzia ł alno ś ci handlowej lub us ł ugowej” . Nale ż y w tym miejscu podkre ś li ć , i ż zgodnie z uregulowaniami zawartymi w Rozdziale IV przywo ł anej powy ż ej umowy najmu, jak ą Stowarzyszenie zawar ł o ze spó ł k ą Carrefour, okre ś laj ą cymi szczegó ł owe warunki najmu powierzchni Pasa ż u Handlowego, Stowarzyszenie zobowi ą zuje si ę do przeznaczenia Pasa ż u „wy łą cznie na prowadzenie dzia ł alno ś ci us ł ugowej oraz handlowej – w zakresie zarówno artyku ł ów spo ż ywczych jak i przemys ł owych, z wy łą czeniem prowadzenia us ł ug i sprzeda ż y towarów zagra ż aj ą cych moralno ś ci publicznej lub bezpiecze ń stwu publicznemu albo o wysokim stopniu uci ąż liwo ś ci dla innych u ż ytkowników poprzez nadmierny ha ł as, zapachy itp. O ile obowi ą zuj ą ce przepisy nak ł adaj ą konieczno ść uzyskania koncesji lub zezwolenia na prowadzenie okre ś lonej dzia ł alno ś ci, Najemca nie mo ż e wykonywa ć takiej dzia ł alno ś ci us ł ugowej lub handlowej bez uzyskania takiego zezwolenia lub koncesji. W zakresie dzia ł alno ś ci handlowej Najemca nie mo ż e w szczególno ś ci prowadzi ć sprzeda ż y nast ę puj ą cych towarów: broni i amunicji, materia ł ów wybuchowych, alkoholi i artyku ł ów tytoniowych nieposiadaj ą cych wymaganych prawem oznacze ń , nielegalnie skopiowanych i wprowadzonych do obrotu utworów muzycznych, nagra ń wideo, programów komputerowych itp. – niezale ż nie od no ś nika na jakim zosta ł y utrwalone oraz ogólnie innych artyku ł ów, których sprzeda ż jest sprzeczna z dobrymi obyczajami kupieckimi” . W wykonaniu przywo ł anej powy ż ej umowy najmu, Stowarzyszenie zawar ł o ze swoimi cz ł onkami „Umowy podnajmu” pawilonów w Pasa ż u Handlowym. Z informacji uzyskanych od Stowarzyszenia wynika, i ż opracowa ł o ono równie ż wzorce umowne przedstawiane osobom nie b ę d ą cym cz ł onkami Stowarzyszenia – „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego” (pismo Stowarzyszenia z dnia 23 wrze ś nia 2004 r.). Zgodnie z zapisami wzorca „Umowy podnajmu ”, podnajemca zobowi ą zuje si ę do prowadzenia w pawilonie w Pasa ż u Handlowym dzia ł alno ś ci handlowej lub us ł ugowej w zakresie okre ś lonym w za łą czniku do umowy. Ponadto podnajemca nie mo ż e zmieni ć , nawet cz ęś ciowo lub tymczasowo, przeznaczenia pawilonu, chyba ż e Stowarzyszenie wyrazi 4 na to swoj ą uprzedni ą , pisemn ą zgod ę , która to zgoda zostanie sporz ą dzona równie ż jako za łą cznik do niniejszej umowy. Nale ż y równie ż wskaza ć , ż e Stowarzyszenie mo ż e rozwi ą za ć umow ę bez okresu wypowiedzenia w przypadku, gdy podnajemca nie stosuje si ę do zapisów umowy (§ 3 „Umowy podnajmu” ). Stosownie natomiast do zapisów § 2 wzorca „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego” , który to wzorzec jest przedstawiany osobom nieb ę d ą cym cz ł onkami Stowarzyszenia, „wynajmuj ą cy z dniem (…) oddaje najemcy w najem wy ż ej wymieniony lokal z prawem do korzystania dla celów prowadzonej przez najemc ę dzia ł alno ś ci gospodarczej w bran ż y (…)” . Z ustale ń Prezesa Urz ę du wynika, i ż obecnie przedsi ę biorcy prowadz ą sprzeda ż towarów i us ł ug w Pasa ż u Handlowym w nast ę puj ą cym zakresie: prasa, bilety, papierosy, s ł odycze, w ę dliny, drób, warzywa i owoce, artyku ł y ogólnospo ż ywcze, od ż ywki dla sportowców, ma ł a gastronomia, dewocjonalia, odzie ż u ż ywana, bieli ź niarstwo, obuwie, konfekcja damsko-m ę ska, torby i galanteria skórzana, artyku ł y kosmetyczne, artyku ł y elektroniczne oraz motoryzacyjne, artyku ł y monopolowe, telefony komórkowe, komputery i sprz ę t komputerowy, okna i drzwi, us ł ugi kserograficzne, us ł ugi fryzjerskie oraz kosmetyczne, punkt totalizatora, agencja nieruchomo ś ci. Z kolei zgodnie z Uchwa łą nr 5/3003 Walnego Zgromadzenia cz ł onków Stowarzyszenia z dnia 5 lutego 2003 r., Zgromadzenie „wyrazi ł o zgod ę na zmian ę bran ż y w pawilonach (…) pod warunkiem, ż e nie b ę d ą kolidowa ł y z bran ż ami ju ż istniej ą cymi” . Ponadto, stosownie do zapisów § 15 pkt 2 b) Statutu Stowarzyszenia, podj ę cie dzia ł alno ś ci sprzecznej ze Statutem, celami Stowarzyszenia lub uchwa ł ami organów spowoduje wykluczenie ze Stowarzyszenia. Z dokumentów zebranych w toku post ę powania wynika, i ż Stowarzyszenie – powo ł uj ą c si ę na zapisy przywo ł anej powy ż ej Uchwa ł y – kilkakrotnie nie wyrazi ł o zgody na zmian ę profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci handlowej lub us ł ugowej. Stowarzyszenie motywuj ą c swoj ą decyzj ę wskaza ł o, i ż wybrany nowy rodzaj dzia ł alno ś ci jest ju ż prowadzony w Pasa ż u Handlowym przez którego ś z przedsi ę biorców. I tak na przyk ł ad, Stowarzyszenie wyrazi ł o zgod ę na prowadzenie dzia ł alno ś ci w zakresie sprzeda ż y u ż ywanej odzie ż y, rozszerzenia dzia ł alno ś ci o ś wiadczenie us ł ug kserograficznych, wykonywanie piecz ą tek oraz drukowanie wizytówek, poniewa ż ż aden z przedsi ę biorców nie prowadzi ł dzia ł alno ś ci w tym zakresie. Stowarzyszenie nie wyrazi ł o natomiast zgody na zmian ę bran ż y ze spo ż ywczo-cukierniczej na budowlan ą (obejmuj ą c ą sprzeda ż oraz monta ż drzwi i okien), motywuj ą c swoj ą decyzj ę tym, i ż dzia ł alno ść w tym zakresie prowadzi ju ż jeden z przedsi ę biorców. Stowarzyszenie wskaza ł o równie ż , i ż zmiana profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci w zakresie proponowanym przez jednego z przedsi ę biorców, by ł aby niezgodna z postanowieniami Uchwa ł y nr 5/2003. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż przedsi ę biorcy wnioskuj ą cy o zmian ę profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci podnosili – powo ł uj ą c si ę na zapisy ww. Uchwa ł y – i ż pragn ą zapewni ć sobie wy łą czno ść na prowadzenie dzia ł alno ś ci w danym zakresie (podania przedsi ę biorców – za łą czniki do pisma Stowarzyszenia z dnia 8 sierpnia 2005 r.). Stowarzyszenie ustosunkowuj ą c si ę do stanowiska Prezesa Urz ę du dotycz ą cego antykonkurencyjnego charakteru Uchwa ł y podnios ł o, i ż „celem Stowarzyszenia, a wr ę cz jego obowi ą zkiem, jest podejmowanie takich dzia ł a ń , które nie dopuszcz ą do ubo ż enia i w ostateczno ś ci bankructwa swoich cz ł onków” . Stowarzyszenie wskaza ł o równie ż , i ż zrozumia ł ym jest, ż e podejmowane wi ę kszo ś ci ą g ł osów decyzje (w tym kwestionowana przez Prezesa Urz ę du Uchwa ł a) nie zawsze spotykaj ą si ę z aprobat ą wszystkich cz ł onków Stowarzyszenia. W takich sytuacjach, mniejszo ść zobowi ą zana jest jednak do podporz ą dkowania si ę woli wi ę kszo ś ci. Stowarzyszenie podkre ś li ł o równie ż , i ż stowarzyszenia s ą organizacjami, w których cz ł onkowie zrzeszaj ą si ę na zasadzie dobrowolno ś ci, co oznacza, i ż je ż eli któremukolwiek z cz ł onków nie odpowiada polityka 5 Stowarzyszenia, mo ż e z niego wyst ą pi ć . Stowarzyszenie wskaza ł o, i ż w jego ocenie niemo ż liwym jest aby podj ę ta w sposób demokratyczny, wi ę kszo ś ci ą g ł osów Uchwa ł a mog ł a narusza ć prawo. Co wi ę cej, zdaniem Stowarzyszenie, Uchwa ł a nr 5/2003 pozwala cz ł onkom prowadzi ć dzia ł alno ść „na zasadach wolnego handlu” . Stowarzyszenie zastrzeg ł o równie ż , i ż ż adnemu z przedsi ę biorców nie zosta ł narzucony profil prowadzonej dzia ł alno ś ci handlowej czy us ł ugowej, a kwestionowany przez Prezesa Urz ę du zakaz zmiany profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci w sposób dowolny mia ł na celu ochron ę interesów przedsi ę biorców. Stowarzyszenie podkre ś li ł o, i ż ż aden spo ś ród cz ł onków nie podwa ż a ł zasadno ś ci twierdzenia, i ż dowolno ść w wyborze profilu prowadzonej w Pasa ż u Handlowym dzia ł alno ś ci spowodowa ć mo ż e „chaos, ba ł agan i anarchi ę ” . Stowarzyszenie podnios ł o równie ż , i ż Uchwa ł a nr 5/2003, maj ą ca na celu umo ż liwienie ka ż demu przedsi ę biorcy prowadzenie dzia ł alno ś ci, w sposób szanuj ą cy innych przedsi ę biorców, jest wyrazem kierowania si ę przez Stowarzyszenie zasadami uczciwej konkurencji. Stowarzyszenie podkre ś li ł o, ż e „nikomu nie przysz ł o nawet do g ł owy, ze poszczególni cz ł onkowie b ę d ą zmieniali w sposób dowolny profil prowadzonej dzia ł alno ś ci”. Stowarzyszenie zastrzeg ł o jednocze ś nie, i ż z wa ż nych powodów cz ł onkowie Stowarzyszenia maj ą prawo zezwoli ć okre ś lonemu cz ł onkowi na zmian ę bran ż y. Nie mo ż e by ć jednak tak, co podkre ś li ł o Stowarzyszenie, aby kto ś zmieniaj ą c bran żę , wyrz ą dza ł szkod ę innym cz ł onkom oraz wskaza ł o, i ż „pomijaj ą c wzgl ę dy moralne, prawdopodobnie dosz ł oby wówczas do naruszenia zasad uczciwej konkurencji”. Stowarzyszenie wyrazi ł o równie ż opini ę , i ż jedynie kontrola profilu prowadzonej przez przedsi ę biorców dzia ł alno ś ci mo ż e uchroni ć ich przed bankructwem. Stowarzyszenie podkre ś li ł o, i ż to sami cz ł onkowie zgodnie zdecydowali o braku pe ł nej swobody przy zmianie bran ż y, „a ś ci ś lej mówi ą c o kontrolowaniu samowoli kupców” (pismo z dnia 7 lutego 2005 r.). Mimo, i ż w toku prowadzonego post ę powania Stowarzyszenie poinformowa ł o, i ż zwo ł ane zostanie Walne Zgromadzenie cz ł onków Stowarzyszenia, celem uchylenia Uchwa ł y nr 5/2003, ostatecznie Uchwa ł a zosta ł a utrzymana w mocy – w dniu 10 lutego 2005 r. wniosek o jej uchylenie zosta ł odrzucony przez wi ę kszo ść cz ł onków Stowarzyszenia (pisma Stowarzyszenia z dnia 10 lutego 2005 r. oraz z dnia 6 kwietnia 2005 r.). W dniu 21 wrze ś nia 2005 r. odby ł o si ę Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie cz ł onków Stowarzyszenia, podczas którego poddana pod g ł osowanie Uchwa ł a nr 5/2003 zosta ł a uchylona (pismo z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r.). Maj ą c na wzgl ę dzie, i ż przedstawione Stowarzyszeniu zarzuty stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę zosta ł y sformu ł owane nie tylko w oparciu o przywo ł an ą powy ż ej Uchwa łę ale tak ż e w oparciu o zapisy stosowanej przez Stowarzyszenie „Umowy podnajmu” oraz „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego” , Stowarzyszenie pismem z dnia 5 grudnia 2005 r. przedstawi ł o opracowane wzorce „Aneksów nr 1/2005” do ww. umów. Zgodnie z uregulowaniami zawartymi w aneksach, ograniczaj ą ce konkurencj ę zapisy umów zostaj ą wykre ś lone. Zgodnie z wyja ś nieniami Stowarzyszenia, obecnie podpisywane umowy nie zawieraj ą ju ż kwestionowanych przez Prezesa Urz ę du antykonkurencyjnych zapisów. Z ustale ń Prezesa Urz ę du wynika, i ż „Aneksy” obowi ą zuj ą od dnia 1 grudnia 2005 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje. 1. Strony post ę powania Post ę powanie antymonopolowe, podobnie jak ka ż de inne post ę powanie administracyjne, toczy si ę z udzia ł em osób maj ą cych przymiot strony. Zgodnie z art. 86 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stron ą post ę powania jest ka ż dy, kto wnosi 6 o wydanie decyzji w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub wobec kogo zosta ł o wszcz ę te post ę powanie o stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub naruszenie innych przepisów ustawy. Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsi ę biorców. Przepisy okre ś laj ą ce zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zawarte w art. 5 i w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stosuje si ę zatem jedynie do przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. W my ś l art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808), pod poj ę ciem „przedsi ę biorcy” nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), a tak ż e: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu 1 . Zgodnie z ustaw ą o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, pod poj ę ciem przedsi ę biorcy nale ż y rozumie ć osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą i jednostk ę organizacyjn ą nieb ę d ą c ą osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). W ł a ś ciwa dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ść gospodarcza to zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ww. ustawy). Z kolei zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod poj ę ciem „zwi ą zku przedsi ę biorców” nale ż y rozumie ć izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszaj ą ce przedsi ę biorców o których mowa w pkt 1, jak równie ż zwi ą zki tych organizacji. Stowarzyszenie Kupców „Gildia” jest organizacj ą wpisan ą w dniu 13 maja 2002 r. do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 108542. W my ś l art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm.), stowarzyszenie uzyskuje osobowo ść prawn ą i mo ż e rozpocz ąć dzia ł alno ść z chwil ą wpisania do Krajowego Rejestru S ą dowego . Stowarzyszenie zrzesza 33 cz ł onków maj ą cych status przedsi ę biorcy w rozumieniu ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej – s ą to osoby fizyczne wykonuj ą ce we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą oraz wspólnicy spó ł ek cywilnych. Cz ł onkowie Stowarzyszenia prowadz ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w rozumieniu ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (prowadz ą dzia ł alno ść handlow ą lub us ł ugow ą ) na terenie wynajmowanego od spó ł ki Carrefour Pasa ż u Handlowego po ł o ż onego w Centrum Handlowym Warszawa-Wile ń ska przy ul. Targowej 42 w Warszawie. Nie ulega wi ę c w ą tpliwo ś ci, i ż Stowarzyszenie uzna ć nale ż y za zwi ą zek przedsi ę biorców w rozumieniu cytowanego powy ż ej art. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 1 Na potrzeby post ę powa ń w sprawach kontroli koncentracji pod poj ę ciem przedsi ę biorcy rozumie si ę te ż osob ę fizyczn ą , posiadaj ą c ą akcje lub udzia ł y zapewniaj ą ce jej co najmniej 25% g ł osów w organach co najmniej jednego przedsi ę biorcy lub posiadaj ą c ą kontrol ę , w rozumieniu pkt 13, nad co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji, o której mowa w art. 12 (art. 4 pkt 1 lit. c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). 7 2. Rynek w ł a ś ciwy Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę wyst ę puj ą na rynku w ł a ś ciwym. St ą d w sprawach o stosowanie takich praktyk niezb ę dne jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane s ą na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Przez towary nale ż y rozumie ć zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ww. ustawy). Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 2 . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Zatem, aby wyznaczy ć rynek relewantny okre ś lon ą dzia ł alno ść poddaje si ę analizie z punktu widzenia asortymentowego a tak ż e geograficznego. Z materia ł ów zebranych w aktach post ę powania wynika, i ż Stowarzyszenie zawar ł o w dniu 9 kwietnia 2002 r. ze spó ł k ą Carrefour umow ę , której przedmiotem jest najem Pasa ż u Handlowego o powierzchni ok. 2005m 2 , po ł o ż onego w Centrum Handlowym Warszawa- Wile ń ska przy ul. Targowej 72 w Warszawie, na dwóch poziomach wzd ł u ż peronu dworca kolejowego Warszawa-Wile ń ska. Zgodnie z zapisami przywo ł anej powy ż ej umowy najmu, Stowarzyszenie podnajmuje Pasa ż Handlowy na prowadzenie dzia ł alno ś ci handlowej lub us ł ugowej. W wykonaniu tej umowy Stowarzyszenie zawiera ze swoimi cz ł onkami „Umowy podnajmu”, których przedmiotem jest oddanie w najem pawilonów handlowych po ł o ż onych w Pasa ż u Handlowym, z przeznaczeniem na prowadzenie w nich oznaczonej dzia ł alno ś ci handlowej lub us ł ugowej. Z osobami nie b ę d ą cymi cz ł onkami Stowarzyszenie zawiera „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego” . Dzia ł alno ść Stowarzyszenia polega zatem na udost ę pnianiu terenu przekazanego mu przez spó ł k ę Carrefour przedsi ę biorcom pragn ą cym prowadzi ć dzia ł alno ść handlow ą i us ł ugow ą na terenie Pasa ż u Handlowego, w tym cz ł onkom tego Stowarzyszenia. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , nale ż y wi ę c zdefiniowa ć rynek produktowy jako rynek organizowania dzia ł alno ś ci handlowej i us ł ugowej. Prezes Urz ę du zdefiniowa ł rynek w ł a ś ciwy geograficznie jako obszar Pasa ż u Handlowego w Centrum Handlowym Warszawa-Wile ń ska i jego bezpo ś rednich okolic. Granice rynku powinny by ć wyznaczone najbli ż szymi przystankami komunikacji miejskiej. W opinii Prezesa Urz ę du za takim wyznaczeniem rynku w jego aspekcie geograficznym przemawia fakt, i ż dworzec kolejowy Warszawa-Wile ń ska (wzd ł u ż którego peronu po ł o ż ony jest Pasa ż Handlowy) obs ł uguje tylko ruch poci ą gów podmiejskich i jest dla podró ż nych z niego korzystaj ą cych stacj ą po ł o ż on ą na trasie do miejsca (z miejsca) znajduj ą cego si ę w Warszawie. Oznacza to, i ż podró ż ni przyje ż d ż aj ą cy do Warszawy musz ą , chc ą c kontynuowa ć podró ż w Warszawie, opu ś ci ć dworzec i uda ć si ę na najbli ż sze przystanki komunikacji miejskiej. Podobnie podró ż ni opuszczaj ą cy Warszaw ę – musz ą do dworca kolejowego dojecha ć za pomoc ą ś rodków komunikacji miejskiej. Nie mo ż na równie ż pomija ć faktu, ż e ofert ą sklepów usytuowanych w Pasa ż u Handlowym zainteresowani s ą tak ż e 2 E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2002, s. 49. 8 konsumenci niekorzystaj ą cy z dworca w charakterze podró ż nych. Dla nich ofert ę konkurencyjn ą dla Pasa ż u Handlowego stanowi ą sklepy i punkty us ł ugowe usytuowane w najbli ż szym s ą siedztwie, przez co nale ż y rozumie ć , dystans, który mog ą oni pokona ć w ci ą gu 5 minut. Tak wyznaczony teren w stanie faktycznym niniejszej sprawy pokrywa si ę z obszarem, którego granice wyznaczy ł yby najbli ż sze wzgl ę dem Pasa ż u Handlowego przystanki komunikacji miejskiej. Tym samym, towary i us ł ugi oferowane w samym Pasa ż u Handlowym znajduj ą swoje substytuty w towarach i us ł ugach oferowanych w bezpo ś rednim s ą siedztwie stacji kolejowej – na trasie podró ż nych do najbli ż szego przystanku komunikacji miejskiej. Za przyj ę tym w niniejszej sprawie geograficznym zasi ę giem rynku w ł a ś ciwego przemawia równie ż dotychczasowe orzecznictwo antymonopolowe. Nale ż y wskaza ć , i ż S ą d Antymonopolowy w wyroku z dnia 7 kwietnia 1999 r. (sygn. akt XVII Ama 89/98), podtrzyma ł ograniczony terytorialnie do pasa drogowego po ł o ż onego na Starym Mie ś cie w Gda ń sku, zaj ę tego przez organizatora Jarmarku ś w. Dominika w Gda ń sku, geograficzny aspekt rynku w ł a ś ciwego w sprawie. W niniejszej sprawie, analogicznie jak w obecnie rozpatrywanej przez Prezesa Urz ę du, towary oferowane na rynku w ł a ś ciwym, charakteryzowa ł y si ę blisk ą substytutywno ś ci ą z towarami oferowanymi w jego bezpo ś rednim s ą siedztwie . Niezale ż nie od tego, S ą d przyj ął , i ż przedsi ę biorcy oferuj ą cy te same produkty w uliczkach przylegaj ą cych do terenu, którym zarz ą dza ł organizator Jarmarku, dzia ł aj ą na odr ę bnym rynku geograficznym. Z ustale ń Prezesa Urz ę du wynika, i ż punktów handlowych oferuj ą cych towary i us ł ugi w zakresie oferowanym przez przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść w Pasa ż u Handlowy jest – na obszarze zdefiniowanym jako rynek w ł a ś ciwy geograficznie – 95, z czego w samym Pasa ż u Handlowym – 25. Udzia ł Stowarzyszenia w lokalnym rynku organizowania dzia ł alno ś ci handlowej i us ł ugowej obejmuj ą cym obszar Pasa ż u Handlowego oraz bezpo ś rednio do niego przylegaj ą cy obszar, którego granice wyznaczaj ą najbli ż sze przystanki komunikacji miejskiej wynosi powy ż ej 26%. Prezes Urz ę du wskazuj ą c przedsi ę biorców oferuj ą cych towary i us ł ugi substytutywne do tych, które s ą oferowane w Pasa ż u Handlowym nie bra ł pod uwag ę oferty sklepów nale żą cych do sieci handlowych znajduj ą cych si ę w Centrum Handlowym Warszawa- Wile ń ska, bezpo ś rednio przylegaj ą cym do Pasa ż u Handlowego. W ocenie Prezesa Urz ę du, inna jest bowiem grupa docelowa odbiorców towarów oferowanych przez sklepy sieci handlowych, a inna jest grupa odbiorców towarów i us ł ug oferowanych przez przedsi ę biorców w butikach Pasa ż u Handlowego oraz w sklepach znajduj ą cych si ę przy ulicach i w przej ś ciach podziemnych. Sklepy wielkopowierzchniowe i sklepy sieciowe s ł u żą do dokonywania zakupów „planowanych” zazwyczaj poch ł aniaj ą cych wi ę cej czasu i obliczonych na wydanie wi ę kszej kwoty. Ofert ą sieci handlowych zainteresowani s ą klienci przywi ą zuj ą cy uwag ę do marki i jako ś ci produktu, cena natomiast nie ma wp ł ywu decyduj ą cego na ich wybór, natomiast grup ę docelow ą niewielkich sklepów stanowi ą klienci robi ą cy zakupy tzw. „dora ź ne”, tzn. zakupuje produkty potrzebne akurat w danej chwili. Przedsi ę biorcy prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą w Pasa ż u Handlowym nie konkuruj ą – w ocenie Prezesa Urz ę du – z ofert ą sieci handlowych pod wzgl ę dem ró ż norodno ś ci oferowanych towarów, ich prezentacj ą , mo ż liwo ś ci ą ekspozycji. Jednocze ś nie Prezes Urz ę du wskazuje, i ż nawet je ż eliby zaw ę zi ć rynek produktowy w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie do rynku organizowania przez Stowarzyszenie dzia ł alno ś ci handlowej i us ł ugowej w daj ą ce si ę wyodr ę bni ć bran ż e, udzia ł rynkowy Stowarzyszenia w rynku organizowania dzia ł alno ś ci handlowej i us ł ugowej w zakresie poszczególnych bran ż y kszta ł towa ł by si ę nast ę puj ą co: 9 − artyku ł y ogólnospo ż ywcze – powy ż ej 11%; − odzie ż – 5 %; − obuwie – powy ż ej 11%; − artyku ł y kosmetyczne – powy ż ej 16%; − kioski – powy ż ej 12%; − punkty totalizatora –50%; − ma ł a gastronomia – powy ż ej 6%; − galanteria skórzana – powy ż ej 33%; − artyku ł y elektroniczne – powy ż ej 14%; − us ł ugi kosmetyczne – 59%; − us ł ugi kserograficzne, bindowanie i laminowanie dokumentów, wyrób piecz ą tek i wizytówek – 25%; − us ł ugi fotograficzne – powy ż ej 33%. W nast ę puj ą cych bran ż ach rynku organizowania dzia ł alno ś ci handlowej i us ł ugowej udzia ł Stowarzyszenia wynosi ł by 100%: artyku ł y monopolowe, od ż ywki dla sportowców, odzie ż u ż ywana, dewocjonalia, agencja nieruchomo ś ci oraz okna i drzwi – sprzeda ż i monta ż . Analiza materia ł ów zebranych w aktach post ę powania wykaza ł a zatem, i ż maj ą c na wzgl ę dzie istniej ą ce warunki konkurencji, rynkiem w ł a ś ciwym pod wzgl ę dem produktowym jest w niniejszej sprawie rynek organizowania dzia ł alno ś ci handlowej i us ł ugowej. Rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu geograficznym jest lokalny rynek obejmuj ą cy obszar Pasa ż u Handlowego w Centrum Handlowym Warszawa-Wile ń ska oraz bezpo ś rednio do niego przylegaj ą cy obszar, którego granice wyznaczaj ą najbli ż sze przystanki komunikacji miejskiej. 3. Naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Stowarzyszeniu zarzuca si ę naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który zakazuje przedsi ę biorcom zawierania porozumie ń , których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na podziale rynków zbytu lub zakupu. a) regu ł a de minimis Do porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mi ę dzy przedsi ę biorcami stosuje si ę , co do zasady, regu łę de minimis , która wy łą cza mo ż liwo ść ingerencji Prezesa Urz ę du w porozumienia o charakterze bagatelnym, które ze swej istoty nie mog ą wywrze ć odczuwalnego skutku dla stanu konkurencji na rynku. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazu, o którym mowa w art. 5, nie stosuje si ę do: (1) porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%; (2) porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Ustaw ą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2004, Nr 93, poz. 891), wy łą czone zosta ł o jednak stosowanie regu ł y de minimis w stosunku do niektórych typów porozumie ń okre ś lonych w art. 5 ust. 1, w przypadku których negatywny skutek dla konkurencji powstaje niezale ż nie od wysoko ś ci udzia ł ów rynkowych przedsi ę biorców w nich uczestnicz ą cych. Wprowadzony ww. ustaw ą art. 6 ust. 2 wskazuje, i ż za takie wyj ą tkowo uci ąż liwe naruszenia konkurencji ustawodawca uzna ł m.in. porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku 10 w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na podziale rynków zbytu lub zakupu, okre ś lone w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy. Prezes Urz ę du uzna ł jednak, i ż w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania uchylenie wy łą cze ń , o których mowa w art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dla niektórych przypadków porozumie ń wskazanych w art. 5 ust. 1 ww. ustawy. Artyku ł 6 ustawy zmieniaj ą cej ustaw ę o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi co prawda, ż e do post ę powa ń wszcz ę tych przed jej wej ś ciem w ż ycie, tj. przed dniem 1 maja 2004 r., stosuje si ę przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w nowym brzmieniu, zaaprobowa ć jednak trzeba wyra ż ony w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego w podobnych sprawach pogl ą d, ż e przepis ten ma charakter procesowy (tj. reguluje procesowe zagadnienia mi ę dzyczasowe), a nie materialnoprawny (wyrok SN z dnia 24 maja 2004 r., sygn. akt III SK 41/04). Oznacza to, ż e dana sprawa powinna zosta ć rozstrzygni ę ta w oparciu o przepisy ustawy obowi ą zuj ą ce w czasie ocenianych zdarze ń . Koniecznym jest wi ę c okre ś lenie pozycji stron post ę powania na rynku w ł a ś ciwym. Maj ą c jednak na wzgl ę dzie, i ż udzia ł Stowarzyszenia w rynku w ł a ś ciwym wynosi 26%, nie ogranicza on mo ż liwo ś ci oceny zachowa ń Stowarzyszenia z punktu widzenia zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Jednocze ś nie Prezes Urz ę du wskazuje, i ż je ż eliby nawet przyj ąć zaw ęż ony do poszczególnych bran ż przedmiotowy wymiar rynku organizowania przez Stowarzyszenie dzia ł alno ś ci handlowej i us ł ugowej, udzia ł Stowarzyszenia w tak wyznaczonym rynku w ł a ś ciwym przekracza ł by – jak wskazano w cz ęś ci niniejszej decyzji dotycz ą cej rynku w ł a ś ciwego – 5%. Tym samym, wskazana w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów regu ł a de minimis nie znalaz ł aby zastosowania. b) naruszenie przez Stowarzyszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy Istot ą ograniczaj ą cych konkurencj ę porozumie ń polegaj ą cych na podziale rynku jest wy łą czenie konkurencji przedsi ę biorców, którzy s ą stronami takiego porozumienia, wskutek rezygnacji z konkurowania na okre ś lonym rynku w tym samym czasie. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przeciwdzia ł a wszelkim przejawom podzia ł u rynku w ł a ś ciwego, wed ł ug kryteriów terytorialnych, asortymentowych i geograficznych 3 . Co prawda ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje wprost poj ę cia „porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę ”, jednak wskazuje w art. 4 pkt 4 na formy, w jakich si ę ono urzeczywistnia. W ś ród wskazanych form nale ż y wyró ż ni ć „uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych” (art. 4 pkt 4 lit. c ww. ustawy). Podj ę ta przez Walne Zgromadzenie cz ł onków Stowarzyszenia Uchwa ł a nr 5/2003 z dnia 5 lutego 2003 r., zgodnie z któr ą cz ł onkowie Stowarzyszenia mog ą zmienia ć profil prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej jedynie wówczas, gdy nowowybrany profil nie napotka na konkurencj ę ze strony którego ś z przedsi ę biorców prowadz ą cych ju ż w tym zakresie dzia ł alno ść handlow ą lub us ł ugow ą na terenie Pasa ż u Handlowego mie ś ci si ę w ustawowej definicji porozumienia. W ocenie Prezesa Urz ę du charakter eliminuj ą cy konkurencj ę maj ą – oprócz postanowie ń Uchwa ł y – równie ż uregulowania zawarte w § 3 ust. 2 stosowanego przez Stowarzyszenie wzorca „Umowy podnajmu ” oraz § 2 wzorca „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego” . Nale ż y zatem orzec co do zgodno ś ci dzia ł a ń podj ę tych przez Stowarzyszenie z art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 3 E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2002, s. 76. 11 Podkre ś li ć nale ż y, i ż celem lub skutkiem porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (umów, uzgodnionych praktyk i decyzji), o których mowa w art. 5 ww. ustawy jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku. Eliminacja konkurencji ma miejsce wówczas, gdy w wyniku dzia ł a ń o charakterze kolektywnym dotychczas niezale ż nie dzia ł aj ą cy przedsi ę biorcy rezygnuj ą ze wspó ł zawodnictwa rynkowego. Jednocze ś nie nale ż y podkre ś li ć , i ż porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę ma miejsce tak ż e wówczas, gdy naruszenie zasad konkurencji nie by ł o obj ę te zamiarem stron, a mimo to skutek taki wywar ł o. Tym samym, przy interpretacji celu okre ś lonego porozumienia nale ż y mie ć na uwadze czysto obiektywne kryteria, oderwane od subiektywnych zamiarów stron, czy motywów dzia ł ania. Cel porozumienia powinien jednoznacznie wynika ć z jego tre ś ci, a w przypadku nieformalnych praktyk uzgodnionych, z ca ł okszta ł tu zachowa ń na rynku okre ś lonych przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków. Istot ą porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 3 przywo ł anej powy ż ej ustawy jest wy łą czenie konkurencji mi ę dzy stronami porozumienia na skutek rezygnacji z konkurowania na okre ś lonym rynku w tym samym czasie. Kryteriami zakazanego podzia ł u rynku, dokonywanego przez przedsi ę biorców, s ą – jak wskazano powy ż ej – kryterium terytorialne, asortymentowe oraz podmiotowe. W ocenie Prezesa Urz ę du, dzia ł ania Stowarzyszenia wype ł niaj ą znamiona ograniczaj ą cego konkurencj ę porozumienia o podziale rynku wed ł ug kryterium asortymentowego (produktowego). Porozumienia takie zawierane jest bowiem przez rzeczywistych lub potencjalnych konkurentów, którzy w szczególno ś ci uzgadniaj ą wycofanie si ę ze sprzeda ż y wyrobów substytucyjnych lub ś wiadczenia substytucyjnych us ł ug na zasadzie wzajemno ś ci na rynku. Przedmiotem podj ę tej przez Stowarzyszenie Uchwa ł y nr 5/2003 by ł o zakazanie zmiany profilu prowadzonej przez cz ł onków Stowarzyszenia dzia ł alno ś ci w sposób dowolny. W my ś l bowiem Uchwa ł y, Stowarzyszenie wyrazi zgod ę na zmian ę profilu prowadzonej w Pasa ż u Handlowym dzia ł alno ś ci jedynie wówczas, gdy nowowybrany profil nie napotka na konkurencj ę ze strony któregokolwiek z przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść handlow ą lub us ł ugow ą w Pawilonach Handlowych. Co istotne, przyj ę te przez Stowarzyszenie ograniczenie nie znajduje odzwierciedlenia w zapisach zawartej z Carrefour umowy najmu Pasa ż u Handlowego. Zapisy umowy jak ą Stowarzyszenie zawar ł o z Carrefour jednoznacznie wskazuj ą bowiem, i ż spó ł ka Carrefour nie przes ą dzi ł a, czy osoba prowadz ą ca dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie wskazanym w umowie zawartej ze Stowarzyszeniem zobowi ą zana jest do okre ś lenia profilu ś wiadczonych us ł ug tak, aby rodzaj prowadzonej dzia ł alno ś ci nie by ł konkurencyjny w stosunku do pozosta ł ych us ł ug ś wiadczonych na terenie Pasa ż u Handlowego Warszawa-Wile ń ska Z kolei zgodnie z § 3 wzorca „Umowy podnajmu” , podnajemca zobowi ą zuje si ę do prowadzenia w podnajmowanym od Stowarzyszenia pawilonie handlu lub us ł ug w zakresie okre ś lonym w za łą czniku nr 3 do umowy (§ 3 ust. 1 ww. umowy). Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż podnajemca nie mo ż e zmieni ć , nawet cz ęś ciowo lub tymczasowo, przeznaczenia pawilonu, bez zgody Stowarzyszenia. Zgoda na zmian ę profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci stanowi ć b ę dzie za łą cznik do ww. umowy. W my ś l § 3 ust. 2 ww. umowy, Stowarzyszenie mo ż e rozwi ą za ć z podnajemc ą umow ę bez okresu wypowiedzenia w przypadku, gdy podnajemca nie stosuje si ę do zapisów tego ust ę pu. Stosownie natomiast do zapisów § 2 wzorca „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego” , „wynajmuj ą cy z dniem (…) oddaje najemcy w najem wy ż ej wymieniony lokal z prawem do korzystania dla celów prowadzonej przez najemc ę dzia ł alno ś ci gospodarczej w bran ż y (…)” , co oznacza, i ż Stowarzyszenie obliguje najemc ę do okre ś lenia profilu prowadzonej przez niego w Pasa ż u Handlowym dzia ł alno ś ci. 12 Z dokumentów zebranych w toku post ę powania antymonopolowego (pismo Stowarzyszenia z dnia 8 sierpnia 2005 r.) wynika, ż e przedsi ę biorcy chc ą cy zmieni ć profil prowadzonej w Pasa ż u Handlowym dzia ł alno ś ci otrzymuj ą odmown ą decyzj ę Stowarzyszenia w sytuacji, gdy nowowybrany profil napotyka na konkurencj ę ze strony którego ś z przedsi ę biorców prowadz ą cych ju ż dzia ł alno ść w tym zakresie. Stowarzyszenie odmawiaj ą c udzielenia zgody powo ł uje si ę w ł a ś nie na zapisy Uchwa ł y nr 5/2003. W toku prowadzonego post ę powania antymonopolowego Stowarzyszenie podnosi ł o, i ż jego obowi ą zkiem jest podejmowanie dzia ł a ń maj ą cych na celu ochron ę interesów, w tym interesów ekonomicznych, swoich cz ł onków. Stowarzyszenie podkre ś li ł o, i ż nikomu nie narzuci ł o profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci handlowej czy us ł ugowej, a kwestionowany przez Prezesa Urz ę du zakaz zmiany profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci w sposób dowolny mia ł na celu ochron ę interesów cz ł onków Stowarzyszenia. Stowarzyszenie wskazywa ł o, i ż przyj ę ta w sposób demokratyczny, wi ę kszo ś ci ą g ł osów Uchwa ł a jest wyrazem zgodnej woli cz ł onków Stowarzyszenia, którzy w taki sposób postanowili zabezpieczy ć swoje interesy. Stowarzyszenie podkre ś la ł o, i ż je ż eli którykolwiek z cz ł onków Stowarzyszenia jest niezadowolony z jego polityki, mo ż e ze Stowarzyszenia wyst ą pi ć . Stowarzyszenie wskaza ł o równie ż , i ż przyj ę cie Uchwa ł y by ł o wyrazem d ąż enia do kontroli prowadzonej przez przedsi ę biorców dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przeciwnym bowiem razie, w ocenie Stowarzyszenia, zapanowa ł by chaos. Stowarzyszenie podnios ł o równie ż , i ż „kieruj ą c si ę dobrem ka ż dego cz ł onka, daj ą c im szanse uczciwego prowadzenia dzia ł alno ś ci, w sposób szanuj ą cy ka ż dego innego cz ł onka oraz kieruj ą c si ę zasadami uczciwej konkurencji, cz ł onkowie zdecydowali o wprowadzeniu zasad, których wynikiem by ł a Uchwa ł a Walnego Zgromadzenia nr 5/2003” (pismo Stowarzyszenia z dnia 7 lutego 2005 r.). Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, nale ż y podkre ś li ć , i ż konkurencja – rozumiana jako rywalizacja przedsi ę biorców o korzy ś ci ekonomiczne osi ą gane ze sprzeda ż y towarów i us ł ug oraz ich walka o rynki zaopatrzenia i zbytu – stanowi jedn ą z podstawowych instytucji gospodarki rynkowej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów tworzy zespó ł norm prawnych, s ł u żą cych w szczególno ś ci rozwojowi i ochronie wolnej konkurencji przed ograniczaj ą cymi j ą zachowaniami przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. Wyznacza ona przedsi ę biorcom dzia ł aj ą cym w warunkach gospodarki rynkowej publicznoprawne granice swobody korzystania z przynale ż nej im w ł asno ś ci i wolno ś ci gospodarczej. Tym samym ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wyznacza publicznoprawne granice swobody gospodarczej i swobody umów, w celu kreowania lub zachowania mo ż liwo ś ci nieskr ę powanego dokonywania wyborów gospodarczych przez uczestników rynku. W ocenie Prezesa Urz ę du, podj ę ta przez Stowarzyszenie w dniu 5 lutego 2003 r. Uchwa ł a nr 5/2003, na mocy której warunkiem zmiany profilu prowadzonej w Pawilonach Handlowych dzia ł alno ś ci gospodarczej jest niekolidowanie nowoobranego profilu dzia ł alno ś ci z ju ż prowadzonym przez któregokolwiek z przedsi ę biorców na terenie Pasa ż u Handlowego, ma charakter eliminuj ą cy konkurencj ę . Podobny charakter maj ą przywo ł ane powy ż ej zapisy umów. Nale ż y podkre ś li ć , i ż z tre ś ci przywo ł anego stanowiska Stowarzyszenia wynika, i ż Stowarzyszenie zdaje si ę nie rozumie ć istoty sformu ł owanej w samej Konstytucji zasady wolno ś ci dzia ł alno ś ci gospodarczej, która to zasada stanowi podstaw ę ustroju gospodarczego Rzeczpospolitej Polskiej. Stwierdzenie Stowarzyszenia, i ż „Uchwa łą (…) cz ł onkowie zabezpieczaj ą mo ż liwo ść prowadzenia dzia ł alno ś ci na uczciwych zasadach i co niezwykle istotne, na zasadach wolnego handlu” wobec tre ś ci samej Uchwa ł y jest ca ł kowicie niezrozumia ł e. Ponadto uwaga Stowarzyszenia, i ż „wszyscy mieli ś my ś wiadomo ść (…), ż e dowolno ść w wyborze profilu [prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej] spowoduje w krótkim czasie brak kontroli nad sposobem prowadzonej dzia ł alno ś ci, a w konsekwencji doprowadzi do chaosu, 13 ba ł aganu i anarchii” dodatkowo podkre ś la, i ż zasada wolno ś ci gospodarczej, a co za tym idzie pozostawienie przedsi ę biorcom swobody wyboru profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci zosta ł a przez Stowarzyszenie ograniczona i podporz ą dkowana partykularnym interesom cz ł onków Stowarzyszenia. Podobnie stwierdzenia Stowarzyszenia, zgodnie z którymi Uchwa ł a „jest wyrazem kierowania si ę [przez Stowarzyszenie] dobrem ka ż dego z cz ł onków, daj ą c im szans ę uczciwego prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, w sposób szanuj ą cy innych cz ł onków oraz kieruj ą c si ę zasadami uczciwej konkurencji” oraz stwierdzenie, i ż „nie mo ż e by ć tak, aby kto ś zmieniaj ą c bran żę , wyrz ą dza ł szkod ę innym cz ł onkom; pomijaj ą c wzgl ę dy moralne, prawdopodobnie dosz ł oby wówczas do naruszenia zasad uczciwej konkurencji” nie zas ł uguj ą na uwzgl ę dnienie. W kontek ś cie bowiem tre ś ci kwestionowanej przez Prezesa Urz ę du Uchwa ł y, dzia ł anie Stowarzyszenia dalekie jest od poszanowania zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Prezesa Urz ę du, Stowarzyszenie postawi ł o sobie za cel – w szczególno ś ci poprzez przywo ł an ą ju ż Uchwa łę – ochron ę partykularnych interesów cz ł onków poprzez ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Zawarte w pi ś mie Stowarzyszenia uwagi dodatkowo akcentuj ą , i ż zgodnym zamiarem przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w porozumieniu by ł a rezygnacja z cz ęś ci swej suwerenno ś ci decyzyjnej na rzecz mo ż liwo ś ci prowadzenia dzia ł alno ś ci, która nie spotka ł aby si ę z konkurencj ą ze strony pozosta ł ych podmiotów ś wiadcz ą cych us ł ugi na terenie Pasa ż u Handlowego. Dzia ł aj ą cy na rynku przedsi ę biorcy pozbawieni bowiem s ą mo ż liwo ś ci podj ę cia dzia ł alno ś ci gospodarczej w sposób dowolny, ograniczony jedynie postanowieniami umowy, jak ą Stowarzyszenie zawar ł o ze spó ł k ą Carrefour oraz odpowiednimi zapisami umowy, jak ą zawarli ze Stowarzyszeniem. Uchwa ł a w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci wyklucza istnienie konkurencji pomi ę dzy przedsi ę biorcami prowadz ą cymi dzia ł alno ść na rynku w ł a ś ciwym. Tym samym, tak d ł ugo jak tre ść przyj ę tej przez Stowarzyszenie Uchwa ł y, zapisy stosowanego przez Stowarzyszenie wzorca „Umowy podnajmu” oraz „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego” , jak równie ż istniej ą ca praktyka Stowarzyszenia wype ł niaj ą znamiona praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , nale ż y je uzna ć za niedopuszczalne i sankcjonowane przepisami prawa. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , w ocenie Prezesa Urz ę du, za udowodnione nale ż y uzna ć naruszenie przez Stowarzyszenie zakazu, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 4. Zaniechanie stosowania praktyki W toku prowadzonego post ę powania antymonopolowego, Stowarzyszenie informowa ł o Prezesa Urz ę du o podejmowanych dzia ł aniach, maj ą cych na celu uchylenie Uchwa ł y nr 5/2003. W dniu 21 wrze ś nia 2005 r. odby ł o si ę Nadzwyczajne Walne Zgromadzenie cz ł onków Stowarzyszenia, podczas którego ww. Uchwa ł a zosta ł a uchylona (pismo Stowarzyszenia z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r.). Poniewa ż jednak zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę zosta ł sformu ł owany nie tylko w oparciu o zapisy Uchwa ł y nr 5/2003 lecz równie ż w zwi ą zku z zapisami „Umowy podnajmu” oraz „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego” , nale ż y Stowarzyszenie pismem z dnia 5 grudnia 2005 r. przedstawi ł o opracowane wzorce „Aneksów nr 1/2005” do ww. umów. Postanowienia aneksów wskazuj ą , i ż z „Umów podnajmu” wykre ś lone zosta ł y zapisy, zgodnie z którymi podnajemca zobowi ą zuje si ę do prowadzenia w podnajmowanym od Stowarzyszenia pawilonie handlu lub us ł ug w zakresie okre ś lonym w za łą czniku do umowy (§ 3 ust. 1 ww. umowy) oraz uregulowania, w my ś l których 14 podnajemca nie mo ż e zmieni ć , nawet cz ęś ciowo lub tymczasowo, przeznaczenia pawilonu, bez zgody Stowarzyszenia. Zgoda na zmian ę profilu prowadzonej dzia ł alno ś ci stanowi ć b ę dzie za łą cznik do ww. umowy (§ 3 ust. 2 ww. umowy). Z kolei z „Umowy najmu lokalu u ż ytkowego” wykre ś lone zostaj ą postanowienia zawarte w § 2 – „ wynajmuj ą cy z dniem (…) oddaje najemcy w najem wy ż ej wymieniony lokal z prawem do korzystania dla celów prowadzonej przez najemc ę dzia ł alno ś ci gospodarczej w bran ż y (…)”. Stowarzyszenie pismem z dnia 6 stycznia 2006 r. poinformowa ł o, i ż przedstawione Prezesowi Urz ę du aneksy obowi ą zuj ą od dnia 1 grudnia 2005 r. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, nale ż y zatem uzna ć , i ż Stowarzyszenie zaprzesta ł o stosowania stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Okoliczno ść , i ż zaprzestano stosowania zarzucanej przedsi ę biorcom praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę stanowi podstaw ę wydania decyzji, o której mowa w art. 10 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do art. 10 ust. 1 niniejszej ustawy, nie wydaje si ę decyzji o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą cej zaniechanie jej stosowania, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy albo zwi ą zku przedsi ę biorców przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 5 lub w art. 8, w szczególno ś ci z powodu trwa ł ego zmniejszenia ich udzia ł u w rynku. W takim przypadku Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania (art. 10 ust. 2 ustawy). W zwi ą zku z powy ż szym, w niniejszej sprawie nale ż a ł o, stosownie do art. 10 ust. 2 ww. ustawy, wyda ć decyzj ę uznaj ą c ą za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dzia ł anie Stowarzyszenia polegaj ą ce na zobowi ą zaniu cz ł onków Stowarzyszenia do wstrzymania si ę od prowadzenia konkurencyjnej dzia ł alno ś ci gospodarczej, poprzez wprowadzenie zakazu sprzeda ż y towarów lub ś wiadczenia us ł ug w zakresie podj ę tym przez któregokolwiek z cz ł onków Stowarzyszenia w Pasa ż u Handlowym Warszawa-Wile ń ska przy ul. Targowej 72 w Warszawie – i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania z dniem 1 grudnia 2005 r. 5. Naruszenie interesu publicznego Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego, a prawo to ma na celu ochron ę interesu ogólnospo ł ecznego. Zgodnie z tre ś ci ą art. 1 ust. 1 tej ustawy, okre ś la ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowane w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. W czasie post ę powania i przy wydawaniu decyzji Prezes Urz ę du jest tym samym rzecznikiem interesu publicznego. Wynika to równie ż z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – m.in. z art. 7 k.p.a. Decyzja administracyjna mo ż e bowiem dotyczy ć nie tylko stron, lecz jej skutki mog ą rozci ą ga ć si ę tak ż e na inne osoby – osoby fizyczne, jednostki organizacyjne 4 . W rozstrzyganych przez Prezesa Urz ę du post ę powaniach zasadnym jest zatem ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Publicznoprawny charakter ustawy oznacza, ż e nie wszystkie zachowania przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, nawet formalnie podlegaj ą ce literze prawa, uzasadniaj ą uruchomienie przewidzianych przez ni ą instrumentów. Powinno to nast ę powa ć wówczas, gdy w nast ę pstwie zachowa ń naruszaj ą cych ustaw ę zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny. Naruszenie za ś tego interesu ma miejsce wówczas, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych 4 B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz , Warszawa 1996, s. 57. 15 z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie gdy te dzia ł ania wywo ł uj ą na rynku inne niekorzystne zjawiska 5 . Poj ę cie naruszenia interesu publicznoprawnego nie mo ż e by ć jednak pojmowane w sposób mechaniczny i oceniane ilo ś ciowo. W niniejszej sprawie dowiedziono, i ż Stowarzyszenie, wprowadzaj ą c zakaz sprzeda ż y towarów lub ś wiadczenia us ł ug w Pasa ż u Handlowym w zakresie podj ę tym przez któregokolwiek z cz ł onków Stowarzyszenia, stosowa ł o praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , polegaj ą ca na dokonaniu podzia ł u rynku wed ł ug kryteriów asortymentowych. Praktyka taka wp ł ywa w sposób istotny na stan konkurencji, hamuj ą c jej rozwój. Stowarzyszenie bowiem bezwzgl ę dnie i w sposób ostateczny ograniczy ł o swoim cz ł onkom swobod ę zmiany w przysz ł o ś ci profilu swojej dzia ł alno ś ci handlowej lub us ł ugowej, nawet wówczas, gdy dotychczas prowadzona dzia ł alno ść gospodarcza okaza ł aby si ę niedochodowa. W tym stanie rzeczy bezsprzeczne jest, w ocenie Prezesa Urz ę du, i ż w niniejszej sprawie, dzia ł anie Stowarzyszenia d ążą cego do ochrony partykularnych interesów swoich cz ł onków naruszy ł o interes publiczny. 6. Odst ą pienie od na ł o ż enia kary pieni ęż nej Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu praktyk, o którym mowa w art. 5 lub 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du uzna ł za celowe odst ą pienie od na ł o ż enia na Stowarzyszenie kary pieni ęż nej, o jakiej mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Za udowodnione wprawdzie nale ż y uzna ć , i ż w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do zawarcia przez cz ł onków Stowarzyszenie zakazanego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Przedsi ę biorcy ci dopu ś cili si ę naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który nie zosta ł y wy łą czone na podstawie art. 6 i 7 tej ustawy. Nale ż a ł o jednak wzi ąć pod uwag ę fakt, ż e Stowarzyszenie nie naruszy ł o dot ą d przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nie by ł o dotychczas adresatem decyzji stwierdzaj ą cej stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Za istotne uznano równie ż , ż e zakwestionowane w niniejszej decyzji praktyka Stowarzyszenia nie zd ąż y ł a wyrz ą dzi ć znacznych szkód. W ocenie Prezesa Urz ę du, nale ż y tak ż e mie ć na wzgl ę dzie zasi ę g dzia ł ania Stowarzyszenia, ograniczony do obszaru Pasa ż u Handlowego po ł o ż onego w wydzielonej organizacyjnie cz ęś ci Centrum Handlowego Warszawa-Wile ń ska. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż Stowarzyszenie nie mia ł o ś wiadomo ś ci naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie Stowarzyszenia, maj ą ca antykonkurencyjny charakter Uchwa ł a by ł a wyrazem zgodnej decyzji wi ę kszo ś ci cz ł onków 5 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991 r., sygn. akt XV Ama 8/90; S. Gronowski: Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996, s. 1-2. 16 Stowarzyszenia, którzy w taki sposób postanowili zorganizowa ć prowadzona przez siebie dzia ł alno ść . Stowarzyszenie pozostawa ł o w nie ś wiadomo ś ci bezprawno ś ci swoich dzia ł a ń . Na decyzji o odst ą pieniu od na ł o ż enia na Stowarzyszenie kary pieni ęż nej zawa ż y ł a równie ż okoliczno ść , i ż w momencie postawienia Stowarzyszeniu zarzutów natychmiast podj ęł o ono dzia ł ania maj ą ce na celu uchylenie antykonkurencyjnej Uchwa ł y, w rezultacie których jeszcze przed zako ń czeniem post ę powania w niniejszej sprawie, Stowarzyszenie zaniecha ł o stosowania zarzucanej mu praktyki, uznanej niniejsz ą decyzj ą za ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Otrzymuje: Stowarzyszenie Kupców „Gildia” ul. Targowa 72 03-734 Warszawa 17