RWR-73/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR 410-6/05/JB Wroc ł aw, dn. 28.12.2005 r. DECYZJA RWR 73/2005 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. 2005 r. Nr 244, poz. 2080) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Telewizji Kablowej VECTRA S.A. z siedzib ą w Gdyni i Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec” z siedzib ą we Wroc ł awiu, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na zawarciu pomi ę dzy Telewizj ą Kablow ą VECTRA S.A. z siedzib ą w Gdyni i Spó ł dzielni ą Mieszkaniow ą ,,Metalowiec” z siedzib ą we Wroc ł awiu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji p ł atnej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec”, polegaj ą cego na uniemo ż liwieniu innym - poza spó ł k ą Telewizja Kablowa VECTRA S.A. - przedsi ę biorcom ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w zasobach mieszkaniowych ww. Spó ł dzielni, co stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 12 grudnia 2005 r. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 powo ł anego wy ż ej rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów : nak ł ada si ę na Telewizj ę Kablow ą VECTRA S.A. z siedzib ą w Gdyni kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 7 630,73 z ł (siedem tysi ę cy sze ść set trzydzie ś ci z ł otych siedemdziesi ą t trzy grosze) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. 2 UZASADNIENIE A. W zwi ą zku z otrzymanymi sygna ł ami o mo ż liwo ś ci naruszenia przez spó ł dzielnie mieszkaniowe i przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi telewizji kablowej na terenie Wroc ł awia przepisów ustawy z 15 grudnia 2000r, o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej równie ż ,,ustaw ą antymonopolow ą ”), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej równie ż ,,Prezesem UOKiK” lub ,,organem antymonopolowym”) przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy zachowania rynkowe Spó ł dzielni Mieszkaniowych i ww. przedsi ę biorców mog ą narusza ć art. 5 ww. ustawy, a w szczególno ś ci, czy przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cy us ł ugi telewizji kablowej na terenie Wroc ł awia maj ą przyznan ą wy łą czno ść w zakresie ś wiadczenia tych us ł ug. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego wst ę pnie ustalono, i ż w obowi ą zuj ą cej pomi ę dzy Spó ł dzielni ą Mieszkaniow ą ,,Metalowiec” z siedzib ą we Wroc ł awiu a Telewizj ą Kablow ą ,,Vectra” S.A. z siedzib ą w Gdyni umowie z dnia 03.11.1997 r. znajduje si ę zapis ograniczaj ą cy konkurencj ę zawarty w § 16 tej umowy dotycz ą cy nie wydawania zgody podmiotom trzecim na budow ę nowych instalacji kablowych w obszarach obj ę tych umow ą . W zwi ą zku z powy ż szym, postanowiono wszcz ąć post ę powanie antymonopolowe. Postanowieniem Nr 265/2005, Prezes UOKiK wszcz ął w dniu 20 wrze ś nia 2005 r. post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia pomi ę dzy Telewizj ą Kablow ą VECTRA S.A z siedzib ą w Gdyni i Spó ł dzielni ą Mieszkaniow ą ,,Metalowiec” z siedzib ą we Wroc ł awiu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec”, polegaj ą cego na uniemo ż liwieniu innym - poza spó ł k ą Telewizja Kablowa VECTRA S.A. - przedsi ę biorcom ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w zasobach mieszkaniowych ww. Spó ł dzielni, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy, tj. ograniczenie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. W dniu 16 listopada 2005 r. organ antymonopolowy – Postanowieniem Nr 300/2005 - zmieni ł z urz ę du sentencj ę Postanowienia nr 265/2005 z dnia 20 wrze ś nia 2005 r. precyzuj ą c okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w ten sposób, i ż s ł owo ,, kablowej” zast ą piono s ł owem ,,p ł atnej”. Pe ł ny zarzut przyj ął zatem brzmienie : Na podstawie art. 44 ust. 1 i art. 84 ust. 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. z 2003 r., nr 86 poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 ze zm.) – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wszczyna si ę w dniu 20 wrze ś nia 2005 r. z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia pomi ę dzy: • Telewizja Kablowa VECTRA S.A., ul. Przebendowskich 17, 81-543 Gdynia, • Spó ł dzielnia Mieszkaniowa ,,Metalowiec”, ul. In ż ynierska 17, 53-227 Wroc ł aw, 3 porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji p ł atnej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec” z siedzib ą we Wroc ł awiu, polegaj ą cego na uniemo ż liwieniu innym - poza spó ł k ą Telewizja Kablowa VECTRA S.A. - przedsi ę biorcom ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w zasobach mieszkaniowych ww. Spó ł dzielni, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy, tj. ograniczenie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. B. Przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: 1. Uczestnik - Telewizja Kablowa VECTRA S.A z siedzib ą w Gdyni (zwana dalej VECTRA) jest zarejestrowana w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod numerem 0000065241. Przedmiotem dzia ł alno ś ci Spó ł ki jest ś wiadczenie us ł ug: - telewizji kablowej (ca ł y kraj), - dost ę pu do Internetu (ca ł y kraj oprócz województw: kujawsko-pomorskiego i opolskiego, - telefonicznych (na terenie miast: Olsztyn, Ostróda i Bia ł ystok). Dowód: t.I. karty 68, 80-84. 2. Uczestnik - Spó ł dzielnia Mieszkaniowa ,,Metalowiec” z siedzib ą we Wroc ł awiu (zwana dalej Spó ł dzielni ą ) jest spó ł dzielni ą mieszkaniow ą wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego pod numerem 0000098910. Przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych cz ł onków i ich rodzin oraz potrzeb gospodarczych i kulturalnych, wynikaj ą cych z zamieszkiwania w spó ł dzielczym osiedlu lub budynku. Dowód: t. I. karty 31-53. 3. VECTRA ś wiadczy us ł ugi telekomunikacyjne w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni na podstawie umowy z dnia 3 listopada 1997 r. na ś wiadczenie us ł ug telewizji kablowej na terenie zasobów Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec” we Wroc ł awiu. Umowa dotyczy wszystkich budynków Spó ł dzielni w liczbie 88, obejmuj ą cych 6958 lokali mieszkalnych w których zamieszkuje ok. 15 000 osób. W powy ż szej umowie znajduje si ę zapis ograniczaj ą cy konkurencj ę zawarty w § 16 tej umowy, dotycz ą cy nie wydawania ,,zgody podmiotom trzecim na budow ę nowych instalacji kablowych w obszarach obj ę tych niniejsz ą umow ą ” (vide: umowa z dnia 3 listopada 1997 r . t. I. karta 75). Dowód: t. I karty 28, 65 – 67, 70 – 75. 4. VECTRA jest jedynym przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym us ł ugi telewizji kablowej na terenie zasobów mieszkaniowych Spó ł dzielni. Spó ł dzielnia jest zainteresowana umo ż liwieniem swoim cz ł onkom wyboru operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi telewizji kablowej, co mog ł oby wp ł yn ąć m.in. na obni ż enie kosztów abonamentu. Dotychczas jednak - zdaniem Spó ł dzielni - nie z ł o ż ono ż adnych ofert z propozycj ą budowy sieci telewizji kablowej przez innych operatorów. W budynkach przy ul. Szkockiej 46-52, Hiszpa ń skiej 1 – 9, na terenie Osiedla nr III, funkcjonuje Kole ż e ń ska Sie ć Telewizyjna. Jednocze ś nie Spó ł dzielnia nigdy nie ogranicza ł a mieszka ń com swoich zasobów mo ż liwo ś ci monta ż u zestawów satelitarnych do odbioru telewizji satelitarnej. Dowód: t. I karty 11, 27, 152, 153 . 4 5. W dniu 31 maja 2000 r. Spó ł dzielnia wystosowa ł a pismo do spó ł ki VECTRA, w którym - powo ł uj ą c si ę na orzecznictwo S ą du Antymonopolowego wykluczaj ą cego wa ż no ść zapisów o wy łą czno ś ci (§ 16 umowy) – zaproponowa ł a uznanie przedmiotowej umowy z dnia 3 listopada 1997 r. za nieobowi ą zuj ą c ą od dnia 30 czerwca 2000 r. Jednocze ś nie w tym pi ś mie Spó ł dzielnia zaproponowa ł a spó ł ce VECTRA zawarcie nowej umowy, której tre ść strony mia ł y uzgodni ć do dnia 20 czerwca 2000 r. Spó ł ka VECTRA nie odpowiedzia ł a na ww. pismo Spó ł dzielni i tym samym tre ść zapisu § 16 umowy dnia 3 listopada 1997 r. nie zosta ł a zmieniona. Dowód: t. I karta 23, 101. 6. W pi ś mie do Urz ę du z dnia 10 pa ź dziernika 2005 r. spó ł ka VECTRA o ś wiadczy ł a, i ż niezw ł ocznie podejmie dzia ł ania zmierzaj ą ce do usuni ę cia zapisu § 16 umowy z dnia 3 listopada 1997 r. i po podpisaniu ze Spó ł dzielni ą stosownego aneksu w tym zakresie Spó ł ka powiadomi o tym organ antymonopolowy. Dowód: t. I karta 69. 7. Pismem z dnia 8 listopada 2005 r. Spó ł dzielnia zwróci ł a si ę ponownie do spó ł ki VECTRA z propozycj ą wykre ś lenia zapisu § 16 umowy dnia 3 listopada 1997 r., dotycz ą cy nie wydawania zgody podmiotom trzecim na budow ę nowych instalacji kablowych w obszarach obj ę tych umow ą . Jednocze ś nie Spó ł dzielnia przes ł a ł a do spó ł ki VECTRA za łą cznik do ww. pisma stanowi ą cy aneks do umowy z dnia 3 listopada 1997r. w którym zosta ł a wykre ś lona tre ść § 16 przedmiotowej umowy z pro ś b ą o jego podpisanie i zwrot do Spó ł dzielni. Dowód: t. I karty 119-120. 8. W pi ś mie do Urz ę du z dnia 14 listopada 2005 r. spó ł ka VECTRA stwierdzi ł a, i ż okoliczno ś ci faktyczne sprawy, w tym formalne obowi ą zywanie zapisu § 16 umowy dnia 3 listopada 1997 r. zawartej pomi ę dzy spó ł k ą VECTRA S.A. a Spó ł dzielni ą nie s ą kwestionowane przez podmioty b ę d ą ce stronami umowy. Jednocze ś nie spó ł ka VECTRA wnios ł a o wydanie decyzji w trybie art. 11 a, zobowi ą zuj ą cej Uczestników post ę powania do usuni ę cia z ww. umowy zapisów ograniczaj ą cych dost ę p do lokalnego rynku us ł ug telewizji kablowej w zasobach Spó ł dzielni. Dowód: t. I karty 137-138. 9. W pi ś mie z dnia 14 grudnia 2005 r. spó ł ka VECTRA poinformowa ł a organ antymonopolowy, i ż w dniu 12 grudnia 2005 r. zosta ł podpisany aneks do przedmiotowej umowy z dnia 3 listopada 1997 r. w którym Strony zgodnie postanawiaj ą wykre ś li ć w ca ł o ś ci § 16 wymienionej wy ż ej umowy (vide: aneks nr 01/12/2005 do umowy z dnia 3 listopada 1997 r. t. I. k. 196) Dowód: t. I karty 195, 196. 5 10. Organ antymonopolowy porówna ł koszty dost ę pu do ś wiadczonych us ł ug oraz przyk ł adowe ceny (brutto) pakietów oferowanych przez operatorów telewizji kablowej i platform cyfrowych . 1 tabela nr 1 VECTRA UPC Multimedia Polsat Cyfr. Canal+Cyfr. Aktywacja 18,30 z ł 69 z ł . 1,22 z ł 49 z ł 99 z ł Pakiet 1 6 z ł /mc 7,50 z ł /mc - - - Pakiet 2 - 30,80 z ł /mc 32,50 z ł /mc 29,90 z ł /mc 24 z ł /mc Pakiet 3 47 z ł /mc 49,50 z ł /mc 44,99 z ł /mc 57,70 z ł /mc 58z ł /mc Dekoder(czynsz) - - - 14,10 z ł /mc 10 z ł /mc Kaucja - - - - - Ilo ść programów w j ę z. polskim** 45 40 44 21 38 * Ceny w okresach, kiedy operatorzy nie stosuj ą promocji ** dotyczy pakietu pe ł nego Ź ród ł o danych w tabeli : t.I. k.106-117, 142-151, 156-166. Z powy ż szego wynika, i ż sposób przesy ł u programu telewizyjnego nie ma wp ł ywu na cen ę oferowanych programów (pakietów). Co wi ę cej, koszty zwi ą zane z uzyskaniem dost ę pu do obu form przekazu sygna ł u telewizyjnego oraz ich oferty programowe s ą równie ż zbli ż one. Dowodem na substytucyjno ść odbioru telewizji cyfrowej w stosunku do odbioru drog ą kablow ą s ą wyniki przeprowadzonego na zlecenie spó ł ki Canal+ Cyfrowy badania na potencjalnych abonentach. Z bada ń tych wynika, i ż zainteresowanie zakupem platformy cyfrowej, czy oferty telewizji kablowej, w ś ród osób generalnie zainteresowanych zakupem p ł atnej telewizji, by ł o na podobnym poziomie (vide: t. II karta 25 - ,,Dane z badania przeprowadzonego przez 4 P research mix Sp. z o.o. na reprezentatywnej próbie 5892 gospodarstw domowych.”). Równie ż drugi krajowy operator telewizji cyfrowej (Polsat Cyfrowy S.A) a tak ż e operatorzy telewizji kablowej (UPC, VECTRA) wskazuj ą na substytucyjno ść obu ww. sposobów dostarczania sygna ł u programu telewizyjnego. Dowód: : t.I. karty 106-117, 142-151, 156-166, t. II karty 11, 25. 11. Na terenie Wroc ł awia us ł ugi telewizji p ł atnej kablowej ś wiadcz ą nast ę puj ą cy operatorzy telewizji kablowej: UPC Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Multimedia SA z siedzib ą w Gdyni, Telewizja Kablowa VECTRA S.A. z siedzib ą w Gdyni i ,,TVK” Telewizja Kablowa z siedzib ą we Wroc ł awiu. Ponadto us ł ugi telewizji p ł atnej na terenie Wroc ł awia ś wiadczy dwóch ogólnopolskich operatorów telewizji cyfrowej: Polsat Cyfrowy S.A. i Canal+ Cyfrowy. Mieszka ń cy zasobów Spó ł dzielni mog ą odbiera ć p ł atny program telewizyjny dostarczany przez ww. dwóch operatorów telewizji cyfrowej oraz tylko jednego operatora telewizji kablowej, tj. spó ł k ę VECTRA. 1 Ze wzgl ę du na swobod ę operatorów w uk ł adaniu tre ś ci programowej poszczególnych pakietów, porównano tylko te gdzie zawarto ść pakietu jest zbli ż ona. 6 [tabela nr 2 (w cz ęś ci) tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 2 za łą cznika do niniejszej decyzji] Struktura ilo ś ciowa abonentów telewizji p ł atnej na terenie Wroc ł awia w 2005 r. mierzona ilo ś ci ą abonentów tabela nr 2 l.p. Nazwa firmy Ilo ść abonentów telewizji p ł atnej na terenie Wroc ł awia w 2005 r. Udzia ł w rynku w 2005 r. (w %) 1. VECTRA S.A. 28 083 27,8 2. UPC 2 2 3. Multimedia 16 321 16,2 4. ,,TVK” Telewizja Kablowa 8 671 8,6 5. Polsat Cyfrowy 2 6. Canal+ Cyfrowy 2 7. RAZEM 100 896 100,0 Ż ród ł o danych w tabeli: t. I. karty 68, 106, t. II karty 1,10,39. [tabela nr 2 (w cz ęś ci) tajemnica przedsi ę biorstwa – pkt 2 za łą cznika do niniejszej decyzji] Struktura ilo ś ciowa abonentów telewizji p ł atnej w budynkach nale żą cych do Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec” we Wroc ł awiu w 2005 r. mierzona ilo ś ci ą abonentów tabela nr 3 l.p. Nazwa firmy Ilo ść abonentów telewizji p ł atnej w budynkach SM Metalowiec we Wroc ł awiu w 2005 r. Udzia ł w rynku w 2005 r. (w %) 1. VECTRA 7 270 25,8 2. Polsat Cyfrowy 3 * 3 3. Canal+ Cyfrowy 3 * 4. RAZEM 28 180 100,0 * dane dot. Canal+ Cyfrowy i Polsat Cyfrowy obejmuj ą wszystkich abonentów we Wroc ł awiu – operatorzy nie mogli wskaza ć , jaka cz ęść abonentów dotyczy mieszka ń ców SM ,,Metalowiec”. Ż ród ł o danych w tabeli: t. I. karty 68, t. II karty 10, 39. Dowód: t. I. karty 68, 106, t. II karty 1,10,39. 2 informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa obj ę te postanowieniami nr 297/05, 298/05, 299/05 z dnia 16.11.2005 r. w sprawie ograniczenia prawa wgl ą du do materia ł u dowodowego na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 7 C. Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł co nast ę puje: 1. Okre ś lenie zarzutu. Przedsi ę biorcom: VECTRA S.A. i Spó ł dzielnia Mieszkaniowa ,,Metalowiec” postawiony zosta ł zarzut polegaj ą cy na zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji p ł atnej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec” z siedzib ą we Wroc ł awiu, polegaj ą cego na uniemo ż liwieniu innym - poza spó ł k ą Telewizja Kablowa VECTRA S.A. - przedsi ę biorcom ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w zasobach mieszkaniowych ww. Spó ł dzielni, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 powo ł anej wy ż ej ustawy, tj. ograniczenie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. 2. Naruszenie interesu publicznego. W pierwszej kolejno ś ci nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż podstaw ą do zastosowania przepisów ww. ustawy, jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ż e w nast ę pstwie dzia ł a ń stron dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust.1 ustawy antymonopolowej ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów . W przypadku praktyk antykonkurencyjnych, celem lub skutkiem jest wyeliminowanie konkurencji. Z kolei konkurencja jest dobrem chronionym ustaw ą o ochronie (…). Tak wi ę c w sytuacji, gdy wyst ą pi ł o podejrzenie naruszenia konkurencji, Prezes Urz ę du by ł zobowi ą zany do wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania – zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (…) – poniewa ż ochrona konkurencji, jako takiej, le ż y w interesie publicznoprawnym. Zgodnie z art. 5 ust.1, zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym; dalej nast ę puje przyk ł adowe wskazanie przypadków wchodz ą cych w zakres tego przepisu. W niniejszej sprawie organ antymonopolowy wyst ę puje w ochronie interesu publicznego, bowiem skutkami dzia ł a ń Stron w zakresie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę mog ą by ć dotkni ę ci wszyscy odbiorcy us ł ug telewizji kablowej w zasobach Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec” we Wroc ł awiu. Przede wszystkim zastrze ż enie wykonywania tych us ł ug tylko dla jednego przedsi ę biorcy, zamyka ten rynek dla innych przedsi ę biorców i zapobiega tworzeniu si ę na nim jakiejkolwiek konkurencji, która, b ę d ą c warto ś ci ą publiczn ą , podlega ochronie prawnej. Wprowadzony przez Uczestników niniejszego post ę powania zakaz ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej przez innych przedsi ę biorców ni ż spó ł ka VECTRA narusza równie ż interesy konsumentów, którzy nie maj ą c ż adnej innej alternatywy zmuszeni s ą do korzystania, w powy ż szym zakresie wy łą cznie z us ł ug jednego przedsi ę biorcy. Wobec powy ż szego, niniejsze post ę powanie antymonopolowe niew ą tpliwie ma na celu ochron ę interesu publicznego. 3 informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa obj ę te postanowieniami nr 297/05, 298/05, 299/05 z dnia 16.11.2005 r. w sprawie ograniczenia prawa wgl ą du do materia ł u dowodowego na podstawie art. 62 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 8 Potwierdzeniem zasadno ś ci dzia ł a ń Prezesa Urz ę du, mo ż e by ć stanowisko S ą du Najwy ż szego, zaj ę te w wyroku, dotycz ą cym post ę powania wszcz ę tego na wniosek Rzecznika Konsumentów w sprawie indywidualnego konsumenta, które przez analogi ę mo ż e mie ć tak ż e zastosowanie do przedmiotowego stanu faktycznego. Otó ż S ą d stwierdzi ł , ż e „ omawiane przepisy (tj. ustawa o ochronie (…) – dop. UOKiK) upowa ż niaj ą i zobowi ą zuj ą zarazem w ł a ś ciwe organy - w tym tak ż e Rzecznika - do podejmowania w tym zakresie równie ż dzia ł a ń prewencyjnych. Oznacza to, ż e równie ż w sytuacji, gdy okoliczno ś ci konkretnego (pojedynczego) przypadku wykazuj ą wyra ź ne symptomy mo ż liwego zagro ż enia funkcjonowania rynku okre ś lonego rodzaju niepo żą danymi (szkodliwymi) dla interesów konsumentów (dla interesu publicznego) praktykami, nale ż y stan ąć na stanowisku, ż e spe ł nione zosta ł y ju ż przes ł anki prawne uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania administracyjnego na wniosek Rzecznika w celu zapobie ż enia dalszemu stosowaniu takich praktyk. Odmienna interpretacja prawna praktycznie wyklucza ł aby skuteczn ą ochron ę rynkowych interesów konsumentów poprzez odpowiednio wcze ś niejsze podejmowanie stosownych dzia ł a ń prewencyjnych (…). St ą d, jakkolwiek wniosek Rzecznika o wszcz ę cie post ę powania w danym wypadku sporz ą dzony by ł wprawdzie w nawi ą zaniu do okoliczno ś ci faktycznych pojedynczej konkretnej sprawy, która dotyczy ł a indywidualnej osoby - Ewy F., to jednak z uwagi na to, ż e opisane w tym wniosku okoliczno ś ci faktyczne mog ł y wskazywa ć na symptomy realnego zagro ż enie wyst ę powania w przysz ł o ś ci tego typu szkodliwej dla interesu publicznego praktyki tak ż e w szerszej skali, na co zreszt ą wyra ź nie zwraca ł uwag ę Rzecznik w uzasadnieniu swego wniosku, nale ż a ł o w tym wypadku stan ąć na stanowisku, ż e z uwagi na potrzeb ę zapobiegania pojawieniu si ę tego typu zagro ż enia w przysz ł o ś ci, wszcz ę cie post ę powania jest uzasadnione - co zreszt ą wcale a priori nie przes ą dza ł o o wyniku tego post ę powania ” (wyrok z 26.02.2004 r., sygn. akt III SK 1/2004, OSNP 2004/18 poz. 323). Wobec powy ż szego, wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie by ł o uzasadnione. 3. Ustalenie rynku w ł a ś ciwego Poniewa ż zachowania podmiotów odbywaj ą si ę w strukturze rynkowej istotne znaczenie ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie, czyli – zgodnie z art.4 pkt 8 ustawy o ochronie – rynku towarów, który ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów (...) panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Mówi ą c o rynku w ł a ś ciwym, okre ś la si ę rynek w uj ę ciu produktowym i geograficznym. Rynek w znaczeniu przedmiotowym odnosi si ę do towarów w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej (m.in. rzeczy, us ł ugi). Zachowania podmiotów odbywaj ą si ę w strukturze rynkowej. Prezes UOKiK przyj ął , i ż w niniejszej sprawie rynkiem produktowym jest ś wiadczenie us ł ug telewizji p ł atnej, obejmuj ą cej us ł ugi telewizji kablowej i platform cyfrowych. Sygna ł telewizyjny mo ż e by ć dostarczany poprzez: rozsiew naziemny (tradycyjne anteny dzia ł aj ą ce w systemie AZART), drog ą kablow ą (telewizje kablowe), jak i drog ą satelitarn ą (platformy cyfrowe oraz analogowe anteny satelitarne). Niemniej jednak substytutem dla us ł ug telewizji kablowej nie mo ż e by ć z ca łą pewno ś ci ą system AZART, ani te ż zwyk ł a antena satelitarna, które pozwalaj ą jedynie na odbiór kilku programów w polskiej wersji j ę zykowej. Tak wi ę c, telewizja kablowa najbardziej zbli ż ona jest obecnie 9 do platform cyfrowych. W Polsce dzia ł a dwóch operatorów platform cyfrowych: Canal+ Cyfrowy (Cyfra+) i Polsat Cyfrowy (Wizja TV po łą czona zosta ł a z Cyfr ą +; transakcja ta by ł a przedmiotem notyfikacji Prezesa UOKIK-DDI 59/2001). W celu wykazania bliskiej substytucyjno ś ci us ł ug telewizji kablowej i platform cyfrowych organ antymonopolowy dokona ł analizy danych zawartych w tabeli nr 1 na str. 5 decyzji. Wynika z nich, i ż sposób przesy ł u programu telewizyjnego (platforma cyfrowa, telewizja kablowa) nie ma wi ę kszego wp ł ywu na cen ę oferowanych programów (pakietów). Co wi ę cej koszty zwi ą zane z uzyskaniem dost ę pu do obu ww. form przekazu sygna ł u telewizyjnego (koszty aktywacji) s ą zbli ż one. Wyró ż nianie odr ę bnych rynków produktowych w zakresie dostarczania sygna ł ów telewizyjnych ze wzgl ę du na cen ę nie jest zatem uzasadnione. Problem ceny jako podstawy rozró ż nienia obu form przekazu, akcentowany by ł we wcze ś niejszych fazach rozwoju platform cyfrowych. Wtedy ś wiadczenia abonenta us ł ug platform cyfrowych znacz ą co odbiega ł y od ś wiadcze ń , którymi obci ąż ony by ł odbiorca telewizji kablowej. Dokonuj ą c z kolei przegl ą du oferty programowej operatorów telewizji kablowej i platform cyfrowych nale ż y zauwa ż y ć , i ż dost ę pne programy w ł a ś ciwie si ę pokrywaj ą . Zarówno ilo ś ciowo, jak i tematycznie oferowane w ramach umowy grupy programów nie ró ż ni ą si ę szczególnie. Dla konsumentów oba rodzaje telewizji stanowi ą , zatem alternatywn ą ofert ę zaspokajania potrzeb abonentów. Ponadto, w kwestii kosztów dost ę pu i cen us ł ug ś wiadczonych drog ą kablow ą i za pomoc ą platform cyfrowych nale ż y wskaza ć na relatywn ą adekwatno ść op ł at abonamentowych uiszczanych przez konsumentów obu grup us ł ugodawców. Operatorzy telewizji kablowych jak i platformy cyfrowe maj ą zbli ż on ą organizacj ę w ł asnych przedsi ę biorstw, szczególnie w ramach sprzeda ż y i marketingu us ł ug w ł asnych, a tym samym w podobny sposób dokonuj ą pakietyzacji ś wiadczonych us ł ug w zakresie rozprowadzania programów telewizyjnych, kieruj ą c zró ż nicowan ą ofert ę programow ą do odbiorców, z uwzgl ę dnieniem ich preferencji, zamo ż no ś ci i potrzeb (pakiety z mniejsz ą ilo ś ci ą programów za ni ż sz ą cen ę sprzedawane s ą równolegle z pakietami dro ż szymi obejmuj ą cymi wi ę ksz ą ilo ść programów). Tak wi ę c mo ż liwe jest odbieranie przez indywidualnego abonenta takiego samego pakietu programów telewizyjnych (pod wzgl ę dem ilo ś ci i rodzajów programów) w ramach obu ww. wymienionych sposobów przesy ł u. Co wi ę cej równie ż jako ść przekazu jest niemal identyczna. Za przyj ę ciem przez Prezesa UOKiK stanowiska o substytucyjno ś ci obu produktów przemawia dodatkowo postawa samych konsumentów. Niezadowolony z us ł ug abonent telewizji kablowej wybiera us ł ugi platformy cyfrowej i odwrotnie. Liczne promocje 4 stosowane przez operatorów platform cyfrowych sprawiaj ą , i ż przedsi ę biorca ś wiadcz ą cy us ł ugi telewizji kablowej nie mo ż e podejmowa ć decyzji bez uwzgl ę dnienia reakcji operatorów platform cyfrowych dysponuj ą cych konkurencyjn ą ofert ą . Powy ż sze stanowisko potwierdzaj ą równie ż wyniki przeprowadzonych na zlecenie spó ł ki Canal+ Cyfrowy bada ń na potencjalnych abonentach (vide: str. 5 decyzji). Równie ż operatorzy telewizji kablowej – w tym Uczestnik (VECTRA) - wskazuj ą na substytucyjno ść obu ww. sposobów dostarczania sygna ł u programu telewizyjnego. Analogowe rozwi ą zania wypierane s ą obecnie przez technik ę cyfrow ą . Ju ż w 1998r. KRRiT przedstawi ł a Prezesowi Rady Ministrów opracowanie „Wprowadzanie telewizji cyfrowej w Polsce: polityka Pa ń stwa a polskie i zagraniczne inicjatywy gospodarcze”. Zmiany techniczne sprawiaj ą , i ż realna staje si ę konwergencja, czyli 4 oferty promocyjne dost ę pne s ą na stronach www.cyfraplus.pl, www.polsatcyfrowy.pl. 10 integracja us ł ug telewizyjno – telekomunikacyjnych. 5 Zjawisko konwergencji stanowi ł o ju ż istotny argument przy okre ś laniu rynku produktowego przez S ą d Antymonopolowy. W wyroku z dnia 17 marca 1999 r., Sygn. akt XVII Ama 77/98 stwierdzono substytutywno ść operatorów telewizji kablowej oraz operatorów satelitarnej telewizji cyfrowej. Tak ż e w uzasadnieniu wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 12 sierpnia 2002 r., sygn. akt XVII Ama 30/02 podkre ś lono, i ż rynkiem produktowym s ą pakiety telewizyjne, a nie sama forma dostarczania sygna ł u telewizyjnego. Zdaniem S ą du ,, substytutem s ą , zatem pakiety programowe o porównywalnej zawarto ś ci niezale ż nie od ś rodka, jakim s ą one dostarczane”. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż przy wyznaczaniu rynku produktowego zalecane jest stosowanie w ą skich kryteriów jego segmentacji. Nale ż y podkre ś li ć , i ż w tym kierunku zmierza orzecznictwo S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, vide wyroki z dnia 18 grudnia 1990r., sygn. akt XVII Amr 7/90; z dnia 04 pa ź dziernika 1993r., sygn. akt XVII Amr 29/93; z dnia 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95, z dnia 26 kwietnia 1995r., sygn. akt XVII Amr 74/94) oraz orzecznictwo funkcjonuj ą ce w Unii Europejskiej (vide S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa Komentarz, Warszawa 1999r. wydanie 2, str. 120, B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Wroc ł aw 1998r., str. 45). Taki sposób wyznaczania rynku w ł a ś ciwego przyj ę ty zosta ł w ś lad za orzecznictwem europejskich organów antymonopolowych tj. Komisji Europejskiej i Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci, które wykazuj ą , i ż rynki produktowe nale ż y wyznacza ć jak najbardziej w ą sko, sprowadzaj ą c je do bliskich substytutów. Za samodzielne rynki produktowe w sprawie N.V. Nederlandische Baden-Industrie Michelin v Commission of the European Communities (Wyrok ETS z dnia 9 listopada 1983 r. - sprawa C-322/81) ETS uzna ł nowe opony oryginalne i nowe opony zamienne, z powodu ró ż nej struktury popytu. W tym miejscu raz jeszcze nale ż y zaznaczy ć , i ż – m.in. ze wzgl ę du na znacznie w ęż sz ą ofert ę programow ą – substytutem przekazu programów telewizyjnych drog ą kablow ą i za pomoc ą platform cyfrowych nie mo ż e by ć system AZART, który pozwala na odbiór tylko kilku programów drog ą naziemn ą . ani te ż zwyk ł a antena satelitarna, która pozwala jedynie na odbiór analogowych programów z satelity, w wi ę kszo ś ci kodowanych i bez polskiej wersji j ę zykowej. Nale ż y zaakcentowa ć , i ż Komisja Europejska w wielu decyzjach podkre ś la ł a fakt, i ż p ł atna telewizja oferuje bardziej specjalistyczn ą mieszank ę programow ą maj ą c ą sprosta ć oczekiwaniom docelowej grupy telewidzów (por. Decyzja w sprawie nr IV/M.584-Kirch/Richemont/Multichoice/Telepiu), ma zaspakaja ć bardziej okre ś lone upodobania odbiorców (por. Decyzja w sprawie nr COMP/M.1978 TELECOM ITALIA/NEWS TELEVISION/STREAM). Rynkiem produktowym b ę dzie zatem ś wiadczenie us ł ug telewizji p ł atnej - niezale ż nie od rodzaju transmitera – obejmuj ą cej us ł ugi telewizji kablowej i platform cyfrowych. 5 liczne materia ł y na temat konwergencji, procesu konwersji cyfrowej odnale źć mo ż na Biuletynie Informacyjnym dost ę pnym w wersji elektronicznej na stronie www.krrit.gov.pl 11 Przechodz ą c do wymiaru terytorialnego rynku, nale ż y podkre ś li ć specyficzny charakter zasobów mieszkaniowych zarz ą dzanych przez spó ł dzielnie mieszkaniowe. Ś wiadczenie us ł ug na tym terenie uzale ż nione jest, bowiem od uzyskania zgody w ł a ś ciciela infrastruktury osiedlowej – konkretnej spó ł dzielni. W niniejszym post ę powaniu rynek geograficzny b ę dzie mia ł charakter lokalny, wyznaczony przez zasi ę g sieci operatora telewizji kablowej, zlokalizowany w granicach zasobów mieszkaniowych Spó ł dzielni. Takie pojmowanie rynku geograficznego w podobnych sprawach uznane zosta ł o za trafne przez S ą d Antymonopolowy oraz S ą d Najwy ż szy 6 . Kieruj ą c si ę powy ż szymi przes ł ankami Prezes UOKiK uzna ł , ż e rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek ś wiadczenia us ł ug telewizji p ł atnej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec” we Wroc ł awiu. 4. Przes ł anki zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki indywidualne oraz porozumienia, w zale ż no ś ci od tego, czy uczestnikiem zakazanego ustaw ą zachowania jest jeden podmiot gospodarczy, czy te ż grupa takich podmiotów, wspó ł dzia ł aj ą ca ze sob ą z zamiarem osi ą gni ę cia celu zakazanego ustaw ą . Prezes UOKiK podziela pogl ą d wyra ż ony przez s ę dziego Stanis ł awa Gronowskiego, i ż z porozumieniem ograniczaj ą cym konkurencj ę mamy do czynienia wówczas, gdy przynajmniej zasadniczo udzia ł w nim ze strony wszystkich uczestników jest dobrowolny i skierowany przeciwko innym uczestnikom rynku. (St. Gronowski ,,Ustawa antymonopolowa w orzecznictwie” wyd. C.H. Beck W-wa 1996 r. s.7). Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Nale ż y doda ć , i ż porozumienie obj ę te post ę powaniem nale ż y do typu porozumie ń pionowych. Art. 6 ust. 2 ustawy antymonopolowej stanowi, i ż zakazu o którym mowa w art. 5 nie stosuje si ę m.in. do porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. W tym miejscu nale ż y zaznaczy ć , i ż w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie (...) który stanowi, i ż Rada Ministrów mo ż e, w drodze rozporz ą dzenia, wy łą czy ć spod zakazu, o którym mowa w art. 5 porozumienia, które przyczyniaj ą si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego, zapewniaj ą cego nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych st ą d korzy ś ci i które: 1. nie nak ł adaj ą na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów, 6 np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 25.10.2000r. o sygn. akt XVII Ama 13/00, wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 24 czerwca 2003 r., sygn akt I CKN 408/01. 12 2. nie stwarzaj ą tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. Wydane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 13 sierpnia 2002 r. w sprawie wy łą czenia okre ś lonych porozumie ń wertykalnych spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę (Dz. U. Nr 142, poz. 1189 ze zm.) nie dotyczy bowiem porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę zawieranych pomi ę dzy w ł a ś cicielem infrastruktury osiedlowej (Spó ł dzielnia) a operatorem telewizji kablowej (VECTRA S.A. ). Powy ż sze Rozporz ą dzenie ma jedynie zastosowanie w przypadku okre ś lonych porozumie ń wertykalnych zawieranych mi ę dzy dwoma lub wi ę cej przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi – w ramach takiego porozumienia – na ró ż nych szczeblach obrotu, których celem jest zakup, sprzeda ż lub odsprzeda ż towarów ( § 2 pkt 1 ww. Rozporz ą dzenia). Nale ż y podkre ś li ć , i ż Rada Ministrów nie wyda ł a - na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy antymonopolowej – tak ż e ż adnego innego rozporz ą dzenia które wy łą czy ł oby spod zakazu o którym mowa w art. 5 ww. ustawy tego rodzaju porozumienia, które zosta ł o zawarte pomi ę dzy Spó ł dzielni ą i spó ł k ą VECTRA. W zwi ą zku z poczynionymi powy ż ej uwagami, dla prawnego bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę opisanej w art. 5 ust. 1 pkt 6 niezb ę dne jest wi ę c łą czne wyst ą pienie nast ę puj ą cych przes ł anek : 1) zawi ą zanie si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym; 2) łą czny udzia ł w rynku uczestników porozumienia przekraczaj ą cy 10%; Zdaniem organu antymonopolowego obie wymienione wy ż ej przes ł anki zosta ł y w sprawie spe ł nione. 4.1. Przes ł anka zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) dotycz ą ca zawi ą zanie si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. W ś wietle art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie (…) przez porozumienia rozumie si ę m.in. sprzeczne z ustaw ą : a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. 13 W my ś l tego przepisu porozumieniem s ą wi ę c m.in. umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami. Dla zaistnienia umowy w obrocie gospodarczym konieczne jest z ł o ż enie przez strony zgodnego o ś wiadczenia woli, przy czym mo ż liwe jest dokonanie tego w dowolnej formie. Dlatego umowa mo ż e doj ść do skutku zarówno w formie pisemnej, ustnej, jak i przez fakty konkludentne. Za porozumienia zawierane w drodze umowy uznaje si ę równie ż tzw. ,,gentelman's agreements”, nie kreuj ą ce co prawda wi ę zi prawnych, jednak ż e negatywnie oddzia ł uj ą ce na stan i rozwój konkurencji na rynku (E. Modzelewska-W ą chal ,,Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów – komentarz”, Twigger, Warszawa 2002 s. 44 ). Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, i ż zawarta w dniu 03.11.1997 r. umowa pomi ę dzy Uczestnikami stanowi porozumienie w rozumieniu ww. przepisu prawnego. Rozwa ż aj ą c antykonkurencyjny cel lub skutek dzia ł ania Uczestników niniejszego post ę powania wypada zauwa ż y ć , i ż wed ł ug zapisu § 16 przedmiotowej umowy, Spó ł dzielnia zobowi ą zuje si ę korzysta ć jedynie z us ł ug VECTRA S.A. . Z uwagi na korzy ś ci gospodarcze dla umawiaj ą cych si ę stron, obowi ą zuj ą ce prawo dopuszcza zamieszczanie w umowach klauzul zawieraj ą cych wy łą czno ść (np art. 550, 761 § 2 kodeksu cywilnego). W doktrynie podkre ś la si ę jednak, ż e umowne zastrze ż enie wy łą czno ś ci podlega ocenie pod k ą tem zgodno ś ci z przepisami ustawy o ochronie (....) (por . Lex Polonica Maxima, komentarz Czes ł awy Ż u ł awskiej do art. 550 k.c.). Transakcje wy łą czne zakazane s ą wówczas, gdy utrudniaj ą innym przedsi ę biorcom dost ę p do rynku. Barier ą dla zdobywania nowych rynków przez innych przedsi ę biorców mog ą by ć w ł a ś nie zastrze ż enia o wy łą czno ś ci, gwarantuj ą ce innemu podmiotowi (jako jedynemu) ś wiadczenie us ł ug na umówionym obszarze. Ustawodawca nie wymaga by dla zaistnienia praktyki wskazanej w art. 5 ust.1 pkt 6 ustawy o ochronie (...), która ś ze stron porozumienia mia ł a pozycj ę dominuj ą c ą . Posiadanie takiej pozycji przez jedn ą ze stron, b ą d ź uzyskanie jej w wyniku zawartego porozumienia, wzmacnia jedynie zagro ż enie dla rozwoju konkurencji. Tre ść kwestionowanego unormowania umownego chroni interesy ekonomiczne spó ł ki VECTRA, stanowi ą c jednocze ś nie nieprzekraczaln ą barier ę dla innych operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi telewizji kablowej na terenie Wroc ł awia. Ś wiadczenie ww. us ł ug winno odbywa ć si ę na podstawie swobodnie zawieranych umów z poszczególnymi abonentami. Spó ł dzielnia nie mo ż e przyjmowa ć statusu „konsumenta zbiorowego”, który zbiorczo zaspakaja interesy wszystkich cz ł onków. Decydowanie o wyborze operatora, podejmowane na podstawie oceny konkurencyjno ś ci ofert operatorów us ł ug stanowi prawo konsumenta. O wyborze oferty winni decydowa ć potencjalni odbiorcy us ł ug telewizji kablowej, a nie za ś dysponent zasobów mieszkaniowych przyznaj ą cy jednemu z operatorów przywilej wy łą czno ś ci. Takie stanowisko Prezesa UOKiK poparte zosta ł o przez S ą d Antymonopolowy w wyrokach z dnia 17 listopada 1999 r., Sygn. akt XVII Ama 52/99, z dnia 25 pa ź dziernika 2000r., Sygn. akt XVII Ama 13/00. Zawarcie przez Uczestników niniejszego post ę powania zapisu § 16 umowy z dnia 03.11.1997 r. - zawieraj ą cego zakaz dotycz ą cy nie wydawania zgody podmiotom trzecim na budow ę nowych instalacji kablowych w obszarach obj ę tych umow ą - oprócz ograniczenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym skutkowa ł o równie ż brakiem mo ż liwo ś ci wyboru przez konsumentów (mieszka ń ców zasobów Spódzielni) konkurencyjnych (alternatywnych) wobec spó ł ki VECTRA operatorów telewizji kablowej. Koszt budowy, czy modernizacji sieci jest normalnym kosztem, ponoszonym przez ka ż dego operatora telewizji kablowej, gdy zamierza oferowa ć swoje us ł ugi w konkretnych zasobach mieszkaniowych. Nie ma ż adnego powodu, aby kogokolwiek 14 zwalnia ć z ryzyka gospodarczego, z jakim ponoszenie nak ł adów inwestycyjnych si ę wi ąż e. Tak wi ę c, zarówno cel jak i skutek przedmiotowego porozumienia s ą wyra ź nie antykonkurencyjne, w tym przypadku poprzez niedopuszczenie do ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni przez innych przedsi ę biorców oprócz spó ł ki VECTRA. Spe ł niona zosta ł a tym samym pierwsza przes ł anka zastosowania normy art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, dotycz ą ca zawi ą zania si ę porozumienia wed ł ug zasad okre ś lonych w artykule 4 pkt 4 i art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni lub eliminowaniu z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. 4.2. Przes ł anka zastosowania art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) polegaj ą ca na łą cznym udziale w rynku uczestników porozumienia przekraczaj ą cym 10%. Mo ż liwo ść stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na zawarciu porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę pomi ę dzy przedsi ę biorcami nie b ę d ą cymi konkurentami uzale ż niona jest od uprzedniego stwierdzenia, i ż przedsi ę biorcy ci posiadaj ą łą czny udzia ł w rynku w ł a ś ciwym przekraczaj ą cy 10%. Ustawodawca nie wymaga wi ę c by dla zaistnienia praktyki wskazanej w art. 5 ust.1 pkt 6 ustawy o ochronie (...), która ś ze stron porozumienia mia ł a pozycj ę dominuj ą c ą . Posiadanie takiej pozycji przez jedn ą ze stron, b ą d ź uzyskanie jej w wyniku zawartego porozumienia, wzmacnia jedynie zagro ż enie dla rozwoju konkurencji. W tym miejscu nale ż y stwierdzi ć , i ż na ww. okre ś lonym rynku, tj rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji p ł atnej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec” udzia ł spó ł ki VECTRA wynosi co najmniej 25,8% (vide: tabela nr 3 na str. 6 decyzji), a zatem znacznie przekracza pu ł ap 10%. Jednocze ś nie nale ż y wskaza ć , i ż nawet w przypadku poszerzenia rynku geograficznego do terenu ca ł ego miasta Wroc ł awia udzia ł spó ł ki VECTRA wynosi ł by 27,8% (vide: tabela nr 2 na str. 6 decyzji). Powy ż sze ustalenia pozwalaj ą na jednoznaczne stwierdzenie, ż e wobec przedmiotowego porozumienia nie ma zastosowania wy łą czenie okre ś lone w przepisie art. 6 ust. 1 p. 2 ustawy o ochronie (...). Reasumuj ą c, Prezes Urz ę du stoi na stanowisku, i ż zosta ł a spe ł niona równie ż druga przes ł anka zastosowania normy art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) polegaj ą ca na łą cznym udziale w rynku uczestników porozumienia przekraczaj ą cym 10%. W ś wietle przedstawionych wy ż ej faktów, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł , ż e zosta ł y spe ł nione łą cznie wszystkie wymagane przes ł anki dla zakwalifikowania dzia ł a ń Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec” oraz spó ł ki VECTRA jako praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie (…) . 15 O tym, i ż Spó ł dzielnia i spó ł ka VECTRA uzna ł y swoje zachowanie za bezprawne i sprzeczne z ustaw ą antymonopolow ą ś wiadczy fakt, i ż w dniu 12 grudnia 2005 r. Uczestnicy podpisali aneks do przedmiotowej umowy eliminuj ą c z niej zapis § 16 umowy z dnia 3 listopada 1997 r. który uniemo ż liwia ł innym operatorom telewizji kablowej mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ug w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni. W zwi ą zku z powy ż szym przedmiotowa decyzja zosta ł a wydana w oparciu o art. 10 ust 1 i 2 ustawy antymonopolowej zgodnie z którym nie wydaje si ę decyzji o której mowa w art. 9, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 8. W ww. przypadku organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż a ł o orzec jak w sentencji. Odnosz ą c si ę do wniosku spó ł ki VECTRA z dnia 14 listopada 2005 r. o wydanie decyzji w trybie art. 11 a ustawy o ochronie (...) nale ż y wskaza ć , i ż art. 11a ww. ustawy stanowi, ż e je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych we wniosku lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du - ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 5 lub art. 8, a przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę lub zwi ą zek przedsi ę biorców do wykonania tych zobowi ą za ń . Tak wi ę c, powy ż szy przepis ma charakter fakultatywny i w ramach uznania administracyjnego to Prezes Urz ę du decyduje, czy w ł a ś ciwe jest wydanie decyzji w trybie art. 11 a ustawy o ochronie (...), czy te ż dalsze prowadzenie post ę powania antymonopolowego i wydanie decyzji w trybie art. 9 –11 ww. ustawy. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK, stan ął na stanowisku, i ż wydanie decyzji w trybie art. 11 a na ko ń cowym etapie post ę powania antymonopolowego – kiedy naruszenie przez Uczestników art. 5 ust 1 pkt 6 ustawy o ochronie (...) jest udowodnione - nie by ł oby celowe i postanowi ł stwierdzi ć stosowanie praktyki naruszaj ą cej zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę oraz jej zaniechanie z dniem 12 grudnia 2005 r. 5. Kara pieni ęż na. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu okre ś lonego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lne dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 ust. 1 i art. 7. W przedmiotowej sprawie, jak ju ż powo ł ano w pkt. 4. decyzji, nie maj ą zastosowania wy łą czenia wynikaj ą ce z art. 6 ust. 1 ustawy antymonopolowej, dotycz ą ce tzw. porozumie ń bagatelnych. W sprawie nie ma zastosowania tak ż e wy łą czenie z art. 7 ustawy o ochronie (…) w sprawie wy łą czenia spod zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę niektórych rodzajów porozumie ń . Tym samym porozumienie to nie podlega wy łą czeniom wskazanym w art. 6 ust. 1 i art. 7 ustawy o ochronie (…). Art. 104 ustawy o ochronie (…) zawiera kryteria ustalania wysoko ś ci kar pieni ęż nych nak ł adanych na zwi ą zek przedsi ę biorców na podstawie art. 101 ustawy o 16 ochronie (…). Zgodnie z powo ł anym przepisem przy ustalaniu kary nale ż y bra ć pod uwag ę okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Decyduj ą c si ę na wymierzenie kary pieni ęż nej, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci fakt, i ż beneficjentem antykonkurencyjnego porozumienia by ł a spó ł ka VECTRA. Wymierzaj ą c kar ę dla ww. Spó ł ki organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł stopie ń naruszenia interesu publicznoprawnego. Porozumienie skierowane by ł o przeciwko wszystkim operatorom telewizji kablowej na terenie Wroc ł awia, godzi ł o tak ż e w interesy konsumentów, zmierzaj ą c do sztucznego zaw ęż enia wyboru oferty us ł ug telewizji kablowej na terenie zasobów Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec” we Wroc ł awiu. Porozumienie to stawia ł o spó ł k ę VECTRA w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do innych operatorów ś wiadcz ą cych przedmiotowe us ł ugi w ww. mie ś cie. Niemniej jednak, nale ż y uwzgl ę dni ć fakt, i ż spó ł ka VECTRA by ł a od razu sk ł onna do wyeliminowania zapisu ograniczaj ą cego konkurencj ę i zamiar ten urzeczywistni ł a, podpisuj ą c w dniu 12 grudnia 2005 r. aneks do przedmiotowej umowy oraz to, i ż rynek w ł a ś ciwy obejmuje, geograficznie, bardzo niewielki rejon miasta, tym samym skutki naruszenia ustawy odczuwalne by ł y jedynie w bardzo niewielkim stopniu. Przy wymiarze kary nie mo ż na równie ż pomin ąć braku skarg przedsi ę biorców zwi ą zanych z niemo ż no ś ci ą wykonywania na terenie zasobów Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,Metalowiec” us ł ug telewizji kablowej, co mo ż e ś wiadczy ć o tym, ż e porozumienie pomimo potencjalnej mo ż liwo ś ci, nie doprowadzi ł o dot ą d do istotnych zak ł óce ń konkurencji. To w ostatecznym rachunku przekonuje, aby karze nada ć walor edukacyjny, przy zapewnieniu odpowiedniego stopnia jej odczuwalno ś ci. ****** tajemnica przedsi ę biorstwa Orzeczona kara podkre ś la ć ma naganny charakter zachowa ń ww. przedsi ę biorcy, który dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Kara pe ł ni jednocze ś nie funkcj ę prewencyjn ą i ma zapobiega ć powtórnemu naruszeniu przepisów ustawy antymonopolowej przez ukaranego przedsi ę biorc ę , w tym zawieraniu zakazanych porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Kary pieni ęż ne okre ś lone w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów maj ą charakter fakultatywny. W ramach uznania administracyjnego to Prezes Urz ę du decyduje, czy w ł a ś ciwe jest ukaranie przedsi ę biorcy dopuszczaj ą cego si ę praktyk. Prezes Urz ę du, stan ął na stanowisku, i ż nak ł adanie kary pieni ęż nej na drugiego Uczestnika post ę powania - Spó ł dzielni ę nie by ł oby celowe i poprzesta ł na stwierdzeniu stosowania praktyki naruszaj ą cej zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . W toku post ę powania Spó ł dzielnia wspó ł pracowa ł a z Urz ę dem, przedstawiaj ą c wszelkie dokumenty i wyja ś nienia. Z wyja ś nie ń tych wynika, i ż o ile kwestionowane zachowanie rzeczywi ś cie jest niedozwolone, to dzia ł ania Spó ł dzielni ju ż od 2000 r. zmierza ł y do wyeliminowania z przedmiotowej umowy zapisu ograniczaj ą cego konkurencj ę . Jednocze ś nie wzi ę to pod uwag ę szczególny charakter oraz zadania przedsi ę biorcy, jakim jest Spó ł dzielnia, maj ą ca za cel statutowy zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych i innych potrzeb cz ł onków Spó ł dzielni i ich rodzin. Ewentualne na ł o ż enie kary na Spó ł dzielni ę stanowi ł oby dolegliwo ść g ł ównie dla jej cz ł onków (mieszka ń ców). Ponadto przy nie nak ł adaniu kary pieni ęż nej organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł równie ż fakt, i ż sytuacja powy ż sza ma miejsce w przypadku tego Uczestnika po raz pierwszy. 17 Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Maj ą c powy ż sze na uwadze Prezes UOKiK orzek ł jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk Otrzymuje : 1. Spó ł dzielnia Mieszkaniowa ,,Metalowiec” ul. In ż ynierska 17 53-227 Wroc ł aw 2. Pan Marek Brachma ń ski radca prawny Marek Brachma ń ski & Ryszard Ptasi ń ski Kancelaria Prawnicza ul. Kazimierza Wielkiego 67 50-077 Wroc ł aw ( pe ł nomocnik Telewizji Kablowej VECTRA S.A. )