RKR-12/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE 31-011 Kraków, Pl. Szczepa ń ski 5, Tel/fax (012) 421-75-79, 421-74-98, E-mail: krakow@uokik.gov.pl L.dz. RKR-400-33/05/LP - /06 Kraków, dn. 6.04.2006 r. Decyzja Nr RKR-12/2006 Na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 244, poz.. 2080), stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zm. ), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: odmawia si ę wszcz ę cia - na wniosek Invensys Building System Poland A/S z siedzib ą w Danii, Hovedgade 90 bl, 8355 SOLBJERG - post ę powania antymonopolowego w sprawie naruszenia przez: - IPG Inter Projekt Group Sp. z o.o. w Krakowie ul. Królewska 5/8 oraz - Satchwell Kraków Sp. z o.o. w Krakowie ul. Bronowicka 15 art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, poprzez zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku us ł ug dostawy i monta ż u automatyki i urz ą dze ń sterowniczych i elektrycznych stosowanych w systemach wentylacji i klimatyzacji budynków, polegaj ą cego na uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu, warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci zakresu prac lub ceny. Uzasadnienie W dniu 17 listopada 2005 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) wp ł yn ęł o pismo z dnia 2 listopada 2005 r., w którym Invensys Building System Poland A/S z siedzib ą w Danii (zwana dalej „Wnioskodawc ą ” lub „Invensys”) za żą da ł a wszcz ę cia post ę powania wyja ś niaj ą cego i wydanie decyzji nakazuj ą cej zaniechanie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę przez IPG Inter Projekt Group Sp. z o.o. w Krakowie (zwan ą dalej „Spó ł k ą IPG”). W ocenie Wnioskodawcy, Spó ł ka IPG naruszy ł a art. 5 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”), zawieraj ą c porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę . W pismach z dnia 22 listopada oraz 15 grudnia 2005 r. organ antymonopolowy wyja ś ni ł Wnioskodawcy, i ż przepisy ww. ustawy uprawniaj ą go do z ł o ż enia wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, a nie wyja ś niaj ą cego oraz wezwa ł - w przypadku z ł o ż enia w ł a ś ciwego wniosku do jego op ł acenia oraz merytorycznego uzupe ł nienia. W szczególno ś ci wezwano Wnioskodawc ę do wskazania pozosta ł ych - oprócz Spó ł ki IPG - uczestników domniemanego porozumienia, rynku w ł a ś ciwego, na którym - w wyniku tego porozumienia - konkurencja zosta ł a ograniczona oraz opisania dzia ł a ń , które - zdaniem Invensys - stanowi ą naruszenie wskazanych przepisów ustawy, tj. art. 5 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy antymonopolowej. Uwzgl ę dniaj ą c, i ż w ś wietle art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, zakazanym porozumieniem jest uzgadnianie przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci zakresu prac lub ceny, organ antymonopolowy wezwa ł tak ż e Wnioskodawc ę do wskazania przetargu b ę d ą cego przedmiotem wniosku oraz roli jak ą w tym przetargu (przyst ę puj ą cego do przetargu czy jego organizatora) pe ł nili przedsi ę biorcy, którym zarzucono zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Uzupe ł niaj ą c wniosek - w pismach z dnia 7 i 30 grudnia 2005 r. - Invensys jednoznacznie za żą da ł a wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, przy czym wycofa ł a zarzut z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej, podtrzymuj ą c zarzut zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy przez: - IPG Inter Projekt Group w Krakowie oraz - Satchwell Kraków Sp. z o.o. w Krakowie (zwan ą dalej „Satchwell Kraków”). Uzasadniaj ą c ten zarzut w 2 ww. pismach, a tak ż e pierwszym pi ś mie z dnia 2.11.2005 r. Wnioskodawca poda ł , ż e Urz ą d Miasta w Elbl ą gu rozpocz ął , w 2003 r., inwestycj ę polegaj ą c ą na budowie hali widowiskowo-sportowej w Elbl ą gu. Generalnym Wykonawc ą inwestycji jest Budimex-Dromex, za ś dokumentacj ę projektow ą hali wykonuje Spó ł ka IPG. W lipcu 2003 r. Spó ł ka IPG sporz ą dzi ł a projekt budowlano-wykonawczy w zakresie automatyki i urz ą dze ń sterowniczych i elektrycznych systemu wentylacji i klimatyzacji hali widowiskowo-sportowej (zwany dalej „projektem automatyki”). Wg Wnioskodawcy w projekcie tym wymieniono producenta automatyki i urz ą dze ń - angielsk ą firm ę Satchwell - za ś samo urz ą dzenia i oprogramowanie by ł y ł atwo identyfikowalne przez potencjalnych oferentów. Na podwykonawc ę w zakresie instalacji urz ą dze ń wentylacyjnych zosta ł a wybrana DAAS Polska Sp. z o.o. w Gda ń sku. We wrze ś niu 2005 r. Spó ł ka Invensys otrzyma ł a w siedzibie DAAS w Gda ń sku zapytanie ofertowe wraz z dokumentacj ą zamienn ą automatyki opracowan ą przez Spó ł k ą IPG w czerwcu 2005 r. W projekcie tym - w tabeli „specyfikacja urz ą dze ń i prac” - IPG nie wymieni ł a ju ż producenta urz ą dze ń (jak w poprzednim projekcie - przyp. UOKiK) lecz ich dystrybutora - firm ę Satchwell Kraków. Ponadto, pod t ą tabel ą , Spó ł ka IPG zamie ś ci ł a informacj ę , i ż wymienione w niej elementy i us ł ugi mo ż na zamawia ć w firmie Satchwell Kraków Sp. z o.o. podaj ą c jednocze ś nie adres tej Spó ł ki i numer telefonu komórkowego jej prezesa. W ocenie Wnioskodawcy stanowi to niedozwolon ą reklam ę . Wnioskodawca podniós ł dalej, i ż jako potencjalny dostawa urz ą dze ń automatyki nie by ł w stanie samodzielnie ich zidentyfikowa ć i w tym celu zwróci ł si ę bezpo ś rednio do projektanta - Spó ł ki IPG. Podczas bezpo ś redniej rozmowy, prezes Spó ł ki IPG zasugerowa ł kontakt z Satchwell Kraków stwierdzaj ą c, i ż to ta firma wykonywa ł a projekt automatyki. Wg Wnioskodawcy tak ż e w firmie Satchwell Kraków nie podano mu producenta urz ą dze ń , za ś kontakt z osob ą projektanta by ł niemo ż liwy lub utrudniony. Wnioskodawca zwróci ł si ę do Satchwell Kraków o podanie oferty cenowej na proponowane urz ą dzenia. Pracownik firmy Satchwell Kraków odmówi ł podania tej oferty stwierdzaj ą c, i ż Satchwell Kraków jest jedynym importerem urz ą dze ń w Polsce, posiada wy łą czn ą autoryzacj ę na sk ł adanie ofert, 2 oprogramowanie oraz tworzenie aplikacji systemowych. Ostatecznie Wnioskodawca uzyska ł od Satchwell Kraków ofert ę cenow ą wy łą cznie na ca ł o ść zadania, na bardzo wysok ą kwot ę , bez wyszczególnienia poszczególnych pozycji cenowych. Po z ł o ż eniu protestu do IPG, Wnioskodawca zosta ł w nied ł ugim czasie poinformowany o wykluczeniu go przez Generalnego Wykonawc ę z ofertowania dostawy urz ą dze ń . Wnioskodawca przed ł o ż y ł korespondencj ę prowadzon ą ze Spó ł k ą IPG, której przedmiotem jest identyfikacji urz ą dze ń uwzgl ę dnionych w projekcie oraz ewentualnych b łę dów, a tak ż e korespondencj ę pomi ę dzy Spó ł k ą IPG a Budimex-Dromex w tej samej sprawie. W jednym z pism (z dnia 22.09.2005 r.) Budimex poinformowa ł Spó ł k ę IPG, i ż ani Firma Invensys nie kontaktowa ł a si ę z jego biurem, ani Budimex nie wyst ę powa ł do tej Firmy z zapytaniami ofertowymi. Budimex zadeklarowa ł w pi ś mie, i ż dopilnuje aby Invensys nie bra ł a udzia ł u w realizacji inwestycji hali widowiskowo-sportowej w Elbl ą gu. Wg Wnioskodawcy powy ż sze zachowania wskazuj ą na zawarcie porozumienia pomi ę dzy biurem projektów (projektantem) a zamawiaj ą cym, za ś zapisy w projekcie uniemo ż liwiaj ą lub zniech ę caj ą do uczestnictwa w inwestycji osób pozostaj ą cych poza porozumieniem. W ten sposób - w ocenie Wnioskodawcy - zostaj ą wyeliminowani potencjalni oferenci w procedurze zamówie ń . Zdaniem Wnioskodawcy rynkiem w ł a ś ciwym, na którym konkurencja zosta ł a ograniczona na skutek zawarcia porozumienia, jest krajowy rynek us ł ug dostawy i monta ż u automatyki i urz ą dze ń sterowniczych i elektrycznych stosowanych w systemach wentylacji i klimatyzacji budynków. Odpowiadaj ą c na wezwanie organu antymonopolowego do wskazania przetargu b ę d ą cego przedmiotem wniosku, jego organizatora, oraz roli jak ą pe ł nili w nim Spó ł ka IPG oraz Spó ł ka Satchwell Kraków, a tak ż e skonkretyzowania, jakie zachowania tych przedsi ę biorców ś wiadcz ą o zawarciu przez nich zmowy przetargowej, Wnioskodawca o ś wiadczy ł , i ż : - tryb przetargowy obowi ą zywa ł z pewno ś ci ą w przypadku wyboru projektanta (Spó ł ki IPG - przyp. UOKiK) i G ł ównego Wykonawcy, - porozumienie polega ł o na wyznaczeniu przez firm ę wybran ą w przetargu (Spó ł k ę IPG - przyp. UOKiK) firmy Satchwell Kraków, jako jedynej w ł a ś ciwej do ca ł o ś ci automatyzacji. Wyznaczenie to wi ą za ł o Wykonawc ę skoro: o urz ą dze ń zaoferowanych w projekcie nie mo ż na by ł o zidentyfikowa ć na rynku polskim, o nie mo ż na by ł o - przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci - ustali ć producenta urz ą dze ń , o w projekcie znajdowa ł y si ę zapisy wprost wskazuj ą ce na Satchwell Kraków jako firm ę , która zajmie si ę ca ł o ś ci ą projektu, o ostrze ż enie o konieczno ś ci posiadania autoryzacji, niewymaganej - wg Wnioskodawcy - przez ż adne przepisy prawne, zmusza ł o Wykonawc ę do szukania jedynie takiej firmy, która tak ą autoryzacj ę posiada ł a, w celu unikni ę cia zagro ż enia dla bezpiecze ń stwa i nale ż ytego wykonania inwestycji. Wnioskodawca podniós ł równocze ś nie, i ż istnieje potrzeba poszukania jeszcze innych danych wskazuj ą cych na fakt, i ż porozumieniem mog ł y by ć obj ę te tak ż e inne podmioty uczestnicz ą ce w inwestycji. Doda ł , i ż nie jest w stanie wskaza ć prawdopodobnego uczestnictwa innych podmiotów w porozumieniu, gdy ż nie dysponuje wiadomo ś ciami na ten temat. Zdaniem 3 Wnioskodawcy oczywistym jest, ż e Wykonawca musia ł , przynajmniej w sensie formalnym, zwróci ć si ę do ró ż nych firm w celu z ł o ż enia oferty, za ś fakt pó ź niejszego wy łą czenia jego firmy z ofertowania decyzj ą Generalnego Wykonawcy budzi - w ocenie Invensys - uzasadnione w ą tpliwo ś ci, co do legalno ś ci post ę powania uczestników inwestycji. Organ antymonopolowy przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy opisane przez Spó ł k ę Invensys dzia ł ania, naruszaj ą wskazany przez ni ą przepis art. 5 ust. 1 kpt 7 ustawy o ochronie (...), co uzasadnia ł oby wszcz ę cie wnioskowanego post ę powania antymonopolowego. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego, na podstawie informacji i dokumentów prze ł o ż onych przez Wnioskodawc ę , Spó ł k ę IPG w Krakowie, Urz ą d Miejski w Elbl ą gu oraz Budimex- Dromex S.A., organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: 1. W dniu 12 pa ź dziernika 2001 r., w wyniku post ę powania przetargowego przeprowadzonego w trybie obowi ą zuj ą cej wówczas ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. 2002 r. Nr 72 poz. 664 ze zm.), zosta ł a zawarta umowa, na mocy której Zarz ą d Miejski w Elbl ą gu zleci ł Spó ł ce IPG opracowanie zamiennej dokumentacji projektowo- kosztorysowej na wykonanie hali widowiskowo- sportowej w Elbl ą gu. W dniu 30 lipca 2003 r., na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy o zamówieniach publicznych, Gmina Elbl ą g zawar ł a ze Spó ł k ą IPG umow ę o dodatkowe zamówienie na prace projektowe polegaj ą ce na aktualizacji ww. dokumentacji projektowo- kosztorysowej, natomiast w dniu 30.05.2005 r. - na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U. nr 19, poz. 177 ze zm.), umow ę w sprawie nadzoru autorskiego na budowie hali widowiskowo sportowej. 2. Wnioskodawca, wyst ę puj ą c z żą daniem wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego przed ł o ż y ł fragmenty dwóch dokumentacji projektowych sporz ą dzonych przez Spó ł k ę IPG w ramach umowy na prace projektowe. W pierwszej dokumentacji - z lipca 20003 r. - znajduje si ę „zestawienie automatyki na hal ę widowiskowo sportow ą w Elbl ą gu” w którym podano typ elementu automatyki, jego funkcj ę i ilo ść . W ostatniej kolumnie zestawienia - zatytu ł owanej „dostawca” w ka ż dej pozycji wpisano „Satchwell”. Na str. 7 zestawienia znajduje si ę uwaga, w której zapisano, i ż „ww. elementy oraz us ł ugi mo ż na zamawia ć w firmie Satchwell Kraków Sp. w z o.o.” Podano równie ż adres tej firmy oraz nr telefonów. W drugiej dokumentacji - z czerwca 2005 r. - znajduje si ę analogiczne, jak w pierwszej, zestawienie elementów automatyki, przy czym ostatnia kolumna zosta ł zatytu ł owana „dystrybutor” i w ka ż dej pozycji tej kolumny wpisano „Satchwell Kraków”. Na stronie 9 zestawienia znajduje si ę uwaga o tej samej - jak cytowana wy ż ej - tre ś ci. 3. Odpowiadaj ą c na zarzuty Wnioskodawcy Spó ł ka IPG - w pi ś mie z dnia 10 stycznia 2006 r. wyja ś ni ł a, i ż projekt dokumentacji urz ą dze ń sterowniczych i elektrycznych realizowa ł a jako jeden z wielu projektów bran ż owych wchodz ą cych w sk ł ad projektu hali w Elbl ą gu. Nie ma i nie mia ł a wp ł ywu na wybór dostawców urz ą dze ń , bowiem w ogóle nie zajmuje si ę ich dostaw ą tylko projektowaniem. Wyboru dokonuje Generalny Wykonawca w porozumieniu z Zmawiaj ą cym. 4 Wg Spó ł ki IPG, w sporz ą dzonym przez ni ą projekcie, dostawc ę wskazano wy łą cznie po to, aby mo ż na by ł o zidentyfikowa ć produkt, za ś cechy tego produktu zosta ł y opisane tak, aby mo ż na by ł o zastosowa ć równie ż rozwi ą zania równowa ż ne. 4. W dniu 26 listopada 2004 r., w wyniku przetargu nieograniczonego, Gmina Elbl ą g zawar ł a z ECM Group Polska Sp. z o.o. w Warszawie (liderem konsorcjum) umow ę na wykonanie us ł ugi polegaj ą cej na pe ł nieniu funkcji In ż yniera dla celów kontraktu na realizacj ę projektu Nr 2003/004-379/05.35 Phare 2003 „Rozwój Infrastruktury lokalnej w Elbl ą gu”. 5. W dniu 12.01.2005 r., Gmina Miasto Elbl ą g zawar ł a - w trybie zamówienia publicznego - umow ę z konsorcjum firm, w imieniu którego dzia ł a Budimex-Dromex S.A. w Warszawie „na roboty wspó ł finansowane ze ś rodków programu Phare Unii Europejskiej - Rozwój infrastruktury lokalnej w Elbl ą gu, Umowa nr 2003/004- 379/05.35” na wykonanie m. innymi robót budowlanych zwi ą zanych z budow ą obiektu pod hal ę sportow ą wraz z zapleczem oraz wszystkimi niezb ę dnymi instalacjami. W pi ś mie z dnia 6.02.2006 r. - stanowi ą cym odpowied ź na wyst ą pienie organu antymonopolowego wystosowane na podstawie art. 64 ustawy antymonopolowej - Gmina Miasta Elbl ą g wyja ś ni ł a, i ż na przedsi ę biorcach, z którymi zawar ł a wspomniane wcze ś niej umowy, tj. na projektancie (Spó ł ce IPG) oraz na Budimex (zwanym dalej tak ż e „Wykonawc ą ” ) nie ci ąż y obowi ą zek wy ł aniania swoim podwykonawców lub dostawców w trybie przetargu, w szczególno ś ci w oparciu o przepisy o zamówieniach publicznych. Gmina Elbl ą g (zwana dalej tak ż e „Inwestorem”) przed ł o ż y ł a wspomnian ą umow ę z dnia 12.01.2005 r. zawart ą z konsorcjum, w imieniu którego dzia ł a Budimex. Jednym z za łą czników do tej umowy jest program zarz ą dzania jako ś ci ą zadania inwestycyjnego - rozwój infrastruktury lokalnej w Elbl ą gu (Umowa nr 1003/004-379/05.35). W cz ęś ci 3.2. programu zatytu ł owanej „Zakupy towarów i us ł ug” zapisano m. innymi, ż e: - zakupy towarów i us ł ug maj ą ce istotny wp ł yw na jako ść i wynik finansowy kontraktu dokonywane s ą wy łą cznie u kwalifikowanych dostawców (pkt 3.2.1.1), - zapytania ofertowe kierowane s ą do dostawców/podwykonawców zawieraj ą szczegó ł owe informacje techniczne, jednoznacznie okre ś laj ą ce wymagania dotycz ą ce przedmiotu dostawy/us ł ugi (pkt 3.2.2.1.), - wybór dostawców/podwykonawców jest dokonywany z zastosowaniem tabeli porównawczej oferty, w oparciu o nast ę puj ą ce kryteria: mo ż liwo ść spe ł nienia wymaga ń jako ś ciowych i terminowych; proponowana przez dostawc ę cena; dotychczasowe do ś wiadczenia (pkt 3.2.2.2), 6. Budimex-Dromex, udzielaj ą c odpowiedzi w trybie art. 45 ustawy antymonopolowej, w pi ś mie z dnia 20 lutego 2006 r., wyja ś ni ł , i ż jako lider konsorcjum nie wy ł ania ł , nie wy ł ania i nie zamierza wy ł ania ć podwykonawców i dostawców w drodze przetargu nie tylko w oparciu o przepisy o zamówieniach publicznych ale tak ż e na zasadach okre ś lonych w art. 70 1 i nast ę pnych kpc. i dotyczy to ca ł ego zakresu robót. Budimex wskaza ł , i ż ż aden przepis prawny nie nak ł ada na niego takiego obowi ą zku. Wykonawca wyja ś ni ł dalej, i ż : - kieruj ą c si ę warunkami kontraktu okre ś lonymi w specyfikacji Technicznej (za łą cznik do powo ł anej wy ż ej umowy z Inwestorem) - w ś wietle których (cyt.) „ inne materia ł y i urz ą dzenia o parametrach odpowiadaj ą cym tym, które zosta ł y wymienione w 5 Specyfikacji Technicznej, Przedmiarach lub Dokumentacji Projektowej mog ą zosta ć wykorzystywane przy prowadzeniu przedsi ę wzi ę cia” - wszelkie wskazania producentów traktuje jedynie jako okre ś lenie standardu materia ł u lub urz ą dzenia, - ż adna z firm z zaproszonych do rozmów przez Budimex nie informowa ł a o trudno ś ciach w identyfikacji urz ą dze ń automatyki uwzgl ę dnionych w projekcie Spó ł ki IPG z czerwca 2005 r., - na dostawc ę i wykonawc ę systemu automatyki na potrzeby hali widowiskowo sportowej w Elbl ą gu zosta ł a wybrana - przez Budimex - firma DAAS i wybór ten zosta ł dokonany z zachowaniem warunków okre ś lonych przepisami prawa. Maj ą c powy ż sze ustalenia na uwadze organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Spó ł ka Inwensys postawi ł a Spó ł ce IPG Inter Projekt Group oraz Satchwell Kraków Sp. z o.o. w Krakowie zarzut zawarcia porozumienia okre ś lonego w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej. W ś wietle tego przepisu zakazane jest porozumienie, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym (art. 5 ust. 1), polegaj ą ce na uzgadnianie przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci zakresu prac lub ceny (pkt 7). Powy ż sza praktyka zmowy przetargowej uznawana jest za jedn ą z bardziej szkodliwych w obrocie gospodarczym. „Ma ona na celu wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji tam, gdzie przedsi ę biorca lub inny podmiot, rezygnuj ą c ze swobodnego doboru kontrahenta, dobrowolnie, b ą d ź zobowi ą zany przepisami o zamówieniach publicznych organizuje przetarg w celu zagwarantowania dzia ł ania mechanizmu konkurencji w ubieganiu si ę o zlecenie lub nawet o cz ęść rynku. Porozumienie to niweczy pozytywne, oczekiwane efekty przetargu jako pola walki konkurencyjnej ” (tak: El ż bieta Modzelewska-W ą chal - Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, komentarz Twigger, Warszawa 2002 r. - str. 85). O szczególnej szkodliwo ś ci zmowy przetargowej w obrocie gospodarczym ś wiadczy fakt, i ż ustawodawca, decyduj ą c si ę na wyspecyfikowanie tej praktyki w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, równocze ś nie - w art. 6 tej ustawy - nie wy łą czy ł jej spod zakazu stosowania, z uwagi na wielko ść udzia ł u w rynku uczestników takiego porozumienie. Zmowa przetargowa jest zatem bezwzgl ę dnie zakazana, niezale ż nie od pozycji rynkowej przedsi ę biorców, którzy jej si ę dopuszczaj ą . Pomimo powy ż szych rygorystycznych uregulowa ń dotycz ą cych zmowy przetargowej, z uwagi na przes ł anki szczegó ł owe zawarte w art. 5 ust. 2 pkt 7 ustawy antymonopolowej, warunkiem podstawowym do postawienia zawarcia porozumienia w tym przepisie wyspecyfikowanego, jest zidentyfikowanie przetargu, w którym oferenci lub oferenci i podmiot organizuj ą cy ten przetarg, uzgodnili warunki sk ł adanych ofert. Konieczne jest zatem wyodr ę bnienie - wspomnianego w cytowanym wy ż ej komentarzu do ustawy - pola walki konkurencyjnej, na którym, na skutek ustawowego przymusu lub swobodnej decyzji organizatora przetargu, wprowadzony zosta ł mechanizm konkurencji w ubieganiu si ę o zlecenie. W sprawie b ę d ą cej przedmiotem niniejszej decyzji takiego przetargu nie zidentyfikowano. Jak wynika z ustale ń post ę powania wyja ś niaj ą cego, jedynymi przetargami zwi ą zanymi z realizacj ą inwestycji hali widowiskowo-sportowej by ł y, przeprowadzone przez Gmin ę Elbl ą g: 6 - przetarg nieograniczony na us ł ug ę In ż yniera Kontraktu, która to us ł uga nie ma zwi ą zku z przedmiotem niniejszej sprawy. - przetarg na opracowanie dokumentacji projektowo kosztorysowej hali widowiskowo- sportowej w Elbl ą gu. Przetarg ten - przeprowadzony w trybie przepisów o zamówieniach publicznych - wygra ł a Spó ł ka IPG. - przetarg na wykonanie robót budowlanych zwi ą zanych z budow ą obiektu hali widowiskowo-sportowej w Elbl ą gu. Przetarg ten - przeprowadzony równie ż w trybie przepisów o zamówieniach publicznych - wygra ł o konsorcjum, w imieniu którego dzia ł a Budimex-Dromex. Ponadto Gmina Elbl ą g, w trybie zamówienia z wolnej r ę ki, o którym mowa - w powo ł anym w opisie stany faktycznego - art. 67 ust. 1 pkt 1b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych, powierzy ł a Spó ł ce IPG nadzór autorski na budowie hali widowiskowo sportowej w Elbl ą gu. W niniejszym stanie faktycznym nabywc ą us ł ugi polegaj ą cej na dostawie i (lub) monta ż u automatyki i urz ą dze ń sterowniczych i elektrycznych na potrzeby hali widowiskowej w Elbl ą gu, o zlecenie której zabiega ł a Spó ł ka Invensys, mo ż e by ć albo Generalny Wykonawca, tj. Budimex-Dromex albo przedsi ę biorca b ę d ą cy jego podwykonawc ą . W ś wietle wyja ś nie ń Gminy Elbl ą g, na Budimex-Dromex nie ci ąż y obowi ą zek wy ł aniania podwykonawców lub dostawców w trybie przetargu. Potwierdzaj ą to cytowane w opisie stanu faktycznego zapisy w „programie zarz ą dzania jako ś ci ą zadania inwestycyjnego” (za łą cznik do umowy z Gmin ą Elbl ą g), zgodnie z którymi zakupy towarów i us ł ug dokonywane s ą przez Budimex w trybie zapytania ofertowego. Budimex wyja ś ni ł , i ż dotychczas nie wy ł oni ł , aktualnie nie wy ł ania i nie zamierza wy ł ania ć w przysz ł o ś ci podwykonawców i dostawców w drodze przetargu, tak ż e na zasadach okre ś lonych w art. 70 1 i nast. kc, odnosz ą cych si ę do tych przypadków, gdy zamawiaj ą cy zdecyduje si ę wy ł onienie oferenta w drodze przetargu z w ł asnej woli, nie b ę d ą c do tego zobowi ą zany przepisami o zamówieniach publicznych. W ś wietle wyja ś nie ń Generalnego Wykonawcy, dostawc ą i wykonawc ą systemu automatyki na potrzeby hali widowiskowo sportowej w Elbl ą gu zosta ł a firma DAAS, która - jak przyznaje Spó ł ka Invensys - udost ę pni ł a Wnioskodawcy, we wrze ś niu 2005 r., wraz z zapytaniem ofertowym, dokumentacj ą automatyki opracowan ą przez Spó ł k ą IPG. Równie ż sama Spó ł ka Invensys, we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz w pismach uzupe ł niaj ą cych wniosek, nie wskaza ł a przetargu, z którym wi ąż e zarzut zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 5 ust 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej. Wnioskodawca wskaza ł jedynie na dwa opisane wy ż ej przetargi, które wy ł oni ł y projektanta, tj. Spó ł k ę IPG i G ł ównego Wykonawc ę , tj. Budimex, które to przetargi nie rozstrzyga ł y o wyborze dostawcy automatyki i urz ą dze ń sterowniczych i elektrycznych na potrzeby hali widowiskowej w Elbl ą gu lub ich monta ż u. W tym miejscu wskaza ć nale ż y, i ż stosownie do art. 81 ustawy antymonopolowej w sprawach dotycz ą cych dowodów w post ę powaniu przed Prezesem Urz ę du, stosuje si ę odpowiednio przepisy art. 227 - 315 k.p.c. W ś wietle za ś art. 232 k.p.c. to strony s ą obowi ą zane wskazywa ć dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodz ą skutki prawne. W przypadku wniosku Spó ł ki Invensys takiego wskazania zabrak ł o. Zamiast tego Wnioskodawca niejako na ł o ż y ł na Prezesa Urz ę du obowi ą zek poszukiwania we w ł asnym 7 zakresie innych, i nieznanych Invensys, informacji, wskazuj ą cych na fakt, i ż zarzucanym porozumieniem mog ł y by ć obj ę te tak ż e inne, i nie znane Invensys, podmioty. Z ustale ń post ę powania wyja ś niaj ą cego oraz informacji przekazanych przez Wnioskodawc ę wynika zatem, i ż przetarg, którego przedmiotem mia ł aby by ć dostawa i (lub) monta ż urz ą dze ń automatyki wentylacji i klimatyzacji hali sportowo-widowiskowej w Elbl ą gu, których projekt wykona ł a Spó ł ka IPG ani si ę nie odby ł , ani si ę odbywa, ani jego przeprowadzenie nie jest w sferze zamiaru. Wobec powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, i ż w niniejszej sprawie nie istnia ł i nie istnieje obszar walki konkurencyjnej, z którym art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, wi ąż e zakaz porozumie ń zagra ż aj ą cych konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Rynek w ł a ś ciwy - stosownie do art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, to „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. Wg Wnioskodawcy rynkiem w ł a ś ciwym, na którym konkurencja - na skutek wspólnych dzia ł a ń Spó ł ki IPG i Satchwell Kraków zosta ł a zagro ż ona - jest krajowy rynek us ł ug dostawy i monta ż u automatyki i urz ą dze ń sterowniczych i elektrycznych stosowanych w systemach wentylacji i klimatyzacji budynków. W ocenie organu antymonopolowego automatyka i urz ą dzenia sterownicze i elektryczne stosowane w systemach wentylacji i klimatyzacji budynków to towary, które - ze wzgl ę du na swoje przeznaczenie oraz w ł a ś ciwo ś ci - mog ł yby by ć uznane za nieposiadaj ą ce substytutów. Definiuj ą c ostatecznie rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie, nale ż a ł oby jednak zbada ć i rozwa ż y ć czy - z uwagi na panuj ą c ą w bran ż y praktyk ę - odr ę bnym rynkiem od strony produktowej nie jest rynek us ł ugi dostawy tych urz ą dze ń , a odr ę bnym - rynek ich monta ż u. W niniejszej sprawie badania te i rozwa ż ania s ą jednak zb ę dne. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego nie zidentyfikowano ż adnego przetargu, w którym rol ę przyst ę puj ą cego lub organizatora pe ł ni ł yby nie tylko Spó ł ka IPG i Satchwell Kraków (tj. przedsi ę biorcy którym zarzucono zmow ę przetargow ą ), ale tak ż e Budimex-Dromex oraz jego ewentualni podwykonawcy, a którego przedmiotem mia ł oby by ć zamówienie na dostaw ę i (lub) monta ż automatyki i urz ą dze ń sterowniczych i elektrycznych w systemie wentylacji i klimatyzacji hali widowiskowo- sportowej w Elbl ą gu. Tym samym nie wydzielono z rynku w ł a ś ciwego - nawet tak zdefiniowanego, jak zrobi ł to Wnioskodawca - tego jego fragmentu, na którym, w wyniku decyzji organizatora przetargu, wprowadzonoby mechanizm konkurowania o zlecenie. Tym samym nie wprowadzono równie ż regu ł dla przetargu w ł a ś ciwych, których pogwa ł ceniem jest uzgadnianie przez przyst ę puj ą cych do przetargu lub przyst ę puj ą cych do przetargu i jego organizatora warunków sk ł adanych ofert. W ś wietle ustale ń post ę powania wyja ś niaj ą cego do zamówienia na dostaw ę i monta ż automatyki i urz ą dze ń klimatyzacji hali w Elbl ą gu zastosowanie maj ą ogólne zasady dotycz ą ce zobowi ą za ń . Stosownie do art. 353 1 kc., strony zawieraj ą ce umow ę mog ą u ł o ż y ć stosunek prawny wedle swego uznania, byleby jego tre ść lub cel nie sprzeciwia ł y si ę w ł a ś ciwo ś ci (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom wspó łż ycia spo ł ecznego. 8 Zasada swobody umów wyra ż ona w tym przepisie gwarantuje szeroki zakres wolno ś ci w podejmowaniu przez kontrahentów decyzji o powo ł ywaniu do ż ycia stosunków prawnych wy łą cznie ich dotycz ą cych. Z zasady tej, maj ą cej powszechne zastosowanie do wszystkich podmiotów uczestnicz ą cych w obrocie cywilnoprawnym wynika, ż e kontrahenci mog ą uk ł ada ć łą cz ą ce ich stosunki kontraktowe w dowolny sposób, a zarówno zawarcie umowy, jak i wybór kontrahenta stanowi ich w ł asn ą decyzj ę . Korzystaj ą c z tej zasady, Budimex, tj. Wykonawca hali widowiskowo-sportowej w Elbl ą gu, lub jego podwykonawcy, nie b ę d ą c zobligowanymi do zorganizowania przetargu w oparciu o przepisy o zamówieniach publicznych, ani te ż nie organizuj ą c przetargów z w ł asnego wyboru, zamawiaj ą towary i us ł ugi w drodze zapytania ofertowego i do wy łą cznej ich decyzji pozostaje do kogo takie zapytanie skieruj ą . Powy ż sza samodzielno ść jest w ł a ś ciwo ś ci ą stosunku b ę d ą cego przedmiotem niniejszej sprawy, za ś ewentualna umowa zawarta po wy ł onieniu dostawcy w trybie zapytania ofertowego - jako taka - nie sprzeciwia si ę ustawie antymonopolowej, która jest jedn ą z tych ustaw, do której odwo ł uje si ę art. 353 1 kc. W szczególno ś ci taka umowa - jak wy ż ej wykazano - nie naruszy ł aby art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy, poniewa ż przepis odnosi si ę wy łą cznie do zamówie ń w trybie przetargu. Wobec powy ż szego nie mo ż na podzieli ć pogl ą du Wnioskodawcy, i ż dzia ł anie Spó ł ki IPG polegaj ą ce na wyznaczeniu (jak okre ś la to Invensys), lub na wskazaniu (jak wynika z materia ł u dowodowego), w sporz ą dzonej przez ni ą dokumentacji projektowej firmy Satchwell Kraków, jako dostawcy, u którego mo ż na sk ł ada ć zamówienia na urz ą dzenia automatyki i wentylacji na potrzeby realizacji tego projektu, stanowi porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę . Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż w tym stanie rzeczy zb ę dna staje si ę wymagaj ą ca specjalistycznej wiedzy analiza szczegó ł owych zarzutów Wnioskodawcy, a zatem, czy dokumentacja sporz ą dzona w czerwcu 2005 r. przez Spó ł k ę IPG faktycznie uniemo ż liwia ł a identyfikacj ę uwzgl ę dnionych w niej urz ą dze ń lub ich producenta. Skoro - jak ustalono - do zamówienia na dostaw ę i monta ż tych urz ą dze ń zastosowanie znajduje zasada swobody umów, a w jej ramach swoboda zarówno zawarcie samej umowy, jak i wyboru samego kontrahenta, to powy ż sze utrudnienia stanowi ć mog ą co najwy ż ej uci ąż liwo ść dla zamawiaj ą cego lub podmiotów, do których kierowane jest zapytanie ofertowe. Art. 85 ust. 1 ustawy antymonopolowej stanowi, i ż organ antymonopolowy mo ż e odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, je ż eli w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 5 i w art. 8 ustawy. Stosownie do art. 85 ust. 2 ustawy antymonopolowej, przed wydaniem postanowienia o wszcz ę ciu lub decyzji o odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du mo ż e przeprowadzi ć post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu uzyskanie dodatkowych informacji niezb ę dnych do rozstrzygni ę cia o wszcz ę ciu lub odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. W niniejszej sprawie - uwzgl ę dniaj ą c, i ż informacje dostarczone przez Wnioskodawc ę nie stanowi ł y wystarczaj ą cej podstawy do rozstrzygni ę cia w powy ż szym zakresie - post ę powanie wyja ś niaj ą ce zosta ł o przeprowadzone. 9 Poniewa ż ustalenia tego post ę powania nie daj ą - w ocenie organu antymonopolowego - podstaw do uwzgl ę dnienia wniosku Spó ł ki Invevsys, kieruj ą c si ę wy ż ej podan ą argumentacj ą , orzeczono jak w sentencji decyzji. Stosownie do art. 78 ust. 1 ustawy antymonopolowej, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji s ł u ż y stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Krakowie, Plac Szczepa ń ski 5, 31-011 Kraków. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów p.o. dyrektora Delegatury Leszek Piekarz Otrzymuj ą : Pan Wojciech Malicki Malicki, Piejko, Szalbierz Kancelaria Radców Prawnych Sp. kamandytowa, ul. Powsta ń ców Ś l ą skich 95, 53-332 Wroc ł aw pe ł nomocnik: Invensys Building System Poland A/S z siedzib ą w Danii Hovedgade 90 bl, 8355 SOLBJERG 10