DOK-50/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW L. dz. DDI-1-53/02/03/KMB/P Ł Warszawa, 17 czerwca 2004 r. DECYZJA Nr DOK - 50/2004 I. Na podstawie art. 9 w zwi ą zku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje, i ż uzale ż nianie przez PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie zawarcia wieloletniej umowy przewozowej od zobowi ą zania przedsi ę biorcy - kontrahenta do powstrzymywania si ę od podejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych (w grupach towarów obj ę tych umow ą ), zmierzaj ą cych do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie wykonywania kolejowych przewozów towarowych, stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, polegaj ą c ą na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji i nakazuje jej zaniechania . II. Na podstawie art. 9 w zwi ą zku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje, i ż uzale ż nianie przez PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie zawarcia wieloletniej umowy przewozowej od zobowi ą zania przedsi ę biorcy - kontrahenta do korzystania przy realizacji przewozów kolej ą towarów o poz. NHM, (okre ś lonych w za łą czniku nr 1 do umowy) wy łą cznie z us ł ug PKP Cargo S.A., stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, polegaj ą c ą na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji i nakazuje jej zaniechania . III. Na podstawie art. 9 w zwi ą zku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje, i ż uzale ż nianie przez PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie zawarcia wieloletniej umowy przewozowej od zobowi ą zania przedsi ę biorcy - kontrahenta do korzystania przy przewozie innych towarów, ni ż wymienione w za łą czniku nr 1 umowy, z us ł ug transportowych oferowanych przez PKP Cargo S.A. na zasadzie preferowanego wyboru, tj. w ka ż dym przypadku, kiedy warunki oferty z ł o ż onej przez PKP Cargo S.A. nie b ę d ą gorsze od warunków zaoferowanych przez innych przewo ź ników, stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, polegaj ą c ą na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji i nakazuje jej zaniechania . IV. Na podstawie art. 9 w zwi ą zku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje, i ż uzale ż nianie przez PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie zawarcia wieloletniej umowy przewozowej od zobowi ą zania przedsi ę biorcy - kontrahenta do korzystania przy realizacji przewozów kolej ą towarów o poz. NHM (okre ś lonych w za łą czniku nr 1 do umowy), wy łą cznie z us ł ug PKP Cargo S.A., stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy, polegaj ą c ą na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych PKP Cargo S.A. nieuzasadnione korzy ś ci i nakazuje jej zaniechania . V. Na podstawie art. 9 w zwi ą zku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje, i ż uzale ż nianie przez PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie zawarcia wieloletniej umowy przewozowej od zobowi ą zania przedsi ę biorcy - kontrahenta do korzystania przy przewozie innych towarów, ni ż wymienione w za łą czniku nr 1 umowy, z us ł ug transportowych oferowanych przez PKP Cargo S.A. na zasadzie preferowanego wyboru, tj. w ka ż dym przypadku, kiedy warunki oferty z ł o ż onej przez PKP Cargo S.A. nie b ę d ą gorsze od warunków zaoferowanych przez innych przewo ź ników, stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy, polegaj ą c ą na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez narzucanie przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych PKP Cargo S.A. nieuzasadnione korzy ś ci i nakazuje jej zaniechania . VI. Na podstawie art. 9 w zwi ą zku z art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania administracyjnego wszcz ę tego z urz ę du, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje, i ż uzale ż nianie przez PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie zawarcia wieloletniej umowy przewozowej od zobowi ą zania przedsi ę biorcy - kontrahenta do akceptacji postanowienia, i ż naruszenie postanowie ń umownych wymienionych w niniejszej decyzji w punktach I, II, oraz IV, b ę dzie uzasadnieniem dla rozwi ą zania umowy przez PKP Cargo S.A. bez wypowiedzenia, stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy, polegaj ą c ą na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez narzucanie przez przedsi ę biorc ę 2 uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych PKP Cargo S.A. nieuzasadnione korzy ś ci i nakazuje jej zaniechania . VII. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.) , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 40 000 000 z ł (s ł ownie: czterdzie ś ci milionów z ł otych), stanowi ą cych równowarto ść 8 479 966,08 EURO (EURO kurs: 4,7170 ) za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1, w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 i pkt 6 ww. ustawy. VIII. Na podstawie art. 90 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nadaje pkt I, II, III, IV, V oraz VI niniejszej decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. Uzasadnienie I. Stan faktyczny sprawy. 1. Informacja o wszcz ę ciu oraz przebiegu post ę powania wyja ś niaj ą cego i antymonopolowego. W dniu 6 lutego 2003 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej tak ż e organem antymonopolowym lub Prezesem UOKiK) wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy dzia ł ania PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej PKP Cargo), polegaj ą ce na uzale ż nianiu zawarcia wieloletniej umowy przewozowej od zobowi ą zania przedsi ę biorcy – kontrahenta do: 1. powstrzymania si ę od podejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych (w grupach towarów obj ę tych umow ą ), zmierzaj ą cych do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej polegaj ą cej na wykonywaniu kolejowych przewozów towarowych oraz 2. korzystania przy realizacji przewozów kolej ą towarów o poz. NHM 1 (okre ś lonych w za łą czniku do umowy) wy łą cznie z us ł ug PKP Cargo, 3. korzystania przy przewozach innych towarów, ni ż wymienione w za łą czniku nr 1 umowy, z us ł ug transportowych oferowanych przez PKP Cargo na zasadzie preferowanego wyboru, tj. w ka ż dym przypadku, kiedy warunki oferty z ł o ż onej przez PKP Cargo nie b ę d ą gorsze od warunków zaoferowanych przez innych przewo ź ników, 4. akceptacji postanowienia, i ż naruszenie powy ż szych przepisów umownych b ę dzie uzasadnieniem rozwi ą zania umowy przez PKP Cargo bez wypowiedzenia, 1 NHM - Zharmonizowany Spis Towarów, s ł u ż y do okre ś lenia w li ś cie przewozowym nazwy towaru oraz numeru pozycji (kodu), do której jest zaliczony dany towar. 3 stanowi ą naruszenie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.). W trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego organ antymonopolowy zwraca ł si ę do PKP Cargo o przedstawienie stanowiska odno ś nie zagadnie ń b ę d ą cych przedmiotem tego post ę powania. PKP Cargo przedstawi ł o swoje stanowisko w pismach z dnia 19 lutego, 18 kwietnia, 17 czerwca oraz 29 lipca 2003 r. W zwi ą zku z tym, i ż zebrany w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego materia ł dowodowy wskazywa ł na mo ż liwo ść naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w dniu 20 sierpnia 2003 r. wszcz ął przeciwko PKP Cargo post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez tego przedsi ę biorc ę praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu przez PKP Cargo pozycji dominuj ą cej na rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez uzale ż nianie zawarcia wieloletniej umowy przewozowej od zobowi ą zania przedsi ę biorcy – kontrahenta do: 1. powstrzymywania si ę od podejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych (w grupach towarów obj ę tych umow ą ), zmierzaj ą cych do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej polegaj ą cej na wykonywaniu kolejowych przewozów towarowych, co mo ż e narusza ć art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 2. korzystania przy realizacji przewozów kolej ą towarów o poz. NHM (okre ś lonych w za łą czniku nr 1 do umowy) wy łą cznie z us ł ug PKP Cargo, co mo ż e narusza ć art. 8 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 3. korzystania przy przewozie innych towarów, ni ż wymienione w za łą czniku nr 1 umowy, z us ł ug transportowych oferowanych przez PKP Cargo na zasadzie preferowanego wyboru, tj. w ka ż dym przypadku, kiedy warunki oferty z ł o ż onej przez PKP Cargo nie b ę d ą gorsze od warunków zaoferowanych przez innych przewo ź ników, co mo ż e narusza ć art. 8 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , 4. akceptacji postanowienia, i ż naruszenie przepisów umownych b ę dzie uzasadnieniem rozwi ą zania umowy przez PKP Cargo bez wypowiedzenia, co mo ż e narusza ć art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W niniejszym postanowieniu Prezes UOKiK okre ś li ł rynek w ł a ś ciwy jako rynek kolejowych przewozów towarowych. W chwili wszczynania post ę powania nie by ł o mo ż liwe okre ś lenie rynku pod wzgl ę dem geograficznym. Dopiero w trakcie post ę powania uzyskano informacje, i ż rynek ten nale ż y wyznaczy ć jako rynek krajowy. Analiza umów wieloletnich doprowadzi ł a tak ż e do wniosku, i ż skutki zarzucanych postanowie ń obejmuj ą swoim dzia ł aniem jedynie terytorium Polski. Materia ł dowodowy znajduj ą cy si ę w aktach sprawy stanowi potwierdzenie tego stanowiska. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Prezes Urz ę du postanowi ł w dniu 4 czerwca 2004 r. zmieni ć postanowienie z dnia 20 sierpnia 2003 r., poprzez wskazanie rynku w ł a ś ciwego pod wzgl ę dem geograficznym, na którym nast ą pi ł o nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej przez PKP Cargo S.A., jako rynek krajowy. Organ antymonopolowy, z 4 uwagi na wymogi procesowe, przed ł u ż y ł tak ż e stronie termin na zapoznanie si ę z aktami sprawy i ustosunkowanie si ę do materia ł u zgromadzonego w post ę powaniu. 2. Informacje na temat strony post ę powania - PKP Cargo. PKP CARGO S.A. zosta ł a za ł o ż ona przez PKP S.A. w dniu 29 czerwca 2001 r., co stanowi ł o wype ł nienie art. 14 ustawy z dnia 8 wrze ś nia 2000 r. o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji przedsi ę biorstwa pa ń stwowego "Polskie Koleje Pa ń stwowe" (Dz. U. Nr 84, poz. 948 z pó ź n. zm.), a dzia ł alno ść gospodarcz ą rozpocz ęł a 1 pa ź dziernika 2001 r. PKP CARGO S.A. dzia ł a na obszarze Polski, a tak ż e poza jej granicami. Zgodnie z Polsk ą Klasyfikacj ą Dzia ł alno ś ci, przedmiotem dzia ł alno ś ci PKP Cargo jest: 1. krajowy i mi ę dzynarodowy kolejowy przewóz rzeczy oraz ś wiadczenie us ł ug zwi ą zanych z przewozem, w tym: a) transport kolejowy, b) prze ł adunek towarów, c) magazynowanie i przechowywanie towarów, d) pozosta ł a dzia ł alno ść wspomagaj ą ca transport l ą dowy, e) dzia ł alno ść pozosta ł ych agencji transportowych, f) wynajem pozosta ł ych ś rodków transportu l ą dowego, w tym pojazdów szynowych, 2. badania i analizy techniczne, w tym wykonywanie okresowych przegl ą dów technicznych pojazdów, 3. dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie naprawy, konserwacji, remontów lokomotyw kolejowych, tramwajowych oraz taboru kolejowego i tramwajowego, 4. prowadzenie prac badawczo-rozwojowych w dziedzinie nauk technicznych, 5. inna dzia ł alno ść w tym: reklama, po ś rednictwo pieni ęż ne, produkcja ciep ł a i pary wodnej, dystrybucja ciep ł a i pary wodnej, sprzeda ż hurtowa paliw sta ł ych, ciek ł ych i gazowych oraz produktów pochodnych, sprzeda ż detaliczna paliw, sprzeda ż hurtowa odpadów i z ł omu, obs ł uga i naprawy pojazdów mechanicznych, pomoc drogowa, sprzeda ż detaliczna ksi ąż ek, gazet i artyku ł ów pi ś miennych, sprzeda ż hurtowa cz ęś ci i akcesoriów do pojazdów mechanicznych, pozosta ł a sprzeda ż hurtowa wyspecjalizowana oraz nie wyspecjalizowana. Podstawowy zakres dzia ł alno ś ci tej spó ł ki stanowi jednak kolejowy przewóz towarów. PKP Cargo posiada na terytorium Polski 19 zak ł adów taboru, 21 zak ł adów przewozów towarowych oraz 2 zak ł ady przewozów towarowych i prze ł adunku. Przedsi ę biorca ten posiada równie ż przedstawicielstwa handlowe w takich krajach jak: Austria, Belgia, Bia ł oru ś , Czechy, Niemcy, Rosja, S ł owacja, Szwecja, Ukraina oraz W ę gry. 5 PKP Cargo realizuje zamówienia transportowe na terenie kraju i w przewozach mi ę dzynarodowych, w tym w: - przewozach ca ł opoci ą gowych – polegaj ą cych na konsolidacji ł adunków i przewozie jak najwi ę kszych partii ł adunku na ka ż d ą odleg ł o ść , - przewozach kombinowanych – polegaj ą cych na kompleksowej obs ł udze wszystkich jednostek ł adunkowych: kontenerów, naczep i nadwozi wymiennych. Maj ą one charakter systemowy i logistyczny, obejmuj ą pe ł n ą obs ł ug ę kontrahenta na terminalach kontenerowych, prze ł adunek i magazynowanie towarów, - logistycznych przewozach relacyjnych – polegaj ą cych na organizacji zwartych, bezpo ś rednich przewozów w formie logistycznego systemu obs ł ugi w komunikacji mi ę dzynarodowej i krajowej, - systemowych przewozach europejskich (np. przewozy tranzytowe), - przewozach kompleksowych ACTS typu dom-dom, - przewozach w wagonach o podwy ż szonej pojemno ś ci i ł adowno ś ci, - kolejowych przewozach promowych na trasie Ś winouj ś cie - Ystad. PKP Cargo, zgodnie z przyznan ą koncesj ą (obecnie licencj ą ), mo ż e dokonywa ć przewozów rzeczy bez ogranicze ń asortymentowych. Przedsi ę biorca ten przewozi w szczególno ś ci: - paliwa sta ł e, w tym: w ę giel kamienny, w ę giel brunatny, koks; - paliwa p ł ynne, w tym: ropa naftowa, benzyna i przetwory ropy naftowej; - produkty chemiczne, w tym: nawozy sztuczne, kwasy, siarka, gazy, soda, wodorotlenki, farmaceutyki, ś rodki higieny, barwniki, amunicja i materia ł y wybuchowe; - materia ł y budowlane, w tym: kruszywa, wapno, piasek, ceg ł a, cement; - wyroby hutnicze, w tym: rudy, piryty, metale i wyroby z metali, z ł om; - artyku ł y rolne, w tym: zbo ż e, ziemniaki, buraki cukrowe, rzepak, soja, pasze i komponenty paszowe, cukier, melasa, produkty mleczarskie, owoce, warzywa, mi ę so, nabia ł , t ł uszcze, zwierz ę ta ż ywe, wyroby tytoniowe, napoje, drewno, meble i wyroby z drewna; - wyroby przemys ł owe, w tym: papier, tworzywa sztuczne, kauczuk, skóra, celuloza, szk ł o, tkaniny, w ł ókna sztuczne, odzie ż , obuwie, we ł na mineralna, maszyny i urz ą dzenia, artyku ł y gospodarstwa domowego, samochody. Ś wiadczenie us ł ug przewozowych przez PKP Cargo reguluj ą „Zasady sprzeda ż y us ł ug przewozów towarowych przez PKP Cargo S.A. w 2004 roku” (zwane dalej: Zasadami sprzeda ż y) 2 . Spó ł ka ta wykorzystuje trzy podstawowe modele, w oparciu o które ś wiadczy us ł ugi przewozowe, a mianowicie: a) na zasadach ogólnych, w oparciu o Taryf ę Towarow ą PKP Cargo S.A., Taryfy Mi ę dzynarodowe i Regulamin Przewozu Przesy ł ek Towarowych PKP Cargo S.A. Zawarcie umowy odbywa si ę poprzez przyj ę cie przez PKP Cargo S.A. przesy ł ki do przewozu wraz z listem przewozowym. Klient w takim przypadku nie jest 2 Prezes UOKiK w przedmiotowej decyzji powo ł uje si ę na najnowsze Zasady sprzeda ż y obowi ą zuj ą ce obecnie. Nale ż y przy tym wskaza ć , i ż obowi ą zuj ą ce w 2003 r. Zasady sprzeda ż y, normowa ł y umowy wieloletnie w podobny sposób. 6 zobowi ą zany do ż adnych dodatkowych ś wiadcze ń , poza w ł a ś ciwym nadaniem przesy ł ki oraz zap ł at ą ceny na warunkach okre ś lonych w Zasadach sprzeda ż y. b) z zastosowaniem umów specjalnych. Umowy te maj ą na celu wprowadzenie przez PKP Cargo konkurencyjnych zasad ś wiadczenia us ł ug przewozowych, w szczególno ś ci poprzez stosowanie upustów od cen, w celu zaktywizowania i ukszta ł towania stabilnych i sta ł ych kontaktów z kontrahentami. Upusty dost ę pne s ą dla wszystkich kontrahentów PKP Cargo, którzy stale wspó ł pracuj ą z tym przedsi ę biorc ą . Ceny ustalane s ą z uwzgl ę dnieniem zleconych przez kontrahenta przewozów (m.in. rodzaju komunikacji, odleg ł o ś ci i relacji przewozu, rodzaju u ż ytego do przewozu wagonu, technologii przewozu oraz sumy masy rzeczywistej towaru danej pozycji NHM lub zbioru pozycji NHM, sumy Intermodalnych Jednostek Transportowych UTI) w ci ą gu ostatnich 12 miesi ę cy do dnia ustalenia op ł aty za przewóz w umowie specjalnej (§ 9 ust. 3 Zasad Sprzeda ż y). W ten sposób obliczany jest tzw. upust podstawowy. Kontrahent nabywa równie ż prawo do upustu dodatkowego, którego wysoko ść uzale ż niona jest od faktu bycia, w okresie ostatnich 12 miesi ę cy, p ł atnikiem nale ż no ś ci przewozowych i waha si ę od 2 do 6 %. c) z zastosowaniem wieloletnich umów o wspó ł pracy. Polegaj ą one na ukszta ł towaniu wzajemnych stosunków PKP Cargo i jego kontrahentów z uwzgl ę dnieniem planowanej przez kontrahenta w przysz ł o ś ci ilo ś ci przewozów oraz przewidywanych przez kontrahenta relacji, na jakich przewozy te b ę d ą realizowane. Podobnie jak przy umowach specjalnych, PKP Cargo mo ż e odmówi ć zawarcia umowy wieloletniej z kontrahentem, który w oparciu o stosowne koncesje (obecnie licencje) na wykonywanie kolejowych przewozów rzeczy, prowadzi dzia ł alno ść konkurencyjn ą wobec PKP Cargo w obszarze i zakresie posiadanych koncesji (obecnie licencji) i gdy kontrahent ten odmówi zawarcia z PKP Cargo umowy opartej o porównywalne warunki, na zasadach wzajemno ś ci. PKP Cargo mo ż e równie ż wypowiedzie ć umow ę specjaln ą b ą d ź wieloletni ą z kontrahentem, który w okresie jej obowi ą zywania w oparciu o stosowne koncesje (obecnie licencje) na wykonywanie kolejowych przewozów rzeczy rozpocznie dzia ł alno ść konkurencyjn ą wobec PKP Cargo w obszarze i zakresie posiadanych koncesji (obecnie licencji) i gdy kontrahent ten odmówi zawarcia z PKP Cargo umowy opartej o porównywalne warunki, na zasadach wzajemno ś ci (§ 12 ust. 3 Zasad sprzeda ż y). Zgodnie z § 10 Zasad sprzeda ż y, umowy wieloletnie zawierane s ą z klientami b ę d ą cymi p ł atnikami nale ż no ś ci przewozowych, którzy zadeklaruj ą w okresie obowi ą zywania umowy (okres powy ż ej 12 miesi ę cy) zlecenie do przewozu, we wskazanych przez siebie relacjach przewozowych okre ś lonej ilo ś ciowo masy towarów wed ł ug pozycji NHM lub ilo ś ci Intermodalnych Jednostek Transportowych UTI oraz wska żą relacje przewozowe. Dopuszczalne jest zawieranie umów dla danej pozycji NHM (Zharmonizowany Spis Towarów) lub zbioru pozycji NHM oraz wskazanie tylko jednego z parametrów relacji przewozowej, tj. stacji nadania lub stacji przeznaczenia, a przy przewozach tranzytowych granicznych stacji wej ś ciowych lub wyj ś ciowych. Umowa wieloletnia mo ż e by ć zawarta na okres nie krótszy ni ż 12 7 miesi ę cy, a ponadto kontrahent jest zobowi ą zany do przedstawienia harmonogramu planowanych przewozów poprzez: - zestawienie roczno-kwartalne planu przewozów na rok nast ę pny w formie zgodnej z za łą cznikiem do umowy, - w terminie do 10 dnia kalendarzowego ka ż dego miesi ą ca – miesi ę czne harmonogramy przewozów na miesi ą c nast ę pny. Umowy zawierane s ą w praktyce na okresy ponad 2-letnie, cho ć zdarzaj ą si ę umowy zawarte w roku 2002 lub 2003 z okresem obwi ą zywania do 2007, 2008, 2009 a nawet do 2017 roku. Wyj ą tkiem s ą dwie umowy zawarte na okres niespe ł na dwuletni – 22 miesi ę czny. II. Podstawy prawne rozpatrzenia sprawy przez Prezesa UOKiK. 1. Dzia ł ania PKP Cargo w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem organu antymonopolowego, dzia ł ania PKP Cargo w zakresie analizowanych postanowie ń umów wieloletnich, naruszaj ą zakaz okre ś lony w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wype ł niaj ą c przes ł anki art. 8 ust. 2 pkt 5 oraz art. 8 ust. 2 pkt 6 tej ustawy. A) Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę okre ś lona w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polega na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji . Przepis ten zakazuje przedsi ę biorcom posiadaj ą cym pozycj ę dominuj ą c ą stwarzania barier dla powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. W zwi ą zku z powy ż szym, przes ł anki jakie musz ą zosta ć udowodnione w przypadku tej praktyki, s ą nast ę puj ą ce: 1) przedsi ę biorca, którego zachowania s ą kwestionowane, posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, 2) dzia ł anie (lub zaniechanie) przedsi ę biorcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą , stwarza zagro ż enie dla powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. B) Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polega na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych przedsi ę biorcy narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci. Jak z powy ż szego wynika, z praktyk ą t ą mamy do czynienia w razie spe ł nienia nast ę puj ą cych przes ł anek: 1) przedsi ę biorca, którego zachowania s ą kwestionowane, posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, 2) podmiot ten narzuca swojemu kontrahentowi warunki umów, 3) narzucone przez tego przedsi ę biorc ę warunki umów maj ą charakter uci ąż liwy, 4) postanowienia umowne przynosz ą temu przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. 8 W przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na podstawie art. 9 ww. ustawy , wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania. 2. Uzasadnienie pozycji dominuj ą cej PKP Cargo. W zwi ą zku z tym, i ż wszystkie z zarzucanych PKP Cargo praktyk dotycz ą nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, nale ż y przede wszystkim ustali ć , czy istotnie ww. przedsi ę biorca tak ą pozycj ę posiada. Przez pozycj ę dominuj ą c ą – zgodnie z tre ś ci ą art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę zawsze na rynku, przy czym nie chodzi tu o rynek rozumiany ogólnie (w znaczeniu ekonomicznym), ale o rynek istotny w danej sprawie, tzw. rynek w ł a ś ciwy (relewantny). Na pocz ą tku nale ż y przede wszystkim okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy dla oceny niniejszej sprawy. Art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje poj ę cie rynku w ł a ś ciwego, jako rynku towarów (us ł ug), które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Towary mog ą by ć przewo ż one ró ż nymi rodzajami transportu. Obok transportu kolejowego, wymieni ć nale ż y tutaj transport drogowy, ruroci ą gowy, lotniczy oraz ż eglug ę morsk ą i ś ródl ą dow ą . Zebrane przez Prezesa UOKiK poni ż sze dane wskazuj ą na mas ę przewo ż onych towarów, ś rednie odleg ł o ś ci, na jakich s ą one transportowane oraz na udzia ł poszczególnych rodzajów przewozów w transporcie ogó ł em 3 : Tabela nr 1 Rodzaj transportu Tony ( w tys. ton) Tonokilometry ( w mln. ) Ś rednia odleg ł o ść przewozu 1 tony ł adunku w km Ogó ł em 1 304 387 248 685 Transport kolejowy (w tym normalnotorowy) 222 908 222 883 47 756 47 755 214 3 Opracowanie na podstawie danych G ł ównego Urz ę du Statystycznego: Transport – wyniki dzia ł alno ś ci w 2002 r., /karty nr 520-521/ 9 Transport samochodowy, w tym zarobkowy (dane cz ęś ciowo szacunkowe) 1 002 368 344 997 74 679 50 422 75 Transport ruroci ą gowy 46 132 20 854 452 Ś ródl ą dowy transport wodny ( łą cznie z transportem przybrze ż nym) 7 729 1 126 146 Transport morski (statkami w ł asnymi i dzier ż awionymi) 25 222 104 190 4 131 Transport lotniczy (rozk ł adowy i pozarozk ł adowy) 28 80 2 864 % UDZIA Ł POSZCZEGÓLNYCH GA ŁĘ ZI TRANSPORTU W RYNKU US Ł UG PRZEWOZU Ł ADUNKÓW W POLSCE 76,9 1,94 17,1 0,6 0,01 3,54 0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 TR DROGOWY Ż EGLUGA MORSKA TR KOLEJOWY Ż EGLUGA Ś RÓDLADOWA TR LOTNICZY TR RUROCIAGOWY W Polsce przewóz towarów jest prowadzony g ł ównie w drodze transportu samochodowego i kolejowego, które razem realizuj ą oko ł o 94% tona ż u ca ł o ś ci przewozów ł adunków. Zgodnie z danymi publikowanymi przez G ł ówny Urz ą d Statystyczny, w okresie od roku 1995 do 2002 łą czny udzia ł obu ga łę zi w rynku przewozów ł adunków w Polsce pozostawa ł niezmienny, wahania udzia ł ów ka ż dej z ga łę zi wynosi ł y ś rednio 3%, co obrazuje ni ż ej zamieszczona tabela 4 : 4 Opracowanie na podstawie: G ł ówny Urz ą d Statystyczny: Transport – wyniki dzia ł alno ś ci w 2002 r., Str. 34 10 Tabela nr 2 Udzia ł % ga łę zi transportu w wymianie towarowej w latach Rodzaj transportu 1995 1998 1999 2000 2001 2002 Ogó ł em 100 100 100 100 100 100 Transport kolejowy 16,3 15,2 14,1 13,9 12,7 17,1 Transport samochodowy 78,7 79,2 80,4 80,3 81,4 76,9 Transport lotniczy 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 Transport ruroci ą gowy 2,4 3,0 3,2 3,3 3,4 3,5 Ż egluga ś ródl ą dowa 0,7 0,7 0,6 0,8 0,8 0,6 Ż egluga morska 1,9 1,9 1,7 1,7 1,7 1,9 Po ś ród ww. rodzajów transportu, ż eglug ę ś ródl ą dow ą oraz morsk ą , transport ruroci ą gowy i lotniczy cechuj ą znaczne ograniczenia infrastrukturalne, wp ł ywaj ą ce na ma łą dost ę pno ść tego typu us ł ug oraz stosunkowo niewielk ą elastyczno ść przy zmianie relacji, co powoduje, i ż us ł ugi transportu kolejowego nie s ą substytutywne w stosunku do wymienionych innych rodzajów transportu. Ż egluga ś ródl ą dowa ograniczona jest zasi ę giem i biegiem szlaków wodnych. Wi ę kszo ść rzek w Polsce nie posiada równie ż odpowiedniej infrastruktury do prowadzenia sprawnego transportu barkami na ca ł ej d ł ugo ś ci rzek, co sprawia, i ż ten rodzaj transportu stanowi marginaln ą cz ęść transportu towarów ogó ł em w Polsce. Podobnie ograniczone znaczenie ma ż egluga morska, która mo ż e by ć substytutem dla innych rodzajów transportu jedynie w odniesieniu do po łą cze ń mi ę dzy portami wzd ł u ż linii wybrze ż a. Jednak ż e wi ę kszo ść transportu towarowego w Polsce odbywa si ę w relacjach od miejsca, gdzie dany surowiec jest wydobywany, do zak ł adów przetwórczych. Jak powszechnie wiadomo, g ł ówne o ś rodki przemys ł owe znajduj ą si ę w po ł udniowej i centralnej cz ęś ci Polski. Podkre ś lenia wymaga fakt, ż e mimo stosunkowo niskich kosztach transportu wodnego, jego udzia ł nie przekracza 2,5 %. Jeszcze bardziej marginalnym rodzajem transportu pozostaje transport lotniczy. Spowodowane to jest przede wszystkim wysokimi kosztami sta ł ymi oraz s ł abo rozbudowan ą infrastruktur ą lotnicz ą w Polsce. Jest równie ż rzecz ą oczywist ą , i ż towarów nie mo ż na przewozi ć bezpo ś rednio z punktu nadania do ostatecznego punktu odbioru wy łą cznie za pomoc ą tego rodzaju transportu. Konieczno ść dostarczania przewo ż onego towaru na lotnisko i odbioru z lotniska za pomoc ą innych ś rodków transportu, czyni transport lotniczy, szczególnie w odniesieniu do towarów masowych, skomplikowanym i bardziej kosztownym od innych mo ż liwo ś ci przewozu towarów. Podobnie jak ż egluga ś ródl ą dowa, tak samo transport ruroci ą gowy ma ś ci ś le ograniczony, przez swoj ą sie ć , geograficzny zasi ę g. Ponadto, za pomoc ą ruroci ą gów mo ż na transportowa ć tylko okre ś lone grupy towarów. Porównuj ą c natomiast kolejowy i samochodowy transport towarów nale ż y zwróci ć uwag ę na przedstawione w tabeli nr 1 dane dotycz ą ce ś redniej odleg ł o ś ci (w km) przewozu 1 tony ł adunku, które ś wiadcz ą w sposób niezbity, i ż transport 11 samochodowy ma charakter zdecydowanie bardziej lokalny ( ś rednia odleg ł o ść przewozu - 75 km, przy 214 km w transporcie kolejowym). Porównanie tych wska ź ników z przewozem w tonokilometrach prowadzi do wniosku, i ż transport kolej ą towarów charakteryzuje si ę równie ż znacznie wi ę ksz ą mas ą przewo ż onych towarów. Charakteryzuj ą c transport kolejowy w Polsce nale ż y wskaza ć znacznie wi ę kszy jego udzia ł w transporcie towarów ogó ł em, w porównaniu do pozosta ł ych krajów Unii Europejskiej, który jest spowodowany specyfik ą polskiej gospodarki. Odbiorcami tego typu us ł ug s ą w znacznej mierze przedsi ę biorstwa przemys ł u hutniczego, wydobywczego, budowlanego oraz du ż e zak ł ady chemiczne i nawozowe, a tak ż e przemys ł petrochemiczny. Trzeba równie ż podkre ś li ć , i ż transport samochodowy wyspecjalizowa ł si ę w przewozie na krótkich odleg ł o ś ciach innego rodzaju ł adunków, ni ż transport kolejowy. Samochodami przewozi si ę w wi ę kszo ś ci produkty codziennego u ż ytku, produkty przemys ł owe przetworzone, produkty spo ż ywcze, podczas gdy transport kolejowy wykorzystywany jest w przewa ż aj ą cym stopniu do przewozu surowców o charakterze masowym, o czym ś wiadcz ą badane w niniejszym post ę powaniu umowy wieloletnie. Kontrahenci umów wieloletnich na przewóz towarów kolej ą to przede wszystkim du ż e zak ł ady przemys ł owe ró ż nych bran ż . Zazwyczaj organizuj ą one dostawy towarów z wykorzystaniem transportu szlakiem kolejowym prosto od dostawcy surowca do bram w ł asnego zak ł adu, b ą d ź odpowiednich bocznic kolejowych, posiadaj ą c przy tym odpowiedni ą infrastruktur ę techniczn ą do obs ł ugi za ł adunku, b ą d ź wy ł adunku du ż ej ilo ś ci towarów wprost z wagonów kolejowych. Niebagatelne znaczenie dla wyboru transportu kolejowego zamiast transportu samochodowego maj ą równie ż kwestie zwi ą zane ze stanem infrastruktury polskich dróg. Brak rozbudowanej sieci dróg szybkiego ruchu o du ż ej przepustowo ś ci sprawia, i ż niemo ż liwe jest równie sprawne, jak w przypadku transportu kolejowego, ś wiadczenie us ł ug przewozu towarów masowych, w tym szczególnie surowców wykorzystywanych do produkcji na skal ę przemys ł ow ą , transportem samochodowym. Trudno tak ż e wyobrazi ć sobie zorganizowanie takiego masowego transportu pod wzgl ę dem logistycznym, poniewa ż wymaga ł oby to zaanga ż owania znacz ą cej ilo ś ci pojazdów samochodowych, które musia ł yby zapewnia ć regularn ą dostaw ę tysi ę cy ton towarów masowych, pochodz ą cych np. z bran ż y wydobywczej, b ą d ź chemicznej. O braku substytutywno ś ci przewozu towarów transportem samochodowym i kolejowym ś wiadczy tak ż e fakt, i ż ten ostatni charakteryzuje si ę równie ż nieporównywalnie trudniejszymi do pokonania, ni ż w przypadku transportu samochodowego barierami wej ś cia na rynek, przede wszystkim z uwagi na: - koszty zakupu odpowiedniego taboru; - koszty dost ę pu do infrastruktury, - konieczno ść uzyskania licencji na przewóz rzeczy kolej ą . Maj ą c na uwadze powy ż sze informacje nale ż y przy tym podkre ś li ć , i ż w Polsce istnieje silnie rozwini ę ta sie ć trakcji kolejowej i w zwi ą zku z tym ww. poszczególne rodzaje transportu nie mog ą stanowi ć substytutu dla transportu kolejowego. 12 Za okre ś leniem rynku od strony produktowej, jako rynku kolejowych przewozów towarowych, przemawia tak ż e fakt, i ż przyznana spó ł ce PKP Cargo licencja, upowa ż nia w ł a ś nie do prowadzenia takiej dzia ł alno ś ci. Z uwagi na ww. argumenty, organ antymonopolowy uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym pod wzgl ę dem produktowym jest rynek kolejowych przewozów towarowych . W ocenie organu antymonopolowego, innych rodzajów transportu, w tym transportu samochodowego, transportu ruroci ą gowego, ż eglugi ś ródl ą dowej, ż eglugi morskiej oraz transportu lotniczego - ze wzgl ę du na specyfik ę transportu kolejowego - nie mo ż na uzna ć za jego pe ł ne substytuty. Okre ś laj ą c geograficzny wymiar rynku, organ antymonopolowy uzna ł , i ż zbli ż one warunki konkurencji wyst ę puj ą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem pozycj ę PKP Cargo nale ż y okre ś li ć na tym w ł a ś nie rynku. Zaw ęż aj ą c obszar geograficzny rynku do terytorium Polski, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę poni ż sze informacje. Ustawa z dnia 27 czerwca 1997 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 96, poz. 591 z pó ź n. zm.) wskazywa ł a w art. 10 ust. 5, i ż „ udost ę pnianie linii kolejowych zagranicznemu przewo ź nikowi kolejowemu nast ę puje, je ż eli tak stanowi umowa mi ę dzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska jest stron ą ”. Na podstawie tej ustawy koncesje na wykonywanie przewozów kolejowych wydawane by ł y przez Ministra Infrastruktury przewo ź nikom kolejowym na czas okre ś lony, przy zastosowaniu ogranicze ń obszarowych lub asortymentowych. Wskutek powy ż szego, ustawa ta sankcjonowa ł a bariery prawne, które nie pozwala ł y zagranicznym przewo ź nikom kolejowych prowadzi ć dzia ł alno ś ci na terytorium Polski. W chwili obecnej ww. ustawa zosta ł a uchylona ustaw ą z dnia 29 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 86, poz. 789 z pó ź n. zm.). Ten akt prawny zast ą pi ł obowi ą zek uzyskania koncesji konieczno ś ci ą zdobycia licencji, wskazuj ą c jednocze ś nie jako organ regulacyjny odpowiedzialny za wydawanie licencji, Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego. Art. 43 ust. 3 ww. ustawy okre ś la, i ż potwierdzeniem zdolno ś ci przedsi ę biorcy do wykonywania funkcji przewo ź nika kolejowego s ą równie ż licencje wydane przez w ł a ś ciwe w ł adze innych pa ń stw cz ł onkowskich Unii Europejskiej. Pomimo jednak istnienia tego przepisu, którego wprowadzenie by ł o uzasadnione konieczno ś ci ą dostosowania prawa polskiego do prawa Unii Europejskiej, konkurencja na rynku przewozów towarowych kolej ą nie uleg ł a znacz ą cemu wzmocnieniu. Sta ł o si ę to g ł ównie z uwagi na fakt, i ż w zakresie transportu kolejowego Polska uzyska ł a okres przej ś ciowy do 31 grudnia 2006 r., w odniesieniu do dyrektywy 91/440 zmienionej dyrektyw ą 2001/12, okre ś laj ą cych zasady dost ę pu dla licencjonowanych przedsi ę biorstw kolejowych do sieci Transeuropejskich Kolejowych Sieci Towarowych TERFN (Trans-european Rail Freight Network) na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej oraz odno ś nie zobowi ą zania do udost ę pnienia rocznej ogólnej zdolno ś ci przepustowej licencjonowanym przedsi ę biorstwom kolejowym w wysoko ś ci 20%. Jednocze ś nie Polska zobowi ą zana zosta ł a do przyznania mi ę dzynarodowym przedsi ę biorstwom kolejowym i przedsi ę biorstwom wykonuj ą cym przewozy kombinowane, nieograniczonego dost ę pu do polskiej sieci kolejowej w celach wykonywania przewozów mi ę dzynarodowych i tranzytu. 13 Z uwagi na powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , i ż z dniem akcesji Polski do Unii Europejskiej nie nast ą pi ł a pe ł na liberalizacja rynku towarowych przewozów kolejowych i w znacz ą cy sposób nie zmieni ł a si ę pozycja PKP Cargo na tym rynku. Reasumuj ą c, obszar Polski jest zatem obszarem, na którym panuj ą zbli ż one warunki konkurencji w wykonywaniu kolejowych przewozów towarowych. Do niedawna PKP Cargo (dawniej PKP S.A. oraz PKP Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowe) zajmowa ł o na tak okre ś lonym rynku pozycj ę monopolistyczn ą – okre ś lan ą w doktrynie jako kwalifikowan ą posta ć pozycji dominuj ą cej - tzn. by ł o jedynym podmiotem ś wiadcz ą cym tego rodzaju us ł ugi. W chwili obecnej, pomimo stworzenia podstaw prawnych do zaistnienia konkurencji, PKP Cargo nadal zajmuje pozycj ę faktycznego monopolisty. PKP Cargo w pe ł ni potwierdza ten fakt, stwierdzaj ą c np. ż e jednym ze strategicznych celów tej spó ł ki jest zbudowanie kompleksowego systemu obs ł ugi klientów, gwarantuj ą cego utrzymanie dominuj ą cej pozycji w krajowym transporcie kolejowym 5 . Sam fakt przynale ż no ś ci PKP Cargo do grupy kapita ł owej PKP zajmuj ą cej si ę w sposób kompleksowy transportem kolejowym, us ł ugami oko ł oprzewozowymi, jak i zarz ą dzaniem infrastruktur ą kolejow ą (poprzez Polskie Linie Kolejowe PKP S.A.) powoduje, i ż podmiot ten posiada znacz ą c ą przewag ę ekonomiczn ą , logistyczn ą , organizacyjn ą oraz techniczn ą nad innymi przedsi ę biorcami ś wiadcz ą cymi kolejowe us ł ugi przewozu towarów. ( fragment utajniony) Porównanie zasobów rzeczowych PKP Cargo z mo ż liwo ś ciami najwi ę kszych konkurencyjnych wobec niego przewo ź ników, wygl ą da nast ę puj ą co: Górno ś l ą skie Koleje Górnicze i Piaskowe – przedsi ę biorstwa kolejowe lub zintegrowane z kopalniami piasku, operuj ą ce na terenie Górnego Ś l ą ska. Wszystkie te podmioty prowadz ą dzia ł alno ść g ł ównie na powi ą zanej ze sob ą sieci w ł asnych, cz ęś ciowo zelektryfikowanych linii i bocznic przemys ł owych. S ą to przewo ź nicy, g ł ównie w ę gla kamiennego i innych ł adunków masowych pomi ę dzy zak ł adami górniczymi, energetycznymi i przemys ł owymi na obszarze Górnego Ś l ą ska. Du ż e co do ilo ś ci przewozy nie s ą jednoznaczne z du żą prac ą przewozow ą , poniewa ż znacz ą ca ich cz ęść odbywa si ę na krótkich relacjach bocznicowych. Do grupy tej, nale żą obecnie: - „Przedsi ę biorstwo Transportu Kolejowego i Gospodarki Kamieniem” S.A. z siedzib ą w Rybniku. Jest to najwi ę ksza z „kolei górniczych i piaskowych”. ( fragment utajniony) - „Przedsi ę biorstwo Transportu Kolejowego i Gospodarki Kamieniem” Sp. z o.o. z siedzib ą w Zabrzu. Jest to grupa kapita ł owa spó ł ek zale ż nych, wykonuj ą cych poszczególne rodzaje dzia ł alno ś ci kolejowej (licencja przewozowa jest w ł asno ś ci ą jednej z nich). ( fragment utajniony) 5 Informacja udost ę pniona na stronie internetowej PKP Cargo S.A. /Karta nr 503/. 14 - „Kopalnia Piasku SZCZAKOWA” S.A. z siedzib ą w Jaworznie. Prowadzi dzia ł alno ść kolejow ą w ramach administracyjnie wydzielonego „Zak ł adu Transportu Kolejowego” kopalni piasku. (fragment utajniony) - „Kopalnia Piasku KOTLARNIA” S.A. z siedzib ą w Kotlarni. Prowadzi dzia ł alno ść przewozow ą w ramach administracyjnie wydzielonej cz ęś ci kopalni piasku. (fragment utajniony) - „Kopalnia Piasku KU Ź NICA WAR ĘŻ Y Ń SKA” S.A. z siedzib ą w D ą browie Górniczej. Obecnie wchodz ą ca w sk ł ad grupy PTKiGK Zabrze). Prowadzi dzia ł alno ść przewozow ą w ramach administracyjnie wydzielonego „Zak ł adu Transportu Kolejowego” kopalni piasku. ( fragment utajniony) - „Nadwi ś la ń ski Zak ł ad Górniczego Transportu Kolejowego” Sp. z o.o. z siedzib ą w Bieruniu. Obecnie wchodzi w sk ł ad grupy PTKiGK Rybnik. (fragment utajniony) - „CHEM TRANS LOGISTIC HOLDING POLSKA” S.A . z siedzib ą w Warszawie. Grupa kapita ł owa kilkunastu spó ł ek: spedycyjno – logistycznych, taborowych i jednej wywodz ą cej si ę z „górno ś l ą skich kolei piaskowych” (Maczki Bór). (fragment utajniony) - „Dyrekcja Eksploatacji Cystern” Sp. z o.o. w Warszawie. Najwi ę kszy w Polsce operator wagonów cystern i jeden z wi ę kszych w Europie wynajemców takich wagonów dla innych operatorów i przewo ź ników. (fragment utajniony) Do potencjalnie silnych uczestników rynku nale ż y zaliczy ć jeszcze, przekszta ł cone w samodzielne spó ł ki kolejowe, wydzia ł y transportu kolejowego w du ż ych zak ł adach przemys ł owych. Tak ż e one, cho ć na mniejsz ą skal ę , wykonuj ą ju ż przewozy na sieci ogólnej, a o ich potencjale stanowi przynale ż no ść do silnych, bardzo zasobnych koncernów przemys ł owych. S ą to na dzie ń dzisiejszy: - „POL-MIED Ź TRANS” (grupa “KGMH Polska Mied ź S.A.”); - „ORLEN KOL-TRANS” (grupa „PKN ORLEN”); - „LOTOS KOLEJ“ (Grupa Lotos); 15 Inne spó ł ki rozpoczynaj ą ce obecnie prowadzenie dzia ł alno ś ci na rynku kolejowych przewozów kolejowych, nie stanowi ą dla PKP Cargo realnej konkurencji, ze wzgl ę du na fakt, i ż posiadaj ą znikomy tabor przewozowy, a ich koncesje na przewóz by ł y ograniczone terytorialnie oraz dotyczy ł y przewozów ś ci ś le okre ś lonych towarów. Zgodnie z danymi publikowanymi w Roczniku Statystycznym G ł ównego Urz ę du Statystycznego, ś redni dobowy czynny tabor kolejowy w zakresie wagonów towarowych ( łą cznie z zagranicznymi na sieci PKP), wyniós ł w roku 2002 – 69780 sztuk. Z kolei z danych publikowanych w Raporcie Rocznym PKP Cargo za rok 2002 wynika, i ż PKP Cargo dysponowa ł o na dzie ń 31 grudnia 2002 r. 90 195 sztukami wagonów towarowych 6 . PKP Cargo w 2002 r. przewioz ł o towary o ogólnej masie ok. 155 mln ton. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż ogólna wielko ść przewiezionych kolej ą rzeczy na terytorium Polski wynios ł a w tym okresie 222 mln ton, udzia ł PKP Cargo nale ż y szacowa ć na oko ł o 70 % w tak okre ś lonym rynku. Osi ą gni ę cie przez PKP Cargo takiego udzia ł u, znacznie przekraczaj ą cego 40 %, zgodnie z art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wprowadza domniemanie, i ż spó ł ka ta posiada pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z ogólnymi zasadami post ę powania dowodowego, ci ęż ar obalenia domniemania w takim przypadku ci ąż y na podmiocie, którego udzia ł w rynku przekracza 40 %. W zwi ą zku z tym, i ż domniemanie to nie zosta ł o przez PKP Cargo obalone w trakcie prowadzonego post ę powania, nale ż y przyj ąć , i ż spó ł ka ta posiada pozycj ę dominuj ą c ą na tak okre ś lonym rynku. W rankingu "Rzeczpospolitej" 500 najwi ę kszych polskich przedsi ę biorstw za 2002 r. PKP Cargo znalaz ł o si ę na 15 miejscu, osi ą gaj ą c przychody ze sprzeda ż y za ten okres w wysoko ś ci 6 010 695 tys. z ł . 7 W 2003 r. spó ł ka PKP Cargo przewioz ł a, 155,7 mln ton ł adunków. Przychody spó ł ki wynios ł y w ubieg ł ym roku 6,016 mld z ł – o prawie 8 mln z ł wi ę cej ni ż w roku 2002. Przychody firmy z dzia ł alno ś ci przewozowej wynosi ł y w ubieg ł ym roku 5 mld 238 mln z ł i by ł y o 118 mln z ł wi ę ksze ni ż w 2002 roku 8 . W ci ą gu ubieg ł ego roku poprawi ł y si ę równie ż inne wska ź niki ekonomiczne. Wzros ł a równie ż tzw. praca przewozowa z 41.026 do 41.497 mln tonokilometrów, a ś rednia odleg ł o ść przewo ż onych ł adunków zwi ę kszy ł a si ę o 1,7 km do 291,4 km. W roku 2003 spó ł ka podpisa ł a 70 umów d ł ugoterminowych ze swoimi klientami. Zakontraktowane w tych umowach przewozy wynosz ą 260 mln ton, a przychody z nich przekroczy ć maj ą poziom 6 mld z ł . PKP Cargo docelowo zak ł ada, ż e plan kontraktacji przewozów towarowych obejmie co najmniej 60% wo ż onych przez PKP Cargo towarów, w tym 75% towarów masowych. PKP Cargo rozwija ś wiadczenie us ł ug w ramach umów wieloletnich, poniewa ż s ą one korzystne dla tego podmiotu, gdy ż pozwalaj ą zaplanowa ć spó ł ce PKP Cargo organizacj ę przewozów oraz zwi ą zane z tym przychody i nak ł ady inwestycyjne 9 . 6 Raport Roczny PKP Cargo S.A. 2002 r., str. 22. /Karta nr 505/. 7 Informacja udost ę pniona na stronie internetowej PKP Cargo S.A. z 10 pa ź dziernika 2003 pt.: ”PKP Cargo S.A. w czo ł ówce”. /Karty nr 506-507/. 8 Rzeczpospolita: „Wi ę kszy zysk PKP Cargo” – artyku ł z dnia 6 lutego 2004 r. /Karta nr 519/ 9 Gazeta Prawna: „PKP Cargo na plusie” – artyku ł z 5 stycznia 2004 r. /Karta nr 508/. 16 W ś ród strategicznych celów na najbli ż sze lata PKP Cargo wymienia: - zbudowanie kompleksowego systemu obs ł ugi klientów, gwarantuj ą cego utrzymanie dominuj ą cej pozycji w krajowym transporcie kolejowym i przygotowanie spó ł ki do liberalizacji rynku przewozów kolejowych; - zrealizowanie programu rozwoju (pozyskanie ś rodków finansowych na inwestycje), zapewniaj ą cego wzrost warto ś ci rynkowej spó ł ki; - wypracowanie koncepcji i zrealizowanie programu prywatyzacji PKP Cargo, jako narodowego przewo ź nika kolejowego. W chwili obecnej PKP Cargo nie jest jedynym podmiotem realizuj ą cym kolejowe przewozy towarowe. W oparciu o dane opublikowane na stronie internetowej Urz ę du Transportu Kolejowego mo ż na stwierdzi ć , i ż istniej ą 44 podmioty posiadaj ą cych licencje na prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej, polegaj ą cej na wykonywaniu kolejowych przewozów rzeczy, osób lub zarz ą dzania liniami kolejowymi. Licencje na prowadzenie dzia ł alno ś ci w zakresie kolejowych przewozów rzeczy wydane zosta ł y 37 podmiotom. W wi ę kszo ś ci przypadków wydane wcze ś niej koncesje ograniczone by ł y terytorialnie. Z liczby 30 podmiotów posiadaj ą cych koncesj ę na przewozy rzeczy, koncesj ę na wykonywanie tej dzia ł alno ś ci na terenie ca ł ej Polski posiada ł y jedynie: 1. PKP Cargo, 2. Polski Koncern Naftowy „ORLEN” z siedzib ą w P ł ocku, 3. Chem Trans Logistic H.P. S.A. z siedzib ą w Warszawie, 4. "SPED-KOL BLACHOWNIA" Sp. z o.o. z siedzib ą w K ę dzierzynie Ko ź lu, 5. Przedsi ę biorstwo Spedycyjne "TRADE TRANS" Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, 6. Dyrekcja Eksploatacji Cystern Sp. z o. o. z siedzib ą w Warszawie, 7. Sped-Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie. Nale ż y podkre ś li ć , i ż ustawa z dnia 29 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 86, poz. 789 z pó ź n. zm.), zmieni ł a dotychczasowe warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, polegaj ą cej na wykonywaniu przewozów kolejowych rzeczy. Wprowadza ona bowiem w miejsce koncesji licencjonowanie, obiektywnie ł agodz ą c warunki uzyskania licencji w stosunku do wymaga ń dotycz ą cych koncesjonariuszy. Licencje nie s ą ograniczone ani czasowo, ani geograficznie. Przedsi ę biorcy prowadz ą cy do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy (1 czerwca 2003 r.) dzia ł alno ść w zakresie przewozów kolejowych osób lub rzeczy, byli obowi ą zani, w terminie do dnia 31 grudnia 2003 r., spe ł ni ć okre ś lone w ustawie wymagania do uzyskania licencji i wyst ą pi ć do Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego z wnioskiem o udzielenie licencji na wykonywanie przewozów kolejowych osób lub rzeczy. Dotychczasowe uprawnienia do prowadzenia tej dzia ł alno ś ci wygas ł y z dniem 29 lutego 2004 r. Prezes UTK by ł zobowi ą zany udzieli ć lub odmówi ć udzielenia licencji w terminie do dnia 29 lutego 2004 r. Do chwili obecnej Prezes UTK wyda ł , jak wy ż ej wspomniano, 44 licencje na wykonywanie przewozów kolejowych osób lub rzeczy. Po wprowadzeniu w ż ycie systemu licencjonowania, przedsi ę biorcy otrzymuj ą mo ż liwo ść funkcjonowania na terytorium ca ł ej Polski, bez ogranicze ń 17 asortymentowych. Jednak ż e z uwagi na konieczno ść spe ł nienia wielu norm wynikaj ą cych z przepisów wykonawczych ( ś wiadectwa techniczne) oraz obowi ą zek podpisania umowy z zarz ą dc ą sieci kolejowej – PKP PLK S.A., dost ę p do rynku przewozów kolejowych nadal nie jest pozbawiony barier. W zwi ą zku z istniej ą cymi ograniczeniami, podmioty prowadz ą ce dzia ł alno ść w zakresie przewozów towarowych kolej ą , cz ęś ciowo realizuj ą te us ł ugi w ł asnymi ś rodkami, a cz ęś ciowo korzystaj ą z us ł ug PKP Cargo. Istnienie umów wieloletnich stworzy ł o kolejn ą zale ż no ść mi ę dzy PKP Cargo, a jego konkurentami. Tylko ci przewo ź nicy, którzy podpisz ą z PKP Cargo korzystne, pod wzgl ę dem wysoko ś ci upustów, umowy wieloletnie, s ą w stanie skutecznie rywalizowa ć z tym przedsi ę biorc ą na krajowym rynku przewozów kolejowych, oferuj ą c swoim kontrahentom warunki umów konkurencyjne wobec PKP Cargo. Ekonomiczna przewaga PKP Cargo i faktyczne uzale ż nienie innych przewo ź ników od tego przedsi ę biorcy powoduje w istocie niemo ż no ść podj ę cia szerzej zakrojonych inwestycji na tym rynku przez konkurentów ww. przedsi ę biorcy. Dzia ł alno ść PKP Cargo, w tym przede wszystkim kwestionowane w niniejszej sprawie ograniczanie mo ż liwo ś ci podj ę cia dzia ł alno ś ci konkurencyjnej przez innych uczestników rynku kolejowych przewozów towarowych, wp ł ywa niekorzystnie na pozycj ę handlow ą tych podmiotów. Jako przyk ł ad nale ż y poda ć , i ż instytucje finansowe mog ą nie podj ąć si ę udzielenia kredytu tym podmiotom, które nie wyka żą realnej perspektywy zwrotu zaanga ż owanych w rozwój ś rodków finansowych. Brak takiej mo ż liwo ś ci wynika m.in. z faktu istniej ą cych w chwili obecnej rzeczywistych zale ż no ś ciach konkurentów od PKP Cargo, a tak ż e dzia ł a ń tego podmiotu zmierzaj ą cych do ograniczenia mo ż liwo ś ci rozwoju us ł ug przewozu towarów kolej ą przez jego konkurentów w przysz ł o ś ci. Powo ł ane powy ż ej informacje stanowi ą potwierdzenie posiadania przez PKP Cargo pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych. Z jednej strony nie istnieje na krajowym rynku przewozów towarowych substytucja poda ż y, bowiem inni przewo ź nicy, zarówno dzia ł aj ą cy aktualnie, jak i potencjalne nowe podmioty, nie s ą w stanie rozpocz ąć , b ą d ź rozwin ąć konkurencyjnej dzia ł alno ś ci. Z drugiej strony nie istnieje równie ż substytucja po stronie popytu – w wyniku podpisania przez PKP Cargo umów wieloletnich zawieraj ą cych klauzule lojalno ś ciowe, przedsi ę biorca ten zwi ą za ł ze sob ą znaczn ą cz ęść najwi ę kszych odbiorców us ł ug przewozu towarów kolej ą , co nie pozwala jego konkurentom na zorganizowanie wspó ł pracy z tak ą liczb ą podmiotów, która umo ż liwia ł aby stworzenie skutecznej przeciwwagi rynkowej kreuj ą cej konkurencyjne warunki w tej dziedzinie us ł ug, zapobiegaj ą c tym samym wykorzystywaniu przez PKP Cargo swojej si ł y rynkowej. Sytuacja taka ma miejsce z uwagi na to, i ż kontrahenci PKP Cargo nie mog ą sobie pozwoli ć na to, by wypowiedzie ć umow ę wieloletni ą zawieran ą cz ę sto na ca ł o ść produktów dostarczanych do tego przedsi ę biorcy, bez nara ż ania si ę na sprzeczne z prawem sankcje umowne. Na tak zdefiniowanym rynku PKP Cargo ma mo ż liwo ść dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów oraz kontrahentów, a zawarte umowy d ł ugoterminowe, zawieraj ą ce kwestionowane warunki, utrzymuj ą , b ą d ź zwi ę kszaj ą 18 mo ż liwo ś ci takiego dzia ł ania przez PKP Cargo w przysz ł o ś ci, poprzez wyeliminowanie potencjalnej konkurencji. Nale ż y jeszcze raz w tym miejscu podkre ś li ć , i ż posiadanie pozycji dominuj ą cej na wy ż ej okre ś lonym rynku nie by ł o w trakcie tocz ą cego si ę post ę powania kwestionowane przez stron ę post ę powania. 3. Naruszenie interesu publicznoprawnego poprzez dzia ł anie PKP Cargo. Stosownie do art. 1 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa ta okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Powy ż szy przepis wskazuje, i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mie ć zastosowanie w sytuacji zagro ż enia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. Takie te ż stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego oraz S ą du Antymonopolowego (obecnie: S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów). Zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa UOKiK przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy te ż grupy (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00). S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś la ł wielokrotnie, i ż : „ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni interes publiczny, co wynika z tre ś ci art. 1 ust. 1 powo ł anej ustawy: „Ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów”. Powy ż sza regulacja znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Zdaniem S ą du, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany, co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. „Publiczny” znaczy dotycz ą cy ogó ł u, a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie ustalenie przez wy ż ej wymieniony organ administracji, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego nie za ś jednostki, czy te ż grupy. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem ustawy o ochronie konkurencji nie jest ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy .” 10 Podobnie S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wypowiada si ę na temat art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . „ Stosownie do tre ś ci tego artyku ł u, ww. ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom naruszaj ą cym 10 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. XVII Ama 133/2001. 19 zbiorowe interesy konsumentów, a tak ż e antykonkurencyjnym koncentracjom przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, je ż eli te praktyki lub koncentracje wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zatem zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony jest interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa zatem chroni konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym. ” 11 S ą d Najwy ż szy wskaza ł równie ż , i ż : „ Ochrona konkurencji polega na przeciwdzia ł aniu monopolizacji rynku, rozumianej jako narzucanie przez podmiot dominuj ą cy warunków umownych niekorzystnych dla jego kontrahentów. Ochrona ta nie ogranicza si ę przy tym do sytuacji, kiedy dosz ł o ju ż do pokrzywdzenia kontrahenta przez monopolist ę , lecz obejmuje tak ż e istnienie samego stanu realnego zagro ż enia dla zasad swobodnej konkurencji. Stan takiego potencjalnego zagro ż enia jest bowiem oceniany z punktu widzenia interesu publicznego, a tym samym niedopuszczalny ”. 12 Uzasadniaj ą c naruszenie przez PKP Cargo interesu publicznoprawnego, nale ż y odnie ść si ę do zarzucanych temu przedsi ę biorcy nast ę puj ą cych dzia ł a ń : Praktyki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji. Postanowienia umowne, które s ą przedmiotem niniejszego post ę powania (okre ś lone w pkt I, II oraz III sentencji decyzji), dotycz ą w sposób po ś redni lub bezpo ś redni wszystkich podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie przewozów towarów kolej ą (lub maj ą cych zamiar tak ą dzia ł alno ść rozpocz ąć w przysz ł o ś ci). Wszystkim przewo ź nikom ograniczony zosta ł w ich wyniku dost ę p do rynku us ł ug przewozowych towarów kolej ą . PKP Cargo stara si ę obecnie zabezpieczy ć przed liberalizacj ą rynku przewozów towarowych kolej ą i rozwojem konkurencji na tym rynku. W tym celu wi ąż e swoich najwi ę kszych klientów umowami wieloletnimi, zawieraj ą cymi kwestionowane postanowienia, uniemo ż liwiaj ą ce im prowadzenie dzia ł alno ś ci konkurencyjnej w 11 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 12 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 24 lipca 2003 r. I CKN 496/01. 20 stosunku do PKP Cargo lub te ż ograniczaj ą ce im korzystanie z us ł ug ś wiadczonych przez konkurentów tej spó ł ki. Czynnikami zniekszta ł caj ą cymi konkurencj ę i b ę d ą cymi zarazem przedmiotem regulacji ustawy antymonopolowej, s ą praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę . Ustawa ta ma za zadanie chroni ć zarówno konkurencj ę , przeciwdzia ł aj ą c praktykom zniekszta ł caj ą cym j ą lub zmierzaj ą cym do jej zniekszta ł cenia, jak równie ż interesy przedsi ę biorców i konsumentów, które mog ł yby dozna ć uszczerbku na skutek zakazanych dzia ł a ń przedsi ę biorców, posiadaj ą cych razem lub osobno odpowiednio du żą si łę rynkow ą . Wymienione w art. 1 cele ustawy zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne, co sprawia, ż e tzw. praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy innych uczestników rynku. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji i interesy konkurencyjne innych przedsi ę biorców oraz praktyki eksploatacyjne, których efektem lub celem jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów innych uczestników rynku, w tym nie b ę d ą cych przedsi ę biorcami. 13 Wskazana w art. 8 ust. 2 pkt 5 praktyka jest praktyk ą antykonkurencyjn ą – dobrem chronionym jest w tym przypadku konkurencja. W zwi ą zku z tym, naruszenie interesu publicznego mo ż e zosta ć stwierdzone wtedy, gdy praktyka, oddzia ł uje na otoczenie konkurencyjne, nawet w sytuacji, gdy negatywny wp ł yw na konkurencj ę jest rezultatem dzia ł a ń skierowanych przeciw jednemu lub niewielkiej cz ęś ci przedsi ę biorców. Niezale ż nie od powy ż szego nale ż y podkre ś li ć , i ż w przypadku zarzutów okre ś lonych w pkt I, II, III przedmiotowej sprawy, wskazane tam dzia ł ania PKP Cargo godz ą nie w pojedynczych konkurentów tej spó ł ki, ale oddzia ł uj ą negatywnie wobec wszystkich pozosta ł ych przewo ź ników. W zwi ą zku z powy ż szym, stwierdzenie, i ż dosz ł o do naruszenia interesu publicznego, jest ca ł kowicie uzasadnione. Praktyki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów polegaj ą ce na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. W ocenie organu antymonopolowego, nale ż y zauwa ż y ć przede wszystkim, i ż kwestionowane dzia ł ania PKP Cargo obj ę te zarzutem z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , nie mia ł y charakteru incydentalnego, ale stosowane by ł y w sposób ci ą g ł y oraz powszechny, wobec najwi ę kszych kontrahentów tej spó ł ki. Dzia ł ania ze strony PKP Cargo dotycz ą zatem równie ż nie pojedynczego przedsi ę biorcy, ale wszystkich licz ą cych si ę kontrahentów tej spó ł ki, zawieraj ą cych wieloletnie umowy o wspó ł prac ę w zakresie ś wiadczenia us ł ug przewozowych. Kwestionowane postanowienia umowne stosowane przez PKP Cargo w umowach wieloletnich wyst ę puj ą w wi ę kszo ś ci z nich. Zarzut IV bez wy łą cze ń wyst ę puje w 86,7 13 E. Modzelewska Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Twigger, Warszawa 2002, s. 63. 21 % umów, natomiast ten sam zarzut o charakterze wzgl ę dnym (tzn. zawieraj ą cy wyj ą tki w stosunku do okre ś lonej masy towarów) - w 98,5 % umów. Zarzut V wyst ę puje w 85,3 % umów, a zarzut VI w 98,5 %. Zró ż nicowana jest jedynie skala uci ąż liwo ś ci tych postanowie ń wobec poszczególnych podmiotów. Nale ż y tak ż e wskaza ć , i ż kwestionowane dzia ł ania PKP Cargo mog ą mie ć po ś rednio wp ł yw na finalne ceny przewo ż onych przez tego przedsi ę biorc ę towarów. Ma to szczególne znaczenie przy zawieraniu umów wieloletnich. Jedn ą z przes ł anek podpisania takiej umowy w ogóle, jest zobowi ą zanie si ę do oddania do przewozu PKP Cargo okre ś lonej masy towarów. Umowy wieloletnie zawierane s ą zatem z podmiotami oddaj ą cymi do przewozu bardzo du ż e ilo ś ci takich towarów, jak w ę giel, materia ł y budowlane, wyroby hutnicze, paliwa sta ł e, itp. Tym samym, postanowienia umów wieloletnich mog ą w sposób po ś redni wp ł yn ąć na wzrost cen tych towarów w wyniku wzrostu kosztów ich transportu. W efekcie, skutki tych dzia ł a ń odczuj ą równie ż odbiorcy ko ń cowi (nieograniczony kr ą g konsumentów) np. poprzez wzrost cen w ę gla lub energii cieplnej. Z powy ż szych wzgl ę dów organ antymonopolowy uzna ł , ż e dzia ł ania ze strony PKP Cargo maj ą charakter powszechny i dotycz ą wszystkich kontrahentów PKP Cargo - zarówno obecnych, jak i potencjalnych - a po ś rednio równie ż szerokiego grona konsumentów, jako nabywców ko ń cowych poszczególnych towarów i us ł ug, na których ostateczne ceny maj ą wp ł yw koszty transportu kolejowego. S ą d Najwy ż szy podkre ś la ł , w cytowanym wy ż ej orzeczeniu z dnia 24 lipca 2003 r. sygn. akt I CKN 496/01, i ż : „ ... przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni (konsumentach), a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym... .” Reasumuj ą c, organ antymonopolowy, uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie interes publicznoprawny wyst ę puje. III. Przebieg oraz wyniki post ę powania antymonopolowego prowadzonego przez Prezesa UOKiK. 1. Stanowisko PKP Cargo odno ś nie przedstawionych zarzutów. W odpowiedzi na zarzuty zawarte w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego oraz w innych pismach otrzymanych w trakcie prowadzonego post ę powania, PKP Cargo podnosi ł o, co nast ę puje: 22 I) Odno ś nie postanowienia umownego dotycz ą cego zobowi ą zania kontrahenta do powstrzymywania si ę od podejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych, zmierzaj ą cych do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej polegaj ą cej na wykonywaniu kolejowych przewozów towarowych, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: Op ł acalno ść przewozów dokonywanych na podstawie umów wieloletnich jest przede wszystkim wyznaczana przez rodzaj u ż ytego do tego celu sk ł adu poci ą gu. Na tym poziomie cenowym, wyznaczanym przez stosowane upusty, op ł acalne s ą jedynie przewozy realizowane przy łą cznym wykorzystaniu sk ł adów ca ł opoci ą gowych oraz pojedynczych wagonów. Inna konfiguracja oznacza strat ę po stronie przewo ź nika. Wskazane zale ż no ś ci s ą jedynym powodem umieszczania w umowach wieloletnich postanowie ń dotycz ą cych zakazu konkurencji. Regulacje takie zapobiegaj ą sytuacji, w której kontrahent dzia ł aj ą c na podstawie zawartej umowy wieloletniej, zleca ł by PKP Cargo dokonywanie przewozów tylko przy u ż yciu pojedynczych wagonów lub ich grup, rezerwuj ą c sobie samemu mo ż liwo ść dokonywania, w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci, dochodowych przewozów ca ł opoci ą gowych. Kontrahent PKP Cargo, który nie musi finansowa ć przewozów nierentownych, przynosz ą cych straty, móg ł by zatem ustala ć stawki dumpingowe na przewozy realizowane przez siebie, stosuj ą c w ten sposób nieuczciw ą konkurencj ę rynkow ą . Wprowadzanie w umowach wieloletnich postanowie ń o zakazie konkurencji jest uzasadnione ekonomicznie i z pewno ś ci ą nie przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji, gdy ż : - Kontrahent PKP Cargo zwykle nie przewiduje prowadzenia konkurencyjnej dzia ł alno ś ci, wi ę c podj ę cie takiego zobowi ą zania w toku negocjacji, a nast ę pnie w umowie oznacza, i ż takie o ś wiadczenie nie jest dla przedsi ę biorcy niekorzystne. - Przedsi ę biorca, który zamierza we w ł asnym zakresie prowadzi ć dzia ł alno ść przewozow ą , mo ż e w dalszym ci ą gu korzysta ć z us ł ug PKP Cargo ś wiadczonych na zasadach ogólnych oraz przy wykorzystaniu umów specjalnych. Nie wyst ę puje wi ę c ograniczenie dost ę pno ś ci us ł ug i zmniejszenie istniej ą cej konkurencji. Zawarcie wieloletniej umowy o wspó ł prac ę nie jest obligatoryjne. - Zakaz konkurencji umieszczony w umowach wieloletnich uniemo ż liwia stosowanie przez przedsi ę biorców, dokonuj ą cych przewozów cz ęś ciowo w oparciu o zawarte umowy wieloletnie (zlecaj ą c spó ł ce jedynie przynosz ą ce straty przewozy jednowagonowe), a cz ęś ciowo ś wiadcz ą c us ł ugi we w ł asnym zakresie (odno ś nie dochodowych przewozów ca ł opoci ą gowych), praktyk opartych na nieuczciwej konkurencji. Przy braku umownej regulacji zakazu konkurencji, sytuacja rynkowa przedsi ę biorców, którzy zawarli z PKP Cargo umowy wieloletnie, by ł aby zdecydowanie korzystniejsza od sytuacji podmiotów niewspó ł pracuj ą cych z PKP Cargo w oparciu o takie umowy. Przedsi ę biorcy nale żą cy do pierwszej grupy, uzyskaliby wspomnian ą mo ż liwo ść stosowania zani ż onych cen, w odniesieniu do cen proponowanych przez innych przewo ź ników, którzy dzia ł aj ą jedynie w oparciu o w ł asne ś rodki. Zdaniem PKP Cargo, postanowienia o zakazie konkurencji po żą dane s ą zw ł aszcza z punktu widzenia innych przewo ź ników. Postanowienie to chroni równie ż PKP Cargo przed sytuacj ą , w której spó ł ka ta stosuj ą c znaczne ust ę pstwa cenowe na rzecz swoich kontrahentów, by ł aby jednocze ś nie, kosztem w ł asnego przedsi ę biorstwa, 23 wykorzystywana do maksymalizacji zysków przedsi ę biorstw konkurencyjnych. W efekcie tego, przedsi ę biorca ustawowo zobowi ą zany do zawierania umów, dzia ł a ł by wbrew zasadom prawid ł owej gospodarki i ponosi ł by z tego tytu ł u ci ą g ł e straty, jednocze ś nie nie dysponuj ą c ż adnym instrumentem prawnym, aby istniej ą ce ryzyko zminimalizowa ć lub wy łą czy ć . II) Odno ś nie postanowienia dotycz ą cego zobowi ą zania kontrahenta do korzystania przy realizacji przewozów kolej ą towarów o poz. NHM (okre ś lonych w za łą czniku nr 1 do umowy) wy łą cznie z us ł ug PKP Cargo, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: Pozostawienie kontrahentowi mo ż liwo ś ci przewozu towarów wskazanych w umowie przy wykorzystaniu us ł ug równie ż innych przewo ź ników, doprowadzi ł oby do sytuacji, kiedy niektóre towary, decyduj ą ce o rentowno ś ci przewozów na okre ś lonych liniach, by ł yby przewo ż one przez innych przedsi ę biorców, a PKP Cargo zosta ł by powierzony jedynie transport przynosz ą cy straty, powi ę kszone dodatkowo o wynikaj ą ce z umowy wieloletnie upusty. W konsekwencji oznacza ł oby to konieczno ść podniesienia cen na us ł ugi przewozowe. Zamieszczane w tre ś ci umów wieloletnich ww. postanowienie w ż aden sposób nie wp ł ywa na konkurencj ę rynkow ą , a tym bardziej jej nie ogranicza. Jest to wy łą cznie zabezpieczenie interesów PKP Cargo, zagro ż onych w wyniku zaoferowania kontrahentom warunków umów wieloletnich, które jednak ż e pozostaj ą neutralne wobec innych dzia ł aj ą cych na rynku przewo ź ników. Postanowienia zobowi ą zuj ą ce do korzystania w zakresie dokonywanych przewozów z us ł ug PKP Cargo stanowi ą jedynie instytucj ę , która pozwala utrzyma ć stabilny poziom cen z korzy ś ci ą dla kontrahenta, stanowi ą c ekwiwalent za przedmiotowe zobowi ą zanie kontrahenta. W zamian za ograniczenie swobody w zakresie wyboru przewo ź nika, które hipotetycznie mo ż e stanowi ć uci ąż liwo ść , klient otrzymuje rekompensat ę w postaci wy ż szego upustu. III) Odno ś nie postanowienia dotycz ą cego zobowi ą zania kontrahenta do korzystania przy przewozie innych towarów ni ż wymienione w za łą czniku nr 1 do umowy, z us ł ug transportowych oferowanych przez PKP Cargo na zasadzie preferowanego wyboru, tj. w ka ż dym przypadku, kiedy warunki oferty z ł o ż onej przez PKP Cargo nie b ę d ą gorsze od warunków zaoferowanych przez innych przewo ź ników, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: Stosowanie zasady preferowanego wyboru, wed ł ug PKP Cargo, jest uzasadnione z nast ę puj ą cych przyczyn: - Inkorporacja zasady preferowanego wyboru do tre ś ci umów wieloletnich PKP Cargo ma przede wszystkim na celu rozszerzenie zakresu ś wiadczonych us ł ug w zakresie pozyskiwania nowych przewozów z transportu samochodowego. Ewentualne przeniesienie cz ęś ci transportu na kolej, zwi ę kszy z ca łą pewno ś ci ą bezpiecze ń stwo na drogach oraz przyczyni si ę do zmniejszenia zniszcze ń infrastruktury drogowej. - Nie bez znaczenia pozostaje równie ż dzia ł anie na korzy ść kontrahenta zwi ą zane 24 z mo ż liwo ś ci ą zaoferowania kompleksowej i profesjonalnej obs ł ugi realizowanych przez niego przewozów. - Zamieszczanie w umowach tego postanowienia zawsze nast ę powa ł o w wyniku negocjacji i nast ę pnie zgodnych o ś wiadcze ń stron, co do ich tre ś ci. - Postanowienie to stanowi element ca ł kowicie neutralny dla kontrahenta. PKP Cargo nie ma uprawnie ń do rozstrzygania o korzy ś ciach p ł yn ą cych dla kontrahenta z przedstawianych mu ofert, a co za tym idzie decydowania, czy oferta przedstawiona przez PKP Cargo przyniesie wi ę ksze korzy ś ci ni ż inne oferty. Jest to wi ę c postanowienie o charakterze intencjonalnym. - Zastosowanie tej zasady zwi ę ksza konkurencj ę na rynku przewozowym, poprzez zmuszenie konkuruj ą cych przedsi ę biorców do ci ą g ł ego podnoszenia poziomu i profesjonalizmu ś wiadczonych us ł ug, przy jednoczesnej konieczno ś ci obni ż ania cen. Sytuacja taka oznacza z pewno ś ci ą znaczne korzy ś ci dla przedsi ę biorców korzystaj ą cych z us ł ug przewo ź ników. IV) Odno ś nie akceptacji postanowienia, i ż naruszenie postanowie ń umownych wymienionych w niniejszej decyzji w punktach I, II, oraz IV, b ę dzie uzasadnieniem dla rozwi ą zania umowy przez PKP Cargo S.A. bez wypowiedzenia, co stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: Postanowienie to pe ł ni funkcj ę gwarancyjn ą , zarazem umacniaj ą c trwa ł o ść stosunku obligacyjnego wynikaj ą cego z umowy (szczególnie istotne w odniesieniu do kosztów oraz ś rodków, jakie PKP Cargo musi zarezerwowa ć w zwi ą zku z wykonaniem umowy), jak i zapobiegaj ą c jednocze ś nie korzystaniu przez nieuczciwego lub niesumiennego kontrahenta z upustów cenowych w okresie wypowiedzenia. Rozwi ą zanie umowy bez wypowiedzenia stanowi równie ż sankcj ę za niewykonanie postanowie ń umownych. W przypadku nieuczciwego kontrahenta nieuzasadnione by ł oby dalsze trwanie stanu zwi ą zania PKP Cargo umow ą , która mo ż e by ć przedmiotem dalszych narusze ń , w wyniku dzia ł a ń tego samego, niesolidnego kontrahenta. Ponadto, oprócz ww. wyja ś nie ń odno ś nie poszczególnych zarzutów, PKP Cargo podnios ł o nast ę puj ą ce kwestie odnosz ą ce si ę do ca ł okszta ł tu przedmiotowej sprawy: - Ka ż dy z przedstawionych wy ż ej modeli wspó ł pracy PKP Cargo z kontrahentami jest dost ę pny na zasadzie równo ś ci. Aby zawrze ć umow ę na zasadach ogólnych, umow ę specjaln ą lub wieloletni ą umow ę o wspó ł pracy, ka ż dy z kontrahentów musi spe ł nia ć okre ś lone, takie same dla wszystkich, warunki, a us ł ugi przewozowe ś wiadczone przez PKP Cargo na podstawie poszczególnych umów zachowuj ą ten sam, wysoki standard. - Ró ż nicowanie cen wynikaj ą ce z zastosowania ró ż nych modeli wspó ł pracy z kontrahentami ma swoje uzasadnienie ekonomiczne w szerszym kontek ś cie gospodarczym, gdy ż pozwala na zaplanowanie przez PKP Cargo strategii dzia ł ania spó ł ki i okre ś lenie d ł ugofalowych prognoz rozwoju dzia ł alno ś ci w ramach realizowanego na podstawie ustawy z dnia 8 wrze ś nia 2000 r. o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji przedsi ę biorstwa pa ń stwowego „Polskie Koleje 25 Pa ń stwowe” (Dz. U. Nr 84, poz. 948) programu restrukturyzacji PKP. PKP Cargo funkcjonuje w uk ł adzie gospodarczym, w którym konieczne jest jak najbardziej precyzyjne okre ś lenie, jakie b ę dzie zapotrzebowanie na wykorzystanie linii kolejowych pozostaj ą cych w dyspozycji zarz ą du kolei (PKP PLK S.A.). Od chwili wydzielenia z PKP S.A., w toku procesu restrukturyzacji, spó ł ek prowadz ą cych dzia ł alno ść przewozow ą oraz spó ł ki zarz ą dzaj ą cej liniami kolejowymi, PKP Cargo musi ze znacznym wyprzedzeniem planowa ć oraz deklarowa ć zapotrzebowanie na udost ę pnienie linii kolejowych, co odbywa si ę na podstawie corocznie zawieranych umów oraz planowa ć zapotrzebowanie na tabor kolejowy. Precyzyjne dostosowanie zapotrzebowania do rzeczywistych potrzeb przewozowych (co ma miejsce w przypadku zawarcia wieloletniej umowy o wspó ł pracy), umo ż liwia PKP Cargo zawarcie odpowiednich umów z PKP PLK S.A. na mo ż liwie najkorzystniejszych zasadach, co z kolei stwarza mo ż liwo ść zaoferowania kontrahentom zawieraj ą cym umowy wieloletnie relatywnie wysokich upustów od stawek taryfowych. - Umowy wieloletnie pozwalaj ą zabezpieczy ć równie ż interesy kontrahentów, poprzez zagwarantowanie, i ż w okresie, na jaki zawarta zosta ł a umowa, deklaruj ą c jednocze ś nie w tre ś ci umowy ilo ść towarów, jak ą kontrahent zamierza przewie źć w okresie rocznym oraz wskazuj ą c relacje przewozowe, z których zamierza skorzysta ć , PKP Cargo zapewni wystarczaj ą cy tabor kolejowy wraz z mo ż liwo ś ci ą przewiezienia zadeklarowanych przez kontrahenta towarów do miejsca ich przeznaczenia. Kontrakt wieloletni zapewnia wi ę c nie tylko stabilno ść dostaw, ale tak ż e stabilno ść kosztów transportu w okresie na jaki go podpisano. - Kontrahent nie jest zmuszony do zawarcia umowy wieloletniej, mo ż e korzysta ć w sposób nieskr ę powany z us ł ug PKP Cargo na zasadach ogólnych lub w ramach umów specjalnych. Kontrahent ma prawo zdecydowa ć , w oparciu o w ł asne kalkulacje ekonomiczne, czy bardziej op ł acalne dla niego jest ponoszenie wy ż szych kosztów transportu, jednocze ś nie zachowuj ą c swobod ę ka ż dorazowego wyboru przewo ź nika i nie sk ł adaj ą c deklaracji wykonywania okre ś lonych przewozów, czy te ż umowne ograniczenie swojej swobody poprzez korzystanie z us ł ug okre ś lonego przewo ź nika (PKP Cargo), w z góry okre ś lonym przedziale czasu, przy jednoczesnym ograniczeniu kosztów. - Dodatkow ą korzy ś ci ą dla kontrahentów, w przypadku podpisania umów wieloletnich, jest stosowanie wyd ł u ż onego terminu p ł atno ś ci za us ł ugi, który wynosi 21 dni. W przypadku wyd ł u ż enia terminów p ł atno ś ci na okres po dokonaniu przewozu, PKP Cargo faktycznie rezygnuje z przys ł uguj ą cego mu z mocy prawa ustawowego zastawu na przesy ł ce. W takim przypadku PKP Cargo wychodzi ewidentnie naprzeciw potrzebom kontrahentów, poprzez przej ę cie ryzyka niezap ł acenia za zrealizowane przewozy. Kontrahent zyskuje równie ż , poprzez podpisanie umowy wieloletniej, mo ż liwo ść w ł asnego rozwoju w zakresie potrzeb transportowych. - Zdaniem PKP Cargo, postanowienia kontraktów wieloletnich, stanowi ą ce przedmiot zarzutów Prezesa UOKiK w przedmiotowym post ę powaniu, nie stanowi ą sk ł adników obligatoryjnych i mog ą by ć kszta ł towane w drodze negocjacji przez strony. Brak zgody stron co do tre ś ci planowanej umowy wieloletniej, nie pozbawia kontrahenta mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug PKP Cargo ś wiadczonych na zasadach ogólnych lub przy wykorzystaniu umów specjalnych. 26 2. Informacje uzyskane przez Prezesa UOKiK w trakcie post ę powania antymonopolowego. Z uwagi na fakt, i ż kwestionowane postanowienia umowne dotycz ą umów d ł ugoterminowych, Prezes UOKiK dokona ł analizy stopnia wykorzystania przez PKP Cargo tego typu kontraktów w relacjach handlowych z kontrahentami. Z danych uzyskanych w trakcie post ę powania wynika, i ż wielko ść przewiezionych w 2002 r. ł adunków kolej ą wynios ł a 222 908 tys. ton 14 . Zdecydowan ą wi ę kszo ść tych towarów przewioz ł o PKP Cargo - ogó ł em 155 097 tys. ton masy towarowej, co stanowi ł o blisko 70 % ca ł kowitej masy towarów przewiezionych transportem kolejowym w Polsce. W ramach ww. wielko ś ci, na wykonanie umów wieloletnich przypad ł o 1 347,1 tys. ton. Realizacja przewozów w ramach zawieranych w 2002 r. umów wieloletnich w wi ę kszo ś ci przypadków rozpocz ęł a si ę jednak dopiero z dniem 1 stycznia 2003 r. Dlatego te ż w miesi ą cu styczniu i lutym 2003 r. nast ą pi ł znaczny wzrost udzia ł ów przewozów w ramach umów wieloletnich, w stosunku do przewozów ogó ł em. PKP Cargo przewo żą c w tym okresie łą cznie 24 270,5 tys. ton masy towarowej, dokona ł o w ramach umów wieloletnich przewozów 7 202,6 tys. ton. Zatem przewozy zrealizowane w ramach umów wieloletnich stanowi ł y 29,7 % ogólnej masy towarów przewiezionych w tym okresie przez PKP Cargo. Do 15 listopada 2003 r., w ramach wszystkich 68 umów wieloletnich, przewieziono 53 065,99 tys. ton towarów. Zakontraktowana masa towarów do przewozu wynosi natomiast 252 343,00 tys. ton. Docelowo co najmniej 60 % przewozów, w tym 75 % towarów masowych, ma by ć obj ę ta umowami wieloletnimi, co wskazuje na tendencj ę rosn ą c ą zawierania tego rodzaju umów. (fragment utajniony) W trakcie post ę powania, Prezes UOKiK zwróci ł si ę do PKP Cargo o wskazanie, które z podpisanych dotychczas umów d ł ugoterminowych zawieraj ą kwestionowane warunki. Zbadano pod tym k ą tem wszystkie 68 umów d ł ugoterminowych. Ponadto, PKP Cargo przes ł a ł o Prezesowi UOKiK 17 przyk ł adowych kontraktów d ł ugoterminowych. Z przedstawionych przez PKP Cargo wyja ś nie ń wynika, i ż przy zawieraniu umów wieloletnich, istnieje mo ż liwo ść negocjowania wszystkich postanowie ń w zakresie okre ś lonym w Zasadach sprzeda ż y. W szczególno ś ci § 11 Zasad sprzeda ż y wskazuje, i ż upusty, ceny i inne warunki handlowe dla przewozów towarów w poszczególnych relacjach b ę d ą okre ś lane w drodze negocjacji na podstawie taryfy w ł a ś ciwej dla danego przewozu, przy uwzgl ę dnieniu: a) wielko ś ci masy towaru (pozycji NHM lub zbioru pozycji NHM) lub ilo ś ci Intermodalnych Jednostek Transportowych UTI, któr ą kontrahent zleca do przewozu w przyj ę tych okresach rozliczeniowych, w okre ś lonych przez kontrahenta relacjach, b) rodzaju komunikacji, 14 Ma ł y Rocznik Statystyczny Polski 2003 GUS, str. 356 /Karta nr 509/. 27 c) technologii przewozu, d) okresu na jaki zawierana umowa wieloletnia, e) odleg ł o ś ci i relacji przewozu, f) rodzaju u ż ytego do przewozu wagonu, g) faktu posiadania gestii transportowej (tj. prawa kontrahenta do organizacji przewozów, okre ś lonych wed ł ug pozycji NHM lub ilo ś ci Intermodalnych Jednostek Transportowych UTI – w okre ś lonych relacjach), h) mo ż liwo ś ci przekazania przez kontrahenta do przewozu przez PKP Cargo ł adunków z innych ś rodków transportu, i) wdro ż enia wspólnie z kontrahentem organizacji zmniejszaj ą cej koszty przewozów, j) powierzenia PKP Cargo kompleksowej obs ł ugi przewozów, k) kszta ł towania si ę popytu i poda ż y na us ł ugi transportowe, l) kszta ł towania si ę cen przewozu u konkurencyjnych przewo ź ników, m) innych, maj ą cych wp ł yw na koszty realizacji us ł ugi przewozowej czy te ż wynikaj ą cych z uwarunkowa ń rynkowych. S ą jednak postanowienia, które nie podlegaj ą negocjacjom. S ą to: a) obowi ą zek okre ś lenia masy towarowej, b) obowi ą zek przedstawienia przez kontrahenta wskazanych wy ż ej zestawie ń roczno- kwartalnych i miesi ę cznych planowanych przewozów, c) zobowi ą zanie kontrahenta do terminowej zap ł aty za us ł ugi, c) potwierdzenie przez PKP Cargo harmonogramu przewozów, d) cykl rozlicze ń i weryfikacja realizacji umowy. Nale ż y podkre ś li ć , i ż w my ś l § 12 ust. 3 Zasad sprzeda ż y, PKP Cargo mo ż e odmówi ć zawarcia umowy wieloletniej z klientem, który w oparciu o stosown ą koncesj ę (obecnie licencj ę ) na wykonywanie kolejowych przewozów rzeczy, prowadzi dzia ł alno ść konkurencyjn ą wobec PKP Cargo S.A. w obszarze i zakresie posiadanych koncesji (obecnie licencji) i gdy klient ten odmówi zawarcia umowy z PKP Cargo opartej na zasadach wzajemno ś ci. Tak wi ę c, zakaz prowadzenia dzia ł alno ś ci konkurencyjnej zosta ł wyra ż ony expressis verbis w zasadach sprzeda ż y PKP Cargo. Wszelkie odst ę pstwa od tego zakazu nale ż y traktowa ć jako wy łą czenie o charakterze szczególnym, pozostaj ą ce tylko i wy łą cznie w gestii przedsi ę biorcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą – tj. PKP Cargo. 28 W celu szczegó ł owego zbadania sprawy, Prezes UOKiK zwróci ł si ę do podmiotów, które podpisa ł y umowy wieloletnie z PKP Cargo oraz do podmiotów, które negocjowa ł y takie umowy o nades ł anie kopii umów oraz o opini ę , czy zarzucane przez Prezesa UOKiK postanowienia umowne by ł y dla tych podmiotów uci ąż liwe. 15 (fragment utajniony) Na podstawie analizy otrzymanych umów, Prezes UOKiK stwierdzi ł , i ż klauzule dotycz ą ce powstrzymywania si ę od prowadzenia dzia ł alno ś ci konkurencyjnej w stosunku do PKP Cargo w zakresie przewozów (pkt I sentencji decyzji) , zawarte by ł y we wszystkich umowach wieloletnich . ( fragment utajniony) W ś ród 68 umów tylko 9 nie zawiera zobowi ą zania do niekorzystania przy przewozie okre ś lonych towarów z us ł ug innych podmiotów (pkt II oraz IV sentencji decyzji). Nale ż y jednak ż e podkre ś li ć , i ż wy łą czno ść PKP Cargo na przewozy tych towarów, zawsze jest zapisana w tych umowach. (fragment utajniony) Wy łą czenia od tej zasady s ą okre ś lone procentowo, ilo ś ciowo, b ą d ź poprzez wyznaczenie konkretnych relacji lub wskazanie, i ż dotycz ą tylko transportu samochodowego. PKP Cargo nigdy jednak nie rezygnuje ca ł kowicie w tych umowach z przewozu istotnej cz ęś ci towarów o poz. NHM (okre ś lonych w za łą czniku nr 1 do umowy). Ilo ś ci procentowe nie przekraczaj ą 7 %, chyba ż e dotycz ą poszczególnych relacji. (fragment utajniony) Naruszenie ww. postanowie ń umownych zagro ż one jest nast ę puj ą cymi sankcjami: - PKP Cargo nalicza mniejsze upusty od Taryfy Towarowej; - PKP Cargo zastrzega sobie mo ż liwo ść rozwi ą zania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia. Poziomy, do jakich zmniejszane s ą upusty z tytu ł u naruszenia ww. postanowie ń umów wieloletnich, w stosunku do op ł at wynikaj ą cych z taryfy towarowej, ró ż ni ą si ę w zale ż no ś ci od konkretnej umowy oraz wysoko ś ci przyznanych poszczególnym podmiotom upustów. (fragment utajniony) Zasada preferowanego wyboru, tj. obowi ą zek korzystania z us ł ug PKP Cargo w przypadku, je ż eli oferta z ł o ż ona przez innego przewo ź nika nie b ę dzie korzystniejsza (pkt III oraz V sentencji decyzji) , zawarta zosta ł a w 59 na 68 umów. Postanowienia umów wieloletnich odnosz ą ce si ę do zasady preferowanego wyboru nie s ą zagro ż one przewidzianymi w umowie sankcjami, w przypadku ich niedope ł nienia. Z kolei jednostronne postanowienie, i ż naruszenie przepisów umownych b ę dzie uzasadnieniem do rozwi ą zania umowy przez PKP Cargo bez wypowiedzenia (pkt VI 15 Podmioty te zosta ł y wskazane przez PKP Cargo S.A. w pi ś mie z dnia 29 lipca 2003 r. – s ą to podmioty, z którymi przedsi ę biorca ten zawar ł lub negocjowa ł zawarcie najwi ę kszych, pod wzgl ę dem masy towarowej, umów wieloletnich. /Karta nr 46/. 29 sentencji decyzji) , znajduje si ę w 67 na 68 zawartych kontraktów . (fragment utajniony) W pi ś mie z dnia 24 lutego 2004 r. 16 PKP Cargo wnios ł o o wydanie decyzji niestwierdzaj ą cej stosowania przez tego przedsi ę biorc ę praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , w zwi ą zku z odst ą pieniem od zamieszczania w umowach wieloletnich postanowie ń , które stanowi ą podstaw ę zarzutów stawianych PKP Cargo, a dotycz ą : - powstrzymywania si ę od podejmowania dzia ł a ń zmierzaj ą cych do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej polegaj ą cej na wykonywaniu kolejowych przewozów towarów (pkt I sentencji decyzji) - korzystania przez klienta dla przewozów innych towarów z us ł ug transportowych oferowanych przez PKP Cargo, na zasadzie preferowanego wyboru (pkt III i V sentencji decyzji). PKP Cargo poinformowa ł o o odst ą pieniu od stosowania w umowach wieloletnich ww. postanowie ń , poprzez modyfikacj ę umów, polegaj ą c ą na usuni ę ciu z ich tre ś ci wskazanych postanowie ń . Kroki te dotyczy ł y, zdaniem PKP Cargo, wszystkich umów d ł ugoterminowych – poza jedn ą , której zmiana planowana by ł a w najbli ż szym czasie. Jednocze ś nie strona zobowi ą za ł a si ę do przedstawienia, na żą danie Prezesa UOKiK, dowodów na potwierdzenie faktu odst ą pienia od stosowania ww. postanowie ń umownych, w postaci aneksów do zawartych umów wieloletnich. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w celu obiektywnego sprawdzenia stanu faktycznego, wyst ą pi ł do nast ę puj ą cych 50 kontrahentów PKP Cargo z pro ś b ą o przedstawienie aktualnej sytuacji prawnej łą cz ą cej te podmioty z PKP Cargo 17 . (fragment utajniony) Wyniki przeprowadzonej ankiety wykaza ł y, i ż kategoryczne stwierdzenie PKP Cargo o wycofaniu si ę z postanowie ń , których dotyczy pkt I i pkt III oraz pkt V niniejszej decyzji, we wszystkich, poza jedn ą , umowach wieloletnich, nie jest zgodne ze stanem faktycznym. W trakcie analizy odpowiedzi na przeprowadzon ą ankiet ę , w ą tpliwo ś ci Prezesa UOKiK wzbudzi ł stan faktyczny dotycz ą cy umów d ł ugoterminowych zawartych z 10 podmiotami, z uwagi na fakt, i ż z pism przedsi ę biorców nie mo ż na by ł o jednoznacznie wywnioskowa ć , czy PKP Cargo istotnie wycofa ł o si ę z kwestionowanych postanowie ń kontraktowych. W przypadku tych podmiotów, organ antymonopolowy zwróci ł si ę do PKP Cargo o udzielenie szczegó ł owych informacji i udokumentowanie faktu wyst ą pienia przez tego przedsi ę biorc ę z propozycj ą wykre ś lenia opisanych postanowie ń . PKP Cargo pismem z dnia 23 kwietnia 2004 r. wskaza ł o, i ż ww. postanowienia umowne, nie zosta ł y wykre ś lone z kontraktów d ł ugoterminowych z nast ę puj ą cymi kontrahentami . (fragment utajniony) 16 Pismo PKP Cargo z dnia 24 lutego 2004 r. /Karta nr 523/ 17 Pismo Prezesa UOKiK z dnia 9 marca 2004 r. /Karta nr 540/ 30 W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , i ż w umowach d ł ugoterminowych z ww. podmiotami, postanowienia okre ś lone w pkt I i pkt III oraz pkt V przedmiotowej decyzji, nadal obowi ą zuj ą , co wi ę cej w trzech przypadkach propozycja wykre ś lenia tych postanowie ń nie zosta ł a przez PKP Cargo w ogóle przedstawiona kontrahentowi. Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż zgodnie z art. 10 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , ci ęż ar udowodnienia faktu wycofania si ę z narusze ń art. 8 ww. ustawy ci ąż y na przedsi ę biorcy, a wi ę c w tej sprawie na PKP Cargo. Bior ą c pod uwag ę ustalony stan faktyczny, Prezes UOKiK stwierdzi ł , i ż PKP Cargo nie udowodni ł o faktu zaprzestania stosowania w umowach wieloletnich zarzucanych postanowie ń . Wr ę cz przeciwnie, informacje wskazane przez PKP Cargo w dniu 24 lutego 2004 r., pozostaj ą ce w sprzeczno ś ci ze stanem faktycznym, wprowadzi ł y w b łą d organ antymonopolowy. Tylko dzi ę ki podj ę ciu stosownych dzia ł a ń przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w postaci ankiety skierowanej do ww. przedsi ę biorców, uzyskano prawdziwe informacje dotycz ą ce przedmiotowej sprawy. IV. Stanowisko Prezesa UOKiK odno ś nie podniesionych zarzutów. 1. Kryterium oceny materia ł u dowodowego przyj ę te w przedmiotowej sprawie. Analizuj ą c informacje zebrane w prowadzonym post ę powaniu, Prezes UOKiK mia ł na uwadze brzmienie odpowiednich przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , dotychczasowe orzecznictwo S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) oraz S ą du Najwy ż szego, wydane na gruncie ww. ustawy, a tak ż e g ł osy przedstawicieli doktryny. Jednocze ś nie Prezes UOKiK uzna ł , i ż dla w ł a ś ciwej oceny podniesionych zarzutów, uzasadnione jest tak ż e odes ł anie do orzecznictwa zapad ł ego na gruncie prawa wspólnotowego. Podkre ś lenia w tym miejscu wymaga fakt, i ż w chwili obecnej polskie prawo antymonopolowe jest w pe ł ni zharmonizowane z prawem antymonopolowym Unii Europejskiej. Dzia ł ania przedsi ę biorcy kwestionowane w niniejszym post ę powaniu by ł y ju ż wielokrotnie oceniane na gruncie art. 81-82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (TWE) 18 . Orzecznictwa powsta ł ego na tym gruncie nie mo ż na zastosowa ć w niniejszej sprawie wprost, z uwagi na fakt, i ż nie ma ona wymiaru wspólnotowego i nie jest w zwi ą zku z tym analizowana pod k ą tem naruszenia ww. artyku ł ów TWE. Jednak ż e nale ż y podkre ś li ć , i ż jedyn ą ró ż nic ą w charakterze oceny spraw o wymiarze wspólnotowym i spraw rozpatrywanych na gruncie prawa polskiego, jest tylko zasi ę g terytorialny ich obowi ą zywania. Stanowisko Komisji Europejskiej oraz organów s ą dowych Unii Europejskiej (S ą du I Instancji i Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci) odno ś nie zakazanych warunków umownych, które negatywnie wp ł ywaj ą na konkurencj ę rynkow ą , pozostaj ą w pe ł ni aktualne w ocenie przedmiotowej sprawy. W dalszej cz ęś ci decyzji, przy ocenie ka ż dego z zarzutów, powo ł ywane b ę d ą 18 Traktat Rzymski z dnia 25 marca 1957 r. ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą ; OJ C 325 z 24 grudnia 2002 r. 31 zatem odpowiednie orzeczenia prawa wspólnotowego. Pozwoli to na spojrzenie, w jaki sposób organy unijne orzeka ł y na gruncie przepisów o zbli ż onej tre ś ci, jak obecnie obowi ą zuj ą ce w Polsce. Umo ż liwi to umiejscowienie przedmiotowej sprawy w szerszym kontek ś cie, po ś ród podobnych spraw i zarzutów wr ę cz analogicznych do powo ł ywanych w niniejszym post ę powaniu, co by ł oby niemo ż liwe ze wzgl ę du na brak odpowiednich orzecze ń , wy łą cznie na gruncie stosowania prawa polskiego. W dalszej cz ęś ci uzasadnienia, w celu zachowania jego przejrzysto ś ci, zostanie powo ł anych jedynie kilka orzecze ń , które jednak odzwierciedlaj ą ugruntowane stanowisko w kwestiach wa ż nych dla rozstrzygni ę cia przedmiotowej sprawy. 2. Analiza i ocena poszczególnych zarzutów dokonana przez Prezesa UOKiK. Ocena zarzutów pod k ą tem naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - Przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, jako praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę . Przepis ten zakazuje przedsi ę biorcom posiadaj ą cym pozycj ę dominuj ą c ą na rynku stwarzania barier dla powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. Dowód na to, i ż PKP Cargo posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku kolejowych przewozów towarowych, zosta ł przeprowadzony powy ż ej. Z kolei ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje, co nale ż y rozumie ć przez poj ę cie konkurencja. Korzystaj ą c z literalnej definicji tego has ł a, jako „konkurencj ę ” nale ż y rozumie ć wspó ł zawodnictwo niezale ż nie dzia ł aj ą cych przedsi ę biorstw 19 . Przedstawione poni ż ej argumenty uzasadniaj ą twierdzenie, i ż dzia ł alno ść PKP Cargo stanowi zagro ż enie dla ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji – czyli wspó ł zawodnictwa niezale ż nie dzia ł aj ą cych podmiotów, zarówno kontrahentów, jak i konkurentów dominanta. Powo ł ana praktyka ma przede wszystkim charakter antykonkurencyjny, bowiem dobrem chronionym w tym przypadku jest konkurencja jako taka, za ś ochrona konkurentów prowadzona jest niejako „przy okazji”. Praktyka ta mo ż e jednak wywiera ć i zwykle wywiera negatywne skutki tak ż e dla innych uczestników rynku, pozbawionych mo ż liwo ś ci uczestnictwa w obrocie w zakresie i na warunkach, jakie by ł yby dla nich dost ę pne, gdyby praktyka nie by ł a stosowana. W przypadku praktyk antykonkurencyjnych celem lub skutkiem dzia ł a ń jest ograniczenie lub wyeliminowanie konkurencji. Wobec powy ż szego, naruszenie interesu publicznego stwierdzane winno by ć w sytuacji, gdy praktyka oddzia ł uje na otoczenie konkurencyjne, nawet je ż eli negatywny wp ł yw na konkurencj ę jest rezultatem dzia ł a ń skierowanych tylko przeciw jednemu lub niewielkiej liczbie konkurentów. Jednak ż e skutki te nie mieszcz ą si ę w hipotezie przepisu, wobec czego w celu udowodnienia tej praktyki, wymagane jest przeprowadzenie dowodu jedynie co do skutków praktyki dla konkurencji. 20 19 T. Ł awicki Wielka encyklopedia Prawa Warszawa – Bia ł ystok 2000 s. 366. 20 E. Modzelewska Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Warszawa 2002 s. 114 32 W zwi ą zku z powy ż szym, w ocenie organu antymonopolowego, nie ma decyduj ą cego znaczenia w przedmiotowej sprawie, czy kwestionowane dzia ł ania PKP Cargo wywar ł y lub mog ą wywrze ć negatywny skutek dla podmiotów, z którymi PKP Cargo podpisa ł o umowy, ale wystarczaj ą ce jest udowodnienie, ż e dzia ł ania PKP Cargo wywar ł y lub mog ą wywrze ć negatywny wp ł yw na konkurencj ę . Z powy ż szych powodów, w stanowisku organu antymonopolowego przedstawionym dla wykazania praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, nie jest istotne, czy kwestionowane warunki umów by ł y przedmiotem negocjacji, czy te ż zosta ł y przez przedsi ę biorc ę posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą narzucone. Dla kontrahentów PKP Cargo warunki umów wieloletnich, które zosta ł y przez nich podpisane, mog ą by ć ca ł kowicie neutralne, co jednocze ś nie nie wyklucza faktu, i ż warunki te mog ą wywo ł ywa ć negatywne skutki dla konkurencji. Niezale ż nie od powy ż ej podanych argumentów PKP Cargo, z uwagi na posiadan ą pozycj ę dominuj ą c ą , podmiot ten jest w stanie narzuci ć poszczególne warunki umów. Dzieje si ę tak dlatego, i ż nie istniej ą konkurencyjni przedsi ę biorcy, którzy byliby w stanie zaproponowa ć kontrahentom PKP Cargo porównywalne technicznie i cenowo warunki umów. Podkre ś lenia wymaga fakt, i ż samo zawieranie przez PKP Cargo umów wieloletnich ze swoimi kontrahentami nie stanowi, w ocenie Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dzia ł ania nagannego. Sprzeciw organu antymonopolowego budz ą jednak ż e zapisane w tych umowach postanowienia, które ograniczaj ą konkurencj ę na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych. W ocenie organu antymonopolowego, PKP Cargo wprowadzaj ą c do umów wieloletnich zapisy dotycz ą ce: a) powstrzymywania si ę od podejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych, zmierzaj ą cych do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej polegaj ą cej na wykonywaniu kolejowych przewozów towarowych, b) korzystania przy realizacji przewozów kolej ą towarów o poz. NHM, (okre ś lonych w za łą czniku nr 1 do umowy) wy łą cznie z us ł ug PKP Cargo S.A., c) korzystania przy przewozie innych towarów, ni ż wymienione w za łą czniku nr 1 umowy, z us ł ug transportowych oferowanych przez PKP Cargo S.A. na zasadzie preferowanego wyboru, tj. w ka ż dym przypadku, kiedy warunki oferty z ł o ż onej przez PKP Cargo S.A. nie b ę d ą gorsze od warunków zaoferowanych przez innych przewo ź ników, w ka ż dym z powy ż szych przypadków naruszy ł o art. 8 ust. 2 pkt. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tzn. stworzy ł o zagro ż enie dla rozwoju konkurencji. Zagro ż enie to wyst ę puje zarówno w aspekcie rynku kolejowych przewozów towarowych, jak i na rynkach powi ą zanych (np. rynek spedycji). Uzasadniaj ą c powy ż sze wskaza ć nale ż y, co nast ę puje: Do niedawna ż aden inny podmiot nie móg ł ś wiadczy ć dzia ł alno ś ci konkurencyjnej wobec PKP, a nast ę pnie wobec jego nast ę pcy – tj. PKP Cargo, gdy ż przedsi ę biorcy ci nie dysponowali do momentu zast ą pienia koncesji przez licencje prawem przewozu rzeczy o nieograniczonym zakresie towarowym. Pomimo zniesienia 33 ogranicze ń prawnych, przewo ź nicy, inni ni ż PKP Cargo, zmuszeni s ą i tak do korzystania z us ł ug tego przedsi ę biorcy, poniewa ż ich mo ż liwo ś ci techniczne s ą nieporównywalnie mniejsze ni ż mo ż liwo ś ci PKP Cargo. Dzia ł ania PKP Cargo zwi ą zane z zawieraniem umów wieloletnich z najwi ę kszymi odbiorcami korzystaj ą cymi z us ł ug transportu kolejowego, przy jednoczesnym wprowadzaniu do tych umów klauzul, b ę d ą cych przedmiotem niniejszego post ę powania, mog ą skutecznie zagrozi ć rozwojowi konkurencji na tym rynku. Powy ż sze stwierdzenie jest nie tylko indywidualn ą ocen ą Prezesa UOKiK, ale tak ż e pogl ą dem prezentowanym w fachowych pismach bran ż owych dotycz ą cych kolejnictwa. Jako przyk ł ad mo ż na poda ć artyku ł , który ukaza ł si ę na stronie internetowej „Rynek Kolejowy”, wskazuj ą cy na faktyczny cel dzia ł a ń PKP Cargo: „ PKP Cargo planuje broni ć si ę przed efektami liberalizacji rynku przewozów towarowych, przede wszystkim podpisuj ą c d ł ugoterminowe kontrakty transportowe ze swoimi partnerami. Ponad 60 % przewozów prowadzonych przez PKP Cargo ma odbywa ć si ę w ramach umów d ł ugoletnich”. 21 Podobnie wypowiadaj ą si ę równie ż przedstawiciele w ł adz PKP Cargo: „Umocnienie pozycji rynkowej spó ł ki (PKP Cargo) to najwi ę ksze i najwa ż niejsze zadania Zarz ą du PKP Cargo. Mo ż e to zabrzmie ć nieprzekonuj ą co, je ś li si ę to odniesie do faktycznie dominuj ą cej pozycji na rynku. Ale taka jest prawda. Paradoksalnie dotychczasowa pozycja dominuj ą ca spó ł ki doprowadzi ł a do du ż ych zaniedba ń w relacjach z klientami i spowodowa ł a ich sukcesywne odchodzenie do przewo ź ników samochodowych. Wychodzimy do klientów z ofert ą zawarcia wieloletnich umów przewozowych. Umów, w których obie strony podejmuj ą konkretne zobowi ą zania. Dajemy lepsz ą cen ę na przewozy w zamian za ich ilo ś ciow ą gwarancj ę ”. 22 Kwestionowane umowy mo ż na traktowa ć jako zabezpieczenie si ę PKP Cargo przed liberalizacj ą rynku przewozów kolejowych. Zgodnie bowiem z zawartymi w tych umowach postanowieniami, PKP Cargo zwi ąż e swoich najwi ę kszych kontrahentów zakazem wykonywania dzia ł alno ś ci konkurencyjnej, zapisami gwarantuj ą cymi wy łą czno ść PKP Cargo na przewóz okre ś lonych towarów oraz zasad ą preferowanego wyboru, odnosz ą c ą si ę do innych towarów. Kwesti ą oczywist ą jest zatem, i ż podpisanie przedmiotowych umów zmniejszy kr ą g podmiotów wykonuj ą cych kolejowe przewozy towarowe, w tym równie ż tych, które tak ą dzia ł alno ść prowadz ą wy łą cznie na w ł asne potrzeby. Zmniejszy ć si ę mo ż e równie ż zakres realizowanych przez te podmioty us ł ug przewozowych. Zmaleje równie ż kr ą g podmiotów, które tak ą dzia ł alno ść mog ł yby prowadzi ć potencjalnie w przysz ł o ś ci. Zgodnie bowiem z „Zasadami sprzeda ż y”, umowy wieloletnie zawierane s ą na minimum 24-miesi ą ce. W praktyce umowy wieloletnie zawarte zosta ł y przez PKP Cargo na znacznie d ł u ż szy okres czasu (3-7 lat, a nawet 14 lat), z mo ż liwo ś ci ą ich przed ł u ż enia na lata nast ę pne. W zwi ą zku z tym, w ocenie organu antymonopolowego, przez znaczny okres czasu brak b ę dzie warunków do rozwoju konkurencji na rynku kolejowych przewozów rzeczy. Inne podmioty, chc ą ce 21 Artyku ł na stronie internetowej Rynek Kolejowy pt.: „Jak sprosta ć konkurencji” Lipiec 2003 r. /Karty 512- 514/. 22 Rozmowa z Panem Józefem Markiem Kowalczykiem, Prezesem Zarz ą du – Dyrektorem naczelnym PKP Cargo zamieszczona na stronie internetowej „Logistyka” w dniu 11 lutego 2003 r. /Karty nr 515-517/. 34 ś wiadczy ć takie us ł ugi, b ę d ą mia ł y bowiem powa ż nie utrudniony dost ę p do rynku przewozów kolejowych. B ę dzie wynika ć to z faktu, i ż podmioty, na których rzecz ś wiadczone s ą przewozy towarowe o najwi ę kszej masie, pozostan ą zwi ą zane wieloletnimi umowami z PKP Cargo, których postanowienia blokuj ą korzystanie z us ł ug przewozowych innych przewo ź ników. W sposób oczywisty spowoduje to utrudnienie w rozwoju konkurencji na rynku przewozów kolejowych. W ocenie PKP Cargo, postanowienia umów wieloletnich zobowi ą zuj ą ce, b ą d ź poprzez zastrze ż enie wy łą czno ś ci, b ą d ź poprzez klauzul ę preferowanego wyboru, do korzystania w zakresie dokonywanych przewozów z us ł ug PKP Cargo, stanowi ą jedynie ś rodek do utrzymania stabilnego poziomu cen, z korzy ś ci ą równie ż dla kontrahenta, w zamian za ograniczenie swobody w zakresie wyboru przewo ź nika. Przyjmuj ą c ww. uzasadnienie nale ż y stwierdzi ć , i ż umowy wieloletnie w takim kszta ł cie s ą w rzeczywisto ś ci ś rodkiem do utrzymywania stabilnego poziomu cen, a to k ł óci si ę z natury z konkurencj ą i charakterem wolnego rynku. PKP Cargo jednak nie musi d ąż y ć do tego, by by ć elastycznym cenowo, gdy ż za pomoc ą kwestionowanych umów, b ę dzie w stanie kontrolowa ć wi ę kszo ść przewozów towarowych kolej ą w Polsce. Nale ż y tak ż e wskaza ć , i ż zapisy umów, dotycz ą ce w szczególno ś ci mo ż liwo ś ci korzystania z w ł asnych podmiotów realizuj ą cych us ł ugi przewozowe, z za ł o ż enia nie podlega ł y negocjacjom. (fragment utajniony) Negocjacjom nie podlega ł y równie ż : zasada preferowanego wyboru oraz kwestie mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug innych podmiotów, przy realizacji kolejowych przewozów towarów o okre ś lonej poz. NHM. (fragment utajniony) Nie znajduj ą tak ż e uzasadnienia wyja ś nienia PKP Cargo, i ż umowy wieloletnie zawieraj ą ce zakaz konkurencji stanowi ą ochron ę PKP Cargo przed stratami. Podmiot ten mo ż e bowiem ustala ć ceny i rabaty na poszczególne rodzaje przewozów w taki sposób, aby nie ponosi ć strat. Nie musi w tym celu zawiera ć postanowie ń w umowach wieloletnich, b ę d ą cych sprzecznymi z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów . Nie mo ż na zgodzi ć si ę równie ż z twierdzeniem, i ż zaoferowane kontrahentom warunki umów wieloletnich pozostaj ą neutralne wobec innych przewo ź ników dzia ł aj ą cych na rynku. Jak ju ż wykazano powy ż ej, strony umów wieloletnich nie b ę d ą mog ł y bowiem skorzysta ć z us ł ug innych przewo ź ników, a to w sposób oczywisty odbije si ę na mo ż liwo ś ci konkurowania tych podmiotów z PKP Cargo. PKP Cargo podpisuj ą c umowy wieloletnie w obecnym kszta ł cie, pozostawia w istocie w swojej gestii decyzj ę , który z podmiotów b ę dzie konkurencyjny – tzn. przetrwa na rynku, a który b ę dzie zmuszony zako ń czy ć dzia ł alno ść . Odno ś nie podobnego, arbitralnego ograniczania swobodnego ś wiadczenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, wypowiedzia ł si ę S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w jednym z orzecze ń , kwestionuj ą c sprzeczn ą z regu ł ami konkurencji ingerencj ę gminy w stosunki handlowe pomi ę dzy przedsi ę biorcami: „ W ł a ś nie arbitralne ustalenie kto mo ż e, a kto nie mo ż e by ć uczestnikiem rynku przewozów, godzi w konkurencj ę ograniczaj ą c jej rozwój, co jest praktyk ą monopolistyczn ą z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy. W przypadku spadku zainteresowania 35 przewozami ze strony pasa ż erów o tym, kto pozostanie na rynku powinna decydowa ć atrakcyjno ść (konkurencyjno ść ) oferty przewo ź nika kierowanej do pasa ż erów, a nie uznaniowe decyzje gminy. Jednocze ś nie nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e decyzja o wej ś ciu przedsi ę biorcy na rynek jest jego decyzj ą autonomiczn ą , wynikaj ą c ą z zasady swobody prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej. Podejmowanie i wykonywanie dzia ł alno ś ci gospodarczej jest wolne dla ka ż dego na równych prawach, z zachowaniem warunków okre ś lonych przepisami prawa. W niniejszej sprawie oznacza to za ś prawo do swobodnego powzi ę cia decyzji o rozpocz ę ciu dzia ł a ń niezb ę dnych do rozpocz ę cia dzia ł alno ś ci gospodarczej ”. 23 Odnosz ą c si ę do poszczególnych zarzutów stawianych PKP Cargo, nale ż y stwierdzi ć , co nast ę puje. Zarzut nr I uzale ż nianie zawarcia wieloletniej umowy przewozowej od zobowi ą zania przedsi ę biorcy – kontrahenta do powstrzymywania si ę od podejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych (w grupach towarów obj ę tych umow ą ), zmierzaj ą cych do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej polegaj ą cej na wykonywaniu kolejowych przewozów towarowych Ocena zarzutu na gruncie prawa polskiego: Powy ż szy warunek umowny bezpo ś rednio dotyka innych, ni ż PKP Cargo, przewo ź ników kolejowych i bez w ą tpienia stwarza bariery do powstania konkurencji na rynku przewozów towarowych kolej ą . W chwili obecnej, podmioty posiadaj ą ce licencje na przewóz towarów kolej ą , ś wiadcz ą równie ż us ł ugi spedycyjne, korzystaj ą c w tym zakresie z us ł ug przewozowych PKP Cargo. Podmioty te s ą zmuszone zatem wybra ć , czy dalej ś wiadczy ć us ł ugi przewozowe konkurencyjne wobec us ł ug przewozowych PKP Cargo i zablokowa ć tym samym mo ż liwo ść zawarcia z PKP Cargo umowy wieloletniej, czy te ż zaprzesta ć dzia ł alno ś ci przewozowej i korzysta ć w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci spedycyjnej z us ł ug przewozowych PKP Cargo na podstawie tego rodzaju umów. Przedmiotowe dzia ł ania wywieraj ą zatem negatywny wp ł yw zarówno na rozwój konkurencji na rynku us ł ug przewozowych, jak i spedycyjnych. Jakkolwiek podmioty chc ą ce wykonywa ć dzia ł alno ść przewozow ą we w ł asnym zakresie, mog ą rzeczywi ś cie nadal korzysta ć z us ł ug przewozowych PKP Cargo na podstawie pozosta ł ych form ś wiadczenia tych us ł ug (umowy specjalne, Taryfa towarowa), to jednak formy te s ą zdecydowanie mniej korzystne, ni ż umowy wieloletnie, dla kontrahentów PKP Cargo. Wynika to przede wszystkim z faktu, i ż w ramach umów wieloletnich PKP Cargo przyznaje znacznie korzystniejsze upusty w stosunku do pozosta ł ych form korzystania z us ł ug przewozowych tej spó ł ki. Ponadto, korzystniejszy jest dla kontrahentów termin op ł acania faktury (21 dni w stosunku do 14 dni w przypadku umów specjalnych). 23 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 26 lutego 2003 r. XVII Ama 23/2002. 36 W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y stwierdzi ć , i ż pomimo istnienia mo ż liwo ś ci korzystania przez podmioty, które nie zechc ą zawrze ć umowy wieloletniej z PKP Cargo z us ł ug przewozowych tej spó ł ki, w praktyce - z uwagi na korzy ś ci, jakie daje korzystanie z us ł ug PKP Cargo na podstawie umów wieloletnich - znaczna cz ęść podmiotów mo ż e zosta ć zmuszona do zaniechania dzia ł alno ś ci przewozowej. Te natomiast z podmiotów, które b ę d ą chcia ł y prowadzi ć tak ą dzia ł alno ść , nie b ę d ą mog ł y skorzysta ć w takim stopniu z oferowanych przez PKP Cargo korzy ś ci, jak te podmioty, które umowy wieloletnie podpisa ł y. Doda ć nale ż y, i ż zasadnicz ą kwesti ą pozostaje fakt, i ż podmioty te konkuruj ą z PKP Cargo na rynku przewozów kolejowych i zachowanie dominanta powoduje zmniejszenie poziomu konkurencyjno ś ci tych przedsi ę biorców. Ponadto nale ż y stwierdzi ć , i ż PKP Cargo swoim dzia ł aniem nie tylko hamuje swobod ę podejmowania dzia ł alno ś ci gospodarczej przez jego konkurentów, ale tak ż e nara ż a si ę na zarzut niedozwolonego ró ż nicowania pozycji swoich kontrahentów. W ocenie organu antymonopolowego, upusty oraz inne korzy ś ci powinny by ć przyznawane klientowi w oparciu o obiektywne i transparentne przes ł anki. Upusty mog ą by ć przyznawane w szczególno ś ci w oparciu o takie kryteria, jak ilo ść i warto ść przewiezionych towarów oraz czynniki, które wp ł ywaj ą na koszty ponoszone przez PKP Cargo. Takich kryteriów nie spe ł niaj ą natomiast upusty lojalno ś ciowe, za które nale ż y uzna ć korzy ś ci otrzymywane przez kontrahentów PKP Cargo w ramach umów wieloletnich. Obecny kszta ł t umów wieloletnich zawieranych przez PKP Cargo sprawia, i ż kontrahenci zlecaj ą cy przewóz na tej samej trasie dok ł adnie takiej samej ilo ś ci takich samych towarów, wykorzystuj ą c równie ż takie same rodzaje sk ł adów, mog ą by ć traktowani niejednolicie. Je ż eli bowiem jeden z tych podmiotów korzysta wy łą cznie z us ł ug PKP Cargo, a drugi podmiot dodatkowo przewozi jeszcze pewn ą ilo ść towarów we w ł asnym zakresie, to pierwszy podmiot uzyska wi ę ksze korzy ś ci ze strony PKP Cargo (gdy ż b ę dzie móg ł korzysta ć z us ł ug przewozowych w ramach umowy wieloletniej), ni ż podmiot drugi (który nie b ę dzie móg ł korzysta ć z us ł ug przewozowych w ramach umowy wieloletniej), pomimo, ż e koszty ponoszone przez PKP Cargo w stosunku do przewozu towarów obu tych podmiotów b ę d ą identyczne. Podkre ś li ć nale ż y w tym miejscu, i ż samo PKP Cargo wskazuje na taki sam poziom us ł ug przewozowych ś wiadczonych przez tego przedsi ę biorc ę na podstawie ró ż nych rodzajów umów. Jednym z argumentów PKP Cargo powo ł ywanym na obron ę ww. postanowie ń umownych, jest kwestia op ł acalno ś ci przewozów dokonywanych na podstawie umów wieloletnich. Otó ż w ocenie PKP Cargo, op ł acalne s ą tylko przewozy ca ł opoci ą gowe i te mog ą w pewien sposób kompensowa ć nierentowno ść innych przewozów. Mo ż liwo ść korzystania z tego mechanizmu przez innych przewo ź ników mog ł aby bowiem doprowadzi ć do stosowania cen dumpingowych wobec PKP Cargo, przed czym przedsi ę biorca ten stara si ę obroni ć , stosuj ą c z kolei kwestionowane postanowienia umowne. 37 W ocenie organu antymonopolowego, nie mo ż na przychyli ć si ę do powy ż szych twierdze ń . PKP Cargo mo ż e bowiem ustali ć ceny na poszczególne rodzaje przewozu w ten sposób, aby ż aden z nich nie przynosi ł strat. Ponadto, w ocenie organu antymonopolowego, je ż eli rzeczywi ś cie PKP Cargo finansuje pewne rodzaje przewozów z przychodów uzyskanych z przewozów ca ł opoci ą gowych, to jest to w istocie subsydiowanie skro ś ne, niedozwolone w systemie prawa antymonopolowego. PKP Cargo mo ż e w ten sposób nie dopuszcza ć do rozwoju konkurencji dla poszczególnych rodzajów przewozów (gdzie jego pozycja jest zagro ż ona przez inne podmioty), a w przypadku przewozów, gdzie w chwili obecnej nie ma konkurencji, znacznie zawy ż a ć ceny. W tym miejscu nale ż y równie ż podkre ś li ć , i ż w rzeczywisto ś ci wagony towarowe poruszaj ą si ę w sk ł adach ca ł opoci ą gowych. Nie istniej ą przewozy jedno, czy kilku wagonowe. Jest rzecz ą oczywist ą , i ż pojedyncze wagony oczekuj ą na stacjach, które posiadaj ą wystarczaj ą ce mo ż liwo ś ci logistyczne, na mo ż liwo ść łą czenia poszczególnych jednostek w sk ł ady. PKP Cargo wykorzystuje równie ż w tym aspekcie swoj ą przewag ę rynkow ą , b ę d ą c jednocze ś nie zarz ą dc ą takich stacji. Z uwagi na to, inne firmy przewozowe nie posiadaj ą mo ż liwo ś ci ś wiadczenia przewozów ca ł opoci ą gowych w sposób tak kompleksowy, na terenie ca ł ego kraju. PKP Cargo, podpisuj ą c wieloletnie umowy na przewóz towarów i zawieraj ą c w nich klauzule powstrzymywania si ę od podejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych (w grupach towarów obj ę tych umow ą ), zmierzaj ą cych do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej polegaj ą cej na wykonywaniu kolejowych przewozów towarowych, w efekcie pozbawia podmioty prowadz ą ce dzia ł alno ść konkurencyjn ą lub zamierzaj ą ce tak ą dzia ł alno ść w przysz ł o ś ci rozpocz ąć , mo ż liwo ś ci konkurowania z podmiotem dominuj ą cym. Antykonkurencyjne postanowienia umowne wykluczaj ą w szczególno ś ci mo ż liwo ść stopniowego obejmowania pe ł n ą us ł ug ą przewozow ą kontrahentów, przez przewo ź ników niezale ż nych od PKP Cargo. Podmioty te musz ą si ę zdecydowa ć , b ą d ź na ca ł kowit ą rezygnacj ę z us ł ug PKP Cargo i podj ę cie dzia ł alno ś ci konkurencyjnej wobec tego podmiotu, b ą d ź na rezygnacj ę ze ś wiadczenia us ł ug transportowych kolej ą i korzysta ć wy łą cznie z tego rodzaju us ł ug przewozowych ś wiadczonych przez PKP Cargo. W zwi ą zku z tym, i ż umowy wieloletnie podpisywane s ą na okres co najmniej 2 lat, PKP Cargo dzi ę ki tym umowom skutecznie odk ł ada w czasie mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji na rynku przewozów towarowych kolej ą . Sankcj ą za naruszenie kwestionowanej klauzuli jest radykalne zmniejszenie upustów przez PKP Cargo oraz mo ż liwo ść rozwi ą zania umowy bez wypowiedzenia. Oczywiste jest zatem, i ż w praktyce podmioty, które maj ą zawarte umowy wieloletnie, nie b ę d ą chcia ł y tego warunku narusza ć . Nale ż y uzna ć , i ż PKP Cargo stosuje tego typu zapisy w umowach d ł ugoletnich, by zwi ą za ć na d ł u ż szy okres swoich kontrahentów, aby ci z kolei nie mogli przez ten okres zmieni ć przewo ź nika. PKP Cargo z jednej strony daje wi ę c swoim kontrahentom upust cenowy, jednocze ś nie jednak eliminuj ą c z rynku obecnych i potencjalnych konkurentów. 38 Ocena zarzutu w ś wietle orzecznictwa wspólnotowego: Nale ż y w tym miejscu wskaza ć , i ż równie ż w orzecznictwie wspólnotowym, przyznawanie rabatów lojalno ś ciowych jest uznawane za praktyk ę antykonkurencyjn ą . Kluczowym dla wyja ś nienia tej kwestii pozostaje orzeczenie w sprawie Hoffmann – La Roche 24 , które ze wzgl ę du na wag ę zawartych w nim rozstrzygni ęć , powo ł ywane jest tak ż e w wielu innych orzeczeniach. W ww. sprawie Komisja Europejska - a pó ź niej tak ż e Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci - uzna ł y za niedopuszczalne udzielanie przez podmiot dominuj ą cy rabatów przedsi ę biorcom, w zamian za wy łą czno ść w zaopatrywaniu tych przedsi ę biorców. Rabaty takie nie bazuj ą bowiem na podstawach ekonomicznych, ale zaprojektowane s ą w ten sposób, aby pozbawi ć lub ograniczy ć nabywcy prawo wyboru dostawcy i w ten sposób nie dopu ś ci ć innych podmiotów do rynku. Prowadzi to tak ż e do ró ż nicowania cenowego pomi ę dzy podmiotami, które nabywaj ą towary (us ł ugi) wy łą cznie od podmiotu posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą i podmiotami, które zaopatruj ą si ę w ró ż nych ź ród ł ach. Ponadto Komisja Europejska podkre ś li ł a w decyzji Dualis System 25 , i ż przedsi ę biorca, który posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, ma mo ż liwo ść skutecznego utrudniania dzia ł alno ś ci pozosta ł ym jego uczestników, w wyniku zwi ą zania swoich klientów de iure i de facto do us ł ug przez niego ś wiadczonych, zapobiegaj ą c tym samym korzystaniu z us ł ug konkurencyjnych dostawców. W orzeczeniu tym stwierdzono, ż e system nie zniekszta ł conej konkurencji mo ż e by ć zagwarantowany wy łą cznie poprzez zabezpieczenie równej mo ż liwo ś ci wyboru partnera ekonomicznego. Taka równo ść w wyborze jest szczególnie wa ż na dla nowego rynku, staj ą cego si ę dopiero cz ęś ci ą rynku, na którym de facto konkurencja zosta ł a ju ż os ł abiona w wyniku obecno ś ci przedsi ę biorcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą . W szczególno ś ci mali przedsi ę biorcy – konkurenci, nie mog ą stanowi ć ofiar zachowa ń przedsi ę biorstwa dominuj ą cego, u ł atwionych z racji posiadania przez to przedsi ę biorstwo znacz ą cej si ł y rynkowej, b ą d ź to celowo skierowanej na wykluczenie wskazanych konkurentów z rynku, b ą d ź te ż przynosz ą cej takie efekty nieumy ś lnie. Problem analizowany w przedmiotowej decyzji dotycz ą cej dzia ł a ń PKP Cargo, jest adekwatny do opisanego przypadku. Rynek kolejowych przewozów towarowych nadal jest silnie zdominowany przez jeden podmiot i sytuacja faktyczna na tym rynku zmusza podmioty korzystaj ą ce z tego rodzaju transportu, do wyboru PKP Cargo. Wyj ą tek stanowi ą tylko te podmioty, które posiadaj ą dost ę p do niezale ż nej infrastruktury i maj ą mo ż liwo ść zrezygnowania ze wspó ł pracy z dominantem – PKP Cargo, naturalnie nie w pe ł nym zakresie geograficznym. Wynika to z faktu, i ż wi ę kszo ść infrastruktury kolejowej w Polsce nale ż y do PKP PLK, a tak ż e PKP Cargo S.A. Niezale ż na infrastruktura pokrywa niewielk ą geograficznie cz ęść kraju i ma poprzez ten fakt niewielkie, co najwy ż ej lokalne, znaczenie. 24 Wyrok ETS z 13 lutego 1979 r. Hoffmann – La Roche & Co. AG v Commission [1979] ECR 461. 25 Decyzja Komisji z 20 kwietnia 2001 r. 2001/463/EC. 39 Zarzut II uzale ż nianie zawarcia wieloletniej umowy przewozowej od zobowi ą zania przedsi ę biorcy – kontrahenta do korzystania przy realizacji przewozów kolej ą towarów o poz. NHM, (okre ś lonych w za łą czniku nr 1 do umowy) wy łą cznie z us ł ug PKP Cargo S.A. Ocena zarzutu na gruncie prawa polskiego: Jak ju ż wskazano powy ż ej, zawarcie umowy wieloletniej wi ąż e si ę z wy ż szymi upustami przyznawanymi przez PKP Cargo podmiotom, z którymi taka umowa jest podpisywana, a tak ż e z d ł u ż szym terminem op ł acania faktur, w stosunku do terminów okre ś lonych w umowach specjalnych. W zwi ą zku z tym, oczywista wydaje si ę ch ęć przyst ą pienia do takich umów przez kontrahentów PKP Cargo. W tym przypadku, dzia ł ania PKP Cargo maj ą negatywny wp ł yw zarówno na kontrahentów, którzy podpisali umowy wieloletnie z tym podmiotem, jak i na przewo ź ników niezale ż nych od PKP Cargo. Z jednej bowiem strony, podmioty, które podpisa ł y umowy wieloletnie z PKP Cargo maj ą zakaz korzystania z us ł ug innych przewo ź ników. Z drugiej strony, brak mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug innych przewo ź ników przez du ż ych odbiorców us ł ug przewozów towarowych kolej ą , b ę dzie mia ł bezpo ś redni wp ł yw na sytuacj ę tych przewo ź ników. Podobnie jak w przypadku Zarzutu I, nale ż y uzna ć , i ż dzia ł ania PKP Cargo zmierzaj ą w kierunku zablokowania dost ę pu do rynku us ł ug przewozów towarowych kolej ą . Kontrahenci, którzy podpisz ą umowy wieloletnie, b ę d ą bowiem zwi ą zani na okres obowi ą zywania tej umowy wy łą cznie z tym przewo ź nikiem. Do przedmiotowej sytuacji odnosz ą si ę w pe ł ni argumenty Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotycz ą ce Zarzutu I, w kwestii upustów lojalno ś ciowych. Korzystniejsze warunki umów nie mog ą by ć uzale ż nione od zobowi ą zania si ę kontrahentów do powstrzymywania si ę od korzystania z us ł ug przewozowych innych przewo ź ników. Przyznawanie upustów powinno by ć uzale ż nione wy łą cznie od takich obiektywnych czynników, jak na przyk ł ad: wielko ść przewozu, trasa przewozu, sposób przewozu oraz innych elementów, których istnienie determinuje powstawanie okre ś lonych kosztów. Uzale ż nianie natomiast korzy ś ci przyznawanych kontrahentowi od pozbawienia go swobody wyboru partnerów handlowych, nale ż y uzna ć za warunek przeciwdzia ł aj ą cy ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. Równie ż w tym punkcie nale ż y wskaza ć , i ż PKP Cargo nie mo ż e decydowa ć o tym, z us ł ug jakiego przewo ź nika dany podmiot mo ż e korzysta ć . W sposób oczywisty ogranicza to bowiem swobod ę prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez tego przedsi ę biorc ę , po ś rednio ograniczaj ą c równie ż prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej przez innych przewo ź ników, co ju ż z samej natury uzna ć nale ż y za dzia ł ania antykonkurencyjne. Podobnie jak w przypadku Zarzutu I, sankcj ą za naruszenie tej klauzuli jest radykalne zmniejszenie upustów przez PKP Cargo oraz mo ż liwo ść rozwi ą zania umowy bez wypowiedzenia. Oczywiste wydaje si ę zatem, i ż w praktyce podmioty, 40 które maj ą zawarte umowy wieloletnie, nie b ę d ą decydowa ł y si ę zatem na naruszenie tego postanowienia umownego. Reasumuj ą c, ograniczenie konkurencji przez PKP Cargo, wskutek wykorzystywania analizowanego postanowienia umownego, jest równie ż bezsporne. Ocena zarzutu w ś wietle orzecznictwa wspólnotowego: Przy analizie antykonkurencyjnego wp ł ywu okre ś lonego dzia ł ania na kontrahentów, nie mo ż na tego badania rozpatrywa ć w odosobnieniu od ca ł ego kontekstu przyczynowo-skutkowego, w jakim si ę odbywa. Uwzgl ę dnia ć nale ż y wp ł yw umów tego samego rodzaju na kontrahentów oraz na kontrahentów i osoby trzecie. Jest to szczególnie wa ż ne dla obszernych systemów powi ą za ń wy łą cznych, które mog ą by ć jako takie niegro ź ne, w ca ł o ś ci jednak ż e mog ą stworzy ć istotne bariery w dost ę pie do rynku. Doskona ł ym przyk ł adem jest tutaj orzeczenie w sprawie Delimitis 26 wydane przez Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci (ETS). Orzeczenie to dotyczy ł o umów o dostaw ę piwa. W wyniku umów o dostaw ę piwa, oko ł o 60 % restauratorów w Niemczech posiadaj ą cych 25 % udzia ł w rynku, by ł o powi ą zanych z browarami niemieckimi. Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci stwierdzi ł , i ż umowy o powy ż szym charakterze s ą zakazane, je ż eli spe ł niaj ą kumulatywnie dwa warunki. Pierwszy z nich polega na tym, ż e maj ą c na uwadze ekonomiczny i prawny kontekst przedmiotowych umów, trudny okazuje si ę faktyczny dost ę p do tego rynku dla konkurentów, którzy mogliby wej ść na rynek, albo zwi ę kszy ć swój udzia ł w rynku w ł a ś ciwym. Drugi warunek dotyczy oceny charakteru zapisów, jakie zawieraj ą przedmiotowe umowy. Charakter szczególnych warunków inkorporowanych w indywidualnych umowach, zale ż y od pozycji stron umawiaj ą cych si ę na rynku w ł a ś ciwym oraz od czasu trwania umowy. Przedmiotowe umowy nie wywieraj ą negatywnego wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi, o ile zawieraj ą „klauzul ę dost ę pu”, która zezwala sprzedawcy detalicznemu na kupowanie danego towaru od innych Pa ń stw Cz ł onkowskich. Klauzula taka ma jednak istotne znaczenie tylko pod warunkiem, ż e wskazane zezwolenie odpowiada realnym mo ż liwo ś ciom dla narodowego albo zagranicznego dostawcy do dostarczania sprzedawcy detalicznemu danego towaru z innych Pa ń stw Cz ł onkowskich. Taka mo ż liwo ść musi by ć oszacowana w ś wietle brzmienia klauzuli, przy równoczesnym zwróceniu uwagi na efekt wywo ł ywany wszystkimi postanowieniami umownymi, zarówno w ich ekonomicznym jak i prawnym kontek ś cie. W przedmiotowej sprawie, równie ż umowy wieloletnie zawierane przez PKP Cargo utrudniaj ą w znaczny sposób wej ś cie na rynek kolejowych przewozów towarów innym podmiotom. Maj ą c na uwadze tezy cytowanego orzeczenia nale ż y stwierdzi ć , i ż postanowienia umowne kwestionowane przez organ antymonopolowy w 26 Wyrok ETS z 28 lutego 1991r. w sprawie Stergios Delimitis v Henninger Bräu, I/977. 41 rozpatrywanej sprawie, jak i inne postanowienia umów wieloletnich stosowanych przez PKP Cargo, nie daj ą mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug innych podmiotów przy przewozie towarów kolej ą , w szczególno ś ci towarów o poz. NHM (okre ś lonych w za łą czniku nr 1 do umowy). Ponadto, pozycja PKP Cargo w stosunku do wi ę kszo ś ci kontrahentów jest na tyle silna, i ż praktycznie uniemo ż liwia wywieranie realnego wp ł ywu na kszta ł t tych umów. Doda ć nale ż y równie ż , i ż umowy te s ą zawierane na stosunkowo d ł ugi czas – kilku lat. W sprawie Hoffmann - La Roche, cytowanej ju ż wy ż ej, La Roche stosowa ł wzgl ę dem swoich kontrahentów ró ż ne rodzaje umów. Niektóre z nich zawiera ł y okre ś lone zobowi ą zanie nabywcy do pokrywania wy łą cznie u La Roche: - ca ł ego zapotrzebowania na wszystkie okre ś lone witaminy; - okre ś lonego w umowie procentu zapotrzebowania na witaminy, b ą d ź procentu zapotrzebowania na konkretne rodzaje witamin; - „wi ę kszej cz ęś ci” swoich zapotrzebowa ń na witaminy b ą d ź okre ś lone witaminy. W ww. orzeczeniu wskazano, ż e przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, wi ążą cy nabywców swoich towarów lub us ł ug – nawet, je ż eli nast ę puje to na ich wniosek – przez zobowi ą zanie, b ą d ź obietnic ę z ich strony do pokrywania ca ł o ś ci albo wi ę kszo ś ci ich zapotrzebowa ń wy łą cznie od wspomnianego przedsi ę biorcy, nadu ż ywa swojej pozycji dominuj ą cej w rozumieniu art. 82 TWE, je ż eli przedmiotowe zobowi ą zanie jest przewidziane bez dalszej modyfikacji, czy te ż jest podj ę te ze wzgl ę du na przyznanie rabatu. Zapisy tego rodzaju, zobowi ą zuj ą ce do zaopatrywania si ę wy łą cznie u okre ś lonego przedsi ę biorcy, nastawione s ą na pozbawienie, b ą d ź ograniczenie mo ż liwo ś ci nabywcy do wyboru ź róde ł zaopatrzenia oraz odmówienia innym producentom dost ę pu do tego rynku. Udzielane za takie zobowi ą zanie rabaty s ą niezgodne z zasadami konkurencji na wspólnym rynku, poniewa ż nie s ą spowodowane charakterem transakcji gospodarczej, który uzasadnia ł by przyznanie danej korzy ś ci, b ą d ź zmniejszenie ci ęż aru. Rabaty lojalno ś ciowe (za wierno ść ), odmiennie ni ż rabaty ilo ś ciowe, które s ą po łą czone wy łą cznie z ilo ś ci ą zakupów od zaanga ż owanych producentów, przyznaj ą korzy ś ci finansowe w celu zapobiegania mo ż liwo ś ci zaopatrywania si ę klientów u konkurencyjnych producentów. Podsumowuj ą c, ww. praktyki przedsi ę biorcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą - szczególnie na rozwijaj ą cym si ę rynku - zmierzaj ą do umocnienia tej pozycji za pomoc ą dzia ł a ń , które nie wynikaj ą z rzeczywistych potrzeb danej transakcji i przez to zniekszta ł caj ą konkurencj ę na rynku. W sprawie Hoffmann - La Roche okres obowi ą zywania wi ę kszo ś ci umów by ł ustalony na czas nieoznaczony, zarówno poprzez wyra ź ne zapisy umowne, aneksy do postanowie ń umownych, jak i ze wzgl ę du na funkcjonowanie klauzuli zezwalaj ą cej na jej odnowienie przez milcz ą ce porozumienie. Umowy te by ł y zatem w sposób oczywisty skonstruowane w celu utrzymania relacji handlowych przez okres kilku lat – podobnie jak kontrakty oferowane przez PKP Cargo. Opisany przypadek w sposób w pe ł ni odpowiada zachowaniom PKP Cargo kwestionowanym w przedmiotowej sprawie. 42 Zarzut III uzale ż nianie zawarcia wieloletniej umowy przewozowej od zobowi ą zania przedsi ę biorcy – kontrahenta do korzystania przy przewozie innych towarów, ni ż wymienione w za łą czniku nr 1 umowy, z us ł ug transportowych oferowanych przez PKP Cargo S.A. na zasadzie preferowanego wyboru, tj. w ka ż dym przypadku, kiedy warunki oferty z ł o ż onej przez PKP Cargo S.A. nie b ę d ą gorsze od warunków zaoferowanych przez innych przewo ź ników: Ocena zarzutu na gruncie prawa polskiego: Zasad ę preferowanego wyboru, stosowan ą przez PKP Cargo, nale ż y równie ż uzna ć za dzia ł anie zmierzaj ą ce do ograniczenia konkurencji na rynku us ł ug kolejowych przewozów towarowych. Co prawda, dla kontrahenta tej spó ł ki zastrze ż enie to mo ż e wydawa ć si ę z pozoru postanowieniem ca ł kowicie neutralnym, to jednak w rzeczywisto ś ci kryje utrudnienia, mog ą ce przeciwdzia ł a ć ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. Natura tych utrudnie ń dla rozwoju konkurencji jest podobna, jak w przypadku dzia ł a ń PKP Cargo uj ę tych w Zarzucie I oraz Zarzucie II. Przede wszystkim, w wyniku tych postanowie ń , od ł o ż eniu w czasie ulega rozwój konkurencji na rynku us ł ug przewozowych, w tym przypadku jednak, dodatkowo w zakresie towarów nie obj ę tych umowami wieloletnimi. PKP Cargo mo ż e bowiem ustala ć ceny na przewozy tych towarów w ten sposób, ż e kontrahenci zwi ą zani umowami wieloletnimi, nie b ę d ą mogli korzysta ć z us ł ug innych przewo ź ników. Równie ż w tym przypadku trzeba wskaza ć , i ż przyznawanie upustów i innych korzy ś ci kontrahentom, nie powinno nast ę powa ć w drodze tzw. upustów lojalno ś ciowych, maj ą cych negatywny efekt na konkurencj ę . Nale ż y tak ż e powtórzy ć , i ż ka ż dy podmiot sam powinien decydowa ć z us ł ug jakiego przewo ź nika b ę dzie korzysta ł . Postanowienia umów sprzeczne z takim za ł o ż eniem naruszaj ą zasady konkurencji. Warto tak ż e zauwa ż y ć , i ż przedmiotowe dzia ł ania PKP Cargo mog ą doprowadzi ć w rezultacie do zmuszania konkurentów tej spó ł ki do ujawniania wa ż nych dla nich informacji handlowych. Aby zrealizowa ć zapisy umowy wieloletniej, w zakresie kwestionowanej klauzuli, PKP Cargo b ę dzie mia ł o mo ż liwo ść żą dania od kontrahentów udost ę pnienia ofert handlowych otrzymanych od jego konkurentów, aby oceni ć , czy mo ż e zaproponowa ć warunki nie gorsze od innych przewo ź ników. Tym samym, dominant b ę dzie móg ł zaoferowa ć warunki umowy, bez konieczno ś ci zaproponowanie oferty lepszej od konkurentów. W chwili obecnej tylko PKP Cargo - z uwagi na warunki obowi ą zuj ą cej do niedawna koncesji (obecnie licencji) i potencja ł techniczny - jest w stanie zapewni ć kompleksow ą obs ł ug ę realizowanych przez siebie przewozów. Inni przewo ź nicy mog ą ś wiadczy ć us ł ugi przewozowe tylko w ograniczonym zakresie. Zasada preferowanego wyboru pozwoli wi ę c PKP Cargo na ograniczenie dzia ł alno ś ci innym przewo ź nikom, w zakresie realizowanych przez nich przewozów. Wskaza ć tak ż e nale ż y, i ż to PKP Cargo b ę dzie w rzeczywisto ś ci decydowa ć – jako strona maj ą ca silniejsz ą pozycj ę , w stosunku do drugiej strony umowy - czy 43 oferta konkurenta jest korzystniejsza, czy te ż nie, od przedstawionej przez dominanta. Warunek ten sta ł si ę niezmiernie wa ż ny, w momencie zast ą pienia koncesji licencjami, kiedy to inne podmioty, które otrzymaj ą licencj ę , b ę d ą mog ł y przynajmniej teoretycznie zaoferowa ć kompleksow ą obs ł ug ę realizowanych przez siebie przewozów. Dzia ł ania PKP Cargo w przypadku tego zarzutu, nale ż y równie ż uzna ć za praktyk ę antykonkurencyjn ą , pomimo, i ż w przeciwie ń stwie do dwóch pozosta ł ych zarzutów, brak jest w umowach wieloletnich przewidzianych wprost sankcji za ich niewype ł nienie przez kontrahenta. Nie oznacza to jednak, ż e takie sankcje nie istniej ą w ogóle. Zabezpieczeniem realizacji tego postanowienia mog ą by ć sankcje prawne, wynikaj ą ce z przepisów kodeksu cywilnego. Na mocy bowiem postanowie ń Dzia ł u III k.c., ka ż da ze stron umowy mo ż e dochodzi ć roszczenia wobec drugiej strony nie wykonuj ą cej zobowi ą za ń z umów wzajemnych. Nale ż y tak ż e wskaza ć , i ż PKP Cargo mo ż e w takiej sytuacji rozwi ą za ć umow ę wieloletni ą za wypowiedzeniem. Wskazuj ą c z kolei sankcje o charakterze faktycznym, nale ż y podkre ś li ć , i ż prawid ł owe prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej przez kontrahentów PKP Cargo, jest uzale ż nione od dobrych stosunków z tym podmiotem. Zapewnienie mo ż liwo ś ci transportu towaru przez przewo ź nika kolejowego, stanowi element wst ę pny strategii gospodarczej przedsi ę biorców, umo ż liwiaj ą c im zawieranie kontraktów na produkcj ę , b ą d ź ś wiadczenie us ł ug, umów z kontrahentami i realizowanie pozosta ł ych czynno ś ci sk ł adaj ą cych si ę na ca ł o ść stosunków handlowych. Trudno przypuszcza ć , i ż zaanga ż owawszy w swoj ą dzia ł alno ść kapita ł i nak ł ad pracy, kontrahenci PKP Cargo b ę d ą mogli ryzykowa ć nag łą utrat ę przez nich mo ż liwo ś ci przewozu ich towarów. Dla tych podmiotów wa ż ne jest bowiem zachowanie pozytywnych relacji z PKP Cargo. Dobre stosunki z przewo ź nikiem, który jako jedyny ś wiadczy kompleksowe us ł ugi w zakresie kolejowych przewozów towarowych, s ą bowiem dla przedsi ę biorców korzystaj ą cych z us ł ug w zakresie przewozów towarów kolej ą , spraw ą bardzo istotn ą . Podmioty te mog ą w szczególno ś ci obawia ć si ę ich dyskryminacji i gorszego traktowania przez PKP Cargo w stosunku do innych kontrahentów, w przypadku niewype ł niania kwestionowanych postanowie ń umownych. Powo ł ane argumenty ś wiadcz ą o tym, i ż pomimo ż e umowy wieloletnie nie zawieraj ą wprost sankcji w przypadku nie wywi ą zywania si ę przez kontrahentów PKP Cargo z postanowie ń dotycz ą cych klauzuli preferowanego wyboru, to jednak nale ż y uzna ć , i ż w rzeczywisto ś ci takie sankcje istniej ą . Na analizowany problem klauzuli preferowanego wyboru nale ż y tak ż e spojrze ć z pozycji konkurentów PKP Cargo. Trzeba stwierdzi ć , i ż stosowanie klauzuli mo ż e wywrze ć dla nich niekorzystne skutki, niezale ż nie od stanowiska prezentowanego w tej mierze przez podmioty, z którymi podpisywane by ł y umowy wieloletnie. Nale ż y bowiem przyj ąć za ł o ż enie, i ż kontrahenci PKP Cargo mog ą nie mie ć interesu prawnego, aby kwestionowa ć warunki b ę d ą ce przedmiotem Zarzutu III niniejszej decyzji. Dla przedsi ę biorców, na rzecz których prowadzone s ą us ł ugi przewozowe, mo ż e w istocie nie mie ć bowiem znaczenia, jaki podmiot b ę dzie takie us ł ugi dla nich ś wiadczy ł – je ż eli op ł ata pobierana za te us ł ugi b ę dzie taka sama. Niezale ż nie od powy ż szego, kwestionowany zapis stanowi jednak ograniczenie dla rozwoju 44 konkurencji dla PKP Cargo na rynku przewozów kolejowych, stwarzaj ą c barier ę innym podmiotom do ś wiadczenia takich us ł ug, a tym samym utrudniaj ą c im dost ę p do rynku. Ocena zarzutu w ś wietle orzecznictwa wspólnotowego: W cytowanej wcze ś niej sprawie Hoffmann – La Roche stwierdzono, i ż La Roche stosowa ł w swoich umowach tzw. „klauzul ę angielsk ą ”, która w rzeczywisto ś ci zobowi ą zywa ł a jego klientów do przedstawiania szczegó ł owych informacji o bardziej dogodnych ofertach z ł o ż onych przez konkurencj ę , co umo ż liwia ł o La Roche ł atw ą identyfikacj ę konkurenta. Taki zapis umowny dawa ł do dyspozycji La Roche informacje o warunkach rynkowych oraz o mo ż liwo ś ciach handlowych i propozycjach ofertowych konkurentów, które to informacje maj ą podstawowe znaczenie dla prowadzenia strategii rynkowej. Okoliczno ść , ż e przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą wymaga od swoich klientów, b ą d ź uzyskuje ich zgod ę na podstawie umowy, do powiadamiania go o ofertach konkurentów z ł o ż onych tym ż e klientom, podczas gdy wspomniani konkurenci mog ą mie ć oczywisty interes handlowy w ich nieujawnianiu, stanowi wykorzystywanie pozycji dominuj ą cej przedsi ę biorcy. La Roche mia ł mo ż liwo ść dzi ę ki informacjom dostarczonym przez w ł asnych klientów, do zró ż nicowania swojej strategii rynkowej w taki sposób, ż e wp ł ywa ł o to nie tylko na konkurentów La Roche, ale tak ż e na samych jego klientów. W efekcie dokonanej analizy, w przedmiotowym orzeczeniu uznano za antykonkurencyjne postanowienia umowne, zgodnie z którymi kontrahenci podmiotu posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą , zobowi ą zani byli do informowania o bardziej korzystnych ofertach sk ł adanych przez jego konkurentów. Podobny mechanizm próbowa ł o stosowa ć w swoich umowach PKP Cargo, okre ś laj ą c go, jako zasad ę preferowanego wyboru. Oczywi ś cie PKP Cargo zacz ęł o podpisywa ć umowy wieloletnie dopiero w 2002 r., dlatego te ż mechanizm ten nie jest jeszcze tak doskona ł y, ani sprawdzony, jak w powo ł ywanej sprawie Hoffmann - La Roche. Podkre ś lenia wymaga jednak ż e fakt, i ż PKP Cargo nie spotyka si ę , jak na razie ze znacz ą c ą konkurencj ą na rynku w ł a ś ciwym, w zwi ą zku z czym kwestionowana klauzula mo ż e w chwili obecnej nie spe ł nia ć jeszcze zamierzonych skutków. Kwestionowane warunki mo ż na jednak potraktowa ć jako zabezpieczenie na przysz ł o ść , kiedy rozwinie si ę konkurencja w dziedzinie przewozów kolejowych. Skutki stosowania ww. klauzuli przez PKP Cargo mog ą by ć nawet dalej id ą ce, ni ż w powo ł ywanej sprawie Hoffmann - La Roche, gdy ż dotycz ą one rynku przewozów kolejowych, którego liberalizacja nast ę puje w znacznie wolniejszym tempie, ni ż liberalizacja dzia ł alno ś ci gospodarczej na rynkach niedzia ł aj ą cych w ramach tak skomplikowanej infrastruktury, jak ą charakteryzuje si ę transport kolejowy. 45 Ocena zarzutów pod k ą tem naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - Narzucanie przez PKP Cargo uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, jako praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę . Zdaniem organu antymonopolowego, dzia ł ania PKP Cargo wskazane w pkt IV, V oraz VI przedmiotowej decyzji, naruszaj ą zakaz okre ś lony w art. 8 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wype ł niaj ą c przes ł anki z art. 8 ust. 2 pkt 6 tej ustawy. Ocena zarzutów na gruncie prawa polskiego: Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę okre ś lona w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polega na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych przedsi ę biorcy narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci. Jak z powy ż szego wynika, z praktyk ą t ą mamy do czynienia w razie spe ł nienia nast ę puj ą cych przes ł anek: 1) przedsi ę biorca, którego zachowania s ą kwestionowane posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, 2) podmiot ten narzuca swojemu kontrahentowi warunki umów, 3) narzucone przez tego przedsi ę biorc ę warunki umowy maj ą charakter uci ąż liwy, 4) postanowienia umowne przynosz ą temu przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Dla zaistnienia powy ż szej praktyki, nie ma istotnego znaczenia, czy dosz ł o do zawarcia umowy, która zawiera antykonkurencyjne warunki. Wystarczy sama próba narzucenia nierównoprawnej umowy, zawieraj ą cej z jednej strony warunki uci ąż liwe dla kontrahenta, a z drugiej strony przynosz ą ce podmiotowi je narzucaj ą cemu korzy ś ci. 27 Powy ż sza praktyka monopolistyczna odnosi si ę w sposób wyra ź ny wy łą cznie do dzia ł a ń dotycz ą cych umów, a wi ę c wprowadzania uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków do umów ju ż istniej ą cych (d ąż enie do zmiany umowy) lub d ąż enia do zawarcia nowej umowy z takim warunkiem (umowy nowe). Dla zaistnienia tej praktyki nie jest konieczne zawarcie (lub zmiana) umowy z uci ąż liwym warunkiem, gdy ż praktyk ą jest samo narzucanie, a wi ę c wywieranie presji rynkowej dla zawarcia umowy z uci ąż liwym warunkiem. Zawarcie umowy (z uci ąż liwym warunkiem) jest wi ę c rezultatem stosowanej praktyki, a nie sam ą praktyk ą . Dotyczy to równie ż wykonania takiej umowy, a wi ę c ewentualnego wyegzekwowania uci ąż liwego warunku umownego. 28 Dla wykazania w dzia ł aniach PKP Cargo praktyki antykonkurencyjnej okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes UOKiK dokona ł analizy poszczególnych przes ł anek charakteryzuj ą cych ww. praktyk ę : 27 Wyrok S ą du Antymonopolowego z 23 czerwca 1999 r. XVII Ama 26/99. 28 Wyrok S ą du Antymonopolowego z 21 sierpnia 2002 r. XVII Ama 107/2001. 46 Ad 1) PKP Cargo, którego zachowania s ą kwestionowane, posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku. Dowód na to, i ż PKP Cargo posiada pozycj ę dominuj ą c ą na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, zosta ł przeprowadzony powy ż ej. Ad 2) PKP Cargo narzuca swoim kontrahentom warunki umów. Narzucenie warunku ma miejsce wówczas, gdy dominant wykorzystuj ą c sytuacj ę przymusow ą kontrahenta, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nim okre ś lone zachowanie. Bez znaczenia w takim przypadku jest, ż e w sferze cywilnoprawnej dochodzi do z ł o ż enia zgodnego o ś wiadczenia woli stron, co konstytuuje zawarcie umowy, istotne natomiast jest, ze brak jest wewn ę trznej zgodno ś ci stron dla tre ś ci umowy, która obiektywnie jest umowa nierównoprawn ą 29 . Prezes Urz ę du uzna ł , i ż warunki umowy wieloletniej wskazane w zarzutach okre ś lonych w punktach IV, V oraz VI niniejszej decyzji, zosta ł y przez PKP Cargo narzucone. Podstawowym faktem, który potwierdzili wszyscy kontrahenci PKP Cargo, jest ich udzia ł w negocjacjach oraz ch ęć zmiany niekorzystnych dla nich warunków kontraktów wieloletnich. Jednak ż e, inaczej ni ż twierdzi PKP Cargo, warunki te - pomimo prób negocjacji - nie ulegaj ą zmianie. W wi ę kszo ś ci umów wieloletnich znalaz ł y si ę kwestionowane warunki umów. Wskaza ć nale ż y, i ż warunki okre ś lone w punktach IV, V lub VI wyst ę puj ą odpowiednio w 86,7 %, 85,3 % oraz 98,5 % umów, cho ć zdarzaj ą si ę pojedyncze umowy, gdzie który ś z tych warunków nie jest zastrze ż ony, b ą d ź który ś z tych warunków jest ograniczony. W tych przypadkach, z punktu widzenia interesów PKP Cargo, zamieszczanie którego ś z tych warunków nie by ł o istotne, b ą d ź nie przynosi ł o korzy ś ci. (fragment utajniony) Jako przyk ł ad trybu negocjacji umowy z PKP Cargo, mo ż na powo ł a ć dzia ł ania wobec (fragment utajniony) , która dotychczas nie zawar ł a wieloletniej umowy o wspó ł pracy w zakresie ś wiadczenia us ł ug przewozowych. Od ponad roku trwa ł y negocjacje. Nades ł any przez PKP Cargo projekt umowy przewidywa ł mi ę dzy innymi wy łą czno ść w zakresie korzystania z us ł ug tego podmiotu przy realizacji przewozów towarowych wymienionych pozycji NHM, a ponadto przewidywa ł op ł aty karne zastrze ż one na rzecz PKP Cargo, w razie skorzystania z us ł ug innego przewo ź nika. Powy ż sze warunki (fragment utajniony) uzna ł a za uci ąż liwe i zdecydowanie przeciwdzia ł aj ą ce rozwojowi zdrowej konkurencji oraz przynosz ą ce PKP Cargo nieuzasadnione korzy ś ci i jednocze ś nie uniemo ż liwiaj ą ce rozwój. 30 Nale ż y uzna ć , i ż PKP Cargo traktuje kwestionowane warunki umów jako niezb ę dne do zawarcia umów wieloletnich, zarówno wobec podmiotów, które prowadz ą lub mog ą prowadzi ć dzia ł alno ść konkurencyjn ą wobec tego przedsi ę biorcy, 29 E. Modzelewska Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Warszawa 2002 s.118 30 Pismo (fragment utajniony) z dnia 24 pa ź dziernika 2003 r. /Karty nr 111-112/. 47 jak i podmiotów, które takiej dzia ł alno ś ci nie prowadz ą , ale mog ł yby skorzysta ć z us ł ug przewozowych ś wiadczonych przez inny podmiot, ni ż PKP Cargo. Nie mo ż na przychyli ć si ę do twierdze ń PKP Cargo, i ż kontrahent nie jest zmuszany do zawarcia umowy wieloletniej, ze wzgl ę du na fakt, i ż pozostaje mu inny sposób korzystania z us ł ug PKP Cargo – tj. na zasadach ogólnych lub w ramach umów specjalnych. Nale ż y w tym miejscu powtórzy ć , i ż w ostatnich dwóch przypadkach, straci on jednak mo ż liwo ść korzystania ze znacznie korzystniejszych upustów. W ocenie organu antymonopolowego, zawarcie umowy z PKP Cargo na zasadach ogólnych lub w ramach umów specjalnych, nie stanowi zatem alternatywy dla umów wieloletnich. PKP Cargo dysponuje przewag ą kontraktow ą wobec swoich kontrahentów, pozwalaj ą c ą mu na dyktowanie takich warunków umów, które w hipotetycznej sytuacji zaistnienia na tym rynku konkurencji, nie zosta ł yby z pewno ś ci ą zawarte. Przyk ł adem potwierdzaj ą cym t ą tez ę jest przypadek ( fragment utajniony) , który zrezygnowa ł z podpisania umowy wieloletniej. (fragment utajniony) Pozosta ł e jednak us ł ugi kolejowego transportu towarów, (fragment utajniony) zmuszony jest realizowa ć za po ś rednictwem PKP Cargo na zasadach ogólnych. (fragment utajniony) stwierdzi ł , i ż podpisanie umowy w zaproponowanym przez PKP Cargo kszta ł cie, grozi ł aby ca ł kowitym ubezw ł asnowolnieniem we wszystkich kwestiach zwi ą zanych z transportem kolejowym towarów, w tym tak ż e w zakresie potencjalnej restrukturyzacji w obr ę bie s ł u ż b w ł asnych transportu kolejowego, nale żą cych do (fragment utajniony) 31 Reasumuj ą c, stwierdzi ć nale ż y, ż e warunki wymienione w punkcie IV, V i VI niniejszej decyzji, s ą kontrahentom narzucane. Ad 3) narzucone przez PKP Cargo warunki umów maj ą charakter uci ąż liwy. Za uci ąż liwy warunek umowy uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach tego rodzaju 32 . Organ antymonopolowy uzna ł , ż e narzucone warunki umów wieloletnich, wskazane w punkcie IV, V i VI decyzji, maj ą charakter uci ąż liwy dla kontrahentów PKP Cargo. Zdaniem Prezesa UOKiK, kwestionowane postanowienia umowne s ą uci ąż liwe dla odbiorcy, zarówno pod wzgl ę dem subiektywnym, jak i obiektywnym. Za uci ąż liwo ść nale ż y uzna ć przede wszystkim brak mo ż liwo ś ci wyboru, przez kontrahenta PKP Cargo zwi ą zanego umow ą wieloletni ą , us ł ug innego przewo ź nika. W przypadku pewnych towarów, jest to warunek bezwzgl ę dny, w przypadku pozosta ł ych towarów, jest on uzale ż niony od oferty z ł o ż onej przez innych przewo ź ników (zasada preferowanego wyboru). W ocenie organu antymonopolowego, ka ż dy podmiot sam powinien mie ć mo ż liwo ść decydowania z us ł ug jakiego przewo ź nika b ę dzie korzysta ł . Pozbawienie go takiej mo ż liwo ś ci lub jej ograniczanie, stanowi w zwi ą zku z tym, w 31 Pismo (fragment utajniony) z dnia 16 pa ź dziernika 2003 r. /Karty nr 107-108/. 32 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. XVII Ama 26/99. 48 ocenie organu antymonopolowego, uci ąż liwo ść dla podmiotów zwi ą zanych umow ą wieloletni ą . Nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż niemo ż no ść zlecania innym podmiotom realizacji przewozów o poz. NHM (okre ś lonych w za łą czniku nr 1 do umowy), stanowi ca ł kowite uzale ż nienie od us ł ug PKP Cargo. Takie zwi ą zanie ma trwa ć co najmniej 24 miesi ą ce (najkrótszy okres obowi ą zywania umowy wieloletniej). W przypadku pojawienia si ę ze strony innego przewo ź nika oferty korzystniejszej, kontrahent nie b ę dzie móg ł z niej zatem skorzysta ć . W efekcie, zmuszenie do wyzbycia si ę swobody wyboru podmiotu, z którym kontrahent PKP Cargo chce prowadzi ć wspó ł prac ę , mog ą cego oferowa ć us ł ugi na lepszych warunkach finansowych, mo ż e doprowadzi ć do osi ą gni ę cia, przez ww. kontrahentów negatywnych skutków ekonomicznych, trudno przewidywalnych w momencie podpisywania umowy wieloletniej. Uci ąż liwo ść odno ś nie tego punktu polega zatem równie ż na braku mo ż liwo ś ci skorzystania z korzystniejszych ofert innych przewo ź ników, co z kolei w bezpo ś redni sposób wp ł ynie negatywnie na sytuacj ę tak ż e tych przewo ź ników. Ponadto, uci ąż liwo ść warunków zawartych w punktach IV i V decyzji, nale ż y rozpatrywa ć w kontek ś cie jednostronnego charakteru zapisu z punktu VI, a wi ę c mo ż liwo ś ci natychmiastowego rozwi ą zania umowy przez PKP Cargo w wypadku naruszenia powy ż szych postanowie ń umowy lub jej rozwi ą zania za wypowiedzeniem. Ocena, czy warunki umowy w istocie zosta ł y naruszone, zawsze nale ż e ć b ę dzie do PKP Cargo, z uwagi na silniejsz ą pozycj ę rynkow ą tego podmiotu. Za uci ąż liw ą mo ż na równie ż uzna ć sytuacj ę niepewno ś ci, w jakiej znale źć si ę mog ą kontrahenci PKP Cargo. Zdaniem PKP Cargo, zapis ten ma gwarantowa ć i umacnia ć trwa ł o ść stosunku obligacyjnego i uniemo ż liwia ć korzystanie przez nieuczciwego lub niesumiennego kontrahenta z upustów w okresie wypowiedzenia. Jednak z uwagi na jednostronny charakter tego zapisu, gwarancj ę trwa ł o ś ci tego stosunku uzyskuje jedynie PKP Cargo. Z uwagi na powy ż sze, zapis ten powoduje równie ż mo ż liwo ść , by to w ł a ś nie PKP Cargo, w wygodny dla siebie sposób egzekwowa ł o jego tre ść , przez co stwarza mo ż liwo ść do nadu ż y ć maj ą cych charakter nieuczciwego lub niesumiennego dzia ł ania. Kontrahentowi pozostaj ą jedynie w dyspozycji procedury reklamacyjne, których rozpatrywanie pozostaje w gestii PKP Cargo. Jest oczywiste, i ż przedsi ę biorcy mog ą za obopóln ą zgod ą przewidzie ć takie zapisy umowne, które daj ą tylko jednej stronie mo ż liwo ść rozwi ą zania umowy bez wypowiedzenia. Gwarantuje im, to art. 353 k.c., ustanawiaj ą cy zasad ę swobody umów. Jednak ż e swobod ę w stosowaniu tej zasady ogranicza m.in. ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów . Regulacje zawarte w tej ustawie, dotycz ą ce podmiotów o szczególnej pozycji rynkowej (pozycji dominuj ą cej), maj ą zapobiec sytuacji, w której swoboda umów by ł aby niew ł a ś ciwie wykorzystywana przez podmioty o znacz ą cej sile rynkowej. PKP Cargo wskazuje równie ż , i ż zarzut. VI ma charakter sankcji, rekompensuj ą cej fakt, i ż to ten podmiot ponosi wi ę ksze ryzyko, gwarantuj ą c mo ż liwo ść korzystania z infrastruktury kolejowej i taboru. PKP Cargo zdaje si ę jednocze ś nie nie dostrzega ć , i ż ryzyko jego kontrahentów, w przypadku dzia ł ania przewo ź nika niezgodnie z przepisami umowy wieloletniej, jest nie mniejsze, a w 49 niektórych przypadkach mo ż e je znacznie przewy ż sza ć . Mo ż na wskaza ć np. i ż nieprawid ł owe wykonanie us ł ugi przewozowej przez PKP Cargo, poprzez niedostarczenie na czas produktów niezb ę dnych do nieprzerwanego wykonywania danej dzia ł alno ś ci, np. w hutnictwie, elektroenergetyce, mo ż e skutkowa ć nie tylko utrat ą kontraktu, ale tak ż e nieodwracalnym zniszczeniem infrastruktury potrzebnej do produkcji, np. pieców hutniczych, czy bloków elektrowni, powoduj ą cym znaczne roszczenia odszkodowawcze. Analizuj ą c umowy wieloletnie nale ż y stwierdzi ć , i ż wystarczaj ą cym zabezpieczeniem dla PKP Cargo, zgodnym jednocze ś nie z zasad ą równo ś ci stron, by ł oby zastrze ż enie sankcji za niewykonanie, b ą d ź nienale ż yte wykonanie umowy, opartej na przepisach kodeksu cywilnego, b ą d ź pozostawienie spornego zapisu, ale w sposób, który wi ą za ł by obie strony umowy. Natomiast obowi ą zuj ą ce w chwili obecnej jednostronne zastrze ż enie rozwi ą zania umowy przez PKP Cargo, w sposób niedozwolony ró ż nicuje pozycj ę kontrahentów. Ad 4) postanowienia umowne przynosz ą PKP Cargo nieuzasadnione korzy ś ci. Art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie okre ś la, aby korzy ś ci uzyskiwane przez przedsi ę biorc ę stosuj ą cego wskazan ą tam praktyk ę , musia ł y by ć korzy ś ciami materialnymi. Korzy ś ci, o których mowa w tym artykule, mog ą by ć zatem korzy ś ciami materialnymi, ale tak ż e i innego rodzaju korzy ś ciami. Korzy ś ci uzyskiwane przez dominanta, odpowiadaj ą narzucanym kontrahentowi warunkom umowy. Organ antymonopolowy uzna ł , i ż w wyniku narzuconych warunków umów PKP Cargo osi ą gn ęł o nieuzasadnione korzy ś ci. Podstawow ą korzy ś ci ą , jak ą PKP Cargo osi ą gn ęł o w wyniku narzucenia warunków umów wieloletnich okre ś lonych w punktach IV i V decyzji, jest uzyskanie ca ł kowitej pewno ś ci przez ten podmiot, i ż jego kontrahenci b ę d ą zwi ą zani warunkami tych umów przez wiele lat i nie b ę d ą korzystali z us ł ug innych przewo ź ników (odpowiednikiem ww. korzy ś ci jest uci ąż liwy warunek narzucony kontrahentom PKP Cargo – tzn. brak mo ż liwo ś ci wyboru ofert innych przewo ź ników). Niezale ż nie od sytuacji na rynku, jaka wytworzy ł a si ę po dniu 29 lutego 2004 r., w wyniku zast ą pienia koncesji na kolejowy przewóz towarowy licencjami, PKP Cargo nadal utrzymuje pozycj ę dominuj ą c ą na rynku us ł ug w zakresie przewozów towarów kolej ą . Kontrahenci tej spó ł ki, zwi ą zani umowami wieloletnimi, nie mog ą rozwa ż y ć wyboru ofert przedstawionych przez innych przewo ź ników w okre ś lonych grupach towarów (nawet, je ż eli oferty te by ł yby korzystniejsze w stosunku do oferty PKP Cargo). W przewozie za ś innych towarów, maj ą cych mniejsze znaczenie dla PKP Cargo, a wi ę c przynosz ą cym ni ż szy dochód, PKP Cargo nie b ę dzie musia ł o natomiast konkurowa ć z ofert ą innych przewo ź ników, maj ą c zastrze ż on ą klauzul ę preferowanego wyboru. Ponadto, dzi ę ki informacjom uzyskanym w trakcie realizacji ww. klauzuli, PKP Cargo ma mo ż liwo ść takiego przedstawienia oferty, by jego warunki zawsze by ł y co 50 najmniej równie korzystne, jak warunki przedstawione przez jego konkurentów. Nawet jednak, gdy kontrahent PKP Cargo zdecyduje, ż e oferta innego przewo ź nika jest korzystniejsza, to nadal w gestii PKP Cargo pozostaje ostateczna ocena, czy tak jest w istocie. PKP Cargo mo ż e rozwi ą za ć umow ę wieloletni ą , je ś li zaneguje dokonan ą przez kontrahenta ocen ę . W obu zatem przypadkach, za podstawow ą korzy ść jak ą uzyska ł o PKP Cargo, nale ż y uzna ć zagwarantowanie bezpiecze ń stwa prowadzenia dzia ł alno ś ci z tymi samymi podmiotami co obecnie, bez konieczno ś ci rywalizowania w warunkach konkurencyjnego rynku, z innymi przewo ź nikami. Zapewniaj ą c sobie tak stabilne rokowania na przysz ł o ść , PKP Cargo uzyska ł o tak ż e mocn ą pozycj ę przetargow ą w kontaktach z podmiotami finansuj ą cymi, np. bankami, instytucjami kredytowymi, a tak ż e ewentualnymi inwestorami chc ą cymi naby ć pakiet akcji tego podmiotu. W przypadku natomiast warunku umownego, okre ś lonego w pkt VI decyzji, korzy ść PKP Cargo jest wymierna, tzn. s ą ni ą mniejsze upusty udzielone podmiotom z którymi zosta ł y zerwane umowy wieloletnie. Je ś li dany podmiot zrezygnuje z us ł ug PKP Cargo, ś wiadczonych w ramach umów wieloletnich, wtedy spó ł ka ta mo ż e zredukowa ć wysoko ść przyznanych upustów (korzy ś ciom tym odpowiada uci ąż liwo ść dla kontrahenta – mniejsza wysoko ść rabatów). W przypadku wypowiedzenia umowy, PKP Cargo zastrzega sobie bowiem mo ż liwo ść wystawienia w terminie 30 dni od dnia wypowiedzenia, faktury VAT, na kwot ę stanowi ą c ą ró ż nic ę pomi ę dzy op ł atami z tytu ł u przewo ź nego, wyliczonego z zastosowaniem upustów okre ś lonych w umowie, a op ł atami z tytu ł u przewo ź nego naliczonymi z zastosowaniem ni ż szego upustu, za rzeczywisty okres realizacji umowy. W ś wietle takiego zapisu, kontrahenci PKP Cargo pozostaj ą zwi ą zani umow ą do ostatniego dnia jej obowi ą zywania. W przeciwnym bowiem wypadku, korzystniejsze warunki cenowe, przypisane do umowy wieloletniej, b ę d ą za ca ł y okres obowi ą zywania umowy skorygowane do warunków mniej korzystnych. Dodatkow ą korzy ś ci ą , jak ą w takiej sytuacji uzyskuje PKP Cargo, jest wi ę c tak ż e pewno ść zwi ą zania swojego kontrahenta przez ca ł y okres obowi ą zywania umowy. Je ż eli nawet konkurent PKP Cargo przedstawi dotychczasowemu kontrahentowi PKP Cargo korzystniejsze warunki umowne, to b ę d ą musia ł y one pokrywa ć koszty redukcji wysoko ś ci rabatów za ca ł y okres obowi ą zywania umowy, jakie kontrahent utraci ł w wyniku jej wypowiedzenia. Dlatego te ż poziom konkurencyjno ś ci innych podmiotów oferuj ą cych przewóz rzeczy kolej ą wobec PKP Cargo uleg ł istotnemu zmniejszeniu, z uwagi na tre ść warunku umownego z pkt VI decyzji. Upusty przyznane przez innych przewo ź ników musia ł yby by ć zdecydowanie korzystniejsze, ni ż zaproponowane przez PKP Cargo, aby mog ł y pokry ć koszty wypowiedzenia umowy przez kontrahenta, co w praktyce jest niemo ż liwe. Dlatego te ż podpisanie umów d ł ugoterminowych ma bardzo du ż e znaczenie dla PKP Cargo. Reasumuj ą c, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdza, ż e opisywana praktyka w punkcie IV, V i VI decyzji spe ł nia wszystkie przes ł anki wynikaj ą ce z art. 8 ust 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 51 3. Wymiar kary na ł o ż onej przez Prezesa UOKiK na PKP Cargo z tytu ł u stosowania ww. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Artyku ł 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie nie wy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. W 2003 r. PKP Cargo przewioz ł o 155,76 mln ton towarów. Przychody ogó ł em za ten okres wynios ł y 6 016 mld z ł . Równowarto ść 10 % tej sumy stanowi oko ł o 601 600 000 z ł . Kwota ta, po przeliczeniu, wynosi oko ł o 127 538 689,84 EURO i stanowi górn ą granic ę kary, jak ą mo ż e na ł o ż y ć Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w przedmiotowej sprawie. Nale ż y równie ż podkre ś li ć , i ż przy ww. przychodach, PKP Cargo wypracowa ł o tak ż e znaczny zysk, który wyniós ł ponad 160 000 000 z ł . Okre ś laj ą c wysoko ść kary za stosowanie antykonkurencyjnych zapisów w umowach d ł ugoterminowych, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę przede wszystkim stosunek wielko ś ci tych umów do ww. wyników ekonomicznych osi ą gni ę tych ogó ł em z dzia ł alno ś ci PKP Cargo. Z danych posiadanych przez Prezesa UOKiK wynika, i ż przez 3 kwarta ł y 2003 r. PKP Cargo w ramach 68 umów wieloletnich przewioz ł o 51 718, 81 tys. ton towarów, co w porównaniu z ogóln ą mas ą towarów przewiezion ą w tym okresie (114 600 tys. ton) stanowi ponad 45 % przewozów ogó ł em. Zakontraktowana masa towarów do przewozu w ramach umów d ł ugoterminowych wynosi natomiast 252 343,00 tys. ton. Do ko ń ca 2003 r. zawarto 75 takich umów o łą cznej warto ś ci 7,7 mld z ł otych. Docelowo, co najmniej 60 % przewozów, w tym 75 % towarów masowych, ma by ć obj ę te umowami wieloletnimi 33 . Przyst ę puj ą c do wyznaczenia kary Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdzi ł , i ż kwestionowane w niniejszym post ę powaniu zapisy, umieszczane w umowach zawieranych przez PKP Cargo z kontrahentami, stanowi ą powa ż ne naruszenie regu ł konkurencji. Takie stanowisko prezentuje tak ż e Komisja Europejska w dokumencie „Wytyczne dotycz ą ce metody ustalania kar nak ł adanych na podstawie art. 15(2) Rozporz ą dzenia Nr 17 i Artyku ł u 65(5) Traktatu Ustanawiaj ą cego Europejsk ą Wspólnot ę W ę gla i Stali” 34 . Wspomniana metoda polega na okre ś leniu wielko ś ci kwoty wyj ś ciowej, a nast ę pnie zwi ę kszeniu jej wskutek uwzgl ę dnienia okoliczno ś ci obci ąż aj ą cych wyst ę puj ą cych w danej sprawie lub obni ż eniu w przypadku zaistnienia okoliczno ś ci ł agodz ą cych. 33 Puls Biznesu: „Spó ł ka PKP Cargo zwi ę kszy ł a przewozy i zyski” – artyku ł z dnia 6 lutego 2004 r. /Karta nr 522/ 34 Guidelines on the method of setting fines imposed pursuant to Article 15(2) of Regulation No 17 and Article 65(5) of the ECSC Traty, O.J. C 9, 14.01.1998. 52 Ustalaj ą c wysoko ść kwoty wyj ś ciowej uwzgl ę dnia si ę powag ę (ci ęż ar gatunkowy) oraz czas trwania naruszenia. Wed ł ug Komisji Europejskiej, aby okre ś li ć powag ę naruszenia nale ż y zwróci ć uwag ę na jego natur ę , faktyczny wp ł yw na rynek oraz zasi ę g geograficzny. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, naruszenia konkurencji podzieli ć mo ż na na trzy kategorie: a) naruszenia drobne, b) naruszenia powa ż ne oraz c) naruszenia bardzo powa ż ne. a) Jako drobne naruszenia zakwalifikowane mog ą by ć : pionowe ograniczenia handlu o niezbyt znacz ą cym wp ł ywie na rynek, oddzia ł uj ą ce na istotn ą , ale stosunkowo niewielk ą cz ęść rynku. Proponowane wysoko ś ci kar pieni ęż nych w tego typu sprawach wynosz ą od 1 tys. do 1 mln euro . b) Jako powa ż ne naruszenia mog ą by ć okre ś lone pionowe lub poziome ograniczenia handlu, podobne jak w pkt a), ale wywieraj ą ce wi ę kszy wp ł yw na rynek, w tym oddzia ł uj ą ce na szerszy rynek geograficzny. Mog ą to tak ż e by ć przypadki nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej - odmowy dostawy, ró ż nego traktowania przedsi ę biorstw wchodz ą cych w kontakty handlowe z dominantem (dyskryminacja), ograniczania dost ę pu do rynku konkurentom poprzez stosowanie rabatów lojalno ś ciowych, itp. Proponowane wysoko ś ci kar pieni ęż nych w tego typu sprawach wynosz ą od 1 mln do 20 mln euro . c) Jako bardzo powa ż ne naruszenia konkurencji okre ś lane b ę d ą z regu ł y ograniczenia poziome, np. zmowy cenowe, podzia ł rynku, oczywiste nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej przez przedsi ę biorców b ę d ą cych praktycznymi monopolistami. Proponowane wysoko ś ci kar pieni ęż nych w tego typu sprawach – powy ż ej 20 mln euro . Wed ł ug Komisji Europejskiej proponowana rozpi ę to ść kar umo ż liwia, szczególnie w odniesieniu do powa ż nych i bardzo powa ż nych narusze ń prawa konkurencji, ró ż nicowanie wysoko ś ci kar w zale ż no ś ci od natury rozpatrywanego ograniczenia. Maj ą c na uwadze powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , i ż kwestionowane w niniejszym post ę powaniu dzia ł ania PKP Cargo nosz ą cechy zachowa ń sklasyfikowanych przez Komisj ę Europejsk ą jako powa ż ne naruszenia , okre ś lone w ww. pkt b). Stanowi ą one bowiem nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej, polegaj ą ce na ograniczaniu dost ę pu do rynku konkurentom wskutek stosowania rabatów lojalno ś ciowych w umowach z kontrahentami. PKP Cargo uzale ż nia bowiem zawarcie wieloletnich umów przewozowych od zobowi ą zania kontrahentów do: - powstrzymywania si ę od podejmowania dzia ł a ń konkurencyjnych (w grupach towarów obj ę tych umow ą ), zmierzaj ą cych do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie wykonywania kolejowych przewozów towarowych, 53 - korzystania przy realizacji przewozów kolej ą towarów o poz. NHM, (okre ś lonych w za łą czniku nr 1 do umowy) wy łą cznie z us ł ug PKP Cargo, - korzystania przy przewozie innych towarów, ni ż wymienione w za łą czniku nr 1 umowy, z us ł ug transportowych oferowanych przez PKP Cargo na zasadzie preferowanego wyboru, tj. w ka ż dym przypadku, kiedy warunki oferty z ł o ż onej przez PKP Cargo nie b ę d ą gorsze od warunków zaoferowanych przez innych przewo ź ników, - akceptacji postanowienia, i ż naruszenie postanowie ń umownych wymienionych w niniejszej decyzji w punktach I, II oraz IV, b ę dzie uzasadnieniem dla rozwi ą zania umowy przez PKP Cargo S.A. bez wypowiedzenia. Na wysoko ść kary wp ł yn ęł y tak ż e nast ę puj ą ce czynniki: - ilo ść stwierdzonych narusze ń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , - fakt, i ż stosowane przez PKP Cargo praktyki w istotny sposób przeciwdzia ł aj ą ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji, - korzy ś ci uzyskane przez ten podmiot w wyniku stosowania wskazanych powy ż ej praktyk, - uci ąż liwo ść warunków stosowanych w umowach wieloletnich przez PKP Cargo, - ilo ść podmiotów, które zosta ł y dotkni ę te dzia ł aniami PKP Cargo, - sytuacj ę ekonomiczn ą tego podmiotu – wypracowany zysk za 2003 rok wyniós ł ponad 160 000 000 z ł 35 , - udzia ł umów wieloletnich w przewozach ogó ł em wypracowanych w pierwszych 3 kwarta ł ach 2003 r. przez PKP Cargo. Okre ś laj ą c wysoko ść kary organ antymonopolowy wzi ął tak ż e pod uwag ę fakt, i ż du ż e przedsi ę biorstwo, jakim jest PKP Cargo, dysponuj ą c znacz ą c ą wiedz ą ekonomiczn ą i prawnicz ą odno ś nie mo ż liwych sprzeczno ś ci jego post ę powania z regu ł ami konkurencji, zawieraj ą c kwestionowane warunki w umowach d ł ugoterminowych, powinno mie ć pe ł n ą ś wiadomo ść gro żą cych mu konsekwencji. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zdecydowa ł si ę na ł o ż y ć na PKP Cargo kar ę w wysoko ś ci 40 000 000 z ł (s ł ownie: czterdzie ś ci milionów z ł otych), stanowi ą cych równowarto ść 8 479 966,08 EURO (EURO kurs: 4,7170). Odnosz ą c t ę wysoko ść do powo ł ywanych wy ż ej warto ś ci, nale ż y wskaza ć , i ż : - kwota ta stanowi jedynie 0,665% przychodu PKP Cargo za rok 2003, b ę d ą c jednocze ś nie równowarto ś ci ą 6,665% maksymalnej wysoko ś ci kary, któr ą organ antymonopolowy móg ł na ł o ż y ć w niniejszym post ę powaniu, - kwota ta stanowi niespe ł na 50% wysoko ś ci kwoty wyj ś ciowej kary, któr ą Komisja Europejska mo ż e nak ł ada ć w sprawach dotycz ą cych podobnych narusze ń . Uwzgl ę dniono bowiem fakt, i ż praktyka antykonkurencyjna mia ł a miejsce na rynku krajowym, a nie na rynku wspólnotowym. 35 „Rynek Kolejowy” z 13 maja 2004 r., pt.: „PKP Cargo chce kupi ć niemieckie przedsi ę biorstwo kolejowe”. /karta nr 518/. 54 Organ antymonopolowy orzekaj ą c w sposób powy ż szy uwzgl ę dni ł tak ż e element w znacznym stopniu obci ąż aj ą cy stron ę post ę powania, tzn. fakt ś wiadomego wprowadzenia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w b łą d, wskutek przedstawienia nieprawdziwych informacji dotycz ą cych przeprowadzanych zmian umów d ł ugoterminowych, co mog ł o przyczyni ć si ę do nieprawid ł owego rozstrzygni ę cia przedmiotowej sprawy, z negatywnym skutkiem dla konkurencji na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych. Za element ł agodz ą cy uznano natomiast okoliczno ść , i ż PKP Cargo nie by ł o dotychczas podmiotem karanym przez organ antymonopolowy, fakt wycofania si ę w cz ęś ci umów z kwestionowanych w niniejszym post ę powaniu postanowie ń antykonkurencyjnych oraz brak d ł ugotrwa ł ego charakteru dzia ł a ń sprzecznych z prawem konkurencji. Wyznaczaj ą c wysoko ść kary uwzgl ę dniono równie ż rzeczywist ą zdolno ść strony post ę powania do wyrz ą dzenia znacz ą cej szkody innym przedsi ę biorcom oraz konsumentom. Organ antymonopolowy nak ł adaj ą c na PKP Cargo ww. kar ę , wzi ął tak ż e pod uwag ę fakt, i ż spe ł nia ć b ę dzie ona funkcj ę prewencyjn ą i w przysz ł o ś ci powstrzyma PKP Cargo przed stosowaniem podobnych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . 4. Rygor natychmiastowej wykonalno ś ci decyzji. Organ antymonopolowy zdecydowa ł si ę nada ć pkt I, II, III, IV, V oraz VI niniejszej decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. Zgodnie z art. 90 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów mo ż e nada ć decyzji powy ż szy rygor, je ż eli wymaga tego ochrona konkurencji lub wa ż ny interes konsumentów. Decyduj ą c si ę na na ł o ż enie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci, organ antymonopolowy uzna ł , i ż sprawy gospodarcze – a do takich zaliczaj ą si ę sprawy antymonopolowe – wymagaj ą , z uwagi na swój charakter, mo ż liwie szybkich reakcji. D ł ugotrwa ł y brak wi ążą cych rozstrzygni ęć mo ż e bowiem doprowadzi ć do nieodwracalnych skutków rynkowych, których mo ż liwo ść zaistnienia Prezes UOKiK dostrzeg ł w przedmiotowej sprawie. Organ antymonopolowy uzna ł za zasadne na ł o ż enie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci z uwagi na wzgl ę dy ochrony konkurencji na rynku kolejowych przewozów towarowych . Zdaniem Prezesa UOKiK, dalsze stosowanie w umowach wieloletnich powy ż szych postanowie ń przez PKP Cargo doprowadzi do nieodwracalnych skutków na wskazanym rynku. Poziom konkurencji na rynku towarowych przewozów kolejowych w Polsce jest niski, z uwagi na dominuj ą c ą pozycj ę na tym rynku jednego przewo ź nika, którym jest PKP Cargo. Pozostali przewo ź nicy nie s ą w stanie konkurowa ć w sposób skuteczny z tym przedsi ę biorc ą , z uwagi na znaczn ą ró ż nic ę w potencjale technicznym i ekonomicznym. Podpisywanie umów wieloletnich, które zawieraj ą w tre ś ci sprzeczne z prawem konkurencji postanowienia, umacnia t ą sytuacj ę i w efekcie pozbawia mo ż liwo ś ci efektywnego konkurowania z PKP Cargo przez najbli ż sze lata. Przedsi ę biorcy, którzy zgodzili si ę na podj ę cie wieloletniej wspó ł pracy z PKP Cargo, praktycznie nie mog ą 55 korzysta ć z us ł ug innych przewo ź ników, w efekcie czego nast ę puje trwa ł e ograniczenie konkurencji na rynku kolejowych przewozów w Polsce. Pozostali przewo ź nicy mog ą oferowa ć us ł ugi jedynie tym podmiotom, których nie wi ążą umowy z PKP Cargo. Antykonkurencyjne dzia ł ania podejmowane na rynkach okre ś lanych jako monopole sieciowe w okresie poprzedzaj ą cym ich pe ł n ą liberalizacj ę , mog ą mie ć nieodwracalne skutki dla struktury tych rynków w przysz ł o ś ci. PKP Cargo stosuj ą c w kontraktach wieloletnich kwestionowane postanowienia, ś wiadomie ogranicza konkurencj ę na krajowym rynku towarowych przewozów kolejowych. Przedsi ę biorca ten swoim dzia ł aniem d ąż y do zaj ę cia jak najsilniejszej pozycji na rynku przed jego liberalizacj ą . Dlatego te ż istotne znaczenie ma fakt, by reakcja organu antymonopolowego sta ł a si ę mo ż liwie szybko prawomocna i przyczyni ł a si ę do zmiany sytuacji na rynku. Dalsze stosowanie ww. postanowie ń umownych w czasie oczekiwania na prawomocne orzeczenie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w przedmiotowej sprawie, w przypadku ewentualnego odwo ł ania si ę przez stron ę od decyzji Prezesa UOKiK, mo ż e doprowadzi ć do wyeliminowania z rynku aktualnych konkurentów PKP Cargo, a tak ż e brak mo ż liwo ś ci rozwoju nowych potencjalnych konkurentów. Prezes UOKiK uzna ł , ż e decyzja w tej sprawie powinna zosta ć opatrzona rygorem natychmiastowej wykonalno ś ci, bo tylko natychmiastowe wykre ś lenie z kontraktów ww. postanowie ń spowoduje odczuwalny skutek, w postaci ochrony konkurencji na rynku kolejowych przewozów towarowych w Polsce. Ponadto, nale ż y zwróci ć szczególn ą uwag ę na fakt, i ż brak konkurencji na tym rynku mo ż e w przysz ł o ś ci doprowadzi ć do wzrostu cen us ł ug przewozowych, a to z kolei b ę dzie mia ł o wp ł yw na inne rynki produktowe. Przedsi ę biorcy oferuj ą cy towary przewo ż one przez PKP Cargo b ę d ą musieli odnotowa ć to w swoich kosztach sta ł ych, a w efekcie i w cenie swoich produktów. Zdaniem organu antymonopolowego, przy utrzymaniu obecnej tre ś ci kontraktów d ł ugoterminowych, konkurencyjne wobec PKP Cargo firmy przewozowe b ę d ą zmuszone do wycofania si ę z rynku kolejowych przewozów towarowych. Na przedmiotowym rynku inni przewo ź nicy zmuszani s ą do podpisywania umów wieloletnich z PKP Cargo, aby mie ć mo ż liwo ść zaoferowania swoim kontrahentom konkurencyjnych warunków us ł ug przewozowych. Zobowi ą zanie innych przewo ź ników do niepodejmowania dzia ł alno ś ci konkurencyjnej zmusza ich do ł amania warunków umów, albo do rezygnacji z podpisywania tych ż e umów, co skutkuje utrat ą kolejnych klientów. Przedsi ę biorcy ci nie mog ą jednak ż e w ca ł o ś ci zrezygnowa ć ze wspó ł pracy z PKP Cargo, bo z uwagi na pozycj ę tego podmiotu na rynku, straciliby tym samym mo ż liwo ść prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej. Wskazana powy ż ej faktyczna zale ż no ść powstrzymuje tak ż e konkurentów PKP Cargo w znacznym stopniu od prób dochodzenia respektowania prawa przez dominanta w drodze post ę powa ń przed organami administracyjnymi i s ą dami powszechnymi. Polityka handlowa PKP Cargo mo ż e doprowadzi ć w efekcie do eliminacji konkurencji. Nie stanie si ę to jednak wskutek walki konkurencyjnej, poprzez redukcj ę kosztów i zapewnienie lepszego pakietu us ł ug, ale na skutek stosowania zakazanych praktyk, ł ami ą cych w sposób oczywisty prawo konkurencji. Jako potwierdzenie tego stwierdzenia nale ż y uzna ć zachowanie PKP Cargo w trakcie prowadzonego post ę powania antymonopolowego. PKP Cargo wprowadzi ł o w b łą d Prezesa UOKiK informuj ą c o zmianie wszystkich, oprócz jednej, umów 56 d ł ugoterminowych w zakresie zarzutów I i III oraz V. Tymczasem nie zosta ł y zmienione umowy d ł ugoterminowe z pi ę cioma du ż ymi kontrahentami. (fragment utajniony) Nale ż y przypuszcza ć , i ż nie wycofanie si ę z antykonkurencyjnych praktyk wobec tych podmiotów nie jest przypadkowe, mog ł oby bowiem przynie ść PKP Cargo zarówno znacz ą ce straty finansowe, jak równie ż , a mo ż e przede wszystkim, utrat ę cz ęś ci rynku. Nadanie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci ww. punktom decyzji nie doprowadzi do na ł o ż enia na PKP Cargo, w drodze przymusu administracyjnego, przed uprawomocnieniem si ę decyzji, nieodwracalnych i kosztownych zobowi ą za ń . Potwierdzeniem tego jest m.in. fakt, i ż prezes UOKiK nie nada ł rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci karze pieni ęż nej. Wprowadzenie ww. rygoru w rzeczywisto ś ci bowiem nie zmusza PKP Cargo do podj ę cia jakichkolwiek aktywnych dzia ł a ń w celu wype ł nienia zobowi ą za ń na ł o ż onych przez organ antymonopolowy, poza wykre ś leniem kwestionowanych warunków z umów d ł ugoterminowych. Rygor natychmiastowej wykonalno ś ci, nie nios ą c ze sob ą negatywnych i nieodwracalnych dla przedsi ę biorcy skutków, wprowadzi natomiast równe szanse dla wszystkich uczestników rynku, przyczyniaj ą c si ę tym samym do znacz ą cego rozwoju konkurencji. Natychmiastowe wykonanie decyzji „uwolni rynek” i da przedsi ę biorcom na nim dzia ł aj ą cym niczym nieograniczone prawo do swobodnego wyboru najlepszego kontrahenta. Sprzyja ć te ż temu b ę dzie rozwój gospodarczy Polski, generuj ą cy nowe mo ż liwo ś ci handlowe zwi ą zane ze wzrostem zapotrzebowania na transport towarów kolej ą . Wszystkie te czynniki doprowadz ą do rozwoju konkurencji na rynku kolejowych przewozów towarowych, z korzy ś ci ą dla wszystkich odbiorców ko ń cowych tych us ł ug. Stanie si ę to jednak pod warunkiem natychmiastowej wykonalno ś ci decyzji. Brak takiego rygoru w przedmiotowej sprawie doprowadzi do sytuacji, w której – z uwagi na d ł ugotrwa ł o ść drogi odwo ł awczej – nie tylko utrzymane zostanie status quo sprzeczne z regu ł ami konkurencji, ale mo ż e zosta ć tak ż e nieodwracalnie zmieniona struktura rynku kolejowych przewozów towarowych, wskutek eliminacji z tego rynku przewo ź ników konkurencyjnych wobec PKP Cargo. Wobec powy ż szego orzeka si ę jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów p.o. Dyrektora Departamentu Ochrony Konkurencji Piotr Mück 57 Otrzymuje: Pan Rafa ł Kasterski Pe ł nomocnik PKP Cargo Andrzej Ż ebrowski i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza – Spó ł ka komandytowa ul. Grzybowska 80/82 ul. 00-844 Warszawa 58