DOK-50/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DDI-2-053/06/364/03/AI Warszawa, 2007.04.20 DECYZJA Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr DOK - 50/07 Na podstawie art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego z wniosku Tele2 Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje dzia ł anie Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie, polegaj ą ce na: 1. utrudnianiu operatorom telekomunikacyjnym ś wiadczenia abonentom Telekomunikacji Polskiej S.A. us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych na zasadzie preselekcji, w wyniku opó ź nie ń w realizacji dor ę czonych jej dokumentów zlece ń preselekcji za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, polegaj ą c ą na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych w sieciach stacjonarnych na terenie Rzeczypospolitej Polskiej i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 31 grudnia 2004 r., 2. utrudnianiu konsumentom - abonentom Telekomunikacji Polskiej S.A. - korzystania z us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, oferowanych przez operatorów telekomunikacyjnych na zasadzie preselekcji, w wyniku opó ź nie ń w realizacji dor ę czonych jej dokumentów zlece ń preselekcji, nie informowania abonentów o fakcie i terminie realizacji zlece ń preselekcji oraz nie informowania abonentów o odmowie realizacji zlece ń preselekcji i jej przyczynach za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust 2 pkt 7 ww. ustawy, polegaj ą c ą na stwarzaniu konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich praw poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dost ę pu do us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych ś wiadczonych na zasadzie preselekcji i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 31 grudnia 2004 r. UZASADNIENIE W dniu 17 kwietnia 2003 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Prezesem Urz ę du lub organem antymonopolowym) wp ł yn ął wniosek spó ł ki Tele2 Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej Tele2 lub Wnioskodawc ą ) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej TP S.A.), w zwi ą zku z nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej, polegaj ą cym na: - przeciwdzia ł aniu powstaniu warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji , - stworzeniu konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich praw . Wnioskodawca wskaza ł , i ż tre ść art. 43 ust. 3 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 73 poz. 852 ze zm.) 1 , obowi ą zuj ą cej w dniu sk ł adania wniosku, przyznawa ł a abonentowi sieci stacjonarnej mo ż liwo ść wyboru operatora publicznego ś wiadcz ą cego us ł ugi telefoniczne mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe. Natomiast sposób wyboru operatora mi ę dzystrefowego i mi ę dzynarodowego precyzowa ł o, obowi ą zuj ą ce w dniu sk ł adania wniosku, rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r. w sprawie szczegó ł owych warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefonicznej (Dz.U. Nr 188 poz. 1578) 2 . § 6 tego rozporz ą dzenia wskazywa ł , i ż Abonent chc ą cy unikn ąć ka ż dorazowego wybierania numeru dost ę pu do sieci operatora 1 Ustaw ę z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne z dniem 3 wrze ś nia 2004 r. zast ą pi ł a ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) . 2 Rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r. w sprawie szczegó ł owych warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefonicznej z dniem 29 stycznia 2004 r. zosta ł o zast ą pione rozporz ą dzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 8 stycznia 2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefonicznej . (Dz. U. nr 5, poz. 33 ze zm.), które z kolei zosta ł o zast ą pione przez obowi ą zuj ą ce od 6 kwietnia 2005 r. rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 8 marca 2005 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów z publicznej sieci telefonicznej (Dz. U. nr 46, poz. 438). Rozporz ą dzenie z dnia 8 marca 2005 r. zosta ł o z kolei zast ą pione rozporz ą dzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 1 marca 2006 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnie ń w publicznych sieciach telefonicznych (Dz.U. Nr 42, poz. 290). 2 alternatywnego, tzw. prefiksu 3 , z którego us ł ug chcia ł skorzysta ć , móg ł z ł o ż y ć do us ł ugodawcy pisemne zlecenie preselekcji 4 , w którym wskazywa ł operatora mi ę dzystrefowego i mi ę dzynarodowego, poprzez którego sie ć mia ł y by ć realizowane wszystkie po łą czenia mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe w przypadku niewybrania prefiksu. Jednocze ś nie § 6 ust 5 powo ł anego rozporz ą dzenia stanowi ł , i ż odmowa realizacji zlecenia preselekcji mog ł a by ć wydana abonentowi jedynie z powodu braku mo ż liwo ś ci technicznych, potwierdzonego decyzj ą Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty (obecnie Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej) 5 . Ponadto, zdaniem Tele2, § 6 ww. rozporz ą dzenia, wobec braku przepisów szczegó ł owych, pozwala ł na skierowanie takiego o ś wiadczenia woli do ka ż dego przedstawiciela TP S.A., który by ł uprawniony do przyjmowania o ś wiadcze ń woli zwi ą zanych z dzia ł alno ś ci ą TP S.A., w szczególno ś ci do organu uprawnionego do reprezentowania TP S.A. w stosunkach zewn ę trznych, czyli do Zarz ą du TP S.A. B ę d ą c operatorem publicznym, uprawnionym do ś wiadczenia us ł ug telefonicznych mi ę dzystrefowych oraz mi ę dzynarodowych Wnioskodawca sk ł ada ł do siedziby TP S.A. zlecenia preselekcji w imieniu swoich abonentów i przez nich uprzednio podpisane. TP S.A. natomiast, mimo wzmiankowanych obowi ą zków, odmawiaj ą c przyj ę cia zlece ń preselekcji b ą d ź odsy ł aj ą c skutecznie z ł o ż one zlecenia na adres Tele2, w bezprawny sposób nie realizowa ł a zlece ń preselekcji, przez co uniemo ż liwia ł a Tele2 ś wiadczenie us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych. Dzia ł anie takie, zdaniem Wnioskodawcy, stanowi ł o nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej, bowiem przeciwdzia ł a ł o ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, a tak ż e stwarza ł o konsumentom uci ąż liwe warunki dochodzenia przez nich swoich praw. Konsument (abonent) pozbawiony bowiem zosta ł mo ż liwo ś ci korzystania z przys ł uguj ą cych mu, a wynikaj ą cych z przepisów, uprawnie ń do wyboru operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi telefoniczne mi ę dzystrefowe oraz mi ę dzynarodowe. 3 Numer dost ę pu zapewnia skierowanie po łą czenia inicjowanego przez abonenta do sieci w ł a ś ciwego operatora, któremu dany numer dost ę powy jest przypisany. 4 Preselekcja to mo ż liwo ść realizowania po łą cze ń mi ę dzymiastowych, mi ę dzynarodowych i do sieci komórkowych przez sie ć operatora telekomunikacyjnego, innego ni ż operator, do którego lokalnej centrali abonenckiej jest pod łą czony abonent bez konieczno ś ci ka ż dorazowego wybierania numeru dost ę pu tego operatora (automatyczne skierowanie po łą czenia). 5 Na mocy ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekszta ł ceniach i zmianach w podziale zada ń i kompetencji organów pa ń stwowych w ł a ś ciwych w sprawach łą czno ś ci, radiofonii i telewizji (Dz. U. nr 267, poz. 2258) zniesiono centralny organ administracji rz ą dowej – Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty i w jego miejsce powo ł ano - Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej. 3 Maj ą c na uwadze powy ż sze, w dniu 4 czerwca 2003 r., Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w sprawie nadu ż ywania przez TP S.A. pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug telekomunikacyjnych w zakresie po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, poprzez: - odmow ę realizacji zlece ń preselekcji z ł o ż onych przez abonenta za po ś rednictwem operatora publicznego, uniemo ż liwiaj ą c ą temu operatorowi ś wiadczenie us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy, - odmow ę realizacji zlece ń preselekcji z ł o ż onych w siedzibie TP S.A., co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 7 ww. ustawy. W toku post ę powania Wnioskodawca, pismem z dnia 5 sierpnia 2003 r., podtrzymuj ą c stanowisko wyra ż one we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, wskaza ł dodatkowo, i ż : - niezrealizowane przez TP SA zlecenia preselekcji z ł o ż one zosta ł y prawid ł owo, - kopie zlece ń preselekcji lub b łę dy, które ewentualnie mog ł y si ę pojawi ć w ś ród przekazanych TP S.A. zleceniach preselekcji, nie zwalnia ł y TP S.A. z obowi ą zku realizacji pozosta ł ych z ł o ż onych w danym dniu zlece ń preselekcji i nie mog ł y dotyczy ć du ż ej ilo ś ci takich dokumentów, - brak mo ż liwo ś ci technicznych realizacji przez TP SA us ł ugi preselekcji dotyczy ł tylko i wy łą cznie abonentów przy łą czonych do central analogowych, którzy w 2003 r. stanowili nie wi ę cej ni ż 10% w ogólnej liczbie abonentów TP S.A., - postanowienia „Regulaminu ś wiadczenia us ł ug preselekcji” TP S.A. nie by ł y wi ążą ce dla abonenta, poniewa ż w niedopuszczalny sposób ogranicza ł y sposób wyst ą pienia abonenta TP S.A. o ustanowienie preselekcji, - TP SA, zgodnie z rozporz ą dzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r. w sprawie szczegó ł owych warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefonicznej (zwanego dalej rozporz ą dzeniem z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r.) zobowi ą zana by ł a do realizacji ka ż dego z ł o ż onego do niej zlecenia preselekcji a nie tylko takiego, które zosta ł o z ł o ż one przez abonenta osobi ś cie, przes ł ane listem poleconym lub ewentualnie z ł o ż one przez umocowanego pisemnie pe ł nomocnika. 4 Pismem z dnia 15 stycznia 2004 r. Tele2 wnios ł a o zmian ę postanowienia z dnia 4 czerwca 2003 r. o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego przeciwko TP S.A. Wnioskodawca podnosz ą c, i ż zarzucana TP S.A. praktyka nie polega na odmowie realizacji zlece ń preselekcji, lecz na uchylaniu si ę od realizacji zlece ń preselekcji w sposób okre ś lony przepisami rozporz ą dzenia z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r. wskaza ł , ż e TP S.A.: - dopuszcza si ę znacz ą cych opó ź nie ń w rozpatrywaniu i realizacji dor ę czonych jej dokumentów zlece ń preselekcji, naruszaj ą c tym samym § 6 ust. 3 rozporz ą dzeniem z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r., - nie informuje abonenta o terminie lub odmowie realizacji zlecenia preselekcji, co pozostaje w sprzeczno ś ci z wymogiem z § 6 ust. 4 ww. rozporz ą dzenia. Powy ż szym dzia ł aniem, jak wskaza ł Wnioskodawca, TP S.A. utrudnia ł a konkurentom oferowanie abonentom TP S.A. us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych na zasadzie preselekcji, a tym samym przeciwdzia ł a ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, a tak ż e utrudnia ł a swoim abonentom korzystanie z us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych oferowanych przez operatorów konkurencyjnych na zasadzie preselekcji, przez co stwarza ł a konsumentom uci ąż liwe warunki dochodzenia swoich praw. Ponadto jako rynek w ł a ś ciwy dla stwierdzenia nadu ż ywania przez TP S.A. pozycji dominuj ą cej poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji Tele2 wskaza ł a rynek rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych w sieciach stacjonarnych na terenie RP, natomiast jako rynek w ł a ś ciwy dla stwierdzenia nadu ż ywania przez TP S.A. pozycji dominuj ą cej poprzez stwarzanie konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich praw Tele2 wskaza ł a rynek dost ę pu do us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych ś wiadczonych na zasadzie preselekcji. Wobec powy ż szego, postanowieniem z dnia 28 stycznia 2004 r. Prezes Urz ę du zmieni ł postanowienie z dnia 4 czerwca 2003 r. Stosownie do tre ś ci zmienionego postanowienia zarzuty postawione TP S.A. dotyczy ł y: 1) nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych w sieciach stacjonarnych na terenie RP, poprzez: - odmow ę realizacji zlece ń preselekcji z ł o ż onych przez abonenta za po ś rednictwem operatora publicznego, uniemo ż liwiaj ą c ą temu operatorowi ś wiadczenie us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, 5 - utrudnianie operatorom telekomunikacyjnym ś wiadczenia abonentom TP S.A. us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych na zasadzie preselekcji, w wyniku opó ź nie ń w rozpatrywaniu i realizacji dor ę czonych jej dokumentów zlece ń preselekcji, nie informowaniu abonentów o fakcie i terminie realizacji zlece ń preselekcji, nie informowaniu abonentów o odmowie realizacji zlece ń preselekcji i jej przyczynach, 2) nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dost ę pu do us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych ś wiadczonych na zasadzie preselekcji, poprzez: - odmow ę realizacji zlece ń preselekcji z ł o ż onych w siedzibie TP S.A., - utrudnianie konsumentom – abonentom TP S.A. – korzystania z us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, oferowanych przez operatorów telekomunikacyjnych na zasadzie preselekcji, w wyniku opó ź nie ń w rozpatrywaniu i realizacji dor ę czonych jej dokumentów zlece ń preselekcji, nie informowania abonentów o fakcie i terminie realizacji zlece ń preselekcji oraz nie informowania abonentów o odmowie realizacji zlece ń preselekcji i jej przyczynach. Pismami z dnia 28 lipca 2005 r. i 28 wrze ś nia 2005 r. Tele2 ponownie zmodyfikowa ł a wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko TP S.A. wnosz ą c o wszcz ę cie post ę powania w sprawie: - utrudniania operatorom telekomunikacyjnym ś wiadczenia abonentom TP S.A. us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych na zasadzie preselekcji, w wyniku opó ź nie ń w realizacji dor ę czonych jej dokumentów zlece ń preselekcji, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - utrudniania konsumentom – abonentom TP S.A. – korzystania z us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, oferowanych przez operatorów telekomunikacyjnych na zasadzie preselekcji, w wyniku opó ź nie ń w realizacji dor ę czonych jej dokumentów zlece ń preselekcji, nie informowaniu abonentów o fakcie i terminie realizacji zlece ń preselekcji oraz nie informowaniu abonentów o odmowie realizacji zlece ń preselekcji i jej przyczynach, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 6 Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , postanowieniem z dnia 5 pa ź dziernika 2005 r. Prezes Urz ę du ponownie zmieni ł postanowienie z dnia 4 czerwca 2003 r. wskazuj ą c, i ż wszczyna na wniosek Tele2 post ę powanie antymonopolowe w sprawie nadu ż ywania przez TP S.A.: 1. pozycji dominuj ą cej na rynku rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych w sieciach stacjonarnych na terenie RP, poprzez utrudnianie operatorom telekomunikacyjnym ś wiadczenia abonentom TP S.A. us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych na zasadzie preselekcji, w wyniku opó ź nie ń w realizacji dor ę czonych jej dokumentów zlece ń preselekcji, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku dost ę pu do us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych ś wiadczonych na zasadzie preselekcji, poprzez utrudnianie konsumentom – abonentom TP S.A. – korzystania z us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, oferowanych przez operatorów telekomunikacyjnych na zasadzie preselekcji, w wyniku opó ź nie ń w realizacji dor ę czonych jej dokumentów zlece ń preselekcji, nie informowania abonentów o fakcie i terminie realizacji zlece ń preselekcji oraz nie informowania abonentów o odmowie realizacji zlece ń preselekcji i jej przyczynach, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W toku post ę powania antymonopolowego TP S.A. odpowiadaj ą c na postawione zarzuty przedstawi ł a w szczególno ś ci nast ę puj ą ce argumenty: - Prawid ł owe zlecenia preselekcji z ł o ż one za po ś rednictwem Tele2, czy to w siedzibie Spó ł ki, czy we w ł a ś ciwym Biurze Obs ł ugi Klienta zosta ł y zrealizowane. - TP S.A. nie przyjmowa ł a od Tele2 zlece ń preselekcji, a tym samym nie realizowa ł a zlece ń wy łą cznie w przypadkach, w których nie by ł o to mo ż liwe albo ze wzgl ę dów technicznych, albo ze wzgl ę dów formalno-prawnych. Brak mo ż liwo ś ci realizacji preselekcji ze wzgl ę dów technicznych wynika ł z zastosowania central analogowych. Prezes Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty decyzj ą z dnia 30 kwietnia 2003 r., zawiesi ł abonentom TP S.A. przy łą czonym do wymienionych w tej decyzji central, uprawnienia w zakresie wyboru operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi mi ę dzystrefowe poprzez preselekcj ę . Z kolei odmowa przyj ę cia do realizacji zlece ń preselekcji z przyczyn formalno- 7 prawnych, dotyczy ł a g ł ównie zlece ń przekazanych przez Tele2 przed dniem 24 kwietnia 2003 r., w których to zleceniach stwierdzono braki takie jak: brak oryginalnych podpisów abonentów, kserokopie nie po ś wiadczone za zgodno ść , kserokopie nieczytelne, zlecenia preselekcji, których adresatem nie powinna by ć TP S.A., bowiem nie dotyczy ł y one abonentów TP S.A. Data 24 kwietnia 2003 r. jest dat ą graniczn ą , gdy ż w tym dniu Tele2 przekaza ł a do siedziby Spó ł ki oryginalne zlecenia preselekcji, tj. zawieraj ą ce oryginalny podpis abonenta. Do realizacji nie zosta ł y skierowane tylko te wnioski, które nie mog ł y by ć uznane za zlecenia preselekcji dokonane przez abonenta. Wszystkie pozosta ł e, tj. spe ł niaj ą ce warunki prawid ł owego zlecenia zosta ł y przyj ę te do realizacji. - Tryb przyjmowania, potwierdzania i realizacji zlece ń preselekcji regulowa ł Regulamin ś wiadczenia us ł ug preselekcji. Regulamin ten stanowi ł realizacj ę obowi ą zku prawnego na ł o ż onego na operatora rozporz ą dzeniem z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r., a tak ż e ujednolici ł procedur ę post ę powania, której celem by ł o m.in. „zbli ż enie us ł ugodawcy do abonenta” i zapewnienie wi ę kszej efektywno ś ci w realizacji us ł ugi. - Wniosek, ż e TP S.A. przyjmowa ł a zlecenia preselekcji wy łą cznie poprzez sie ć BOK-ów jest b łę dny. Taki sposób post ę powania zosta ł co prawda zapisany w Regulaminie ś wiadczenia us ł ug preselekcji, ale nie oznacz ł o to, ż e prawid ł owo wype ł nione i przes ł ane do siedziby TP S.A. zlecenia preselekcji nie by ł yby zaakceptowane do realizacji. Z ł o ż enie zamówienia w BOK-u uruchamia ł o niezw ł ocznie ś cie ż k ę dzia ł ania okre ś lon ą w Regulaminie, podczas gdy z ł o ż enie zlecenia w siedzibie Zarz ą du przyczynia ł o si ę do wyd ł u ż enia czasu reakcji. - Wynikaj ą ca z Regulaminu procedura sk ł adania zlece ń w jednostkach terenowych nie by ł a przyczyn ą odmowy realizacji zlece ń przekazanych do siedziby TP S.A. Przyczyn ą odmowy realizacji grupy zlece ń przekazanych do siedziby TP S.A. by ł y istotne braki tych zlece ń uniemo ż liwiaj ą ce uznanie ich za o ś wiadczenie abonenta co do wyboru preselekcji. - Od chwili, gdy Tele2 wydzieli ł a o ś wiadczenie abonenta co do preselekcji do odr ę bnego formularza, do TP S.A. trafiaj ą z regu ł y zaopatrzone w oryginalne podpisy zlecenia, które standardowo – gdy nie ma przeszkód technicznych – kierowane s ą do realizacji. - Tysi ą ce zlece ń preselekcji z ł o ż onych za po ś rednictwem Tele2 zosta ł o przyj ę tych i zrealizowanych. Wed ł ug danych TP S.A. od 1 kwietnia 2003 r. do 13 czerwca 8 2003 r. Spó ł ka zrealizowa ł a co najmniej 56.556 zlece ń preselekcji do sieci Tele2. Ewentualne opó ź nienia, nie przekraczaj ą ce 10% ogó ł u realizowanych zlece ń , dotyczy ł y sytuacji przeci ąż enia systemu rozpatrywania zlece ń wskutek jednorazowego nap ł ywu du ż ej ich liczby. Poniewa ż nast ą pi ł lawinowy wzrost liczby zlece ń (pocz ą tkowo Tele2 sk ł ada ł a 10 - 15 tysi ę cy zlece ń miesi ę cznie, a w czwartym kwartale 2003 r. liczba tych zlece ń osi ą gn ęł a kilkadziesi ą t tysi ę cy tygodniowo) TP S.A. nie by ł a w stanie przeszkoli ć i wdro ż y ć w tak krótkim czasie nowych pracowników do obs ł ugi realizacji zlece ń . - Przypadki niedotrzymania terminów realizacji zlece ń i nieinformowania abonentów, wynikaj ą ce z nierównomiernego nap ł ywu zlece ń nie stanowi ł y praktyki antykonkurencyjnej ani eksploatacyjnej. Dzia ł anie TP S.A. nie by ł o bowiem ś wiadomym i celowym utrudnianiem konkurentom dost ę pu do rynku. Opó ź nienia w realizacji zlece ń i informowaniu abonentów wynika ł y z kwestii techniczno-organizacyjnych zwi ą zanych ze zbieraniem do ś wiadczenia w zakresie nowej us ł ugi. - Poniewa ż prawid ł owo z ł o ż one w siedzibie TP S.A. zlecenia preselekcji by ł y realizowane, nie mo ż na zgodzi ć si ę z zarzutem stwarzania konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich praw. Przyj ę ta polityka, zgodnie z któr ą w sytuacji braku o ś wiadczenia abonenta zlecenie preselekcji nie by ł o realizowane, mia ł a i ma na celu zabezpieczenie interesu abonenta. Dba ł o ść o prawid ł owo ść i poprawno ść wyra ż ania o ś wiadcze ń , których tre ś ci ą by ł y zlecenia preselekcji, chroni ł a przed pomy ł kami i nadu ż yciami, a tym samym ewentualnymi roszczeniami, które zasadnie mogliby podnosi ć konsumenci. - Z dniem 29 stycznia 2004 r. zapisy dotycz ą ce terminu realizacji zlecenia preselekcji uleg ł y zmianie. Z dniem tym wesz ł o w ż ycie rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 8 stycznia 2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefonicznej (Dz. U. nr 5, poz. 33 ze zm.), przewiduj ą ce okres dwóch tygodni na rozpatrzenie zlecenia preselekcji i poinformowanie klienta o terminie jego realizacji 6 . W ten sposób 6 Jak wskazano w dacie sk ł adania wniosku przez Tele2 obowi ą zywa ł o rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r., wskazuj ą ce, i ż zlecenie preselekcji powinno by ć rozpatrzone i zrealizowane przez us ł ugodawc ę w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania . Z dniem 29 stycznia 2004 r. wesz ł o w ż ycie rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 8 stycznia 2004 r., stanowi ą ce, i ż zlecenie preselekcji powinno by ć rozpatrzone w terminie 14 dni od jego otrzymania przez us ł ugodawc ę . Rozporz ą dzenie to zosta ł o zast ą pione rozporz ą dzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 8 marca 2005 r., wskazuj ą cym, i ż zlecenie preselekcji podlega rozpatrzeniu i zrealizowaniu w terminie 14 dni od dnia jego z ł o ż enia. 9 równie ż twórca przepisu przyzna ł , i ż termin dwóch tygodni na ca ł y proces realizacji zlecenia nie by ł wystarczaj ą cy. - Wykonuj ą c obowi ą zek poinformowania abonenta o terminie realizacji lub o odmowie realizacji zlecenia preselekcji (wraz z uzasadnieniem), TP S.A. przesy ł a ł a w ci ą gu 14 dni od daty z ł o ż enia zlecenia preselekcji stosowne informacje: „Informacja o terminie realizacji zlecenia preselekcji”, „Informacja o braku mo ż liwo ś ci realizacji zlecenia preselekcji”, „Informacja o terminie wycofania preselekcji”. - W zatwierdzonej decyzj ą Prezesa URTiP z dnia 5 marca 2004 r., nr DRT-WWM- 46/04, ramowej ofercie TP dotycz ą cej po łą czenia sieci znajduj ą si ę zapisy, które ś wiadcz ą o tym, i ż celem TP S.A. nie jest opó ź nianie realizacji zlece ń , poniewa ż za zrealizowanie w terminie zlecenia preselekcji TP S.A. pobiera op ł at ę w wysoko ś ci 12 z ł , za zrealizowanie zlecenia z opó ź nieniem od 14 do 21 dni - 6 z ł , natomiast za zrealizowanie zlecenia z opó ź nieniem powy ż ej 21 dni nie otrzymuje ż adnego wynagrodzenia. Opó ź nianie realizacji zlece ń wi ąż e si ę zatem z utrat ą op ł at przez TP S.A. Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Art. 43 ust. 3, obowi ą zuj ą cej w dniu sk ł adania wniosku, ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne przyznawa ł abonentowi stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej eksploatowanej przez operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej w zakresie ś wiadczenia us ł ug telefonicznych w tej sieci mo ż liwo ść wyboru operatora publicznego ś wiadcz ą cego us ł ugi telefoniczne lub inne us ł ugi wykorzystuj ą ce techniki komutacji, a zatem mo ż liwo ść wyboru operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi telefoniczne mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe. Z dniem 3 wrze ś nia 2004 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr. 171, poz. 1800 ze zm.). Art. 72 tej ustawy stanowi, i ż abonent b ę d ą cy stron ą umowy z dostawc ą us ł ug zapewniaj ą cym przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej 7 mo ż e wybra ć 7 Przez operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej, w my ś l z art. 24 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne, nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę telekomunikacyjnego, który na rynku w ł a ś ciwym samodzielnie posiada pozycj ę ekonomiczn ą , odpowiadaj ą c ą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. TP S.A. zosta ł a uznana za operatora o znacz ą cej pozycji w zakresie ś wiadczenia us ł ug telefonicznych ś wiadczonych w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych jeszcze pod rz ą dami ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (decyzja Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia 3 wrze ś nia 2001 r.). 10 dowolnego dostawc ę publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych, którego us ł ugi s ą dost ę pne w po łą czonych sieciach. Jak wskazano, obowi ą zuj ą ce w dniu sk ł adania wniosku, rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r. w sprawie szczegó ł owych warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefoniczne wskazywa ł o, i ż wyboru operatora mi ę dzystrefowego poprzez preselekcj ę abonent sieci stacjonarnej dokonuje poprzez z ł o ż enie do us ł ugodawcy pisemnego zlecenia zwanego „zleceniem preselekcji”. Zlecenie preselekcji, jak wskazywa ł § 6 pkt 3 tego rozporz ą dzenia, powinno by ć rozpatrzone i zrealizowane przez us ł ugodawc ę w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania. Jednocze ś nie § 6 pkt 4 powo ł anego rozporz ą dzenia stanowi ł , i ż abonent powinien by ć pisemnie zawiadomiony o terminie realizacji zlecenia preselekcji albo odmowie realizacji zlecenia preselekcji wraz z podaniem uzasadnienia. Ponadto odmowa realizacji zlecenia preselekcji mog ł a by ć wydana abonentowi jedynie z powodu braku mo ż liwo ś ci technicznych 8 . Zasady realizacji przez TP S.A. preselekcji okre ś la ł Regulamin ś wiadczenia us ł ugi preselekcji 9 , stanowi ą cy za łą cznik do decyzji nr 66 Cz ł onka Zarz ą du TP S.A. ds. Marketingu – Bruno Duthoit z dnia 11 kwietnia 2003 r. Regulamin w § 2 wskazywa ł , i ż : - abonent sk ł ada pisemne zlecenie preselekcji osobi ś cie lub przesy ł a listem poleconym na adres Obszaru TP, który widnieje na fakturze VAT za us ł ugi telekomunikacyjne, - zlecenie preselekcji jest rozpatrywane i realizowane w terminie 14 dni od daty z ł o ż enia, - TP informuje Abonenta na pi ś mie o terminie realizacji zlecenia lub jego odmowie z uzasadnieniem i pouczeniem o prawie do odwo ł ania si ę . Z dniem 29 stycznia 2004 r. wesz ł o w ż ycie rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 8 stycznia 2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefonicznej . Paragraf 8 tego rozporz ą dzenie wskazywa ł , i ż abonent stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej dokonuje wyboru operatora poprzez z ł o ż enie do us ł ugodawcy pisemnego zlecenia preselekcji. Jednocze ś nie § 8 pkt 5 tego 8 Brak mo ż liwo ś ci technicznych musia ł by ć potwierdzony decyzj ą Prezesa URTiP 9 Regulamin ten zosta ł anulowany Decyzj ą nr 142 Wiceprezesa- Cz ł onka Zarz ą du TP S.A. ds. Marketingu i Obs ł ugi Klienta - Pierra Hamon, z dnia 3 czerwca 2004 r. 11 rozporz ą dzenia stanowi ł , i ż zlecenie preselekcji powinno by ć rozpatrzone w terminie 14 dni od jego otrzymania przez us ł ugodawc ę oraz w przypadku: - pozytywnego rozpatrzenia zlecenia powinno ono by ć zrealizowane, a abonent pisemnie powiadomiony o terminie jego realizacji, - negatywnego rozpatrzenia zlecenia abonent powinien by ć pisemnie powiadomiony o odmowie realizacji zlecenia preselekcji, wraz z podaniem uzasadnienia i pouczeniem o prawie odwo ł ania si ę . Jednocze ś nie odmowa realizacji zlecenia preselekcji, zgodnie z pkt 6 tego paragrafu, mog ł a by ć wydana abonentowi jedynie z powodu: - braku mo ż liwo ś ci technicznych, potwierdzonego decyzj ą Prezesa URTiP, - braku punktu styku sieci operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej z sieci ą , w której realizowane s ą us ł ugi operatora wybranego przez abonenta w drodze preselekcji, - braku punktu styku, o którym mowa w pkt 2, w strefie numeracyjnej, w której jest zlokalizowane zako ń czenie sieci abonenta, w przypadku po łą cze ń krajowych obejmuj ą cych po łą czenia miejscowe i strefowe. Rozporz ą dzenie z dnia 8 stycznia 2004 r. zosta ł o zast ą pione rozporz ą dzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 8 marca 2005 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów z publicznej sieci telefonicznej (Dz. U. nr 46, poz. 438). W my ś l § 9 pkt 1 tego rozporz ą dzenia Abonent b ę d ą cy stron ą umowy z dostawc ą us ł ug zapewniaj ą cym przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej móg ł wybra ć dostawc ę publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych przez numer dost ę pu lub preselekcj ę . Zlecenie preselekcji, zgodnie z § 11 pkt 4, podlega ł o rozpatrzeniu i zrealizowaniu w terminie 14 dni od dnia jego z ł o ż enia do dostawcy us ł ug zapewniaj ą cego przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej, z zastrze ż eniem § 12. Przed zrealizowaniem zlecenia preselekcji, w my ś l § 11 pkt 5, dostawca us ł ug zapewniaj ą cy przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej, mia ł obowi ą zek zawiadomi ć w formie pisemnej abonenta oraz wybranego dostawc ę us ł ug o terminie rozpocz ę cia kierowania wskazanych rodzajów po łą cze ń telefonicznych do wybranego dostawcy publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych. Obecnie obowi ą zuje rozporz ą dzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 1 marca 2006 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnie ń w publicznych sieciach telefonicznych (Dz.U. Nr 42, poz. 290). W my ś l § 10 pkt 1 tego rozporz ą dzenia Abonent 12 b ę d ą cy stron ą umowy z dostawc ą us ł ug zapewniaj ą cym przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej mo ż e wybra ć dostawc ę publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych przez numer dost ę pu lub preselekcj ę . Zlecenie preselekcji, zgodnie z § 12 pkt 4 tego rozporz ą dzenia, podlega rozpatrzeniu i zrealizowaniu w terminie 14 dni od dnia jego z ł o ż enia do dostawcy us ł ug zapewniaj ą cego przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej, z zastrze ż eniem § 13. Przed zrealizowaniem zlecenia preselekcji dostawca us ł ug zapewniaj ą cy przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej, zgodnie z § 12 pkt 5, zawiadamia w formie pisemnej abonenta oraz wybranego dostawc ę us ł ug o terminie rozpocz ę cia kierowania wskazanych rodzajów po łą cze ń telefonicznych do wybranego dostawcy publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych. Jednocze ś nie, zgodnie z § 13 pkt 1 rozporz ą dzenia, w przypadku negatywnego rozpatrzenia zlecenia preselekcji dostawca us ł ug zapewniaj ą cy przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej, w terminie 14 dni od dnia z ł o ż enia tego zlecenia, zawiadamia w formie pisemnej: - abonenta o odmowie realizacji zlecenia preselekcji wraz z podaniem uzasadnienia; - wybranego przez abonenta dostawc ę publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych o odmowie realizacji zlecenia preselekcji wraz z podaniem uzasadnienia. Odmowa realizacji zlecenia preselekcji, zgodnie z pkt 2 tego paragrafu, mo ż e by ć udzielona abonentowi wy łą cznie w przypadku: - braku mo ż liwo ś ci technicznych, stwierdzonego decyzj ą Prezesa UKE; - braku punktu styku sieci operatora, o którym mowa w § 10 ust. 1, z sieci ą , w której realizowane s ą us ł ugi dostawcy wybranego przez abonenta w drodze zlecenia preselekcji. Z danych przedstawionych przez TP S.A. w pi ś mie z dnia 1 marca 2004 r. wynika, i ż w dniu 31 grudnia 2003 r. do sieci Tele2 aktywnych by ł o ponad 490.000 preselekcji mi ę dzystrefowych i ok. 482.000 preselekcji mi ę dzynarodowych. W poszczególnych miesi ą cach IV kwarta ł u 2003 r. liczba aktywnych preselekcji do sieci Tele2 kszta ł towa ł a si ę nast ę puj ą co (dane na koniec ka ż dego miesi ą ca): X. 2003 XI. 2003 XII. 2003 Po łą czenia mi ę dzystrefowe 308.913 402.267 526.149 Po łą czenia mi ę dzynarodowe 298.195 319.514 515.345 13 W okresie tym cz ęść abonentów posiadaj ą cych preselekcj ę do sieci Tele2 z ł o ż y ł a wnioski o wycofanie preselekcji. Liczba wycofanych preselekcji do sieci Tele2 kszta ł towa ł a si ę nast ę puj ą co: X. 2003 XI. 2003 XII. 2003 Po łą czenia mi ę dzystrefowe 11.066 19.834 34.078 Po łą czenia mi ę dzynarodowe 10.795 19.555 33.799 Ponadto z danych przedstawionych przez TP S.A. w za łą czniku do pisma z dnia 15 marca 2004 r. wynika, i ż w IV kwartale 2003 r. do sieci Tele2, Niezale ż nego Operatora Mi ę dzystrefowego Sp. z o.o. i Netii S.A. preselekcja z opó ź nieniem zosta ł a ustanowiona łą cznie 25.123 abonentom, w tym 2.013 abonentom z obszaru relacji z klientem w Warszawie. Poniewa ż , jak wskazuje TP S.A., stanowi ł o to ok. 8% wszystkich zlece ń z obszaru relacji z klientem w Warszawie, nale ż y wnioskowa ć , i ż w IV kwartale do obszaru tego wp ł yn ęł o ok. 25.000 zlece ń preselekcji. W dniach 5 i 8 kwietnia 2004 r. upowa ż nieni pracownicy Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeprowadzili kontrol ę w spó ł ce TP S.A. – Pion Kontaktów z Klientami TP S.A. Obszar Relacji z Klientami w Warszawie, której przedmiotem by ł o uzyskanie informacji o liczbie abonentów, wobec których do dnia 1 stycznia 2004 r. TP S.A.: - opó ź ni ł a realizacj ę zlece ń preselekcji, - nie informowa ł a o terminie lub odmowie realizacji zlecenia preselekcji na rzecz operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi w zakresie po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych na zasadach dost ę pu po ś redniego. Z uzyskanych, w toku tej kontroli danych i informacji wynika, i ż w IV kwartale 2003 r. do Obszaru Relacji z Klientami w Warszawie wp ł yn ęł o ok. 10.950 zlece ń preselekcji, z tego ponad 2.000 zlece ń preselekcji zosta ł o zrealizowanych z opó ź nieniem. Poniewa ż dane dotycz ą ce liczby zlece ń preselekcji wp ł ywaj ą cych w IV kwartale 2003 r. do obszaru warszawskiego uzyskane w toku kontroli (10.950) wykazywa ł y znaczne rozbie ż no ś ci w stosunku do danych przedstawionych przez TP S.A (ok. 25.000), organ antymonopolowy zwróci ł si ę do TP S.A. o jej wyja ś nienie. W odpowiedzi, pismem z dnia 28 czerwca 2004 r., TP S.A. wskazywa ł a, i ż ok. 11.000 zlece ń preselekcji zosta ł o przyj ę tych przez kancelari ę Back Office. Jak wynika z tego pisma kancelaria Back Office istnieje od 13 pa ź dziernika 2003 r. i jest struktur ą zwi ą zan ą z wprowadzeniem przez TP S.A. B łę kitnej Linii. 14 Ponadto w toku kontroli ustalono, i ż zlecenia preselekcji - od momentu uruchomienia w dniu 13 pa ź dziernika 2003 r. systemu informatycznego „People Soft” - wp ł ywaj ą do kancelarii TP S.A. W kancelarii dane z wniosków wpisywane s ą do ww. systemu, a wnioski w wersji papierowej przekazywane s ą do archiwum. Wprowadzone do systemu dane zawieraj ą informacj ę o: operatorze, na rzecz którego ma by ć wykonana preselekcja, dacie wp ł ywu wniosku do kancelarii, dacie wykonania us ł ugi przez Pion Sieci (s ł u ż by techniczne), prefiksie. Po wpisaniu ww. danych nast ę puje zatwierdzenie zamówienia. Zatwierdzenie zamówienia powoduje automatyczne przekazanie informacji o zamówieniu do Pionu Sieci. Po wykonaniu przez Pion Sieci ustawie ń na centrali do systemu wraca informacja o zrealizowaniu zamówienia. Przed wprowadzeniem systemu „People Soft” wszystkie wnioski zawieraj ą ce zlecenia preselekcji wp ł ywa ł y do Obszaru Pionu Kontaktu z Klientami w Warszawie, gdzie by ł y dzielone, a nast ę pnie rozsy ł ane do w ł a ś ciwych terytorialnie Biur Obs ł ugi Klientów. W Biurach tych do systemu SERAT, funkcjonuj ą cego od lipca do pa ź dziernika 2003 r., wprowadzano dane dotycz ą c ą daty zlecenia preselekcji, operatora na rzecz którego mia ł a by ć zrealizowana preselekcja oraz prefixu. Wprowadzone dane przes ł ane by ł y nast ę pnie do Pionu Sieci. Pion Sieci po zrealizowaniu us ł ugi przesy ł a ł komórce zlecaj ą cej wykonanie zlecenia preselekcji informacj ę zwrotn ą o tym fakcie. Bior ą c pod uwag ę stanowisko TP S.A., zgodnie z którym ewentualne opó ź nienia w realizacji preselekcji nie przekracza ł y 10% ogó ł u realizowanych zlece ń preselekcji, nale ż a ł o ustali ć , jak faktycznie przebiega ł proces realizacji zlece ń preselekcji zarówno w uj ę ciu ilo ś ciowym (ustalenie ilo ś ci zlece ń preselekcji zrealizowanych z opó ź nieniem), jak i jako ś ciowym (ustalenie czasu realizacji zlece ń preselekcji). W tym celu nale ż a ł o ustali ć zarówno daty wp ł ywu, jak i daty realizacji zlece ń preselekcji. Badania procesu realizacji zlece ń preselekcji, ze wzgl ę du na ilo ść zlece ń preselekcji, organ antymonopolowy dokona ł na losowo wybranej grupie abonentów TP S.A., którzy z ł o ż yli zlecenia preselekcji za po ś rednictwem Tele2, a których zestawienie Tele2 przekaza ł a pismem z dnia 26 maja 2004 r. W pierwszym etapie analizie poddano 971 numerów telefonów. Dat ę z ł o ż enia zlecenia dla tej grupy numerów TP S.A wskaza ł a w odniesieniu do 423 numerów, za ś Tele2 w odniesieniu do 620 numerów. Data realizacji zlecenia preselekcji zosta ł a wskazana przez TP SA dla 808 numerów. W ś ród tej grupy numerów znalaz ł o si ę 29 linii abonenckich, dla których ustanowienie preselekcji nie by ł o mo ż liwe (linie pod łą czone do central analogowych 15 - brak mo ż liwo ś ci technicznych ustanowienia preselekcji potwierdzona decyzj ą Prezesa URTiP z dnia 30 kwietnia 2003 r.). Bior ą c pod uwag ę , i ż dla grupy 971 numerów data wp ł ywu zlecenia preselekcji dotycz ą cego danego numeru zosta ł a pisemnie potwierdzona przez TP S.A. w odniesieniu do 129 numerów 10 , organ antymonopolowy szczegó ł owej analizie podda ł t ę grup ę numerów. Analiza danych dla 129 numerów wskazuje, i ż : - porównanie dat z ł o ż enia zlece ń wskazanych przez TP S.A. z datami z ł o ż enia wskazanymi przez Tele2 mo ż liwe by ł o w 54 przypadkach, co stanowi ok. 42% badanych numerów, i w ż adnym z tych przypadków daty te nie by ł y zgodne (w skrajnych przypadkach ró ż nica miedzy tymi datami si ę ga ok. 390 dni), - zlecenia preselekcji z przekroczeniem 14 dniowego terminu TP S.A. zrealizowa ł a 61 numerom, co stanowi ok. 47% numerów. Dla 24 numerów TP S.A. nie wskaza ł a daty realizacji zlecenia (18%), - ś redni czas realizacji zlecenia preselekcji dla 84 numerów (65%), dla których mo ż liwe by ł o porównania daty z ł o ż enia zlecenia wskazanej przez Tele2 z dat ą realizacji wskazan ą przez TP S.A., wynosi ł ok. 188 dni, za ś ś redni czas realizacji zlecenia preselekcji dla ka ż dego z 61 numerów (numerów, którym preselekcja zosta ł a ustanowiona z przekroczeniem 14 dniowego terminu) wynosi ł ok. 258 dni, - porównanie daty wp ł ywu zlecenia preselekcji wskazanej przez TP S.A. z dat ą jego realizacji mo ż liwe by ł o w 66 przypadkach, a wynikaj ą cy z tego porównania ś redni czas realizacji zlecenia preselekcji wynosi ł ok. 5 dni. Maj ą c na uwadze, i ż grupa 129 numerów by ł a zbyt ma ł a dla obiektywnego ustalenia jak faktycznie realizowane by ł y przez TP S.A. zlecenia preselekcji, organ antymonopolowy, postanowi ł podda ć badaniu grup ę dodatkowych 1400 numerów telefonów, dla których data wp ł ywu zlecenia preselekcji zosta ł a pisemnie potwierdzona przez TP S.A. Analizy danych dla tej grupy numerów wskazuje, i ż : - zlecenia preselekcji z przekroczeniem 14 dniowego terminu TP S.A. zrealizowa ł a 183 numerom, 10 Jak podnosi Tele2 nie posiada ona odr ę bnych dokumentów potwierdzaj ą cych fakt i dat ę z ł o ż enia w TP S.A. ka ż dego poszczególnego zlecenia preselekcji. Uzyskanie takiego potwierdzenia by ł o technicznie utrudnione ze wzgl ę du na ilo ść sk ł adanych zlece ń (zlecenia sk ł adane by ł y w plikach zawieraj ą cych kilkadziesi ą t lub kilkaset sztuk). 16 - zlecenia preselekcji w 14 dniowym terminie TP S.A. zrealizowa ł a 732 numerom, w tym wskazano 13 numerów, dla których data realizacji jest wcze ś niejsza ni ż data z ł o ż enia zlecenia, - dla 183 numerów ustalono, i ż zlecenia dotyczy ł y central analogowych - brak mo ż liwo ś ci ustanowienia preselekcji, - dla 302 numerów TP S.A. nie ustali ł a daty realizacji zlecenia preselekcji, w tym dla 212 numerów brak informacji w systemie (brak informacji na temat daty ustanowienia preselekcji), dla 69 numerów - inf. ze zrzutu (oznacza, ż e zlecenie preselekcji zosta ł o zrealizowane w 2003 r. - brak dok ł adnej daty realizacji), dla 18 numerów TP S.A. wskaza ł a, i ż nie ma takiego numeru, dla 3 numerów wskazano inne przyczyny (stacja s ł u ż bowa TP SA, inny operator, brak klienta). Z powy ż szych danych wynika zatem, i ż dok ł adne wskazanie daty z ł o ż enia zlecenia i daty jego realizacji mo ż liwe jest w odniesieniu do 915 numerów (732 zlecenia zrealizowane w terminie i 183 z przekroczeniem terminu) z poddanej badaniu grupy 1400 numerów. Analiza danych dla tej grupy 915 numerów wskazuje, i ż numery, którym preselekcja zosta ł a ustanowiona z przekroczeniem 14 dniowego terminu stanowi ł y ok. 20% tej grupy. Ś redni czas realizacji zlecenia preselekcji dla ka ż dego z 915 numerów wynosi ł ok. 18 dni, za ś ś redni czas realizacji zlecenia preselekcji dla ka ż dego z 183 numerów (numerów, którym preselekcja zosta ł a ustanowiona z przekroczeniem 14 dniowego terminu) wynosi ł ok. 72 dni. Ze zbiorczej analizy 999 numerów telefonów, dla których pisemnie zosta ł a potwierdzona data wp ł ywu zlecenia preselekcji przez TP S.A. oraz wskazana zosta ł a data realizacji zlecenia (84+915) wynika, i ż TP S.A. zlecenia preselekcji z przekroczeniem 14 dniowego terminu zrealizowa ł a 244 numerom (183+61), co stanowi ok. 24,5% wskazanej grupy numerów. Ś redni za ś czas realizacji zlecenia preselekcji dla ka ż dego z tych 244 numerów wynosi ł ok. 118 dni. W toku prowadzonego post ę powania organ antymonopolowy zwróci ł si ę równie ż do innych operatorów alternatywnych, ś wiadcz ą cych us ł ugi telekomunikacyjne w zakresie po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych na zasadach dost ę pu po ś redniego, o przedstawienie danych dotycz ą cych realizacji przez TP S.A. sk ł adanych przez nich zlece ń preselekcji, w szczególno ś ci w zakresie terminowo ś ci realizacji zlece ń . 17 W pi ś mie z dnia 26 stycznia 2004 r. Niezale ż ny Operator Mi ę dzystrefowy Sp. z o.o. wskaza ł , i ż „Regu łą jest niedotrzymywanie przez TP S.A. terminu ustawienia preselekcji. Z analizy NOM Sp. z o.o. wynika, ż e realizacja zlece ń preselekcji jest dokonywana w terminie w przypadku 40% zlece ń (…) zlecenia ustawienia preselekcji dla indywidualnego abonenta s ą ustawiane z niewielkim opó ź nieniem za ś dla abonenta biznesowego odwlekane s ą w czasie tak d ł ugo jak to jest mo ż liwe a ż do zagubienia zlecenia w łą cznie. (…) NOM Sp. z o.o. otrzymuje od swoich abonentów reklamacje dotycz ą ce braku ustawienia preselekcji, b łę dnie ustawionej preselekcji lub zdj ę cia preselekcji niezgodnego ze z ł o ż onym zleceniem. Do dnia 26.01.2004 roku zosta ł o zarejestrowanych oko ł o 1200 spraw (…). Podanie dok ł adnej liczby abonentów wobec których nast ą pi ł o opó ź nienie w realizacji zlece ń preselekcji nie jest mo ż liwe. Szacunkowo mo ż na przyj ąć , ż e utrudnienie to dotkn ęł o oko ł o 27 tys. abonentów NOM”. Telefonia Dialog SA w pi ś mie z dnia 28 stycznia 2004 r. podnios ł a, i ż „istniej ą przypadki w których zlecenia preselekcji nie s ą realizowane terminowo”. Spó ł ka wskaza ł a, ż e dok ł adne oszacowanie liczby opó ź nie ń nie jest mo ż liwe, jednak ż e z analizy dokumentów i bilingów klientów wynika, ż e 20% klientów, którym do dnia 31.12.2003 r. sprzedano us ł ug ę 1011, nie wykona ł o po łą cze ń przez prefiks 1011. Jak dalej czytamy w ww. pi ś mie „Za najbardziej prawdopodobn ą przyczyn ę tego zjawiska uznajemy brak preselekcji”. Z kolei Netia S.A. w pi ś mie z dnia 18 lutego 2004 r. podnios ł a, i ż „Proces realizacji przez TP SA zlece ń preselekcji odbywa si ę w znacz ą cej cz ęś ci przypadków z naruszeniem zasad oraz terminów okre ś lonych we w ł a ś ciwych przepisach”. Wyniki przeprowadzonej przez Neti ę S.A. w dniu 9 stycznia 2004 r. weryfikacji terminowo ś ci wykonania przez TP S.A. 154 zlece ń preselekcji, które zosta ł y wys ł ane do TP S.A. w okresie od 29.10.03 do 23.12.03 wykaza ł y, i ż w 69 przypadkach (45% zlece ń ) zlecenia te nie zosta ł y zrealizowane. Ponadto Netia SA wskazuje, i ż „ TP S.A. nie realizuje spoczywaj ą cego na niej obowi ą zku informowania o terminie b ą d ź odmowie wykonania zlecenia preselekcji …”. Powy ż sze znajduje potwierdzenie m.in. w pismach: Sk ł adu Materia ł ów Budowlanych Stanbud z Rudnika z dnia 26 listopada 2003 r., PUHP Petrem Sp. z o.o. z K ę dzierzyna-Ko ź le z dnia 8 grudnia 2003 r., Hurtowni Elektrycznej ELBLICO z Elbl ą ga z dnia 6 stycznia 2004 r., Miejskiego O ś rodka Pomocy Spo ł ecznej z Bytowa z dnia 7 stycznia 2004 r. W toku prowadzonego post ę powania organ antymonopolowy przeprowadzi ł równie ż ankiet ę w ś ród losowo wybranych abonentów, którzy z ł o ż yli zlecenia preselekcji za po ś rednictwem Tele2, a których zestawienie zosta ł o przedstawione przez Wnioskodawc ę 18 pismem z dnia 30 pa ź dziernika 2003 r. Z uzyskanych wyniku tej ankiety informacji wynika, ż e z ł o ż one przez abonentów zlecania preselekcji nie zosta ł y zrealizowane w terminie (w dacie udzielania odpowiedzi zlecenia nie zosta ł y zrealizowane w ogóle), a tak ż e ż e TP S.A. nie informowa ł a tych ż e abonentów ani o przyczynach opó ź nienia realizacji zlecenia preselekcji i terminie jego realizacji, ani o odmowie realizacji zlecenia oraz jego przyczynach. Wskaza ć tak ż e nale ż y, i ż ze zgromadzonych w toku post ę powania informacji i materia ł ów wynika ż e: - pismem z dnia 10 wrze ś nia 2003 r. Tele2 za żą da ł a od TP S.A. zaniechania dzia ł a ń naruszaj ą cych interesy zarówno Spó ł ki jak i interesy jej klientów, w tym poprzez opó ź nianie realizacji zlece ń preselekcji sk ł adanych przez klientów Tele2, nieprzesy ł anie klientom potwierdzenia zrealizowania us ł ug preselekcji b ą d ź informacji dlaczego nie zosta ł a ona zrealizowana oraz cz ęś ciow ą realizacj ę zlece ń preselekcji, - pismem z dnia 24 wrze ś nia 2003 r. - w zwi ą zku z niezrealizowaniem przekazanych zlece ń - Tele2 zwróci ł a si ę do TP S.A. z żą daniem wyznaczenia osoby odpowiedzialnej za koordynacj ę przekazywanych zlece ń preselekcji z obszaru warszawskiego, - pismem z dnia 30 pa ź dziernika 2003 r. Tele2 wezwa ł a TP S.A. do realizacji zlece ń preselekcji dotycz ą cych strefy warszawskiej, przekazuj ą c list ę przyk ł adowych 57 klientów, którym preselekcja nie zosta ł a zrealizowana, - pismem z dnia 12 grudnia 2003 r. Tele2 zwróci ł a si ę do TP S.A. o przekazanie wykazu central nie spe ł niaj ą cych wymogów umo ż liwiaj ą cych ruch mi ę dzynarodowy wykonywany przez sie ć Tele2, - pismem z dnia 19 stycznia 2004 r. Tele2 zwróci ł a si ę do TP S.A. z pro ś b ą o podj ę cie rozmów maj ą cych na celu ustalenie zasad wspó ł pracy w zakresie reklamacji dotycz ą cych problemów z korzystanie z us ł ug Tele2 na zasadzie preselekcji, - pismem z dnia 20 lipca 2004 r. Tele2 wezwa ł a TP S.A. do udzielenia wyja ś nie ń w sprawie wycofywania przez TP S.A. preselekcji ustanowionej na zlecenie klientów Tele2, - pismami z dnia: 27 stycznia 2004 r., 6 lutego 2004 r., 12 lutego 2004 r., 17 lutego 2004 r. 19 lutego 2004 r. 24 lutego 2004 r. oraz 1 marca 2004 r., Tele2 przekaza ł a TP S.A. listy zawieraj ą ce wykaz ponad 3.200 numerów abonentów, u których nie 19 zosta ł a zrealizowana us ł uga preselekcji oraz nie otrzymali pisemnej informacji o realizacji preselekcji, b ą d ź o przyczynach uniemo ż liwiaj ą cych jej realizacj ę . Prezes urz ę du zwa ż y ł co nast ę puje: Interes publiczny W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców i konsumentów. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. Akt I CKN 1217/98) publicznoprawny charakter ustawy antymonopolowej powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Nale ż y przy tym zwróci ć uwag ę , ż e „naruszenie interesu publicznego stwierdzone winno by ć w sytuacji, gdy praktyka oddzia ł uje na otoczenie konkurencyjne, nawet je ż eli negatywny wp ł yw na konkurencj ę jest rezultatem dzia ł a ń skierowanych tylko przeciw jednemu lub niewielkiej liczbie konkurentów”. Dla ustalenia wyst ą pienia „naruszenia interesu publicznego” wystarczaj ą ce jest stwierdzenie faktu nadu ż ycia przez przedsi ę biorc ę , przeciwko któremu prowadzi si ę post ę powanie, si ł y rynkowej w stosunkach ze s ł abszymi uczestnikami rynku – samo nadu ż ycie posiadanej uprzywilejowanej pozycji rynkowej, narusza, bowiem interes publiczny, szczególnie w sytuacji, gdy nadu ż ycie ma charakter powtarzalny, a wyst ę puj ą c w stosunkach o charakterze umownym dotyka szerokiego kr ę gu uczestników rynku 11 . Zgodnie z orzeczeniem S ą du Najwy ż szego z dnia 24 lipca 2003 r., sygn. akt I CKN 496/01, przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorcy dominuj ą cego odbijaj ą si ę na interesach konsumentów, jako bezpo ś rednich kontrahentach pokrzywdzonego podmiotu. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e 11 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz Warszawa 2002, s. 15 20 ww. konsumentów, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem przedsi ę biorcy dominuj ą cego, oznacza naruszenie interesu o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym. W niniejszej sprawie przedmiotem ochrony ustawowej s ą nie tylko prawa wnioskodawcy, lecz szerszego kr ę gu uprawnionych do ochrony operatorów telekomunikacyjnych eksploatuj ą cych stacjonarn ą publiczn ą sie ć telefoniczn ą i ś wiadcz ą cych us ł ugi w powy ż szej sieci oraz wszystkich abonentów TP S.A., którzy z ł o ż yli zlecenia preselekcji. Praktyka stosowana przez TP S.A. powodowa ł a z jednej strony zak ł ócenie mechanizmów konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, by ł a wymierzona przeciwko konkurentom uniemo ż liwiaj ą c im ś wiadczenie us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych. Z drugiej natomiast strony dzia ł ania TP S.A. dotyka ł y abonentów, którzy chcieli korzysta ć z us ł ug innych operatorów na zasadzie preselekcji. Jak ustalono w trakcie prowadzonego post ę powania negatywnymi skutkami dzia ł ania TP S.A. w 2003 r. mog ł o by ć dotkni ę tych ponad 24% abonentów, którzy z ł o ż yli zlecenia preselekcji za po ś rednictwem Tele2. Bior ą c zatem pod uwag ę skal ę zjawiska, nale ż y stwierdzi ć , i ż skutki dzia ł a ń TP S.A. dotyka ł y sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, tym samym dotyczy ł y konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę Prezes Urz ę du uzna ł , i ż dzia ł ania TP S.A. narusza ł y interes publicznoprawny, okre ś lony w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i tym samym zasadne by ł o podj ę cie, dla zapewnienia ochrony uczestnikom rynku, dzia ł a ń w niej przewidzianych. Rynek w ł a ś ciwy Przepis art. 8 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jednoznacznie wskazuje, i ż zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. W dalszej cz ęś ci tego artyku ł u Ustawodawca wymienia przyk ł adowe sytuacje, które naruszaj ą zasady konkurencji. Istot ę nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej stanowi zatem wykorzystanie silnej pozycji rynkowej przez przedsi ę biorc ę , które negatywnie wp ł ynie na struktur ę rynku. Rozstrzygaj ą c, czy dane zachowanie przedsi ę biorcy narusza zasady chronione przez ustaw ę o ochronie konkurencji i konsumentów, nale ż y w pierwszej kolejno ś ci wyznaczy ć rynek w ł a ś ciwy. Ustalenie rynku relewantnego (w ł a ś ciwego), który okre ś la obszar prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie towaru (us ł ugi) i terytorium, jest warunkiem koniecznym zastosowania przepisów ustawy antymonopolowej. 21 W my ś l art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Zgodnie z uregulowaniami zawartymi w ustawie Prawo telekomunikacyjne abonent mo ż e wybra ć dowolnego dostawc ę publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych, którego us ł ugi s ą dost ę pne w po łą czonych sieciach. Chc ą c realizowa ć po łą czenia mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe przez sie ć operatora alternatywnego abonent sk ł ada do operatora publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej zlecenie preselekcji. Z kolei operator dost ę pu po ś redniego, dostawca us ł ug swobodnie wybrany przez abonenta, aby móc realizowa ć na rzecz tego abonenta po łą czenia mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe musi zosta ć w łą czony przez operatora publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej w jego struktur ę i mechanizmy. Nale ż y zatem stwierdzi ć , i ż sposób realizacji przez operatora publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej sk ł adanych przez abonentów zlece ń preselekcji, wywiera wp ł yw zarówno na relacje mi ę dzy operatorami telekomunikacyjnymi, jak i na relacje mi ę dzy operatorem telekomunikacyjnym a abonentem. Z punku widzenia operatorów wywi ą zanie si ę przez operator publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej z obowi ą zku umo ż liwienia swoim abonentom dost ę pu do us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych ś wiadczonych na zasadzie preselekcji przez innych operatorów, umo ż liwia tym operatorom ś wiadczenie us ł ugi rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych. To za ś powoduje, ż e operatorzy telekomunikacyjni konkuruj ą na rynku rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych w sieciach stacjonarnych. Z punku widzenia abonenta najwa ż niejsza jest mo ż liwo ść realizacji po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych za po ś rednictwem swobodnie wybranego operatora alternatywnego. To za ś zale ż y od w ł a ś ciwych relacji pomi ę dzy operatorem publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej a jego abonentem na rynku dost ę pu do us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych ś wiadczonych na zasadzie preselekcji tj. rynku, na którym operator ten umo ż liwia w ł asnym abonentom korzystanie, na zasadzie preselekcji, z us ł ug ś wiadczonych przez operatorów alternatywnych, przyjmuj ą c i realizuj ą c sk ł adane przez abonentów zlecenia preselekcji. 22 Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , w opinii organu antymonopolowego, rynkami w ł a ś ciwymi w aspekcie produktowym w przedmiotowym post ę powaniu s ą : - rynek rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych w sieciach stacjonarnych, - rynek dost ę pu do us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych ś wiadczonych na zasadzie preselekcji. Wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego dla praktyki nie ogranicza si ę jedynie do wskazania rynku produktowego niezb ę dne jest tak ż e okre ś lenie jego geograficznych granic. Geograficzne granice wy ż ej wskazanych rynków obejmuj ą terytorium ca ł ego kraju. Wynika to z uregulowa ń prawnych dotycz ą cych dzia ł alno ś ci w zakresie us ł ug telekomunikacyjnych w Polsce oraz zasi ę gu sieci TP S.A. Na podmiotach chc ą cych prowadzi ć dzia ł alno ść w zakresie us ł ug telekomunikacyjnych spoczywa obowi ą zek uzyskania stosownych zezwole ń . Zezwolenia te uprawniaj ą do podj ę cia oraz prowadzenia dzia ł alno ś ci wy łą cznie na terytorium Polski. Podj ę cie dzia ł alno ś ci na terytorium innego pa ń stwa wymaga spe ł nienia przes ł anek przewidzianych w ustawodawstwie tego pa ń stwa. Pozycja TP S.A. na rynku w ł a ś ciwym Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 4 pkt 9 definiuje pozycj ę dominuj ą c ą jako pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznej mierze niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Poniewa ż w przedmiotowym post ę powaniu wyznaczono dwa rynki w ł a ś ciwe, koniecznym jest okre ś lenie pozycji TP S.A na tych ż e rynkach. Rynek rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych w sieciach stacjonarnych Us ł uga rozpoczynania po łą cze ń zapewnia u ż ytkownikom ko ń cowym mo ż liwo ść korzystania przy realizowaniu po łą cze ń telefonicznych z us ł ug dostawcy us ł ug telefonicznych innego ni ż ten, do którego sieci s ą pod łą czeni. Odbywa si ę to za ś , co omówiono wy ż ej, poprzez wybór odpowiedniego numeru dost ę pu lub preselekcj ę . Rozpoczynanie po łą cze ń jest wi ę c us ł ug ą oferowan ą przez operatorów posiadaj ą cych stacjonarn ą publiczn ą sie ć 23 telefoniczn ą , do której przy łą czeni s ą u ż ytkownicy ko ń cowi, na rzecz których us ł ugi po łą cze ń chc ą ś wiadczy ć inni dostawcy us ł ug telekomunikacyjnych. Oznacza to, i ż udzia ł danego operatora w rynku rozpoczynania po łą cze ń szacowa ć mo ż na na podstawie liczby linii abonenckich. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę organ antymonopolowy wyznaczaj ą c pozycj ę TP S.A. na tym rynku w ł a ś ciwym wzi ął pod uwag ę liczby linii abonenckich TP S.A. w stosunku do ogólnej liczby linii abonenckich. Z zestawienia tego wynika, i ż udzia ł TP S.A. w rynku rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych w sieciach stacjonarnych kszta ł towa ł si ę na poziomie odpowiednio: - ok. 91,2% w 2002 r. (na ogóln ą liczb ę 11.834.697 linii na TP S.A. przypada ł o 10.792.005 linii), - ok. 90,8% w 2003 r. (na ogólna liczb ę 12.250.166 linii na TP S.A. przypada ł o 11.127.504 linii), - ok. 91,2% w 2004 r. (na ogólna liczb ę 12.458.000 linii na TP S.A. przypada ł o 11.362.000 linii), - ok. 89.9% w 2005 r. (na ogóln ą liczb ę 11.803.000 linii abonenckich na TP S.A. przypada ł o 10.606.000 linii) 12 , - ok. 80,3% na koniec wrze ś nia 2006 13 . Z analizy wy ż ej przedstawionych danych wynika, i ż udzia ł rynkowy TP S.A. w badanym okresie spad ł . Jednak ż e liczba linii abonenckich jak ą dysponuje TP S.A. w porównaniu do ogólnej liczby linii, nie pozwala na poparcie tezy, i ż operatorzy alternatywni w zakresie rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych w sieciach stacjonarnych mog ą stanowi ć dla TP S.A. jak ą kolwiek konkurencj ę . Stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż dominuj ą cym operatorem na rynku rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych w sieciach stacjonarnych na terenie RP jest TP S.A. Zaznaczy ć tak ż e nale ż y, i ż z operatorów posiadaj ą cych stacjonarn ą publiczna sie ć telefoniczn ą TP S.A. jako jedyna jest zobowi ą zana do ś wiadczenia us ł ug rozpoczynania po łą cze ń . Zosta ł a bowiem, decyzj ą Prezesa UKE z dnia 10 lipca 2006 r., w oparciu o przepisy Prawa 12 W powy ż szym zestawieniu nie uwzgl ę dniono co prawda linii, na których brak by ł o mo ż liwo ś ci ustanowienia preselekcji z przyczyn technicznych, jednak ż e liczba tych linii nie wp ł ywa zasadniczo na udzia ł TP S.A. w rynku. Brak mo ż liwo ś ci ustanowienia preselekcji w roku 2003 dotyczy ł bowiem grupy 641.297 abonentów, za ś dnia 29 grudnia 2005 r. wy łą czone zosta ł y ostatnie centrale analogowe. Tym samym wszyscy abonenci TP S.A. maj ą mo ż liwo ść ustanawiania preselekcji na wykorzystywanych przez siebie liniach. 13 Na podstawie informacji zawartej na stronie www.tp-ir.pl - udzia ł TP S.A. w rynku lokalnych linii dost ę powych. 24 telekomunikacyjnego, uznana za operatora posiadaj ą cego pozycj ę znacz ą c ą na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug rozpoczynania po łą cze ń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej. Tym samym TP S.A. jest zobowi ą zana ś wiadczy ć us ł ugi rozpoczynania wszystkich rodzajów po łą cze ń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej ka ż demu przedsi ę biorcy telekomunikacyjnemu, który chce realizowa ć po łą czenia na rzecz jej abonentów. Ż aden z pozosta ł ych operatorów posiadaj ą cych sie ć telefoniczn ą nie ma obowi ą zku podejmowania tej dzia ł alno ś ci. Zakres ś wiadczonych przez tych operatorów us ł ugi jest w zwi ą zku z tym w ęż szy w porównaniu z zakresem us ł ug oferowanych przez TP S.A. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Prezes Urz ę du, uzna ł , i ż na tym rynku w ł a ś ciwym TP S.A. zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą i ma niezaprzeczalnie mo ż liwo ść dzia ł ania w znacznej mierze niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Rynek dost ę pu do us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych ś wiadczonych na zasadzie preselekcji Rynek dost ę pu do us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych ś wiadczonych na zasadzie preselekcji jest rynkiem, na którym operator publicznej stacjonarnej sieci telefonicznej umo ż liwia w ł asnym abonentom korzystanie, na zasadzie preselekcji, z us ł ug ś wiadczonych przez operatorów alternatywnych. Udzia ł zatem operatora telekomunikacyjnego w ww. rynku jest zwi ą zany z liczb ą posiadanych linii abonenckich. Jak wskazano powy ż ej udzia ł TP S.A. w liczbie linii abonenckich kszta ł towa ł si ę na poziomie: - ok. 91,2% w 2002 r., - ok. 90,8% w 2003 r., - ok. 91,2% w 2004 r., - ok. 89.9% w 2005 r., - ok. 80,3% na koniec wrze ś nia 2006. W konsekwencji dla wi ę kszo ś ci u ż ytkowników ko ń cowych pod łą czonych do sieci stacjonarnych TP S.A. jest jedynym operatorem umo ż liwiaj ą cym korzystanie, na zasadzie preselekcji, z us ł ug ś wiadczonych przez operatorów alternatywnych. Doda ć tak ż e nale ż y, i ż w oparciu o przepisy Prawa telekomunikacyjnego, na TP S.A. jako jedynym dostawcy us ł ug telekomunikacyjnych spoczywa ł i spoczywa obowi ą zek zapewnia przy łą czenie do stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej. Decyzj ą z dnia 3 wrze ś nia 2001 r. Prezes Urz ę du Telekomunikacji (obecnie Prezes UKE) ustali ł , i ż TP S.A. zajmuje na krajowym rynku ś wiadczenia powszechnych us ł ug telekomunikacyjnych 25 pozycj ę dominuj ą c ą , w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Na podstawie zmian przepisów Prawa telekomunikacyjnego operator, który zajmowa ł pozycj ę dominuj ą c ą w zakresie ś wiadczenia us ł ug powszechnych, uznany zosta ł , za operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej w zakresie ś wiadczenia us ł ug telefonicznych w stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych. Tym samym w chwili obecnej TP S.A. jest jedynym operatorem dzia ł aj ą cym na rynku dost ę pu do us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych ś wiadczonych na zasadzie preselekcji. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę Prezes Urz ę du uzna ł , i ż na przedmiotowym rynku w ł a ś ciwym TP S.A. zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą . Oceniaj ą c pozycj ę TP S.A. na wskazanych rynkach w ł a ś ciwych pami ę ta ć tak ż e nale ż y, i ż TP S.A. jest operatorem zasiedzia ł ym na rynku, posiadaj ą cym infrastruktur ę obejmuj ą c ą obszar ca ł ego kraju. Wysokie za ś koszty budowy rozleg ł ej sieci telekomunikacyjnej z du żą liczb ą abonentów powoduj ą , i ż brak jest racjonalnego uzasadnienia dla tworzenia sieci alternatywnych przez innych operatorów. TP S.A. posiada zatem znacz ą c ą przewag ę wobec konkurentów i nie nale ż y w najbli ż szym czasie oczekiwa ć , i ż dojdzie do zmian w istniej ą cym uk ł adzie si ł . Silna i ugruntowana pozycja oraz nieznaczne tylko jej os ł abienie na przestrzeni ostatnich lat niezbicie dowodzi, i ż TP S.A. ma mo ż liwo ść dzia ł ania niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Nadu ż ywanie przez TP S.A. pozycji dominuj ą cej Na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zakazane s ą wszystkie dzia ł ania wynikaj ą ce z nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Przedmiotem niniejszego post ę powania by ł o ustalenie, czy TP S.A.: - utrudniaj ą c operatorom telekomunikacyjnym ś wiadczenie abonentom TP S.A. us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych na zasadzie preselekcji poprzez opó ź nianie realizacji zlece ń preselekcji, przeciwdzia ł a ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, tj. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - utrudniaj ą c konsumentom - abonentom TP S.A. - korzystanie z us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, oferowanych przez operatorów 26 telekomunikacyjnych na zasadzie preselekcji poprzez opó ź nianie realizacji dor ę czonych jej zlece ń preselekcji, nie informowanie abonentów o fakcie i terminie realizacji zlece ń preselekcji oraz nie informowanie abonentów o odmowie realizacji zlece ń preselekcji i jej przyczynach, stwarza ł a konsumentom uci ąż liwe warunki dochodzenia swoich praw, tj. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Jak wskazano, w my ś l obowi ą zuj ą cych zarówno w dniu sk ł adania wniosku, jak i obecnie obowi ą zuj ą cych przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne, abonent stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej móg ł i mo ż e wybra ć dowolnego operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi telefoniczne mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe. Z kolei obowi ą zuj ą ce w dacie sk ł adania wniosku rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r. w sprawie szczegó ł owych warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefoniczne wskazywa ł o, i ż zlecenie preselekcji powinno by ć rozpatrzone i zrealizowane przez us ł ugodawc ę w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania. Co prawda rozporz ą dzenie to zosta ł o zast ą pione rozporz ą dzeniem z dnia 8 stycznia 2004 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów z publicznej sieci telefonicznej , w którym wskazano, i ż zlecenie preselekcji powinno by ć rozpatrzone w terminie 14 dni od jego otrzymania, jednak ż e rozporz ą dzenie z dnia 8 stycznia 2004 r., zosta ł o zast ą pione rozporz ą dzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 8 marca 2005 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów z publicznej sieci telefonicznej , wskazuj ą cym, i ż zlecenie preselekcji podlega rozpatrzeniu i zrealizowaniu w terminie 14 dni od dnia jego z ł o ż enia. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , zdaniem Prezes Urz ę du, prezentowany przez TP S.A. pogl ą d, i ż autor przepisu rozporz ą dzenia z dnia 8 stycznia 2004 r. wskazuj ą c w § 8 tego rozporz ą dzenia, ż e zlecenie preselekcji powinno by ć rozpatrzone w terminie 14 dni, przyzna ł , i ż termin ten nie jest wystarczaj ą cy na ca ł y proces realizacji zlecenia, nale ż y uzna ć za nietrafny. Przyj ę cie prezentowanej przez TP S.A. interpretacji ww. § dawa ł oby danemu operatorowi ca ł kowit ą swobod ę w zakresie terminu realizacji zlecenia preselekcji, a tym samym ogranicza ł o zarówno rozwój konkurencji na rynku, jak i abonenta w dochodzeniu swoich praw. Wydaje si ę , i ż gdyby prezentowane przez TP S.A. stanowisko by ł o s ł uszne, znalaz ł oby ono swoje odzwierciedlenie w przepisach rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 8 marca 2005 r. Rozporz ą dzenie to ponownie za ś wprowadzi ł o dok ł adne oznaczenie 27 terminu realizacji zlecenia preselekcji, wskazuj ą c w § 11 pkt 4, i ż zlecenie preselekcji podlega rozpatrzeniu i zrealizowaniu w terminie 14 dni od dnia jego z ł o ż enia do dostawcy us ł ug. Powy ż sze, zdaniem organu antymonopolowego, niezbicie dowodzi, i ż podnoszony przez TP S.A. argument, ż e rozporz ą dzeniem z dnia 8 stycznia 2004 r. wyznaczaj ą c jedynie termin na rozpatrzenie zlecenia preselekcji twórca przepisu przyzna ł , i ż termin dwóch tygodni na ca ł y proces realizacji zlecenia nie jest wystarczaj ą cy, nale ż y uzna ć za niew ł a ś ciwy i sprzeczny z rozwi ą zaniem prezentowanym we wcze ś niej obowi ą zuj ą cym akcie. Pomijaj ą c interpretacj ę intencji autora przepisu dotycz ą cego terminu realizacji preselekcji podkre ś li ć nale ż y, i ż do dnia 29 stycznia 2004 r. obowi ą zywa ł o rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r. w sprawie szczegó ł owych warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefonicznej, wskazuj ą ce, i ż zlecenie preselekcji, powinno by ć rozpatrzone i zrealizowane przez us ł ugodawc ę w terminie 14 dni od dnia jego otrzymania. Jak przyznaje TP S.A. w pi ś mie z dnia 15 marca 2004 r. lawinowy, si ę gaj ą cy kilkudziesi ę ciu tysi ę cy tygodniowo, wzrost liczby zlece ń preselekcji nast ą pi ł w czwartym kwartale 2003 r. Zatem gwa ł towny wzrost liczby sk ł adanych zlece ń preselekcji, przypada na okres obowi ą zywania rozporz ą dzenia precyzyjnie wskazuj ą cego termin na rozpatrzenie i zrealizowanie zlecenia preselekcji. TP S.A. podnosi, ż e jej dzia ł anie nie by ł o ś wiadomym i celowym utrudnianiem konkurentom dost ę pu do rynku, bowiem opó ź nienia w realizacji zlece ń i informowaniu abonentów wynika ł y z kwestii techniczno-ekonomicznych zwi ą zanych ze zbieraniem do ś wiadczenia w zakresie nowej us ł ugi, Jest to, zdaniem organu antymonopolowego, argument co najmniej niezrozumia ł y. Podkre ś li ć nale ż y, i ż przepisy przyznaj ą ce abonentowi sieci stacjonarnej mo ż liwo ść wyboru operatora publicznego ś wiadcz ą cego us ł ugi telefoniczne mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe znalaz ł y si ę ju ż w ustawie Prawo telekomunikacyjne z dnia 21 lipca 2000 r., art. 43 ust. 3. Szczegó ł owe za ś warunki korzystania przez abonenta publicznej sieci telefonicznej z uprawnie ń do wyboru operatora publicznego ś wiadcz ą cego us ł ugi telefoniczne mi ę dzynarodowe, a w przypadku sieci stacjonarnej tak ż e wyboru operatora publicznego ś wiadcz ą cego us ł ugi telefoniczne mi ę dzystrefowe okre ś la ł o za ś rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 29 pa ź dziernika 2002 r., które wesz ł o w ż ycie z dniem 20 grudnia 2002 r. (z wyj ą tkiem przepisów § 7 i 8, które wesz ł y w ż ycie z dniem 1 stycznia 2003 r.). Stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż TP S.A. ze znacznym wyprzedzeniem wiedzia ł a o ci ążą cym na niej w przysz ł o ś ci obowi ą zku umo ż liwienia abonentowi korzystania z us ł ug innego operatora na zasadzie preselekcji i powinna z wyprzedzeniem podj ąć pewne czynno ś ci, zmierzaj ą ce do realizacji tego obowi ą zku. Jak przyznaje TP S.A. w ww. pi ś mie 28 „Obecnie, pomimo i ż ro ś nie liczba wp ł ywaj ą cych do TP S.A. zlece ń preselekcji, zaleg ł o ś ci w ich realizacji malej ą (…) o ile pocz ą tkowo istnia ł y problemy w terminowej realizacji zlece ń , to w miar ę nabywania do ś wiadczenia problemy te zosta ł y wyeliminowane”. Mo ż na zatem stwierdzi ć , i ż gdyby TP S.A. wcze ś niej podj ęł a odpowiednie dzia ł ania do zaleg ł o ś ci w realizacji preselekcji by nie dosz ł o. Tym samym u widocznione z chwil ą rozpocz ę cia przez TP S.A. realizacji zlece ń problemy techniczno-organizacyjne nie mog ą , zdaniem organu antymonopolowego, t ł umaczy ć powsta ł ych opó ź nie ń w realizacji zlece ń preselekcji. Reasumuj ą c, Prezes Urz ę du pragnie wyra ź nie podkre ś li ć , i ż stanowi ą c podstaw ę swobody abonentów w wyborze operatorów mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych oraz prawn ą gwarancj ę konkurencji na rynku us ł ug telefonicznych mi ę dzy operatorami, powo ł ane przepisy sformu ł owane by ł y i s ą w sposób jednoznaczny, ś ci ś le okre ś laj ą cy obowi ą zki TP S.A. Przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji Operator alternatywny, aby zosta ć w łą czonym w struktur ę i mechanizmy TP S.A. w zakresie realizacji po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych musi najpierw przekona ć abonenta do skorzystania ze swojej oferty. W tym celu musi przeprowadzi ć akcj ę marketingow ą (informacyjn ą ), co zwi ą zane jest m.in. z poczynieniem odpowiednich przygotowa ń i poniesieniem kosztów. Z ł o ż enie przez abonenta zlecania preselekcji jest z kolei niezb ę dnym czynnikiem do uruchomienia mechanizmu ustanowienia preselekcji. Niezb ę dnym dzia ł aniem operatora o znacz ą cej pozycji rynkowej w zakresie ś wiadczenia us ł ug telefonicznych ś wiadczonych w tej sieci, w tym przypadku TP S.A., umo ż liwiaj ą cym rozpocz ę cie ś wiadczenia na rzecz jej abonentów us ł ug w zakresie po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych przez operatorów alternatywnych by ł a realizacja zlece ń preselekcji. Sposób realizacji przez TP S.A. zlece ń preselekcji rzutowa ł zatem na ukszta ł towanie si ę konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Opó ź niaj ą c proces ustanowienia preselekcji TP S.A. doprowadzi ć mog ł a do sytuacji, kiedy to rola preselekcji, narz ę dzia którego zadaniem by ł o stworzenie warunków do rozwoju konkurencji, zostaje znacz ą co ograniczona. Doda ć tak ż e nale ż y, i ż ż aden operator alternatywny nie mia ł mo ż liwo ś ci przeciwstawienia si ę dzia ł aniu TP S.A. polegaj ą cemu na opó ź nianiu realizacji zlece ń preselekcji. By ł on uzale ż niony od realizacji przez TP S.A. odpowiednich dzia ł a ń , bez 29 podj ę cia których nie mia ł ż adnych mo ż liwo ś ci rozpocz ę cia ś wiadczenia us ł ug abonentom TP S.A. Zdaniem Prezesa Urz ę du, dzia ł aniem polegaj ą cym na opó ź nieniu ustanowienia preselekcji, TP S.A. przeciwdzia ł a ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji. Operatorzy alternatywni, mimo bowiem pozyskania nowych abonentów i z ł o ż enia wymaganych prawem zlece ń preselekcji, nie mogli ś wiadczy ć na rzecz tych abonentów us ł ug w zakresie po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych. Nale ż y doda ć , i ż w ś wietle zgromadzonego w toku post ę powania materia ł u dowodowego, nie znajduje potwierdzenia podnoszony przez TP S.A. argument, ż e ewentualne opó ź nienia w realizacji preselekcji nie przekroczy ł y 10% ogó ł u realizowanych zlece ń . Z ustale ń organu antymonopolowego wynika, ż e ok. 24,5% zlece ń preselekcji zosta ł o zrealizowanych przez TP S.A. z nieuzasadnionym opó ź nieniem. Bior ą c pod uwag ę dane przedstawione przez TP S.A. (pismo z 28 czerwca 2004 r.), ż e do ko ń ca kwietnia 2004 r. preselekcj ę do innych operatorów posiada ł o ok. 1 mln jej abonentów, szacowa ć mo ż na, i ż dla ok. 245.000 abonentów TP S.A. operatorzy alternatywni mogli rozpocz ąć ś wiadczenie us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych na zasadzie preselekcji z opó ź nieniem. Doda ć tak ż e nale ż y, i ż ś redni czas realizacji zlecenia preselekcji dla poddanej badaniu grupy numerów, którym preselekcja zosta ł a ustanowiona z opó ź nieniem wynosi ł ok. 118 dni (zatem ponad 8 krotnie przekroczony zosta ł termin 14 dni przewidziany na rozpatrzenie i realizacj ę zlecenia preselekcji). Na przekroczenie przez TP S.A. terminu realizacji zlece ń preselekcji wskazywali w toku prowadzonego post ę powania tak ż e inni operatorzy. I tak np. NOM Sp. z o.o. wskaza ł , i ż realizacja zlece ń preselekcji jest dokonywana w terminie w przypadku 40% zlece ń . Do dnia 26.01.2004 r. opó ź nienie w realizacji zlece ń preselekcji dotkn ęł o oko ł o 27 tys. jego klientów. Z kolei z przeprowadzonej przez Neti ę S.A. w dniu 9 stycznia 2004 r. weryfikacji terminowo ś ci wykonania przez TP S.A. 154 zlece ń preselekcji, które zosta ł y wys ł ane do TP S.A. w okresie od 29.10.03 do 23.12.03 wynika, i ż 45% zlece ń nie zosta ł o zrealizowanych. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , w opinii organu antymonopolowego, opó ź niaj ą c realizacj ę zlece ń preselekcji TP S.A. bez w ą tpienia przeciwdzia ł a ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji. Wydaje si ę , i ż gdyby rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowym post ę powaniu by ł rynkiem konkurencyjnym, do wskazanych nadu ż y ć ze strony TP S.A. by nie dosz ł o, ewentualnie takie dzia ł anie TP S.A. by ł yby bardzo szybko zweryfikowane przez mechanizmy rynkowe. Na konkurencyjnym rynku to konkurenci, 30 walcz ą c o klienta, dopasowuj ą swoj ą ofert ę do potrzeb odbiorców. Nie jest naturalnym zjawiskiem, aby racjonalnie dzia ł aj ą cy na takim rynku przedsi ę biorca, próbowa ł przymusi ć swoich klientów do „dopasowania” si ę do jego oferty, mo ż liwo ś ci czy potrzeb. W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , i ż dzia ł ania TP S.A. polegaj ą ce na utrudnianiu operatorom telekomunikacyjnym ś wiadczenia abonentom TP S.A. us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych na zasadzie preselekcji poprzez opó ź nianie realizacji zlece ń preselekcji, stanowi ł y przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej okre ś lony w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Stwarzanie konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich praw Przepisy Prawa telekomunikacyjnego i rozporz ą dzenia w sprawie szczegó ł owych warunków korzystania z uprawnie ń przez abonentów publicznej sieci telefonicznej, gwarantuj ą abonentom mo ż liwo ść wybrania operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych oraz wybrania sposobu korzystania z us ł ug innych operatorów, w tym na zasadzie preselekcji. Zatem, zdaniem organu antymonopolowego, niedopuszczalne jest z punktu widzenia ochrony uprawnie ń konsumentów, aby TP S.A., ogranicza ł a abonentów w korzystaniu z nadanych im uprawnie ń opó ź niaj ą c realizacj ę dor ę czonych jej dokumentów zlece ń preselekcji, a tym samym pozbawiaj ą ich mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug operatorów alternatywnych przy realizacji po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, nie informuj ą c o fakcie i terminie realizacji zlece ń preselekcji oraz o odmowie realizacji zlece ń preselekcji i jej przyczynach. Co prawda abonent bez ustanowienia preselekcji mo ż e wybra ć ka ż dorazowo operatora alternatywnego, celem zrealizowania po łą czenia, poprzez numer dost ę powy, jednak ż e jest to czynno ść uci ąż liwa, szczególnie dla abonentów cz ę sto realizuj ą cych po łą czenia mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe. Nale ż y pami ę ta ć , i ż brak mo ż liwo ś ci skorzystania przez abonenta z us ł ug operatorów alternatywnych poprzez preselekcj ę , uniemo ż liwia temu abonentowi ró ż nicowanie w ł asnych preferencji, które w znacznej mierze zwi ą zane s ą z cen ą oferowanych przez operatorów us ł ug. Mo ż na wnioskowa ć , i ż abonent, bior ą c pod uwag ę koszt po łą cze ń realizowanych za po ś rednictwem TP S.A. oraz brak mo ż liwo ś ci skorzystania poprzez preselekcj ę z us ł ug niezale ż nych operatorów, których oferty ulegaj ą ci ą g ł ym zmianom w wyniku gry rynkowej, b ę dzie ogranicza ł lub nie b ę dzie w ogóle realizowa ł ruchu w zakresie po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych. 31 Nale ż y tak ż e podnie ść , i ż brak ustanowie ń przez TP S.A. preselekcji w terminie oraz nie informowanie abonentów, czy to o fakcie i terminie realizacji zlece ń preselekcji, czy o odmowie realizacji zlece ń preselekcji, skutkowa ć mo ż e w rezultacie utrat ą przez abonentów, którzy z ł o ż yli zlecenia preselekcji, zaufania do operatorów alternatywnych, z którymi zawarli umowy. Zaufanie do umowy, a ś ci ś lej mo ż no ść polegania przez kontrahenta na tre ś ci zawartej umowy, zw ł aszcza w razie gdy kreuje ona stosunek ci ą g ł y, stanowi jej warto ść podstawow ą (…) 14 . Przypomnie ć w tym miejscu nale ż y, i ż abonenci, którym TP S.A. nie ustanowi ł a preselekcji w terminie, stanowili ok. 24,5% wszystkich abonentów, którzy z ł o ż yli zlecenia preselekcji. Bior ą c pod uwag ę , i ż do ko ń ca kwietnia 2004 r. TP S.A. ustanowi ł a preselekcj ę dla ok. 1 mln abonentów, daje to liczb ę ok. 245.000 abonentów, którym TP S.A. nie ustanowi ł a preselekcji w terminie. Nie bez znaczenia, zdaniem organu antymonopolowego, pozostaje równie ż fakt, i ż ś redni czas realizacji zlecenia preselekcji dla poddanej przez organ antymonopolowy badaniu grupy 244 numerów, którym preselekcja zosta ł a ustanowiona z przekroczeniem 14 dniowego terminu wynosi ł ok. 118 dni. Wydaje si ę wysoce prawdopodobne, i ż cz ęść abonentów, nie mog ą c doczeka ć si ę realizacji zawartej umowy, a tym samym realizacji zlecenia preselekcji, oraz nie posiadaj ą c informacji co do sposobu rozpatrzenia zlecenia preselekcji (wskazanie terminu realizacji lub odmowa realizacji) w ogóle zrezygnowa ł a ze zmiany operatora. Rezygnacj ę abonenta ze zmiany operatora w takim przypadku niew ą tpliwie wi ą za ć mo ż na z utrat ą zaufania do operatora alternatywnego. Zdaniem Prezesa Urz ę du, nie budzi w ą tpliwo ś ci, i ż abonent powinien mie ć prawo skorzystania z us ł ug ka ż dego operatora realizuj ą cego po łą czenia mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe. W przypadku wyboru operatora alternatywnego, zlecenie preselekcji powinno by ć zgodnie z prawem zrealizowane a abonent poinformowany o terminie jego realizacji lub o odmowie realizacji i jej przyczynach. Niezale ż nie bowiem od tego, jak przedsi ę biorca ocenia swoj ą ofert ę , to nie do niego, lecz do odbiorcy powinno nale ż e ć prawo podj ę cia decyzji, z us ł ug którego przedsi ę biorcy skorzysta realizuj ą c po łą czenia mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe, czyli która oferta jest dla niego korzystniejsza. Tymczasem, jak ustalono w toku post ę powania, TP S.A. utrudnia ł a swoim abonentom korzystanie z us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych oferowanych przez innych operatorów telekomunikacyjnych na zasadzie preselekcji poprzez opó ź nianie realizacji dor ę czonych jej dokumentów zlece ń preselekcji. Dodatkowo TP S.A. nie wywi ą zywa ł a si ę z obowi ą zku informowania sk ł adaj ą cych zlecenia preselekcji abonentów, ani o terminie 14 uchwa ł a SN z 22.05.1991, III CZP 15/91, OSNC 1992/1/1 32 realizacji zlece ń preselekcji, ani o odmowie realizacji zlece ń preselekcji i ich przyczynach. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Prezes Urz ę du uzna ł , i ż takie dzia ł anie TP S.A. stanowi przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej okre ś lony w art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Jak wskazuje S ą d Antymonopolowy w wyroku z dnia 22 pa ź dziernika 2001 r., sygn. akt XVII Ama 122/00, praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ka ż de bezprawne stosowanie si ł y rynkowej prowadz ą ce do ograniczenia samodzielno ś ci pozosta ł ych uczestników rynku lub konsumentów oraz wymuszanie uczestnictwa na zasadach narzuconych, z regu ł y mniej korzystnych. W doktrynie przyjmuje si ę , i ż nadu ż yciem s ą zachowania, które oddzia ł uj ą na interesy kontrahentów lub konsumentów w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w przypadku, gdyby podejmuj ą cy je przedsi ę biorca (dominant) dzia ł a ł w warunkach wolnej konkurencji 15 . W przedmiotowej sprawie, w ocenie Prezesa Urz ę du, niew ą tpliwie takie dzia ł anie ze strony TP S.A. mia ł o miejsce. Zgodnie z uregulowaniami zawartymi w ustawie Prawo telekomunikacyjne abonent móg ł i mo ż e wybra ć dowolnego dostawc ę publicznie dost ę pnych us ł ug telefonicznych, którego us ł ugi s ą dost ę pne w po łą czonych sieciach. Nie budzi w ą tpliwo ś ci, i ż abonentowi przys ł uguje prawo skorzystania z us ł ug ka ż dego operatora realizuj ą cego po łą czenia mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe. Chc ą c realizowa ć po łą czenia mi ę dzystrefowe i mi ę dzynarodowe przez sie ć operatora alternatywnego abonent sk ł ada do TP SA zlecenie preselekcji. W przypadku z ł o ż enia takiego zlecenia na TP S.A. ci ąż y ł i ci ąż y obowi ą zek realizacji zlecenie preselekcji w okre ś lonym terminie oraz poinformowania abonenta o terminie jego realizacji lub o odmowie realizacji i jej przyczynach. Sposób realizacji przez TP S.A. zlece ń preselekcji, sposób wywi ą zywania si ę z na ł o ż onych przepisami prawa obowi ą zków, wywiera i wywiera ł wp ł yw zarówno na relacje mi ę dzy operatorem telekomunikacyjnym a abonentem, jak i na relacje mi ę dzy operatorami telekomunikacyjnymi. Niezb ę dnym bowiem dzia ł aniem TP S.A. umo ż liwiaj ą cym jej abonentom skorzystanie z us ł ug innych operatorów, a operatorom alternatywnym ś wiadczenie na rzecz tych abonentów us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych jest realizacja zlece ń preselekcji. Z ustale ń poczynionych przez organ antymonopolowy w trakcie przedmiotowego post ę powania wynika, i ż abonenci którym TP S.A. nie ustanowi ł a preselekcji w terminie, stanowili ok. 24,5% wszystkich abonentów, którzy z ł o ż yli zlecenia preselekcji. Zatem w stosunku do blisko jednej czwartej abonentów, którzy z ł o ż yli zlecenia preselekcji, TP S.A. nie 33 wywi ą za ł a si ę z na ł o ż onego na ni ą obowi ą zku i dopuszcza ł a si ę opó ź nie ń w realizacji dostarczonych jej zlece ń preselekcji. Doda ć nale ż y, i ż losowo wybrana grupa numerów, na podstawie której organ antymonopolowy dokona ł oszacowania ilo ś ci zlece ń preselekcji zrealizowanych przez TP S.A. z opó ź nieniem jest grup ą miarodajn ą , obrazuj ą c ą skal ę opó ź nie ń ustanowienia preselekcji. Oceniaj ą c dzia ł anie TP S.A. podkre ś li ć nale ż y, i ż jest ona podmiotem dominuj ą cym na obu wskazanych rynkach, a tak ż e dysponuje znacz ą c ą przewag ą nad swoimi konkurentami. Ź ród ł em si ł y rynkowej tego operatora jest fakt, i ż przez kilkadziesi ą t lat by ł on naturalnym monopolist ą na rynku telekomunikacyjnym. Rozbudowa ł wtedy swoj ą infrastruktur ę , systematycznie poszerza ł liczb ę u ż ytkowników. Dysponuje wi ę c, w porównaniu ze swoimi konkurentami, ogromnym zapleczem finansowym, technologicznym i przewa ż aj ą c ą liczb ą u ż ytkowników. Pami ę ta ć tak ż e nale ż y, i ż wieloletnia dzia ł alno ść TP S.A. ugruntowa ł a jej pozycj ę na rynku w ł a ś ciwym stwarzaj ą c warunki do konstruowania ofert, które powstrzymuj ą gwa ł town ą migracj ę u ż ytkowników ko ń cowych do innych dostawców us ł ug telekomunikacyjnych. Taka sytuacja niew ą tpliwie utrudnia powstanie skutecznej konkurencji. Tym samym, zdaniem organu antymonopolowego, b ę d ą c operatorem zasiedzia ł ym na rynku, posiadaj ą cym infrastruktur ę obejmuj ą c ą obszar ca ł ego kraju TP SA nie powinna by ł a podejmowa ć dzia ł a ń opó ź niaj ą cych mo ż liwo ś ci skorzystania jej abonentom z us ł ug ś wiadczonych przez konkurencyjnych operatorów na zasadzie preselekcji. Takie dzia ł anie TP S.A. z jednej strony uniemo ż liwia ł o bowiem jej konkurentom ś wiadczenie us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych. Operatorzy alternatywni, mimo pozyskania nowych abonentów i z ł o ż enia wymaganych prawem zlece ń preselekcji, nie mogli ś wiadczy ć na rzecz tych abonentów us ł ug w zakresie po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych. Z drugiej strony dzia ł ania TP S.A. dotyka ł y abonentów, którzy mimo z ł o ż enia zlece ń preselekcji nie mogli korzysta ć z us ł ug wybranych, zgodnie z w ł asnymi preferencjami, operatorów alternatywnych. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , organ antymonopolowy uzna ł , i ż realizacja zlece ń preselekcji z opó ź nieniem stanowi ł a praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , a taka praktyka ze strony operatora posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą stanowi ł a przeszkod ę dla swobodnego ś wiadczenia us ł ug przez innych operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, a zatem przeszkod ę dla swobodnego kszta ł towania si ę rynku. Mia ł a ona cel i skutek antykonkurencyjny, by ł a wymierzona w operatorów alternatywnych, którym odbiera ł a klientów, a tak ż e prowadzi ł a do zachowania przez TP S.A. pozycji dominuj ą cej na 15 B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Wroc ł aw 1998, s. 60-62 34 rynku w ł a ś ciwych. Mo ż na s ą dzi ć , i ż gdyby takie dzia ł anie ze strony TP S.A. nie mia ł o miejsca udzia ł poszczególnych operatorów w rynku rozpoczynania po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych w sieciach stacjonarnych móg ł by si ę kszta ł towa ć odmiennie, a struktura rynku w sposób bardziej zró ż nicowany. Uderzaj ą c w sytuacj ę operatorów niezale ż nych, dzia ł anie TP SA uderza ł o jednocze ś nie w interesy u ż ytkowników (abonentów), utrudniaj ą c im mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug innych operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi w zakresie po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych. Pomimo zagwarantowanej prawem mo ż liwo ś ci wyboru i korzystania z us ł ug operatora publicznego ś wiadcz ą cego us ł ugi telefoniczne w zakresie po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, mo ż liwo ść korzystania przez abonenta z tej gwarancji zosta ł a przez TP S.A. ograniczona. Poniewa ż w przedmiotowej sprawie TP S.A. nadu ż y ł a pozycji dominuj ą cej: 1. utrudniaj ą c operatorom telekomunikacyjnym ś wiadczenie abonentom TP S.A. us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych na zasadzie preselekcji poprzez opó ź nianie realizacji dor ę czonych jej zlece ń preselekcji, 2. utrudniaj ą c konsumentom - abonentom TP S.A. - korzystanie z us ł ug po łą cze ń mi ę dzystrefowych i mi ę dzynarodowych, oferowanych przez operatorów telekomunikacyjnych na zasadzie preselekcji poprzez opó ź nianie realizacji dor ę czonych jej zlece ń preselekcji, nie informowanie abonentów o fakcie i terminie realizacji zlece ń preselekcji oraz nie informowanie abonentów o odmowie realizacji zlece ń preselekcji i jej przyczynach, zatem, zdaniem Prezesa Urz ę du, do naruszenia przez TP S.A. przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów dosz ł o w dwóch aspektach: - przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, - stwarzania konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia swoich praw art. 8 ust. 2 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W ka ż dym przypadku ujawnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , co do której nie istniej ą przeciwwskazania prawne do prowadzenia post ę powania, nast ę puje orzeczenie co do istoty sprawy, tj. wydanie decyzji o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i, w zale ż no ś ci od tego, czy praktyka jest kontynuowana czy nie, nakazuje si ę jej zaniechania albo stwierdza si ę jej zaniechanie. Poniewa ż decyzja wydawana przez Prezesa Urz ę du powinna 35 odpowiada ć stanowi faktycznemu ujawnionemu w toku post ę powania antymonopolowego nale ż a ł o rozpatrzy ć , czy zarzucana przez Tele2 praktyka ci ą gle jest widoczna na rynku. Wydaj ą c decyzj ę Prezes Urz ę du musi mie ć wiedz ę , czy praktyka jest kontynuowana a je ś li nie, to w jakim okresie ewentualne naruszenia przepisów ustawy mia ł o miejsce. Wskaza ć zatem nale ż y, i ż Prezes Urz ę du stwierdzi ł zaniechanie stosowania przez TP S.A. zarzucanych jej praktyk. Podstaw ą stwierdzenia zaniechania jest fakt, i ż TP S.A. podj ęł a dzia ł ania zmierzaj ą ce do weryfikacji prawid ł owo ś ci realizacji otrzymanych zlece ń preselekcji. Jak bowiem wynika ze zgromadzonego w toku post ę powania materia ł u dowodowego, pismem z dnia 24 listopada 2004 r., Tele2 poinformowa ł a TP S.A., i ż zgodnie z ustaleniami przekaza ł a baz ę 326 tys. numerów do zweryfikowania. Jednocze ś nie TP S.A. podj ęł a stosowne kroki w celu w ł a ś ciwej realizacji zlece ń preselekcji. Na powy ż sze wskazuje pismo Wnioskodawcy z dnia 5 grudnia 2005 r., w którym Tele2 stwierdza, i ż w roku 2005 kwestia opó ź nie ń w realizacji preselekcji przesta ł a stanowi ć problem. Wobec powy ż szego orzeka si ę jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów 36 Otrzymuj ą : 1. Pan Henryk Roma ń czuk Pe ł nomocnik Telekomunikacji Polskiej S.A. Wierzbowski Eversheds Sp.k. Centrum jasna ul. Jasna 14/16a 00-041 Warszawa 2. Pan Andrzej Springer Pe ł nomocnik Tele2 Polska Sp. z o.o. Kancelaria Grynhoff Wo ź ny i Wspólnicy Sp. K. ul. Pi ę kna 18 00-549 Warszawa 37