DOK-52/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK 2-411-3/06/PW Warszawa, dn.20 kwietnia 2007 r. DECYZJA Nr DOK- 52/07 Na podstawie art. 85 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów odmawia wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, z wniosku Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie w sprawie uznania za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę dzia ł ania Sieci akademickich – Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej z siedzib ą w Warszawie, Wroc ł awskiej Akademickiej Sieci Komputerowej z siedzib ą we Wroc ł awiu, Trójmiejskiej Akademickiej Sieci Komputerowej z siedzib ą w Gda ń sku oraz Pozna ń skiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowego z siedzib ą w Poznaniu, polegaj ą cego na zawarciu porozumienia, którego tre ś ci ą by ł o jednoczesne przelanie przez te Sieci akademickie ruchu kierowanego do sieci Telekomunikacji Polskiej S.A. z łą czy bezpo ś rednich na łą cza mi ę dzynarodowe, co mog ł o naruszy ć konkurencj ę na hurtowym rynku wymiany ruchu internetowego pomi ę dzy polskimi operatorami i stanowi ć praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). Uzasadnienie 1. W dniu 24 kwietnia 2006 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urz ę du) wp ł yn ął wniosek Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej: TP lub Wnioskodawca) z dnia 19 kwietnia 2006 r. o: a) wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej z siedzib ą w Warszawie (dalej: NASK), Trójmiejskiej Akademickiej Sieci Komputerowej z siedzib ą w Gda ń sku (dalej: TASK), Wroc ł awskiej Akademickiej Sieci Komputerowej z siedzib ą we Wroc ł awiu (dalej: WASK) oraz Pozna ń skiemu Centrum Superkomputerowo-Sieciowemu z siedzib ą w Poznaniu (dalej: POZMAN), dalej zwanymi łą cznie jako: Sieci akademickie; b) wydanie decyzji o uznaniu praktyk opisanych we wniosku za ograniczaj ą ce konkurencj ę i nakazanie zaniechania ich stosowania; c) na ł o ż enie na uczestników porozumienia kar przewidzianych ustaw ą z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz.2080 z pó ź n. zm.) ; d) zaliczenie w poczet materia ł u dowodowego pisma oznaczonego sygnatur ą UOKiK L. dz. 6828, znajduj ą cego si ę w materiale dowodowym post ę powania oznaczonego sygnatur ą DOK-2-411-9/04/PW oraz pozbawionej tajemnicy przedsi ę biorstwa wersji opinii bieg ł ego uzyskanej w tym ż e post ę powaniu. 2. TP w przedmiotowym wniosku z dnia 19 kwietnia 2006 r. jako rynek w ł a ś ciwy wskaza ł a: „rynek hurtowej wymiany ruchu IP pomi ę dzy operatorami” 1 . 3. Wobec faktu niewskazania przez TP we wniosku o wszcz ę cie post ę powania podstawy prawnej zarzucanego Sieciom akademickim naruszenia, Prezes Urz ę du wezwa ł Wnioskodawc ę do uzupe ł nienia tego braku pismem z dnia 4 wrze ś nia 2006 r. 4. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urz ę du TP wskaza ł a pismem z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., ż e Sieci akademickie dopu ś ci ł y si ę naruszenia art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w szczególno ś ci poprzez zawarcie porozumienia, którego tre ś ci ą by ł o jednoczesne przelanie przez Sieci akademickie ruchu kierowanego do sieci TP z łą czy bezpo ś rednich na łą cza mi ę dzynarodowe, co mog ł o naruszy ć konkurencj ę na rynku w ł a ś ciwym, którym jest rynek dost ę pu hurtowego do us ł ug internetowych (rynek praktyki), co w rezultacie mog ł oby wp ł ywa ć niekorzystnie na zasady ś wiadczenia us ł ug internetowych na poziomie detalicznym (rynek dotkni ę ty praktyk ą ) 2 . 5. W pi ś mie z dnia 20 wrze ś nia 2006 r. Wnioskodawca zmieni ł okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego, na którym dosz ł o do podejrzewanej przez Wnioskodawc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę wskazuj ą c, ż e porozumienie Sieci akademickich „mog ł o naruszy ć konkurencj ę 1 pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 7, akapit 4 2 na rynku w ł a ś ciwym, którym jest rynek dost ę pu hurtowego do us ł ug internetowych (rynek praktyki)” 3 . 6. Z uwagi na fakt, ż e we wniosku o wszcz ę cie post ę powania z dnia 19 kwietnia 2006 r. oraz w pi ś mie TP z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., stanowi ą cym uzupe ł nienie wniosku o wszcz ę cie post ę powania, Wnioskodawca wskaza ł ró ż ne rynki jako w ł a ś ciwe, bez jednoczesnego doprecyzowania ich wzajemnej zale ż no ś ci , Prezes Urz ę du wezwa ł TP pismem z dnia 13 marca 2007 r. do uzupe ł nienia z ł o ż onego wniosku poprzez jednoznaczne wskazanie, jaki rynek Wnioskodawca uznaje za w ł a ś ciwy w sprawie. 7. W odpowiedzi na powy ż sze wezwanie, Wnioskodawca pismem z dnia 19 marca 2007 r. wskaza ł ostatecznie, ż e w jego opinii rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie jest „hurtowy rynek wymiany ruchu internetowego pomi ę dzy polskimi operatorami” 4 . 8. Wnioskodawca podkre ś li ł w pi ś mie z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., ż e wskazane przez niego porozumienie nie mie ś ci si ę w katalogu porozumie ń antykonkurencyjnych wymienionych w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zdaniem Wnioskodawcy, katalog ten ma jednak charakter przyk ł adowy, a konstrukcja art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów umo ż liwia szczelne stosowanie zawartego w nim zakazu, odnosz ą c go do wszelkich porozumie ń godz ą cych w konkurencj ę 5 . Argumenty podniesione przez Wnioskodawc ę : 9. W opinii TP spe ł niona jest przes ł anka naruszenia interesu publicznego jako warunku uzasadniaj ą cego wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Zdaniem Wnioskodawcy zachowanie Sieci akademickich dotyka w sposób bezpo ś redni lub po ś redni bardzo szerokiego kr ę gu uczestników obrotu gospodarczego, zarówno przedsi ę biorców jak i konsumentów 6 . 10. TP wskaza ł a, ż e dzia ł anie Sieci akademickich, polegaj ą ce na jednoczesnym przelaniu ruchu kierowanego do sieci TP z łą czy bezpo ś rednich na łą cza mi ę dzynarodowe, doprowadzi ł o do znacznego podniesienia ponoszonych przez TP kosztów odbioru ruchu przes ł anego z zagranicy, co w konsekwencji spowodowa ł o podniesienie kosztów zwi ą zanych z 2 Pismo TP z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str. 1 3 Pismo TP z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str. 1 4 Pismo TP z dnia 19 marca 2007 r. 5 Pismo TP z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str. 2, akapit 1 6 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 5, akapit 3 3 uzyskaniem dost ę pu do Internetu, którymi obarczeni mog ą by ć ko ń cowi (detaliczni i biznesowi) odbiorcy Internetu 7 . 11. Zdaniem Wnioskodawcy, utrzymywanie wy ż szych cen na rynku us ł ug hurtowego dost ę pu do Internetu przez podmiot o znacz ą cej pozycji rynkowej sprzyja utrzymywaniu wy ż szych cen przez pozosta ł e podmioty, które doprowadzi ł y do podwy ż szenia kosztów ś wiadczenia us ł ug przez TP, co prowadzi do ograniczenia konkurencji 8 . 12. Ponadto, w opinii Wnioskodawcy, nadmierne wykorzystywanie łą czy mi ę dzynarodowych powoduje spadek jako ś ci ś wiadczonych us ł ug nie tylko przez TP ale tak ż e przez Sieci akademickie wykorzystuj ą ce te łą cza, co grozi destabilizacj ą ruchu oraz poszkodowaniem wszystkich u ż ytkowników, w szczególno ś ci za ś klientów korzystaj ą cych z Internetu 9 . 13. W uzasadnieniu wniosku TP stwierdzi ł a, i ż zachowanie Sieci akademickich, maj ą ce charakter porozumienia ustalaj ą cego warunki zakupu towarów, mia ł o poprawi ć pozycj ę konkurencyjn ą uczestników porozumienia kosztem konkurenta – TP, daj ą c jednocze ś nie uczestnikom porozumienia przewag ę nad pozosta ł ymi uczestnikami gry rynkowej i zmierza ł o do wyeliminowania z rynku jego uczestników nieobj ę tych porozumieniem 10 . 14. Zdaniem TP, dzia ł ania Sieci akademickich zarówno w sposób istotny pogorszy ł y sytuacj ę konkurencyjn ą TP, jak i zagrozi ł y jako ś ci przesy ł anego przez innych przedsi ę biorców i konsumentów ruchu IP. Sieci akademickie ustali ł y, w opinii TP, sposób transferu ruchu IP, a wi ę c zasady zakupu towarów, które w formie przyj ę tej przez uczestników porozumienia faworyzowa ł y uczestników wzgl ę dem wszystkich innych, nieobj ę tych porozumieniem przedsi ę biorców, zmierzaj ą c jednocze ś nie do wyeliminowania z rynku TP poprzez zwi ę kszenie kosztów jej funkcjonowania 11 . 15. Wnioskodawca wskaza ł , ż e od pocz ą tku swojej dzia ł alno ś ci utrzymywa ł bezp ł atny dost ę p Sieci akademickich do sieci TP. Nieodp ł atny dost ę p stanowi zdaniem TP odst ą pienie od powszechnie stosowanej zasady odp ł atno ś ci. Pomimo braku jego prawnego uregulowania TP stosowa ł a zasad ę , zgodnie z któr ą ruch akademicki przep ł ywa ł przez sie ć TP za darmo, a do podmiotów komercyjnych TP kierowa ł a ofert ę dost ę pu do sieci przewiduj ą c ą jego odp ł atno ść . Łą cza w technologii ATM STM1 o ró ż nej przep ł ywno ś ci funkcjonowa ł y 7 Pismo TP z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str. 2, akapit 7 8 Pismo TP z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str. 2, akapit 8 9 Pismo TP z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str. 2 in fine oraz str. 3 akapit 1 10 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 2 11 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 7 4 mi ę dzy TP a NASK, Uniwersytetem Warszawskim (ICM), TASK, WASK, SILWEB (Katowice), POZMAN, LODMAN ( Ł ód ź ) i mniejszymi sieciami – łą cze zbiorcze 12 . 16. Zdaniem Wnioskodawcy, pocz ą wszy od 2003 roku dosz ł o do znacznego przeci ąż enia łą cz zestawionych z sieciami akademickimi z uwagi na fakt, ż e wed ł ug wiedzy TP Sieci akademickie zacz ęł y wykorzystywa ć nieodp ł atnie udost ę pnian ą im przez TP przepustowo ść do walki konkurencyjnej z innymi uczestnikami rynku, w tym tak ż e TP. Wnioskodawca stwierdzi ł , ż e Sieci akademickie mia ł y sprzedawa ć udost ę pniony nieodp ł atnie dost ę p, czym z jednej strony ogranicza ł y jako ść dla u ż ytkowników akademickich, z drugiej za ś wykorzystywa ł y finansowo TP. Wnioskodawca zdecydowa ł si ę zatem wpierw na negocjacje z sieciami akademickimi w celu obj ę cia przesy ł anego przez nie ruchu komercyjnego zasadami odp ł atno ś ci. Wobec braku odpowiedzi ze strony Sieci akademickich oraz w sytuacji ewidentnego przeci ą gania rozmów TP za ł o ż y ł a ograniczenia dla ruchu komercyjnego pochodz ą cego od klientów Sieci akademickich i wchodz ą cego do sieci TP poprzez bezp ł atne „akademickie” styki 13 . 17. Wnioskodawca wskaza ł , ż e „w dniu 13 lutego 2004 roku, o godzinie 16.00, a wi ę c z chwil ą zako ń czenia prac s ł u ż b TP Sieci akademickie jednocze ś nie przela ł y ruch kierowany do sieci TP z łą czy bezpo ś rednich na łą cza mi ę dzynarodowe. Sieci NASK i WASK przela ł y na łą cza mi ę dzynarodowe tylko ruch akademicki, z tym, ż e WASK przela ł ruch z łą czy bezpo ś rednich ok. godziny 18.00, ta sie ć przela ł a jednak pó ź niej na łą cza mi ę dzynarodowe tak ż e ruch komercyjny” 14 . 18. Wed ł ug Wnioskodawcy, praktyka kierowania przez łą cza mi ę dzynarodowe krajowego ruchu jest wci ąż utrzymuj ą cym si ę zachowaniem uczestników porozumienia 15 . 19. Zdaniem TP, dzia ł anie Sieci akademickich oznacza wypaczanie konkurencji na rynku, gdy ż masowe przesy ł anie ruchu przez łą cza zagraniczne wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą ponoszenia dodatkowych op ł at przez TP. Powinno ono by ć uznane nie tylko za dodatkowe naruszenie konkurencji, ale wr ę cz za prób ę ograniczenia pozycji rynkowej lub wyeliminowania z gry podmiotu, który przez takie uzgodnione dzia ł ania spotyka si ę z konieczno ś ci ą pokrycia rosn ą cych kosztów przyjmowania ruchu 16 . 20. W opinii TP, przelanie przez uczestników porozumienia przez łą cza zagraniczne nie tylko ruchu komercyjnego, co do którego TP prowadzi ł a polityk ę ograniczania jego ilo ś ci na 12 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 3 13 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 3, akapit 1 i n. 14 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 3, akapit 3 i n. 15 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 3 i str. 4 5 łą czach akademickich, ale tak ż e ruchu akademickiego, który by ł bezp ł atnie i bez jakichkolwiek ogranicze ń dopuszczany do sieci TP, ś wiadczy o zamiarze uczestników porozumienia ograniczania lub wyeliminowania konkurencji. Znaczna cz ęść ruchu zosta ł a skierowana w taki sposób, który wi ą za ł si ę dla TP z konieczno ś ci ą ponoszenia zwielokrotnionych kosztów 17 . 21. Zdaniem Wnioskodawcy, nag ł a zmiana charakterystyki ruchu dokonana w pi ą tek po zako ń czeniu pracy przez s ł u ż by techniczne TP mog ł a jedynie oznacza ć ch ęć destabilizacji łą czy zagranicznych TP i wp ł yn ąć tym samym na bezpiecze ń stwo sieci TP 18 . 22. TP podnosi tak ż e, ż e przelanie ruchu mia ł o na celu zablokowanie łą czy mi ę dzynarodowych TP i zmuszenie tej spó ł ki do potraktowania uczestników porozumienia w sposób odmienny od pozosta ł ych uczestników gry rynkowej, czyli zaoferowania im lepszych warunków dost ę pu do sieci TP 19 . 23. W opinii Wnioskodawcy, przelanie ruchu powoduje konieczno ść ponoszenia przez TP dodatkowych op ł at za przyjmowany ruch, zwi ę kszaj ą c tym samym koszty i zmniejszaj ą c mo ż liwo ś ci konkurowania TP na rynku 20 . 24. Ponadto, zdaniem TP, zbie ż no ść nie tylko daty ale tak ż e godziny dzia ł a ń Sieci akademickich nie mo ż e by ć dzie ł em przypadku 21 . 25. Zdaniem Wnioskodawcy, znaczna wielko ść ruchu przelanego przez Sieci akademickie na łą cza mi ę dzynarodowe w wysoko ś ci […] (informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa – pkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji) mo ż e skutkowa ć zablokowaniem łą czy TP i praktycznym brakiem mo ż liwo ś ci korzystania z zasobów Internetu znajduj ą cych si ę poza Polsk ą przez wszystkich abonentów sieci TP. Dzia ł ania Sieci akademickich prowadzi ł y, w opinii Wnioskodawcy, do znacznego pogorszenia pozycji TP z uwagi na uszczerbek dla renomy zwi ą zanej z jako ś ci ą i bezpiecze ń stwem ś wiadczonych us ł ug oraz powstanie po stronie TP dodatkowych kosztów odbioru przysy ł anego z zagranicy ruchu internetowego. Ponadto, w opinii Wnioskodawcy, przeci ąż enie łą czy mi ę dzynarodowych, wyd ł u ż enie drogi transmisji pakietów oraz podniesienie kosztów po stronie TP skutkuje pogorszeniem pozycji rynkowej TP w relacjach z ko ń cowymi odbiorcami Internetu 22 . 16 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 3 i str. 4 17 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 4, akapit 1 18 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 4, akapit 2 19 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 4, akapit 2 20 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 4, akapit 2 21 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 4, akapit 4 22 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 4 in fine oraz str. 5 6 26. Zdaniem TP, w opinii bieg ł ych powo ł anych na u ż ytek post ę powania oznaczonego sygn. DOK 2-411-9/04/PW w pkt 2.2.6. na str. 9, a tak ż e w pkt 2.3 na str. 10 biegli przes ą dzaj ą , ż e przyj ę ta praktyka dotycz ą ca wymiany ruchu IP wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą ponoszenia op ł at na rzecz w ł a ś ciciela systemu autonomicznego za przesy ł any ruch IP. Ponadto TP twierdzi, ż e biegli w sposób jednoznaczny wypowiadaj ą si ę co do kwestii konieczno ś ci uzyskania zgody w ł a ś ciciela takiego systemu autonomicznego na przesy ł anie ruchu IP oraz co do mo ż liwo ś ci nieprzekazywania lub zmiany jako ś ci przekazywania pakietów pochodz ą cych od innego dostawcy w przypadku niezawarcia umowy o przekazywaniu pakietów z innym dostawc ą . W opinii Wnioskodawcy oznacza to, ż e praktyka Sieci akademickich mog ł a skutkowa ć zablokowaniem przesy ł ania pakietów IP od tych podmiotów, co jednocze ś nie wi ą za ł oby si ę z ograniczeniem dost ę pno ś ci do niektórych danych klientów TP lub ich przesy ł aniem przy jednoczesnym ponoszeniu z tego tytu ł u strat 23 . 27. Zdaniem Wnioskodawcy, niew ą tpliwym celem porozumienia zawartego przez Sieci akademickie by ł o ograniczenie konkurencji, poprzez sztuczn ą prób ę wp ł yni ę cia na ceny na rynku hurtowej wymiany ruchu internetowego. Sieci akademickie korzystaj ą c z łą czy mi ę dzynarodowych d ąż y ł y do zwi ę kszenia kosztów odbioru ruchu z zagranicy ponoszonych przez TP, co nie sprzyja obni ż aniu cen na te us ł ugi przez innych przedsi ę biorców. Wobec uznania, ż e celem ocenianego porozumienia jest ograniczenie konkurencji, nie ma potrzeby analizy skutków jego zastosowania 24 . 28. Wnioskodawca wskaza ł tak ż e, ż e zgodnie ze stanowiskiem Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci Wspólnot Europejskich, wyra ż onym m.in. w sprawie Woodpulp przeciwko Komisji po łą czone sprawy C-89,104,114,116-117,125-129/85 [1993] ECR I-307 , ż e je ż eli okre ś lonego dzia ł ania nie da si ę wyt ł umaczy ć w ż aden inny racjonalny sposób ni ż w taki, ż e podmioty porozumia ł y si ę , to uznaje si ę , ż e mia ł o miejsce zawarcie porozumienia 25 . 29. Zdaniem TP, nie da si ę zsynchronizowanego dzia ł ania Sieci akademickich uzna ć za dzia ł anie paralelne, poniewa ż dzia ł ania tego nie da si ę wyt ł umaczy ć czynnikami takimi jak natura produktu, wielko ść i ilo ść przedsi ę biorców, specyfika rynku i obrotu na tym rynku ani ż adnymi innymi. Oznacza to, w opinii TP, ż e podmioty te musia ł y si ę porozumie ć 26 . 23 Pismo TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., str. 5, akapit 2 24 Pismo TP z dnia 20 wrze ś nia 2006 r. str. 4 akapit 2 i 3 25 Pismo TP z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str. 3 in fine 26 Pismo TP z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str. 3 in fine 7 Post ę powanie wyja ś niaj ą ce przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du: 30. Przed wydaniem postanowienia o wszcz ę ciu lub decyzji o odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du mo ż e przeprowadzi ć post ę powanie wyja ś niaj ą ce, o którym mowa w art. 43 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , maj ą ce na celu uzyskanie dodatkowych informacji niezb ę dnych do rozstrzygni ę cia o wszcz ę ciu lub odmowie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. 31. Z uwagi na fakt, i ż wniosek TP nie zawiera ł wszystkich istotnych informacji niezb ę dnych do oceny zasadno ś ci wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du wszcz ął na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w dniu 28 listopada 2006 r. post ę powanie wyja ś niaj ą ce (sygn. DOK 2-400-5/06/PW), w celu wst ę pnego ustalenia, czy dzia ł anie NASK, TASK, WASK oraz POZMAN, polegaj ą ce na przelaniu przez ww. Sieci akademickie ruchu kierowanego do TP z łą czy bezpo ś rednich na łą cza mi ę dzynarodowe nie stanowi naruszenia przepisów ww. ustawy (dalej: post ę powanie wyja ś niaj ą ce). 32. W ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego, Prezes Urz ę du skierowa ł pisma zarówno do Wnioskodawcy jak te ż do Sieci akademickich oraz kilkunastu innych najwi ę kszych operatorów telekomunikacyjnych w Polsce. 33. W zwi ą zku z prowadzonym post ę powaniem wyja ś niaj ą cym, Prezes Urz ę du przeprowadzi ł analiz ę przychodów uzyskanych w 2005 r. oraz w trzech pierwszych kwarta ł ach 2006 r. przez operatorów telekomunikacyjnych, dzia ł aj ą cych na rynku w ł a ś ciwym wskazanym przez Wnioskodawc ę . 34. Ponadto, w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du skierowa ł do podmiotów, którym zarzucane jest zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia, pytania maj ą ce na celu ustalenie szczegó ł owych okoliczno ś ci podj ę tych przez te podmioty dzia ł a ń . 35. Poni ż sza tabela (Tabela Nr 1) przedstawia przedsi ę biorców, których Prezes Urz ę du wezwa ł do udzielenia odpowiedzi oraz tre ść skierowanych do nich pyta ń . Tabela Nr 1 Przedsi ę biorcy wezwani przez Prezesa Urz ę du do udzielenia informacji oraz tre ść pyta ń zadanych przez Prezesa Urz ę du Nazwa przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w analizie rynku Tre ść pyta ń 1. GTS Energis Sp. z o.o . z siedzib ą w Warszawie 2. Crowley Data Poland Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie Przedstawienie przychodów jakie uzyskali Pa ń stwo w 2005 r. oraz trzech pierwszych kwarta ł ach 2006 r. (nale ż y poda ć odr ę bne dane za 2005 r. oraz 2006 r.) z tytu ł u umów dotycz ą cych odp ł atnej wymiany ruchu IP z innymi operatorami 8 3. Pro Futuro S.A. z siedzib ą w Warszawie 4. ATM S.A . z siedzib ą w Warszawie 5. Netia S.A. z siedzib ą w Warszawie 6. Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie 7. Exatel S.A . z siedzib ą w Warszawie 8. Internet Cable Provider Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu 9. Telefonia Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu 10. TTcomm S.A . z siedzib ą w Warszawie 11. Stream Communications Sp. z o.o . z siedzib ą w Krakowie 12. DotCom Sp. z o.o. z siedzib ą w Konstancinie-Jeziornej 13. TeliaSonera International Carrier Poland Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie 14. Internet Group S.A. z siedzib ą w Warszawie 15. dataCOM S.A. z siedzib ą w Warszawie 16. Telekomunikacja Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie telekomunikacyjnymi (mi ę dzyoperatorska transmisja danych) 1. Naukowa i Akademicka Sie ć Komputerowa z siedzib ą w Warszawie 2. Trójmiejska Akademicka Sie ć Komputerowa z siedzib ą w Gda ń sku 3. Wroc ł awska Akademicka Sie ć Komputerowa z siedzib ą we Wroc ł awiu 4. Pozna ń skie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzib ą w Poznaniu 1. Przedstawienie przychodów jakie uzyskali Pa ń stwo w 2005 r. oraz trzech pierwszych kwarta ł ach 2006 r. (nale ż y poda ć odr ę bne dane za 2005 r. oraz 2006 r.) z tytu ł u umów dotycz ą cych odp ł atnej wymiany ruchu IP z innymi operatorami telekomunikacyjnymi (mi ę dzyoperatorska transmisja danych) 2. Wyja ś nienie czy w okresie pocz ą wszy od 1 stycznia 2004 r. do dnia dzisiejszego ruch wychodz ą cy z Pa ń stwa sieci do sieci TP by ł przekierowywany z łą czy bezpo ś rednich z TP na łą cza mi ę dzynarodowe? W przypadku w którym odpowied ź na pytanie wskazane w pkt 2) jest twierdz ą ca zadano przedsi ę biorcom dodatkowe pytania: 3. Okre ś lenie dat pocz ą tkowych oraz dat ko ń cowych przesy ł ania ruchu sieciowego wychodz ą cego do sieci TP w sposób, o którym mowa w pkt 2) powy ż ej tj. za po ś rednictwem łą czy mi ę dzynarodowych. 4. Okre ś lenie czy przekierowany ruch by ł ruchem tzw. komercyjnym czy te ż ruchem akademickim. 5. Wskazanie jaki wolumen ruchu sieciowego w stosunku do ca ł ego przesy ł anego przez Pa ń stwa ruchu sieciowego by ł przekierowywany na łą cza mi ę dzynarodowe oraz jakie by ł y zmiany wolumenu ruchu skierowanego na łą cza mi ę dzynarodowe przez czas trwania przekierowania. Ź ród ł o: opracowanie w ł asne 9 W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urz ę du, ww. przedsi ę biorcy z ł o ż yli stosowne wyja ś nienia i przed ł o ż yli żą dane dokumenty. 36. Po przeanalizowaniu odpowiedzi udzielonych przez operatorów telekomunikacyjnych, w zwi ą zku z powstaniem uzasadnionego podejrzenia co do konieczno ś ci zastosowania wy łą czenia spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , o którym mowa w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du zwróci ł si ę w ramach post ę powania wyja ś niaj ą cego do polskich przedsi ę biorców telekomunikacyjnych dzia ł aj ą cych na krajowym segmencie rynku w ł a ś ciwego o wskazanie przychodów uzyskiwanych z prowadzonej przez nich dzia ł alno ś ci w 2003 roku, w celu oszacowania łą cznego udzia ł u rynkowego stron porozumienia w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym rok zawarcia porozumienia. 37. Poni ż sza tabela (Tabela Nr 2) przedstawia przedsi ę biorców, których Prezes Urz ę du wezwa ł do udzielenia odpowiedzi oraz tre ść skierowanych do nich pyta ń . Tabela Nr 2 Przedsi ę biorcy wezwani przez Prezesa Urz ę du do udzielenia informacji oraz tre ść pyta ń zadanych przez Prezesa Urz ę du Nazwa przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w analizie rynku Tre ść pyta ń 1. GTS Energis Sp. z o.o . z siedzib ą w Warszawie 2. Crowley Data Poland Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie 3. Pro Futuro S.A. z siedzib ą w Warszawie 4. ATM S.A . z siedzib ą w Warszawie 5. Netia S.A. z siedzib ą w Warszawie 6. Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie 7. Exatel S.A . z siedzib ą w Warszawie 8. Internet Cable Provider Sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu 9. Telefonia Dialog S.A. z siedzib ą we Wroc ł awiu 10. GTS Polska Sp . z o.o. z siedzib ą w Warszawie 11. TeliaSonera International Carrier Poland Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie 12. DataCom S.A. z siedzib ą w Warszawie 13. Telekomunikacja Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie Przedstawienie przychodów jakie uzyskali Pa ń stwo w 2003 r. z tytu ł u umów dotycz ą cych odp ł atnej wymiany ruchu IP z innymi operatorami telekomunikacyjnymi (mi ę dzyoperatorska transmisja danych) 10 14. Naukowa i Akademicka Sie ć Komputerowa z siedzib ą w Warszawie 15. Trójmiejska Akademicka Sie ć Komputerowa z siedzib ą w Gda ń sku 16. Wroc ł awska Akademicka Sie ć Komputerowa z siedzib ą we Wroc ł awiu 17. Pozna ń skie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe z siedzib ą w Poznaniu W odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urz ę du, ww. przedsi ę biorcy z ł o ż yli stosowne wyja ś nienia i przed ł o ż yli żą dane dokumenty. Prezes Urz ę du ustali ł co nast ę puje: 38. Zarzucana przez Wnioskodawc ę praktyka polega ć mia ł a na zawarciu pomi ę dzy sieciami akademickimi porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , którego tre ś ci ą by ł o jednoczesne przelanie przez Sieci akademickie ruchu kierowanego do sieci TP z łą czy bezpo ś rednich na łą cza mi ę dzynarodowe, co mog ł o naruszy ć konkurencj ę na hurtowym rynku wymiany ruchu internetowego pomi ę dzy polskimi operatorami. 39. W pierwszej kolejno ś ci zasadne wydaje si ę ustalenie na czym polega ł a zarzucana przez TP sieciom akademickim antykonkurencyjna praktyka tj. przelanie ruchu kierowanego do sieci TP z łą czy bezpo ś rednich na łą cza mi ę dzynarodowe. W tym celu nale ż y wyja ś ni ć zasady wymiany ruchu sieciowego (ruchu IP) pomi ę dzy operatorami telekomunikacyjnymi. Zasady wymiany ruchu mi ę dzy operatorami telekomunikacyjnymi: 40. Sie ć Internet zbudowana jest z wielu po łą czonych ze sob ą sieci telekomunikacyjnych zarz ą dzanych przez ró ż nych operatorów telekomunikacyjnych. 41. Internet charakteryzuje si ę z ł o ż ono ś ci ą powi ą za ń pomi ę dzy sieciami telekomunikacyjnymi. Sieci telekomunikacyjne zarz ą dzane przez poszczególne podmioty bywaj ą cz ę sto po łą czone z kilkunastoma lub kilkudziesi ę cioma sieciami innych operatorów. Dzi ę ki takiemu powi ą zaniu sieci mo ż liwe jest przesy ł anie danych ró ż nymi, niepokrywaj ą cymi si ę drogami. 42. Dane w sieci Internet przesy ł ane s ą za po ś rednictwem sieci telekomunikacyjnych pomi ę dzy serwerem nale żą cym do nadawcy informacji oraz komputerem nale żą cym do jej adresata. Nadawc ą danych jest zazwyczaj podmiot, który przechowuje dane dost ę pne dla 11 u ż ytkowników. Odbiorc ą tych danych, a wi ę c ich adresatem, jest zazwyczaj u ż ytkownik Internetu zainteresowany uzyskaniem okre ś lonych informacji. 43. Komputer odbiorcy danych oraz serwer nadawcy danych mog ą by ć umiejscowione w obr ę bie jednej sieci lub w obr ę bie kilku niezale ż nych lecz po łą czonych ze sob ą sieci. 44. Zazwyczaj operatorzy d ążą do jak najsprawniejszego i najszybszego przesy ł ania informacji w ramach sieci, co skutkuje ukierunkowywaniem strumienia przesy ł anych danych na łą cza, które mog ą zapewni ć najwi ę ksz ą niezawodno ść oraz przepustowo ść przesy ł u. 45. Cz ę sto jednak z powodu wyst ą pienia okre ś lonych zdarze ń losowych np. awarii okre ś lonego urz ą dzenia telekomunikacyjnego lub fizycznego przerwania łą cza, konieczne jest przekierowanie ruchu na łą cza mniej wydajne lub łą cza zapasowe. Sytuacj ę t ą mo ż na przyrówna ć do wypadku na drodze, w wyniku którego konieczne jest wprowadzenie objazdów innymi ś cie ż kami. W takim przypadku, mimo istnienia utrudnie ń na pewnym odcinku łą cza, żą dane przez u ż ytkownika dane mog ą do niego dotrze ć inn ą drog ą , nawet je ś li b ę d ą pochodzi ł y z tego samego serwera. Urz ą dzenia kieruj ą ce ruchem sieciowym wyposa ż one s ą w oprogramowanie umo ż liwiaj ą ce automatyczne omini ę cie przeszkody wyst ę puj ą cej w sieci. 46. Uzyskanie danych przez u ż ytkownika Internetu odbywa si ę w ten sposób, ż e: 1. u ż ytkownik żą da za pomoc ą swojego komputera interesuj ą cych go danych, 2. na podstawie żą dania w ł a ś ciwe informacje przesy ł ane s ą od serwera, na którym s ą umieszczone, za po ś rednictwem sieci, do tego u ż ytkownika. 47. W celu sprawnego przesy ł u danych przez sieci, dane dzielone s ą na mniejsze cz ęś ci – tzw. pakiety danych. Do sterowania przep ł ywem pakietów w sieci u ż ywany jest specjalny mechanizm nazywany protoko ł em IP (ang. internet protocol ). 48. Ka ż dy z pakietów danych wyposa ż any jest w zwi ą zany z nim adres IP – adres docelowy komputera odbiorcy danych. Adres IP z ł o ż ony jest z ci ą gu liczb oddzielonych kropkami np. 68.29.140.3. Pakiety zawieraj ą ce adres IP kierowane s ą w sieci do oznaczonego za pomoc ą adresu IP u ż ytkownika docelowego. Adres IP pe ł ni zatem w sieciach teleinformatycznych zbli ż on ą funkcj ę jak adres w przypadku tradycyjnej poczty. 49. Przekazywanie danych w sieciach telekomunikacyjnych z wykorzystaniem protoko ł u IP, okre ś lane jest mianem wymiany ruchu IP. 12 Umowy o wymianie ruchu sieciowego (umowy o wymianie ruchu IP): 50. W celu umo ż liwienia przesy ł ania danych pomi ę dzy u ż ytkownikami umiejscowionymi w sieciach telekomunikacyjnych ró ż nych operatorów, operatorzy ci zawieraj ą na szczeblu hurtowym umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł u ruchu sieciowego (umowy o wymianie ruchu IP). 51. Ka ż dy operator mo ż e zawrze ć wiele umów o wymianie ruchu IP z innymi operatorami. Przyk ł adowo, polski operator mo ż e mie ć zawart ą umow ę z TP lub innymi operatorami krajowymi w celu wymiany ruchu krajowego oraz kilka umów z operatorami zagranicznymi w celu wymiany ruchu zagranicznego. 52. Bezpo ś rednia wymiana ruchu IP pomi ę dzy sieciami telekomunikacyjnymi na podstawie umowy o wymianie ruchu IP mo ż e odbywa ć si ę na zasadach odp ł atno ś ci, albo nieodp ł atnie. 53. W razie nieodp ł atnej wymiany ruchu IP operatorzy ponosz ą jedynie koszty zwi ą zane z technicznymi aspektami utrzymania sieci w stanie umo ż liwiaj ą cym wymian ę ruchu. 54. Wymiana ruchu IP odbywa si ę na zasadach nieodp ł atno ś ci zazwyczaj wy łą cznie w przypadku, w którym po łą czone sieci telekomunikacyjne maj ą zbli ż on ą wielko ść . Nieodp ł atna wymiana ruchu IP nie jest bowiem co do zasady op ł acalna dla wi ę kszego z operatorów zawieraj ą cych umow ę o nieodp ł atnej wymianie ruchu sieciowego. 55. W przypadku po łą czenia sieci ró ż nych wielko ś ci powstaje dysproporcja w ilo ś ci ruchu IP wymienianego mi ę dzy sieciami, zwi ą zana z ró ż n ą liczb ą u ż ytkowników obydwu sieci. Charakterystyczny dla umów o nieodp ł atnej wymianie ruchu jest fakt, ż e operator akceptuj ą cy ruch sieciowy nie pobiera op ł aty za przychodz ą cy do jego sieci ruch. Z drugiej strony obs ł uga tego ruchu generuje jednak koszty jego dzia ł alno ś ci. Operatorzy telekomunikacyjni b ę d ą sk ł onni wymienia ć ruch IP na zasadach nieodp ł atno ś ci jedynie w przypadku, w którym koszty zwi ą zane z tego rodzaju transakcj ą nie przekrocz ą korzy ś ci z ni ą zwi ą zanych. 56. Zjawisko wykorzystywania umów o nieodp ł atnej wymianie ruchu IP przez mniejszych operatorów kosztem wi ę kszych okre ś lane jest jako tzw. free-riding i stanowi najcz ę stsz ą przyczyn ę , dla której operatorzy posiadaj ą cy rozleg ł e sieci nie godz ą si ę na nieodp ł atn ą wymian ę ruchu z operatorami ma ł ych sieci. 13 57. W pozosta ł ych przypadkach, a wi ę c zazwyczaj w razie wyst ę powania dysproporcji wielko ś ci sieci oraz poziomu ruchu wychodz ą cego z sieci, wymiana ruchu sieciowego odbywa si ę na zasadach odp ł atno ś ci. Zasad ą jest, ż e operator „mniejszy p ł aci wi ę kszemu”. 58. Podstawow ą ró ż nic ą mi ę dzy odp ł atn ą i nieodp ł atn ą wymian ą ruchu IP jest tak ż e, oprócz konieczno ś ci uiszczenia op ł aty, dost ę pno ść do sieci operatorów innych ni ż bezpo ś rednio umawiaj ą cy si ę . Dost ę pno ść taka wyst ę puje wy łą cznie w przypadku umów o odp ł atnej wymianie ruchu IP tj. umów o tranzyt ruchu IP. Umowy o tranzyt ruchu IP s ą zawierane na ca ł ym ś wiecie i w praktyce to one umo ż liwiaj ą istnienie sieci Internet dzi ę ki zapewnieniu ka ż demu u ż ytkownikowi ś wiatowej, ś wiatowej dost ę pno ś ci do zasobów zgromadzonych w tej sieci. Ś wiatowa dost ę pno ść do tre ś ci internetowych: 59. Zamierzeniem le żą cym u podstaw sieci Internet oraz warunkiem sine qua non jej istnienia, jest łą czenie w wi ę ksz ą ca ł o ść zlokalizowanych na ca ł ym ś wiecie komputerów oraz mniejszych sieci. Sie ć Internet opiera si ę bowiem na za ł o ż eniu, ż e ka ż dy jej u ż ytkownik mo ż e uzyska ć dost ę p do wszystkich informacji umieszczonych w tej sieci w jakimkolwiek miejscu na ś wiecie ( ś wiatowa dost ę pno ść – ang. global connectivity ). 60. Zapewnienie ś wiatowej dost ę pno ś ci do informacji umieszczonych w innym pa ń stwie, czy na innym kontynencie, wymaga istnienia fizycznego i logicznego po łą czenia pomi ę dzy komputerem, na którym umieszczono poszukiwane dane oraz komputerem nale żą cym do poszukuj ą cej tych danych osoby. Jak wy ż ej wspomniano dost ę p taki mo ż e by ć skutkiem zawarcia umowy o wymianie ruchu IP mi ę dzy operatorami. 61. Nierozs ą dnym z technicznego punktu widzenia by ł oby jednak wymaganie aby ka ż dy operator telekomunikacyjny musia ł zawrze ć bezpo ś redni ą umow ę z ka ż dym innym operatorem funkcjonuj ą cym na ś wiecie, w celu bezpo ś redniej wymiany ruchu sieciowego pomi ę dzy nimi. Oznacza ł oby to w istocie konieczno ść zawarcia co najmniej kilkunastu lub nawet kilkudziesi ę ciu tysi ę cy umów przez ka ż dego operatora telekomunikacyjnego. 62. Z uwagi na znaczn ą rozleg ł o ść sieci Internet oraz ogromne odleg ł o ś ci dziel ą ce poszczególne komputery, po łą czenie wszystkich sieci w jedn ą ca ł o ść na podstawie bezpo ś rednio zawieranych umów przekracza zatem mo ż liwo ś ci pojedynczego operatora. Wymusi ł o to ukszta ł towanie si ę zasad wspó ł pracy pomi ę dzy operatorami 14 telekomunikacyjnymi oraz wypracowanie metod bezkonfliktowej wymiany ruchu sieciowego pomi ę dzy nimi. 63. W zwi ą zku z dynamicznym rozwojem sieci Internet oraz powstaniem ogromnej ilo ś ci operatorów telekomunikacyjnych zarz ą dzaj ą cych swoimi sieciami rozrzuconymi po ca ł ym ś wiecie, konieczne sta ł o si ę stworzenie zasad po ś redniego uzyskiwania dost ę pu do zasobów sieciowych innego operatora. Dost ę p do tych zasobów nie jest wi ę c zawsze oparty na bezpo ś redniej umowie pomi ę dzy dwoma operatorami – innymi s ł owy istnieje mo ż liwo ść pozyskania tre ś ci witryny WWW umieszczonej w sieci podmiotu A przez u ż ytkownika pod łą czonego do sieci podmiotu B nawet w sytuacji, w której pomi ę dzy A i B nie istnieje ż aden stosunek umowny. Dost ę p taki realizowany jest dzi ę ki umowom o tranzyt ruchu IP . 64. W sytuacji wymiany ruchu sieciowego mi ę dzy trzema operatorami telekomunikacyjnymi: A, B i C, dane wysy ł ane z serwera umieszczonego w sieci A mog ą dotrze ć do u ż ytkownika Internetu pod łą czonego do sieci C w dwojaki sposób: Rys. 1 ( ź ród ł o – opracowanie w ł asne ) a) za po ś rednictwem łą cza bezpo ś redniego – operatorzy A i C zawieraj ą bezpo ś rednio umow ę dotycz ą c ą wymiany ruchu IP mi ę dzy nimi – w tej sytuacji dane z serwera umieszczonego w sieci A przebiegaj ą bezpo ś rednio przez sie ć nale żą c ą do A by w ko ń cowej fazie za po ś rednictwem sieci C dotrze ć do u ż ytkownika serwer w sieci A -> sie ć A -> sie ć C -> u ż ytkownik Internetu w sieci C b) za po ś rednictwem łą cza po ś redniego – opartego na umowie tranzytu ruchu IP . Operator A zawiera umow ę o tranzyt ruchu IP z operatorem B i je ż eli operator B jest dodatkowo 15 stron ą umowy o wymian ę ruchu IP z operatorem C przep ł yw danych mo ż e odbywa ć si ę w nast ę puj ą cy sposób: serwer w sieci A -> sie ć A -> sie ć B -> sie ć C -> u ż ytkownik Internetu w sieci C W powy ż szej sytuacji, pomimo braku stosunku umownego mi ę dzy A i C dane pochodz ą ce z A b ę d ą mog ł y by ć dostarczone do u ż ytkownika w sieci C. 65. Wymiana ruchu pomi ę dzy sieciami A i C na rys. 1 powy ż ej mo ż e nast ę powa ć tak ż e na podstawie umowy tranzytu ruchu IP za po ś rednictwem wi ę cej ni ż jednego operatora. W takiej sytuacji kilku operatorów kolejno przekazuje sobie te same dane na podstawie wielu zawartych umów o tranzyt ruchu IP. Oznacza to, ż e dzi ę ki umowom tranzytu ruchu IP ruch sieciowy mo ż e przemieszcza ć si ę w sieciach szeregu ró ż nych operatorów zanim trafi do sieci, w której znajduje si ę adresat tego ruchu. serwer w sieci A -> sie ć A -> sie ć B -> sie ć X -> sie ć Y ->…-> sie ć C -> u ż ytkownik Internetu w sieci C Umowa o tranzyt ruchu IP: 66. W odró ż nieniu od umów o nieodp ł atnej wymianie ruchu IP, które umo ż liwiaj ą jedynie dost ę p do zasobów zgromadzonych w sieci telekomunikacyjnej drugiej strony tych umów (i ewentualnie w sieciach jej klientów), umowy o odp ł atnej wymianie ruchu IP – tzw. umowy o tranzyt ruchu IP – umo ż liwiaj ą nie tylko dost ę p do zasobów drugiej strony umowy, ale tak ż e dost ę p do ca ł ej sieci Internet. 67. Umowy o tranzyt ruchu IP pozwalaj ą na unikni ę cie nieracjonalnej sytuacji, w której ka ż dy operator musia ł by mie ć podpisane umowy o przesy ł anie danych w sieci z ka ż dym innym istniej ą cym na ś wiecie operatorem. Wspó ł praca na zasadzie umów o tranzyt ruchu IP umo ż liwia tak ż e osi ą gni ę cie ś wiatowej dost ę pno ś ci do tre ś ci internetowych z ka ż dego miejsca na ś wiecie. 68. Wskutek zastosowania us ł ugi tranzytu ruchu IP, ka ż dy u ż ytkownik pod łą czony do sieci konkretnego operatora telekomunikacyjnego ma dost ę p do wszystkich tre ś ci umieszczonych na serwerach pod łą czonych do sieci Internet. Jest to konsekwencj ą powi ą zania wszystkich operatorów zarz ą dzaj ą cych sieciami sk ł adaj ą cymi si ę na Internet umowami o wymian ę ruchu IP. 16 Rys. 2 ( ź ród ł o – opracowanie w ł asne ) 69. Us ł uga tranzytu ruchu IP ma charakter odp ł atny. 70. Dzi ę ki us ł udze tranzytu ruchu IP mo ż liwe jest np. uzyskanie dost ę pu do sieci operatorów zagranicznych za po ś rednictwem operatora polskiego albo uzyskanie dost ę pu do sieci polskich za po ś rednictwem operatora zagranicznego. Dzia ł anie Sieci akademickich: 71. Okre ś lona w pi ś mie TP z dnia 19 kwietnia 2006 r., a zarzucana sieciom akademickim, praktyka polega ł a, zdaniem Wnioskodawcy, na zamkni ę ciu w dniu 13 lutego 2004 r. o godzinie 16:00 łą cza bezpo ś redniego pomi ę dzy TP a tymi sieciami – tzn. łą cza bezpo ś redniego pomi ę dzy TP (operatorem A na rys. 1) oraz sieciami akademickimi (operatorem C na rys. 1) – oraz przekierowaniu ruchu sieciowego IP o nat ęż eniu ok. […] (informacje stanowi ą ce tajemnice przedsi ę biorstwa – pkt 1 za łą cznika nr 1 do decyzji) na łą cza mi ę dzynarodowe TP – łą cza po ś rednie mi ę dzy TP (operatorem A na rys. 1), operatorem zagranicznym (operatorem B na rys. 1) oraz sieciami akademickimi (operatorem C na rys. 1). 17 72. Informacje zgromadzone od Sieci akademickich w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego potwierdzi ł y fakt przelania ruchu sieciowego z łą czy bezpo ś rednich z TP na łą cza mi ę dzynarodowe w dniu 13 lutego 2004 r. o godz. 16:00. 27 73. Jednocze ś nie 3 z 4 Sieci akademickich zgodnie wskaza ł y na fakt zako ń czenia przesy ł ania ruchu sieciowego przez łą cza mi ę dzynarodowe TP w zwi ą zku z faktem zawarcia w dniu 3 lipca 2006 r. przez POZMAN, dzia ł aj ą cy w imieniu Jednostek Wiod ą cych reprezentuj ą cych sieci MAN zrzeszonych w Konsorcjum PIONIER, umowy z TP nr POK-1095/06 o ś wiadczeniu us ł ug transmisji danych i dost ę pu do Internetu w zakresie ruchu komercyjnego. Us ł uga ta zosta ł a uruchomiona 1 wrze ś nia 2006 r. na styku mi ę dzyoperatorskim sieci PIONIER i TPNET zlokalizowanym w Ł odzi ( łą cze podstawowe) oraz Poznaniu ( łą cze zapasowe) i od tego dnia ca ł y komercyjny ruch IP pomi ę dzy sieci ą PIONIER, a tym samym sieciami MAN i TPNET zosta ł skierowany poprzez ten styk, a nie poprzez łą cza mi ę dzynarodowe. 28 74. Oznacza to, ż e Sieci akademickie zaprzesta ł y zarzucanego im przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. dzia ł ania z dniem 1 wrze ś nia 2006 r. Przychody uzyskiwane przez operatorów telekomunikacyjnych z tytu ł u umów o odp ł atnej wymianie ruchu IP: 75. W wyniku przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego Prezes Urz ę du ustali ł wysoko ść przychodów TP, Sieci akademickich oraz kilkunastu najwi ę kszych operatorów prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie mi ę dzyoperatorskiej wymiany ruchu sieciowego na terytorium RP. Wysoko ść przychodów tych podmiotów za 2003 r., 2005 r. oraz trzy pierwsze kwarta ł y 2006 r. zosta ł a przedstawiona poni ż ej w Tabeli Nr 3: Tabela Nr 3 – przychody polskich operatorów prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie mi ę dzyoperatorskiej wymiany ruchu sieciowego (informacje zawieraj ą ce tajemnice przedsi ę biorstwa – pkt 2 za łą cznika nr 1 i pkt 1 za łą cznika nr 2 do decyzji) Nazwa operatora Przychód za 2003 r. Przychód za 2005 r. Przychód za 3Q 2006 r. Telekomunikacja Polska S.A. 29 […] z ł […] z ł […] z ł Internet Cable Provider sp. z o.o. 30 […] z ł […] z ł […] z ł 27 pismo NASK z dnia 18 grudnia 2006 r. pkt c), pismo WASK z dnia 20 grudnia 2006 r. pkt c), pismo TASK z dnia 15 grudnia 2006 r. pkt c), pismo POZMAN z dnia 20 grudnia 2006 r. pkt c) 28 pismo WASK z dnia 20 grudnia 2006 r. pkt c), pismo TASK z dnia 15 grudnia 2006 r. pkt c), pismo POZMAN z dnia 20 grudnia 2006 r. pkt c) 29 pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 15 grudnia 2006 r. oraz z dnia 16 kwietnia 2007 r. 18 GTS Energis sp. z o.o. 31 […] z ł […] z ł […] z ł GTS Polska sp. z o.o. 32 […] z ł […] z ł […] z ł Crowley Data Poland sp. z o.o. 33 […] z ł […] z ł […] z ł Pro Futuro S.A. 34 […] z ł […] z ł […] z ł ATM S.A. 35 […] z ł […] z ł […] z ł Netia S.A. 36 […] z ł […] z ł […] z ł Telekomunikacja Kolejowa sp. z o.o. 37 […] z ł […] z ł […] z ł Exatel S.A. 38 […] z ł […] z ł […] z ł Telefonia Dialog S.A. 39 […] z ł […] z ł […] z ł TTcomm S.A. 40 - […] z ł […] z ł Stream Communications sp. z o.o. 41 - […] z ł […] z ł DotCom sp. z o.o. 42 - […] z ł […] z ł TeliaSonera International Carrier Poland sp. z o.o. 43 […] z ł […] z ł […] z ł Internet Group S.A. 44 - […] z ł […] z ł dataCOM S.A. 45 […] z ł […] z ł […] z ł Łą czny przychód 18 operatorów (w tym TP) […] z ł […] z ł […] z ł NASK 46 […] z ł […] z ł […] z ł TASK 47 […] z ł […] z ł […] z ł WASK 48 […] z ł […] z ł […] z ł POZMAN 49 […] z ł […] z ł […] z ł Łą czny przychód Sieci akademickich […] z ł […] z ł […] z ł 30 pismo Internet Cable Provider Sp. z o.o. z dnia 20 grudnia 2006 r. oraz z dnia 6 kwietnia 2007 r. 31 pismo GTS Energis Sp. z o.o. z dnia 15 grudnia 2006 r. oraz z dnia 12 kwietnia 2007 r. 32 pismo GTS Energis Sp. z o.o. z dnia 15 grudnia 2006 r. oraz z dnia 12 kwietnia 2007 r. 33 pismo Crowley Data Poland Sp. z o.o. z dnia 15 grudnia 2006 r. oraz z dnia 11 kwietnia 2007 r. 34 pismo Pro Futuro S.A. nr DP/DKZ-54/2006 oraz pismo z dnia 16 kwietnia 2007 r. 35 pismo ATM S.A. z dnia 18 grudnia 2006 r. oraz z dnia 16 kwietnia 2007 r. 36 pismo Netii S.A. nr DP/DKZ-53/2006 oraz pismo z dnia 16 kwietnia 2007 r. 37 pismo Telekomunikacji Kolejowej Sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2006 r. oraz z dnia 17 kwietnia 2007 r. 38 pismo Exatel S.A. z dnia 18 grudnia 2006 r. oraz z dnia 11 kwietnia 2007 r. 39 pismo Telefonii Dialog S.A. z dnia 18 grudnia 2006 r. oraz z dnia 13 kwietnia 2007 r. 40 pismo Ttcomm S.A. z dnia 11 grudnia 2006 r. 41 pismo Stream Communications Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2006 r. 42 pismo DotCom Sp. z o.o. z dnia 8 grudnia 2006 r. 43 pismo TeliaSonera International Carrier Poland Sp. z o.o. z dnia 19 grudnia 2006 r. oraz z dnia 6 kwietnia 2007 r. 44 pismo Internet Group S.A. z dnia 18 grudnia 2006 r. 45 pismo dataCOM S.A. z dnia 19 stycznia 2007 r. oraz z dnia 11 kwietnia 2007 r. 46 pismo NASK z dnia 18 grudnia 2006 r. oraz z dnia 16 kwietnia 2007 r. 47 pismo TASK z dnia 15 grudnia 2006 r. oraz z dnia 10 kwietnia 2007 r. 48 pismo WASK z dnia 20 grudnia 2006 r. oraz z dnia 11 kwietnia 2007 r. 49 pismo POZMAN z dnia 20 grudnia 2006 r. oraz z dnia 13 kwietnia 2007 r. 19 Łą czny przychód wszystkich badanych operatorów […] z ł […] z ł […] z ł Udzia ł procentowy łą cznego przychodu Sieci akademickich w łą cznym przychodzie wszystkich operatorów 2,961238% 1,244321% 1,172778% Prezes Urz ę du zwa ż y ł co nast ę puje: 76. W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców i konsumentów. 77. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego ( wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98) publicznoprawny charakter ustawy powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć , jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacja pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. 78. Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e w niniejszym post ę powaniu spe ł niona jest przes ł anka dzia ł ania w celu ochrony interesu publicznego jako warunku uzasadniaj ą cego wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Zachowanie Sieci akademickich polegaj ą ce na zmianie kierunku przep ł ywu ruchu sieciowego mo ż e dotyka ć bowiem w sposób bezpo ś redni lub po ś redni szerokiego kr ę gu uczestników obrotu gospodarczego, zarówno przedsi ę biorców jak i konsumentów. Wskutek dzia ł ania Sieci akademickich zagro ż one mog ł yby by ć w ł a ś ciwe warunki funkcjonowania rynku gospodarczego. W tym zakresie Prezes Urz ę du podziela stanowisko Wnioskodawcy. 79. Zgodnie z art. 85 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, odmówi ć wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, je ż eli w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie nie wy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub zakazu okre ś lonego w art. 8. 20 80. Zgodnie z powy ż ej cytowanym przepisem, warunkiem odmowy wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest stwierdzenie, i ż w sposób oczywisty z zawartych we wniosku oraz posiadanych przez Prezesa Urz ę du informacji wynika, ż e nie naruszono zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , czyli ż e porozumienie zawarte przez Sieci akademickie, dotycz ą ce przekierowania ruchu sieciowego z łą cza bezpo ś redniego z TP na łą cza mi ę dzynarodowe TP nie ma charakteru antykonkurencyjnego. 81. Stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym . 82. Kwesti ą zasadnicz ą w trakcie rozpatrywania spraw z zakresu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę jest zatem wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego, na którym dana praktyka mia ł aby mie ć miejsce. Rynek w ł a ś ciwy: 83. Zgodnie z przepisem art. 4 pkt. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. 84. Zgodnie z powy ż sz ą definicj ą legaln ą , wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego powinno uwzgl ę dnia ć co najmniej dwa aspekty tego rynku tj. aspekt produktowy (asortymentowy) oraz aspekt geograficzny. 85. Wnioskodawca w swoim wniosku o wszcz ę cie post ę powania z dnia 19 kwietnia 2006 r. okre ś li ł rynek w ł a ś ciwy produktowo jako „rynek hurtowej wymiany ruchu IP pomi ę dzy operatorami”. W pi ś mie z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., stanowi ą cym uzupe ł nienie wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, Wnioskodawca zmieni ł definicj ę rynku w ł a ś ciwego wskazuj ą c, ż e porozumienie Sieci akademickich „mog ł o naruszy ć konkurencj ę na rynku w ł a ś ciwym, którym jest rynek dost ę pu hurtowego do us ł ug internetowych (rynek praktyki)”. 21 86. Pomimo wskazania odmiennych rynków relewantnych w dwóch przes ł anych do Prezesa Urz ę du pismach, Wnioskodawca nie wskaza ł , który z tych rynków uznaje za w ł a ś ciwy w sprawie. Prezes Urz ę du zwróci ł si ę do TP o wyja ś nienie powy ż szej w ą tpliwo ś ci pismem z dnia 13 marca 2007 r. 87. W pi ś mie z dnia 19 marca 2007 r. Wnioskodawca wskaza ł ostatecznie, ż e w jego opinii rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie jest „hurtowy rynek wymiany ruchu internetowego pomi ę dzy polskimi operatorami”. 88. Ż aden z rynków relewantnych przedstawionych przez Wnioskodawc ę w przesy ł anych do Prezesa Urz ę du pismach, w szczególno ś ci za ś rynek okre ś lony w pi ś mie z dnia 19 marca 2007 r. jako rynek hurtowej wymiany ruchu internetowego pomi ę dzy polskimi operatorami, nie mog ą zosta ć uznane za rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie. Rynki te nie odpowiadaj ą bowiem przedstawionym powy ż ej ustaleniom faktycznym, dokonanym przez Prezesa Urz ę du w oparciu o ogólnie dost ę pne ź ród ł a informacji, dane przedstawione przez TP w pismach kierowanych do Prezesa Urz ę du oraz materia ł zgromadzony w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego. 89. Zgodnie wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 2 listopada 2005 r. sygn. akt: XVII Ama 72/04, „ustalenie pozycji przedsi ę biorcy na rynku w ł a ś ciwym jest obowi ą zkiem Prezesa Urz ę du. Czynno ś ci polegaj ą ce na wyodr ę bnieniu rynku w ł a ś ciwego Prezes Urz ę du podejmuje z urz ę du”. W opinii S ą du, jedynie Prezes Urz ę du dysponuje ś rodkami prawnymi umo ż liwiaj ą cym uzyskanie informacji niezb ę dnych do dokonania powy ż szych ustale ń . 90. Wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego w niniejszym post ę powaniu w kszta ł cie zaproponowanym przez Wnioskodawc ę nie odpowiada ł oby ustalonemu stanowi faktycznemu sprawy, prowadzi ł oby do nieprawid ł owej oceny pozycji rynkowej przedsi ę biorców funkcjonuj ą cych na tym rynku i stanowi ł oby tym samym naruszenie art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 91. W przypadku wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego w sposób wskazany przez TP, orzekanie co do dzia ł ania Sieci akademickich by ł oby niemo ż liwe, z uwagi na fakt, ż e sieci te nie dzia ł a ł yby w takiej sytuacji na rynku w ł a ś ciwym. 92. W zwi ą zku z powy ż szym, Prezes Urz ę du samodzielnie wyznaczy ł rynek w ł a ś ciwy w sprawie w oparciu na ca ł okszta ł t zgromadzonych informacji dotycz ą cych sposobu funkcjonowania sieci Internet, w sposób umo ż liwiaj ą cy realn ą ocen ę pozycji i si ł y rynkowej Sieci akademickich prowadz ą cych na nim dzia ł alno ść . 22 Rynek w ł a ś ciwy asortymentowo: 93. Zdaniem Prezesa Urz ę du, w odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia pomi ę dzy sieciami akademickimi rynkiem w ł a ś ciwym produktowo jest rynek hurtowej odp ł atnej wymiany ruchu IP pomi ę dzy operatorami . 94. Zarzucana przez TP praktyka Sieci akademickich dotyczy stosunków cywilnoprawnych na szczeblu hurtowym tj. w zakresie wymiany ruchu sieciowego pomi ę dzy przedsi ę biorcami, w celu dalszej odsprzeda ż y tych us ł ug lub ś wiadczenia innych us ł ug na rzecz u ż ytkowników. Zarzucana praktyka nie dotyczy zatem bezpo ś rednio stosunków przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego z u ż ytkownikami ko ń cowymi nabywaj ą cymi jego us ł ugi. Wnioskodawca prawid ł owo wskaza ł zatem szczebel hurtowy rynku w ł a ś ciwego asortymentowo. 95. Zaw ęż enie rynku w ł a ś ciwego produktowo do „rynku dost ę pu do us ł ug internetowych” nale ż y uzna ć za nieuzasadnione natur ą oraz charakterystyk ą towaru, którego dotyczy zarzucana sieciom akademickim praktyka. 96. Zdaniem Prezesa Urz ę du okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego jako rynku „dost ę pu do us ł ug” mog ł oby wywo ł a ć problemy zwi ą zane z prawid ł owym zdefiniowaniem tego poj ę cia. W szczególno ś ci w ą tpliwo ś ci mog ą zachodzi ć co do stosunku tego sformu ł owania do poj ę cia „dost ę pu telekomunikacyjnego” jako poj ę cia zdefiniowanego prawnie w art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z pó ź n. zm.). 97. W opinii Prezesa Urz ę du, pod poj ę ciem „dost ę pu” nale ż y zgodnie z zasadami wyk ł adni j ę zykowej rozumie ć „ ś wiadczenie us ł ugi dost ę pu”. Tymczasem umowy zawierane mi ę dzy operatorami telekomunikacyjnymi, dotycz ą ce przesy ł ania ruchu IP, umo ż liwiaj ą co do zasady dwustronn ą wymian ę tego ruchu pomi ę dzy umawiaj ą cymi si ę stronami, a nie daj ą tylko jednej z umawiaj ą cych si ę stron mo ż liwo ść „dost ę pu hurtowego do us ł ug internetowych” drugiej. W przypadku wymiany ruchu IP pomi ę dzy operatorami ka ż dy z nich jest jednocze ś nie podmiotem ten ruch wysy ł aj ą cym jak i odbieraj ą cym. 98. W przypadku nieodp ł atnej wymiany ruchu sieciowego ( peering ) ka ż dej ze stron umowy zapewniony zostaje dost ę p do zasobów zgromadzonych w sieci drugiej strony. Nie oznacza to jednak, ż e w analizowanym przypadku mamy do czynienia z dwiema umowami umo ż liwiaj ą cymi dost ę p do drugiej sieci ka ż demu z operatorów. Umowa jest wy łą cznie jedna i dotyczy wymiany ruchu IP mi ę dzy operatorami . 23 99. W przypadku umów o charakterze odp ł atnym, pomimo, ż e wy łą cznie na jednej ze stron tych umów spoczywa obowi ą zek zap ł aty umówionej ceny, strona nabywaj ą ca us ł ug ę tranzytu uzyskuje wi ę cej ni ż tylko dost ę p do sieci us ł ugodawcy oraz sieci innych operatorów tworz ą cych sie ć internet. Nabywaj ą c bowiem us ł ugi tranzytu ruchu IP, operator telekomunikacyjny nie tylko zapewnia sobie oraz swoim klientom „dost ę p hurtowy do us ł ug internetowych” dostawcy tranzytu IP oraz innych operatorów, ale tak ż e umo ż liwia tym podmiotom wzajemny dost ę p do swojej sieci oraz do sieci swoich klientów . 100. Na marginesie nale ż y podkre ś li ć , ż e istota zarzucanej przez TP praktyki polega w ł a ś nie na wprowadzaniu zmian w kierunku przep ł ywu ruchu kierowanego do sieci TP przez strony porozumienia, a nie kwestii dost ę pu stron porozumienia do zasobów TP. Zarzutem sformu ł owanym przez TP w pi ś mie z dnia 20 wrze ś nia 2006 r. jest bowiem „zawarcie porozumienia, którego tre ś ci ą by ł o jednoczesne przelanie przez Sieci akademickie ruchu kierowanego do sieci TP […]”. Powy ż sze sformu ł owanie jednoznacznie wskazuje, ż e oprócz pobierania danych z sieci TP, Sieci akademickie przesy ł a ł y tak ż e ruch w kierunku do sieci TP – wymienia ł y zatem ruch z innym operatorem telekomunikacyjnym. 101. Sposób zdefiniowania rynku w ł a ś ciwego w niniejszym post ę powaniu wynika w oczywisty sposób ze sposobu funkcjonowania sieci Internet, w której komunikacja odbywa si ę na zasadzie przekazania żą dania przes ł ania okre ś lonych danych w kierunku od odbiorcy danych do jego nadawcy a nast ę pnie przesy ł ania żą danych danych w kierunku od nadawcy danych do ich odbiorcy. Wymiana ruchu sieciowego ma zatem ze swej istoty charakter dwustronny. W konsekwencji nale ż y uzna ć , ż e decyduj ą c si ę na zakup us ł ugi tranzytu ruchu IP operator nabywa us ł ug ę umo ż liwiaj ą c ą dwustronn ą wymian ę ruchu sieciowego pomi ę dzy nim a innymi operatorami telekomunikacyjnymi. 102. Dodatkowo nale ż y zauwa ż y ć , ż e poj ę cie „us ł ug internetowych” nie jest zdefiniowane prawnie. W opinii Prezesa Urz ę du „us ł ugi internetowe” obejmuj ą wszelkie us ł ugi ś wiadczone przez przedsi ę biorców telekomunikacyjnych, zwi ą zane z funkcjonowaniem ś wiatowej sieci Internet. Obejmuj ą one zatem zarówno us ł ugi ś wiadczone na p ł aszczy ź nie dost ę powej jak i wszelkie us ł ugi ś wiadczone za po ś rednictwem sieci Internet. 103. Zdaniem Prezesa Urz ę du umieszczenie okre ś lenia „us ł ugi internetowe” w opisie rynku w ł a ś ciwego powoduje, ż e rynek ten jest zdefiniowany zbyt szeroko, bez uwzgl ę dnienia specyfiki dzia ł alno ś ci podmiotów, którym zarzucane jest zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia. 24 104. Wydaje si ę , i ż trudne by ł oby tak ż e zdefiniowanie poj ę cia hurtowego dost ę pu do tych us ł ug. Literalne brzmienie propozycji Wnioskodawcy wyra ż one w pi ś mie z dnia 20 wrze ś nia 2006 r. wskazuje bowiem, ż e hurtowy dost ę p do us ł ug internetowych polega na oferowaniu tych us ł ug w stosunkach mi ę dzy przedsi ę biorcami w celu ich dalszej odsprzeda ż y we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek przez przedsi ę biorc ę nabywaj ą cego te us ł ugi na szczeblu hurtowym. 105. Tymczasem istota zarzucanej przez Wnioskodawc ę praktyki polega na wprowadzaniu zmian w przesy ł aniu ruchu sieciowego na p ł aszczy ź nie protoko ł u IP, a wi ę c na p ł aszczy ź nie ró ż nej i ca ł kowicie niezale ż nej od p ł aszczyzny przesy ł anych tre ś ci. Przesy ł anie pakietów danych opatrzonych adresem IP nie jest bowiem w ż aden sposób uzale ż nione od rodzaju us ł ug, które b ę d ą ś wiadczone z ich wykorzystaniem. Dla hurtowej wymiany ruchu IP pomi ę dzy operatorami nie ma bowiem najmniejszego znaczenia jakie us ł ugi wygenerowa ł y ten ruch. Niew ł a ś ciwym by ł oby zatem odnoszenie si ę w definicji rynku w ł a ś ciwego do hurtowej sprzeda ż y us ł ug internetowych. 106. Zgodnie z brzmieniem art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje te towary, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę , w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , uznawane s ą przez nabywców za substytuty . 107. Powszechnie uznaje si ę , ż e dwoma sposobami wymiany ruchu IP na szczeblu hurtowym s ą : nieodp ł atna (ang. peering ) oraz odp ł atna (tranzyt ruchu IP) wymiana ruchu IP. Obydwie metody ró ż ni ą si ę tak ż e zasadniczo co do mo ż liwo ś ci jakie daj ą one stronom umów na podstawie których s ą stosowane. 108. Umowy peeringu zapewniaj ą stronom jedynie wzajemny dost ę p do zasobów zgromadzonych w sieciach nale żą cych do drugiej strony umowy oraz ewentualnie do zasobów zgromadzonych w sieciach klientów obydwu stron. Nie daj ą one zatem mo ż liwo ś ci wymiany ruchu IP z innymi operatorami ni ż powy ż ej wskazani. Tym samym nie zapewniaj ą one ś wiatowej dost ę pno ś ci, a wi ę c mo ż liwo ś ci wymiany ruchu z wszystkimi innymi operatorami tworz ą cymi ś wiatow ą sie ć Internet. 109. Ś wiatowa dost ę pno ść w przypadku umów o nieodp ł atn ą wymian ę ruchu IP ( peering ) zapewniona by ł aby zatem jedynie w sytuacji, w której ka ż dy operator mia ł by zawart ą tak ą umow ę z ka ż dym innym operatorem telekomunikacyjnym na ś wiecie. Operacj ę tak ą nale ż y uzna ć jednak z oczywistych wzgl ę dów za niemo ż liw ą do przeprowadzenia. 110. Umowy peeringu co do zasady oparte s ą na zasadzie nieodp ł atno ś ci. Koszty utrzymania infrastruktury pokrywane s ą po cz ęś ci przez obydwu operatorów. 25 111. Niekiedy wyró ż nia si ę tak ż e odp ł atn ą form ę peeringu (ang. paid-peering ), w której jeden z operatorów p ł aci za wymian ę ruchu z sieci ą drugiego z operatorów. W istocie jednak ta forma peeringu zosta ł a dopiero niedawno wprowadzona do u ż ytku i nie odgrywa wi ę kszego znaczenia na rynku hurtowej wymiany ruchu IP. 50 112. Umowy o tranzyt ruchu IP umo ż liwiaj ą natomiast nie tylko wymian ę ruchu z sieci ą operatora zapewniaj ą cego t ę us ł ug ę , ale tak ż e mo ż liwo ść wymiany ruchu IP z wszystkimi innymi operatorami telekomunikacyjnymi tworz ą cymi Internet. Tranzyt ruchu IP zapewnia zatem – w odró ż nieniu od peeringu – ś wiatow ą dost ę pno ść . 113. O braku substytutywno ś ci odp ł atnej i nieodp ł atnej wymiany ruchu IP ś wiadczy przede wszystkim fakt, ż e pomimo istnienia niew ą tpliwej zalety tej ostatniej w postaci braku konieczno ś ci ponoszenia op ł at, operatorzy telekomunikacyjni nie rezygnuj ą z umów o odp ł atnej wymianie ruchu IP. 114. Umowy peeringu traktowane s ą wy łą cznie jako umowy uzupe ł niaj ą ce, obni ż aj ą ce cz ęś ciowo koszty wynikaj ą ce z umów o tranzyt ruchu IP. 115. Operatorzy telekomunikacyjni, z wyj ą tkiem tzw. operatorów top-tier (najwi ę ksi ś wiatowi operatorzy, którzy nie musz ą kupowa ć us ł ug tranzytu ruchu IP od innych operatorów – jest ich w zale ż no ś ci od szacunków jedynie od kilku do kilkunastu), nie mog ą generalnie funkcjonowa ć w sieci Internet wy łą cznie w oparciu o umowy peeringu . 116. Oczywistym jest zatem, ż e z punktu widzenia popytu us ł ugi odp ł atnej (tranzyt ruchu IP) i nieodp ł atnej ( peering ) wymiany ruchu IP nie stanowi ą substytutów . 117. Tak ż e z punktu widzenia poda ż y peering oraz tranzyt ruchu IP nie mieszcz ą si ę w granicach jednego rynku w ł a ś ciwego. Pomimo, ż e us ł ugi peeringu oraz tranzytu ruchu IP ś wiadczone s ą przy wykorzystaniu tej samej infrastruktury sieciowej, operator wymieniaj ą cy ruch na podstawie umów peeringowych nie b ę dzie sk ł onny przestawi ć si ę na ś wiadczenie us ł ug tranzytu tylko z powodu kilkuprocentowego wzrostu op ł at pobieranych przez operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi tranzytu ruchu IP. Wybór dotycz ą cy ś wiadczenia ka ż dej z us ł ug – odp ł atnej i nieodp ł atnej wymiany ruchu IP – oparty jest bowiem w ka ż dym przypadku na innych motywach i przes ł ankach. 118. Ś wiadczenie us ł ug nieodp ł atnej wymiany ruchu IP mo ż e odbywa ć si ę tylko w stosunku do operatorów posiadaj ą cych sieci zbli ż onej wielko ś ci oraz chc ą cych wymienia ć ruch w ten sposób. Ś wiadczenie us ł ug tranzytu ruchu IP nie jest w praktyce mo ż liwe na rzecz 50 E. Jahn, J. Prüfer, Transit versus (Paid) Peering: Interconnection and Competition in the Internet Backbone 26 operatorów wi ę kszych, co oznacza, ż e w stosunku do takich operatorów operator mniejszy mo ż e wy łą cznie wyst ę powa ć w roli nabywcy tej us ł ugi. 119. Oznacza to, ż e wybór odp ł atnego lub nieodp ł atnego sposobu wymiany ruchu IP zdeterminowany jest w znacznej mierze przez czynniki inne ni ż wola przedsi ę biorcy. W takiej sytuacji nie mo ż na mówi ć o istnieniu pomi ę dzy tymi sposobami substytutywno ś ci ze strony poda ż y . 120. Z uwagi na odmienn ą charakterystyk ę wymiany ruchu IP na zasadach peeringu oraz tranzytu ruchu IP a tak ż e brak substytutywno ś ci mi ę dzy tymi us ł ugami zarówno po stronie popytu jak i po stronie poda ż y, nale ż y uzna ć tym samym, ż e nie nale żą one do jednego rynku w ł a ś ciwego . 121. Niew ą tpliwym jest, ż e Sieci akademickie dzia ł aj ą na rynku hurtowej wymiany ruchu IP . Potwierdzaj ą to zarówno sformu ł owania zawarte przez Wnioskodawc ę we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, jak i wyniki przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego. 122. Powy ż sze stwierdzenie wynika przede wszystkim z faktu, ż e ka ż dy operator telekomunikacyjny zamierzaj ą cy prowadzi ć dzia ł alno ść w zakresie ś wiadczenia us ł ug dost ę pu do sieci Internet musi wymienia ć ruch z innymi operatorami telekomunikacyjnymi. Jedynie bowiem zapewnienie ś wiatowej dost ę pno ś ci umo ż liwi mu pozyskanie odpowiedniej liczby klientów, stanowi ą cych baz ę dla jego dzia ł alno ś ci. 123. We wniosku o wszcz ę cie post ę powania TP wskaza ł a jednoznacznie na fakt wymiany ruchu IP dokonywanej przez Sieci akademickie – p ł aszczyzny wymiany ruchu IP dotyczy bowiem stawiany przez TP zarzut. 124. Ponadto wyniki przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego wskazuj ą , ż e Sieci akademickie prowadz ą dzia ł alno ść polegaj ą c ą na wymianie ruchu IP i uzyskuj ą z tej dzia ł alno ś ci przychód. 125. Dzia ł anie Sieci akademickich, polegaj ą ce na przekierowaniu ruchu IP kierowanego do sieci TP z łą czy bezpo ś rednich na łą cza mi ę dzynarodowe, ze swej istoty dotyczy jednak wy łą cznie rynku odp ł atnej hurtowej wymiany ruchu IP. 126. Przes ą dza o tym podstawowa cecha nieodp ł atnej hurtowej wymiany ruchu IP, któr ą jest dwubiegunowo ść takiej wymiany. W nieodp ł atnej wymianie ruchu IP mog ą bowiem Market , University of Frankfurt 27 uczestniczy ć jedynie strony umowy o nieodp ł atnej wymianie ruchu IP. Ruch przychodz ą cy z zewn ą trz tj. z sieci innych operatorów nie jest wymieniany w ramach peeringu . 127. Zgodnie z twierdzeniami Wnioskodawcy, co zosta ł o tak ż e potwierdzone w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego, Sieci akademickie przela ł y ruch z łą czy bezpo ś rednich z TP na łą cza mi ę dzynarodowe. Oznacza to, ż e w efekcie tych dzia ł a ń wymienia ł y one ruch z TP za po ś rednictwem operatorów zagranicznych. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e dzia ł anie Sieci akademickich, stanowi ą ce zarzucan ą przez TP praktyk ę , mo ż e odbywa ć si ę wy łą cznie w ramach umów o odp ł atnej wymianie ruchu IP tj. umów tranzytu ruchu IP. W przypadku, w którym Sieci akademickie wymienia ł yby ruch z operatorami zagranicznymi na podstawie umów o nieodp ł atnej wymianie ruchu IP, ruch ten nie móg ł by nigdy trafi ć do sieci TP. W konsekwencji nie móg ł by zatem zagrozi ć bezpiecze ń stwu tej sieci oraz interesom Wnioskodawcy. 128. W rezultacie za oczywiste nale ż y uzna ć , ż e Sieci akademickie dzia ł a ł y na rynku hurtowej odp ł atnej wymiany ruchu IP i tego rynku dotyczy ł a zarzucana przez TP praktyka. 129. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze rozwa ż ania, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e rynkiem w ł a ś ciwym produktowo w sprawie jest rynek hurtowej odp ł atnej wymiany ruchu IP pomi ę dzy operatorami , obejmuj ą cy us ł ugi tranzytu ruchu IP. 130. Poza rynkiem w ł a ś ciwym znajduje si ę odp ł atna forma wymiany ruchu IP na zasadach paid- peeringu , z uwagi na jej niewielkie znaczenie i brak szerszego rozpowszechnienia, w szczególno ś ci mi ę dzy polskimi operatorami telekomunikacyjnymi. Status paid-peeringu b ę dzie wymaga ł szczegó ł owej dalszej analizy jako specyficzna forma wymiany ruchu IP, b ę d ą ca w istocie po łą czeniem niektórych cech peeringu oraz tranzytu ruchu IP. Prezes Urz ę du pragnie jednak podkre ś li ć , ż e kwestia w łą czenia paid-peeringu do rynku w ł a ś ciwego mo ż e pozosta ć otwarta, gdy ż ewentualne w łą czenie tej us ł ugi do rynku w ł a ś ciwego poszerzy ł oby jedynie granice rynku w ł a ś ciwego, co nie wp ł yn ęł oby na ocen ę przedmiotowego porozumienia Sieci akademickich. 131. Niezale ż nie od powy ż szych rozwa ż a ń , Prezes Urz ę du pragnie wskaza ć , ż e gdyby rynek w ł a ś ciwy zakre ś lony zosta ł w sposób zaproponowany przez Wnioskodawc ę w pi ś mie z dnia 19 kwietnia 2006 r. oraz w pi ś mie z dnia 19 marca 2007 r. tj. jako rynek „hurtowej wymiany ruchu IP”, rynek w ł a ś ciwy w sprawie zosta ł by okre ś lony znacznie szerzej, co w konsekwencji doprowadzi ł oby do jeszcze ni ż szego udzia ł u Sieci akademickich na tym rynku i podobnie jak w pkt 130 powy ż ej, nie wp ł yn ęł oby w ż aden sposób na ocen ę przedmiotowego porozumienia Sieci akademickich. 28 Rynek w ł a ś ciwy geograficznie: 132. W odniesieniu do aspektu geograficznego rynku hurtowej odp ł atnej wymiany ruchu IP mi ę dzy operatorami, nale ż y stwierdzi ć , ż e rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek ś wiatowy . 133. Ani w pi ś mie z dnia 19 kwietnia 2006 r. ani w pi ś mie z dnia 20 wrze ś nia 2006 r. Wnioskodawca nie wskaza ł rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym. 134. W odpowiedzi na pismo Prezesa Urz ę du z dnia 13 marca 2007 r., w którym Prezes Urz ę du wskaza ł , ż e na podstawie analizy wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz informacji uzyskanych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego, a tak ż e w oparciu o dotychczasowe orzecznictwo Komisji Europejskiej rynkiem w ł a ś ciwym w aspekcie geograficznym jest rynek ś wiatowy, TP wskaza ł a jedynie, ż e w jej opinii rynek w ł a ś ciwy jest rynkiem hurtowej wymiany ruchu internetowego pomi ę dzy polskimi operatorami. Wnioskodawca nie przedstawi ł jednak ż adnego uzasadnienia dla powy ż szego twierdzenia. 135. Zaw ęż enie rynku w ł a ś ciwego geograficznie do rynku krajowego , gdy ż tak nale ż y w istocie rozumie ć twierdzenie TP o rynku w ł a ś ciwym jako rynku wymiany ruchu pomi ę dzy polskimi operatorami, nie jest w ż adnym stopniu uzasadnione ani w ł a ś ciwo ś ciami tego rynku, ani charakterystyk ą towarów oferowanych na tym rynku. Ka ż dorazowo o zasi ę gu geograficznym rynku decyduje bowiem ocena warunków konkurencji panuj ą cych na tym rynku. 136. Ś wiatowy wymiar rynku hurtowej odp ł atnej wymiany ruchu IP pomi ę dzy operatorami, wynika z oceny podstawowych w ł a ś ciwo ś ci tego rynku. Us ł ugi tranzytu ruchu IP nabywane s ą przez operatorów telekomunikacyjnych nie tylko od operatorów krajowych ale w znacznej mierze od operatorów zagranicznych. 137. Nale ż y podkre ś li ć , ż e do zawarcia przez operatora krajowego umowy o tranzyt ruchu IP nie jest wymagana obecno ść operatora zagranicznego w Polsce w postaci podmiotu zale ż nego prawa krajowego czy oddzia ł u przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego. Operator zagraniczny nie musi tak ż e mie ć statusu krajowego przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego ani uzyskiwa ć wpisu do rejestru dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej. 138. Dla zawarcia umowy o tranzyt ruchu IP jest bowiem konieczne jedynie zestawienie co najmniej jednego punktu styku mi ę dzy sieciami obydwu operatorów. Punkt styku mo ż e znajdowa ć si ę zarówno na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej jak i poza jej granicami. 29 139. Sieci obydwu operatorów mog ą , lecz nie musz ą znajdowa ć si ę blisko siebie . Po łą czenie sieci w celu wymiany ruchu IP mo ż e odbywa ć si ę tak ż e z wykorzystaniem wydzier ż awionych łą czy, a wi ę c nawet na bardzo znaczne odleg ł o ś ci. Istniej ą wszak ż e umowy o wymianie ruchu mi ę dzy operatorami np. europejskimi oraz ameryka ń skimi, których sieci oraz u ż ytkownicy znajduj ą si ę w bardzo znacznej odleg ł o ś ci od siebie. 140. Sam Wnioskodawca posiada zawarte umowy w tym zakresie z operatorami zagranicznymi takimi jak: Deutsche Telekom, Telia International Carrier oraz France Telecom. 141. Podobnie wi ę kszo ść pozosta ł ych operatorów telekomunikacyjnych dzia ł aj ą cych w Polsce, w tym tak ż e Sieci akademickie, posiada umowy o tranzyt ruchu IP zawarte z operatorami zagranicznymi. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e w braku takich umów zarzucana przez Wnioskodawc ę praktyka nie mog ł aby bowiem mie ć miejsca. Praktyka ta polega, zgodnie ze stanowiskiem TP, na przelaniu ruchu sieciowego z łą czy krajowych pomi ę dzy TP i sieciami akademickimi na łą cza mi ę dzynarodowe – a zatem łą cza pomi ę dzy sieciami akademickimi oraz operatorami zagranicznymi. 142. Nale ż y podkre ś li ć , ż e z uwagi na hierarchiczn ą struktur ę sieci Internet, prowadz ą c ą do konieczno ś ci wymiany ruchu IP tak ż e z najwi ę kszymi operatorami ś wiatowymi (tzw . top- tier ) w wi ę kszo ś ci usytuowanymi w Stanach Zjednoczonych Ameryki Pó ł nocnej, rynek us ł ug tranzytu ruchu IP ze swojej natury ma charakter rynku transgranicznego. Operatorzy usytuowani na innych kontynentach musz ą bowiem zawiera ć umowy transgraniczne z operatorami ze Stanów Zjednoczonych. Bez tych umów u ż ytkownicy spoza Stanów Zjednoczonych nie mieliby dost ę pu do danych internetowych zgromadzonych w tym kraju, a stanowi ą cych znacz ą c ą cz ęść ogó ł u tre ś ci internetowych na ś wiecie. 143. Niemo ż liwe jest tak ż e zaw ęż enie us ł ug tranzytu ruchu IP do obszaru kontynentu europejskiego, gdy ż nie istniej ą prawne ani faktyczne ograniczenia w mo ż liwo ś ci nabywania us ł ug tranzytowych od pozaeuropejskich dostawców. Ponadto, jak wy ż ej wspomniano, ka ż dy europejski dostawca musi mie ć tak ż e mo ż liwo ść wymiany ruchu IP z sieciami pozaeuropejskimi, co nie mo ż e by ć osi ą gni ę te bez zawarcia odpowiednich umów z operatorami takich sieci. 144. Po uwzgl ę dnieniu powy ż szych wniosków, nale ż y stwierdzi ć , ż e nie jest mo ż liwe zatem wyznaczenie ś cis ł ych granic rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym na obszarze w ęż szym ni ż ca ł y ś wiat. 30 145. Proponowana definicja rynku geograficznego jest jednocze ś nie zgodna z globalnym uj ę ciem hurtowej wymiany ruchu IP zaproponowanym w dotychczasowym orzecznictwie Komisji Europejskiej. Globalny charakter hurtowej wymiany ruchu IP podkre ś lony zosta ł w decyzji Komisji Europejskiej z dnia 8 lipca 1998 r. w sprawie WorldCom/MCI (COMP/M.1069) oraz decyzji z dnia 28 czerwca 2000 r. w sprawie MCIWorldCom/Sprint (COMP/M.1741). 146. Jednocze ś nie Prezes Urz ę du pragnie podkre ś li ć , ż e nawet gdyby uzna ć rynek w ł a ś ciwy za wspólnotowy lub, tak jak stwierdzi ł Wnioskodawca, krajowy – do czego wobec przedstawionych powy ż ej faktów oraz orzecznictwa nie ma jednak oczywistych podstaw – łą czny udzia ł Sieci akademickich, którym Wnioskodawca zarzuca zawarcie zakazanego porozumienia i tak nie przekroczy ł by progów wy łą czenia z art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Udzia ł ten, jak zostanie wykazane poni ż ej, wy łą cznie na w ą sko wykrojonym z rynku w ł a ś ciwego obszarze Polski, wynosi jedynie nieca ł e 3%. Wy łą czenie de minimis spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę : 147. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , o którym mowa w art. 5 tej ustawy, nie stosuje si ę do porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5% (wy łą czenie de minimis ). 148. Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wy łą czenia de minimis nie stosuje si ę do przypadków okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7 tej ustawy, a wi ę c do przypadków ustalania bezpo ś rednio lub po ś rednio cen i innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów, ograniczania lub kontrolowania produkcji lub zbytu oraz post ę pu technicznego lub inwestycji, podzia ł u rynków zbytu lub zakupu oraz uzgadnianiu przez przedsi ę biorców przyst ę puj ą cych do przetargu lub przez tych przedsi ę biorców i przedsi ę biorc ę b ę d ą cego organizatorem przetargu warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci zakresu prac lub ceny. 149. Wnioskodawca wskaza ł w pi ś mie z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., jako podstaw ę prawn ą zarzucanego sieciom akademickim naruszenia, art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Wnioskodawca podkre ś li ł , ż e wskazane przez niego porozumienie nie mie ś ci si ę w katalogu porozumie ń antykonkurencyjnych wymienionych w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Wnioskodawcy, katalog ten ma jednak 31 charakter przyk ł adowy, a konstrukcja art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów umo ż liwia szczelne stosowanie zawartego w nim zakazu, odnosz ą c go do wszelkich porozumie ń godz ą cych w konkurencj ę . 150. Prezes Urz ę du podziela pogl ą d Wnioskodawcy, ż e zarzucana Sieciom akademickim przez TP praktyka nie odpowiada bezpo ś rednio ż adnej z praktyk szczegó ł owo wymienionych w katalogu art. 5 ust. 1 pkt 1-7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Praktyka polegaj ą ca na przelaniu ruchu sieciowego z łą cz bezpo ś rednich na łą cza mi ę dzynarodowe mo ż e by ć zakazana wy łą cznie w oparciu o ogólny przepis art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 151. Z uwagi na powy ż sze do zarzucanej przez TP praktyki znajduje zastosowanie art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jako ż e nie stanowi ona ż adnej z praktyk wymienionych w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i 7 tej ustawy. Łą czny udzia ł rynkowy NASK, TASK, WASK i POZMAN na rynku w ł a ś ciwym: 152. Rynek w ł a ś ciwy jest rynkiem charakteryzuj ą cym si ę wysokim stopniem zatomizowania, wynikaj ą cym – po pierwsze – z wysokiej liczby podmiotów na nim dzia ł aj ą cych oraz – po drugie – z niskich udzia ł ów rynkowych tych podmiotów wyra ż onych zarówno w warto ś ciach wzgl ę dnych, jak i bezwzgl ę dnych. 153. Wysoka liczba uczestników rynku w ł a ś ciwego jest pochodn ą szerokiego zasi ę gu geograficznego rynku w ł a ś ciwego. Rynek w ł a ś ciwy obejmuje bowiem wi ę kszo ść rozwini ę tych pa ń stw ś wiata, w których dzia ł aj ą operatorzy telekomunikacyjni posiadaj ą cy sieci, mi ę dzy którymi mo ż e by ć wymieniany ruch IP. 154. Tymczasem tylko w Polsce liczba operatorów telekomunikacyjnych jest znaczna. Przeprowadzaj ą c w kwietniu 2006 r. badanie rynku us ł ug szerokopasmowego dost ę pu do Internetu, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwróci ł si ę z kwestionariuszami do 661 operatorów ś wiadcz ą cych us ł ugi dost ę pu do Internetu. Oznacza to w istocie, ż e na krajowym segmencie rynku w ł a ś ciwego dzia ł a co najmniej kilkuset operatorów wymieniaj ą cych ruch IP z innymi operatorami telekomunikacyjnymi. Nawet przy uwzgl ę dnieniu faktu, ż e cz ęść z tych operatorów mo ż e by ć jedynie klientami us ł ug tranzytu ruchu IP, nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e liczba podmiotów na rynku w ł a ś ciwym dzia ł aj ą cych jedynie na terytorium Polski jest znaczna. 32 155. Bior ą c pod uwag ę liczb ę oraz rozproszenie operatorów telekomunikacyjnych ś wiadcz ą cych us ł ugi tranzytu ruchu IP w Polsce, nale ż y stwierdzi ć , ż e liczba tych operatorów, funkcjonuj ą cych na ca ł ym rynku w ł a ś ciwym (rynek ś wiatowy), mo ż e wynosi ć nawet oko ł o kilkudziesi ę ciu tysi ę cy. Z wysokim stopniem pewno ś ci mo ż na natomiast stwierdzi ć , ż e liczba ta przekracza kilkana ś cie tysi ę cy. 156. Rynek, na którym dzia ł a tak wysoka liczba przedsi ę biorców cechuje si ę wysokim stopniem zatomizowania i zbli ż a si ę do teoretycznej konstrukcji ekonomicznej rynku idealnie konkurencyjnego. Udzia ł y rynkowe przedsi ę biorców na takim rynku b ę d ą bowiem minimalne w liczbach bezwzgl ę dnych nawet w sytuacji, w której niektórzy z tych przedsi ę biorców b ę d ą mieli wzgl ę dne udzia ł y kilkana ś cie razy wy ż sze ni ż ich konkurenci. 157. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e na ś wiatowym rynku odp ł atnej hurtowej wymiany ruchu IP pomi ę dzy operatorami najwy ż sze udzia ł y rynkowe b ę d ą mieli operatorzy tzw. top-tier , a wi ę c najwi ę ksi ś wiatowi operatorzy telekomunikacyjni, nie kupuj ą cy od innych operatorów us ł ug tranzytu ruchu IP, a dzia ł aj ą cy jedynie w oparciu o nieodp ł atne umowy peeringu zawarte pomi ę dzy sob ą . Uzyskanie ś wiatowej dost ę pno ś ci zwi ą zane jest bowiem w ka ż dym przypadku z nabywaniem us ł ugi tranzytu ruchu IP bezpo ś rednio od takiego operatora lub po ś rednio od jednego z jego klientów. Operatorzy ci stanowi ą szczyt hierarchicznie zbudowanej struktury Internetu. 158. W praktyce Komisji Europejskiej na rynku hurtowej wymiany ruchu IP jedynie operatorzy top-tier byli podmiotami, których si ł a i pozycja rynkowa by ł y oceniane w ś wietle prawa ochrony konkurencji. Mo ż e to po ś rednio wskazywa ć na fakt, ż e rynek hurtowej wymiany ruchu IP ma charakter rozdrobniony. 159. Rynek odp ł atnej hurtowej wymiany ruchu IP mi ę dzy operatorami nigdy nie podlega ł oraz nie podlega telekomunikacyjnej regulacji sektorowej. Wskazuje to na fakt, ż e na tym rynku wyst ę powa ł oraz nadal wyst ę puje stan skutecznej konkurencji. Na rynku tym, z uwagi na wysoki stopie ń rozproszenia udzia ł ów rynkowych, nie dzia ł aj ą ż adne podmioty o znacznej sile rynkowej. 160. Wed ł ug ró ż nych szacunków liczba operatorów top-tier oscyluje w granicach od kilku do kilkunastu. Nawet gdyby operatorzy ci byli jedynymi operatorami dzia ł aj ą cymi na rynku, to i tak udzia ł poszczególnych z nich, w przypadku istnienia mi ę dzy nimi wzgl ę dnej równowagi si ł y rynkowej, mie ś ci ł by si ę w granicach do maksymalnie kilkunastu procent udzia ł u ś wiatowego. Tymczasem jak wy ż ej wskazano liczba podmiotów funkcjonuj ą cych na rynku jest bardzo wysoka i mo ż e przekracza ć kilkana ś cie tysi ę cy. 33 161. Operatorzy telekomunikacyjni, którym zarzucane jest zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia, s ą sieciami akademickimi prowadz ą cymi dzia ł alno ść na rynku w ł a ś ciwym jedynie w ograniczonym zakresie. W odró ż nieniu od Wnioskodawcy b ę d ą cego najwi ę kszym operatorem telekomunikacyjnym w Polsce, od którego us ł ugi tranzytu ruchu IP nabywa wi ę kszo ść operatorów dzia ł aj ą cych na terytorium Polski, od Sieci akademickich us ł ugi takie nabywaj ą jedynie mniejsze od nich podmioty. Wynika to z ogólnej zasady rz ą dz ą cej us ł ugami tranzytu ruchu IP, zgodnie z któr ą „mniejszy p ł aci wi ę kszemu”. 162. Znikomy udzia ł Sieci akademickich w rynku w ł a ś ciwym potwierdzaj ą uzyskane przez Prezesa Urz ę du dane dotycz ą ce przychodów osi ą ganych przez te sieci z tytu ł u umów o odp ł atnej wymianie ruchu IP. Przychody te s ą […] (informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa – pkt 2 za łą cznika nr 2 do decyzji) razy ni ż sze ni ż przychody TP. 163. Nale ż y dodatkowo podkre ś li ć , ż e pomi ę dzy sieciami akademickimi a operatorami top-tier wyst ę puje jeszcze kilka szczebli operatorów zarz ą dzaj ą cych sieciami o mi ę dzynarodowym i kontynentalnym znaczeniu. Uwzgl ę dniaj ą c fakt, ż e operatorzy ci sprzedaj ą us ł ugi tranzytu ruchu IP w znacznej mierze operatorom krajowym wielko ś ci TP, a cz ę stokro ć wi ę kszym, nale ż y uzna ć , ż e ich przychody z dzia ł alno ś ci na rynku w ł a ś ciwym s ą wielokrotnie wy ż sze ni ż przychody TP. Skoro zatem, jak ustali ł Prezes Urz ę du, przychody TP s ą […] (informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa – pkt 3 za łą cznika nr 2 do decyzji) ni ż przychody Sieci akademickich, oznacza to w rezultacie, ż e przychody operatorów zarz ą dzaj ą cych sieciami o mi ę dzynarodowym i kontynentalnym znaczeniu przekraczaj ą bardzo znacz ą co przychody Sieci akademickich. Operatorów prowadz ą cych dzia ł alno ść w tej skali jest na rynku w ł a ś ciwym co najmniej kilkudziesi ę ciu. 164. Zgromadzone w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego dane o udzia ł ach w segmencie rynku w ł a ś ciwego obejmuj ą cym jedynie terytorium Polski wskazuj ą , ż e łą czny udzia ł rynkowy stron zarzucanego przez TP porozumienia mie ś ci ł si ę w granicach 1% - 3% w latach 2003- 2006. 165. Danymi maj ą cymi znaczenie dla zastosowania wy łą czenia z art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , s ą dane dotycz ą ce łą cznego udzia ł u rynkowego Sieci akademickich w 2003 r., jako roku kalendarzowego poprzedzaj ą cego zawarcie porozumienia (porozumienie zosta ł o zawarte 16 lutego 2004 r.). 166. Dane zgromadzone w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego odno ś nie do udzia ł u rynkowego Sieci akademickich na krajowym segmencie rynku w ł a ś ciwego w 2003 r. wskazuj ą , ż e łą czny udzia ł Sieci akademickich wynosi ł w tym okresie nieca ł e 3%. 34 167. W oparciu o wyniki badania udzia ł ów rynkowych w 2005 i 2006 roku wskazuj ą cych, ż e łą czny udzia ł Sieci akademickich wynosi ł w tych latach niewiele ponad 1% wy łą cznie na segmencie krajowym rynku, nale ż y stwierdzi ć , ż e pozycja rykowa Sieci akademickich s ł abnie w czasie , w odró ż nieniu od pozycji rynkowej TP, której przychody w roku 2006 w stosunku do roku 2003 […] (informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa – pkt 3 za łą cznika nr 1 do decyzji). 168. Nawet zatem w sytuacji, w której – mimo braku podstaw do takiego wnioskowania – rynek w ł a ś ciwy zosta ł by wyznaczony w ą sko jako rynek krajowy – do dzia ł ania Sieci akademickich na rynku znalaz ł oby zastosowanie wy łą czenie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . 169. Tymczasem rynek w ł a ś ciwy w sprawie ma charakter globalny i obejmuje wszystkich operatorów telekomunikacyjnych dzia ł aj ą cych w wi ę kszo ś ci rozwini ę tych krajów ś wiata. Prezes Urz ę du nie dysponuje danymi dotycz ą cymi udzia ł u Sieci akademickich na ś wiatowym rynku odp ł atnej hurtowej wymiany ruchu IP mi ę dzy operatorami. Z uwagi na stopie ń rozdrobnienia rynku pozyskanie takich informacji w drodze badania rynku dla ś cis ł ego oznaczenia udzia ł u Sieci akademickich, wobec poczynionych dotychczas uwag, by ł oby niecelowe. Udzia ł y Sieci akademickich na rynku ś wiatowym mog ą by ć zatem jedynie oszacowane. Z ca ł kowit ą pewno ś ci ą b ę d ą one jednak znacz ą co ni ż sze ni ż 3% wyliczone dla terytorium Polski. Wynika to z faktu, ż e segment krajowy rynku w ł a ś ciwego, zgodnie z dokonanymi powy ż ej ustaleniami, stanowi jedynie niewielki procent ca ł ego rynku w ł a ś ciwego. 170. Z uwagi na globalny charakter rynku w ł a ś ciwego znikomy udzia ł Sieci akademickich w tym rynku wyst ę powa ł zarówno w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia – tj. w roku 2003, jak i w roku 2005, a tak ż e w roku 2006. Uwzgl ę dniaj ą c zatomizowany charakter rynku w ł a ś ciwego zachodzi wysokie prawdopodobie ń stwo, ż e udzia ł ten b ę dzie bardzo nieznaczny tak ż e w przysz ł o ś ci. 171. W konsekwencji, bior ą c powy ż sze pod uwag ę , Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w stosunku do zarzucanego sieciom akademickim przez Wnioskodawc ę dzia ł ania, polegaj ą cego na zawarciu zakazanego art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów porozumienia poprzez przelanie ruchu IP z łą cz bezpo ś rednich z TP na łą cza zagraniczne, znajduje zastosowanie wy łą czenie de minimis przewidziane w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 35 172. W ś wietle art. 85 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów sytuacja, w której wskazane we wniosku o wszcz ę cie post ę powania porozumienie podlega wy łą czeniu na podstawie łą cznego udzia ł u rynkowego stron porozumienia (b ę d ą cych konkurentami) nieprzekraczaj ą cego 5%, przes ą dza o niemo ż liwo ś ci wszcz ę cia takiego post ę powania i konieczno ś ci odmowy jego wszcz ę cia w drodze decyzji . 173. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy kodeks post ę powania cywilnego , od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Monika Bychowska Otrzymuj ą : 1) Pan Tomasz Bagdzi ń ski pe ł nomocnik spó ł ki Telekomunikacja Polska S.A. ul. Twarda 18 00-105 Warszawa 2) Pan Henryk Roma ń czuk pe ł nomocnik spó ł ki Telekomunikacja Polska S.A. kancelaria Wierzbowski Eversheds Sp.k. ul. Jasna 14/16a 00-041 Warszawa 3) a/a 36