RWA-10/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI i KONSUMENTÓW W WARSZAWIE RWA-41-7/06/GM Warszawa, dn. 16 kwietnia 2007 r. DECYZJA nr RWA – 10/2007 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 ust. 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego z urz ę du, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcia przez Zwi ą zek Polskich Artystów Fotografików w Warszawie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi do utworów fotograficznych na terenie Polski, polegaj ą cego na ustaleniu zasad przyjmowania tych praw do zbiorowego zarz ą du, które ograniczaj ą autorom mo ż liwo ść powierzenia mu wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji i stwierdza si ę zaniechanie jej stosowania z dniem 25 wrze ś nia 2006 r. II. Na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 ust. 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a tak ż e w zw. z art. 5 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. wprowadzenia w ż ycie regu ł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. UE z dnia 4 stycznia 2003 r. nr L 001), – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: umarza si ę post ę powania antymonopolowe w sprawie podejrzenia naruszenie przez Zwi ą zek Polskich Artystów Fotografików w Warszawie art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. nr C 321 E s. 37.) wskutek zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi do utworów fotograficznych na terenie Polski, polegaj ą cego na ustaleniu zasad przyjmowania tych praw do zbiorowego zarz ą du, które ograniczaj ą autorom mo ż liwo ść powierzenia mu wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji, z uwagi na niespe ł nienie warunków ustanowienia zakazu, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą . UZASADNIENIE W wyniku prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatur ę w Warszawie post ę powania wyja ś niaj ą cego maj ą cego na celu badanie zasad wykonywania przez organizacje zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi zbiorowego zarz ą du tymi prawami (sygn. akt RWA-40-2/06/GM), zosta ł y zebrane informacje i dokumenty dotycz ą ce warunków wykonywania przez Zwi ą zek Polskich Artystów Fotografików w Warszawie (dalej: ZPAF) zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych. ZPAF jest stowarzyszeniem dzia ł aj ą cym na terenie Polski w charakterze organizacji zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi lub pokrewnymi (dalej: OZZ) w rozumieniu art. 104 i n. ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.). W oparciu o przepisy powo ł ywanej ustawy, na podstawie zezwolenia Ministra Kultury (nr decyzji DP.041/Z/14/95), ZPAF wykonuje w imieniu artystów fotografików zbiorowy zarz ą d prawami autorskimi do utworów fotograficznych na nast ę puj ą cych polach eksploatacji: (a) zwielokrotnianie jak ą kolwiek technik ą , (b) wprowadzanie do obrotu, (c) wystawianie, (d) najem (e) dzier ż awa, (f) wprowadzanie do pami ę ci komputera (za ł . do pisma ZPAF z dnia 6 marca 2006 r.). Prezes UOKiK uzna ł , ż e w ś wietle informacji i dokumentów przekazanych przez ZPAF stowarzyszenie to wykonuje zarz ą d prawami autorskimi wy łą cznie w pe ł nym zakresie, tj. w odniesieniu do wszystkich pól eksploatacji. Zgodnie z § 1 ust. 1 stosowanego przez ZPAF wzoru umowy o zarz ą dzanie i ochron ę praw autorskich, twórca powierza w zarz ą d ZPAF przys ł uguj ą ce mu maj ą tkowe prawa autorskie do utworów fotograficznych. Z kolei w ś wietle pkt 2.1 Regulaminu zarz ą dzania i ochrony praw autorskich do utworów fotograficznych z dnia 17 pa ź dziernika 1997 r. (dalej: Regulamin ZPAF), stowarzyszenie to wykonuje, na zasadzie zlecenia, maj ą tkowe prawa autorskie do utworów fotograficznych powierzone mu przez twórc ę . Zlecenie staje si ę skuteczne z chwil ą zawarcia umowy. Z zastrze ż eniem punktu 2.4 twórca nie mo ż e powierzy ć wykonywania przys ł uguj ą cych mu praw autorskich osobom trzecim (pkt 2.3. Regulaminu ZPAF). Twórca mo ż e w ś ci ś le okre ś lonym zakresie powierzy ć osobom trzecim wykonywanie przys ł uguj ą cych mu maj ą tkowych praw autorskich do indywidualnie oznaczonych utworów, o czym zobowi ą zany jest niezw ł ocznie powiadomi ć ZPAF, wskazuj ą c, czy ZPAF traci tym samym prawo zarz ą dzania tymi utworami (pkt 2.4. Regulaminu ZPAF). Prezes UOKiK uzna ł , ż e w ś wietle powy ż szych dokumentów ZPAF nie przewiduje sprawowania zarz ą du prawami autorskimi w zakresie tylko niektórych pól eksploatacji. Jedyne dopuszczalne przez ZPAF odst ę pstwo od tej regu ł y dotyczy mo ż liwo ś ci wy łą czenia spod zbiorowego zarz ą du pojedynczych utworów fotograficznych. Nie jest jednak ż e mo ż liwe 2 powierzenie ZPAF zarz ą du prawami w odniesieniu do niektórych tylko, wybranych samodzielnie przez artyst ę fotografika, pól eksploatacji. Na podstawie zgromadzonych informacji i dokumentów Prezes UOKiK uzna ł , ż e okoliczno ś ci badanej sprawy stwarzaj ą podejrzenie naruszenia przez ZPAF okre ś lonego w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Prezes UOKiK uzna ł tak ż e, ż e opisane wy ż ej dzia ł anie ZPAF mo ż e narusza ć zakaz okre ś lony w art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. nr C 321 E s. 37) (dalej: TWE). W zwi ą zku z powy ż szym postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2006 r. zosta ł o wszcz ę te z urz ę du, w imieniu Prezesa UOKiK, post ę powanie antymonopolowe w sprawie podejrzenia: a) zawarcia przez ZPAF porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi do utworów fotograficznych na terenie Polski, polegaj ą cego na ustaleniu zasad przyjmowania tych praw do zbiorowego zarz ą du, które ograniczaj ą autorom mo ż liwo ść powierzenia mu wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji – co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; b) zawarcia przez ZPAF porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi do utworów fotograficznych na terenie Polski, polegaj ą cego na ustaleniu zasad przyjmowania tych praw do zbiorowego zarz ą du, które ograniczaj ą autorom mo ż liwo ść powierzenia mu wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji – co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 81 ust. 1 TWE. Postanowieniem z dnia 23 sierpnia 2006 r. Prezes UOKiK zaliczy ł w poczet dowodów w post ę powaniu w niniejszej sprawie – o czym ZPAF zosta ł o poinformowane – nast ę puj ą ce dokumenty, stanowi ą ce cz ęść akt post ę powania wyja ś niaj ą cego o sygn. RWA-40-2/06/GM: (1) pismo Prezesa UOKiK do ZPAF z dnia 16 lutego 2006 r.; (2) pismo ZPAF do Prezesa UOKiK z dnia 6 marca 2006 r. (L.dz. 30/2006); (3) pismo ZPAF do Prezesa UOKiK z dnia 15 marca 2006 r. (L.dz. 32/2006), wraz z za łą cznikami stanowi ą cymi: (a) decyzj ę Ministra Kultury z dnia 29 marca 1995 r.; (b) decyzj ę Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 30 stycznia 2001 r.; (c) statut ZPAF; (4) pismo ZPAF do Prezesa UOKiK z dnia 26 czerwca 2006 r. (L.dz. 62/2006) wraz z za łą cznikami stanowi ą cymi: (a) wzór umowy o zarz ą dzanie i ochron ę praw autorskich; (b) Regulamin ZPAF. W trakcie post ę powania antymonopolowego Prezes UOKiK wzywa ł ZPAF do przekazania dodatkowych informacji i dokumentów niezb ę dnych do ustalenia stanu faktycznego i oceny sprawy w aspekcie stawianych zarzutów. Ustosunkowuj ą c si ę do stawianych zarzutów ZPAF stwierdzi ł o, ż e nie jest prawd ą jakoby stosowa ł o metod ę zbiorowego zarz ą du polegaj ą c ą tylko i wy łą cznie na mo ż liwo ś ci powierzenia w zarz ą d praw na wszelkich wynikaj ą cych z zezwolenia polach eksploatacji, wy łą czaj ą c tym samym mo ż liwo ść powierzenia w zarz ą d praw na polach eksploatacji ś ci ś le okre ś lonych przez autora. Stowarzyszenie wyrazi ł o zarazem „gotowo ść do podj ę cia wszelkich stara ń maj ą cych na celu prawid ł owe ukszta ł towanie polskiego prawa konkurencji i konsumentów” (pismo ZPAF z dnia 4 wrze ś nia 2006 r.). 3 Pismem z dnia 25 wrze ś nia 2006 r. (uzupe ł nionym w dniu 3 pa ź dziernika 2006 r. i w dniu 9 pa ź dziernika 2006 r.) ZPAF przekaza ł o uchwa łę nr 13 Zarz ą du G ł ównego ZPAF z dnia 25 wrze ś nia 2006 r. w sprawie wprowadzenia nowego Regulaminu ZPAF i wzoru Umowy Powierniczej, zmienionych z uwzgl ę dnieniem uwag Prezesa UOKiK oraz wzory zatwierdzonych t ą uchwa łą ww. dokumentów. ZPAF zosta ł zawiadomiony o zako ń czeniu zbierania materia ł u dowodowego w niniejszym post ę powaniu oraz o mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z materia ł em zgromadzonym w aktach sprawy w siedzibie Delegatury UOKiK w Warszawie. Strona nie skorzysta ł a z prawa do zapoznania si ę z materia ł em zgromadzonym w aktach sprawy. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje. Niniejsza sprawa dotyczy zasad sprawowania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych, oddawanych przez artystów fotografików pod ochron ę ZPAF, który jest organizacj ą zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zgodnie z art. 1 ust. 1 tej ustawy, przedmiotem prawa autorskiego jest ka ż dy przejaw dzia ł alno ś ci twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezale ż nie od warto ś ci, przeznaczenia i sposobu wyra ż enia (utwór). W szczególno ś ci przedmiot praw autorskich stanowi ą utwory fotograficzne (art. 1 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy), pod warunkiem, ż e nie s ą wynikiem rutynowej czynno ś ci, mo ż liwej do powtórzenia przez innego fotografa w zbli ż onej postaci 1 . Uprawnienia wynikaj ą ce z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych obejmuj ą prawa osobiste i prawa maj ą tkowe. Autorskie prawa osobiste chroni ą nieograniczon ą w czasie i niepodlegaj ą c ą zrzeczeniu si ę lub zbyciu wi ęź twórcy z utworem, w szczególno ś ci prawo do: (1) autorstwa utworu; (2) oznaczenia utworu swoim nazwiskiem lub pseudonimem albo do udost ę pniania go anonimowo; (3) nienaruszalno ś ci tre ś ci i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania; (4) decydowania o pierwszym udost ę pnieniu utworu publiczno ś ci; (5) nadzoru nad sposobem korzystania z utworu (art. 16 ww. ustawy). Natomiast z tytu ł u autorskich praw maj ą tkowych powstaje na rzecz twórcy wy łą czne uprawnienie do korzystania z utworu i rozporz ą dzania nim na wszystkich polach eksploatacji oraz do wynagrodzenia za korzystanie z utworu przez osoby trzecie (art. 17 ww. ustawy). Wskutek masowej eksploatacji dóbr chronionych przez prawo autorskie, mo ż liwej dzi ę ki rozwojowi nowoczesnych technologii, skuteczne zarz ą dzanie prawami wy łą cznymi przez indywidualnego twórc ę cz ę sto w praktyce staje si ę niemo ż liwe, a co najmniej wysoce nieop ł acalne, jako ż e ten sam utwór mo ż e by ć wykorzystywany jednocze ś nie przez wielu u ż ytkowników przy pomocy ró ż nych mediów. W tej sytuacji – jak podkre ś la si ę w literaturze przedmiotu – skuteczny nadzór nad jego eksploatacj ą przerasta mo ż liwo ś ci organizacyjne 1 L. Bujnicki: Rzemie ś lnik poczu ł si ę artyst ą , Rzeczpospolita z 3.07.2004 r.; P. Bia ł ecki, H. Tucho ł ka: Fotografia na tle prawa autorskiego, Monitor Prawniczy nr 3/2002, s. 118 i n. 4 i finansowe pojedynczego autora. W zwi ą zku z tym zarz ą d prawami wykonywany jest kolektywnie przez wyspecjalizowane podmioty, tj. OZZ 2 . Re ż im prawny dzia ł alno ś ci OZZ okre ś lony zosta ł w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zgodnie z jej art. 104 ust. 1, OZZ to stowarzyszenia zrzeszaj ą ce twórców, artystów wykonawców, producentów lub organizacje radiowe i telewizyjne, których statutowym zadaniem jest zbiorowe zarz ą dzanie i ochrona powierzonych im praw autorskich lub praw pokrewnych oraz wykonywanie uprawnie ń wynikaj ą cych z ustawy. W granicach udzielonego upowa ż nienia OZZ udziela u ż ytkownikom zezwole ń na korzystanie z praw, b ę d ą cych w jego zarz ą dzie (powierzonych mu bezpo ś rednio przez uprawnionych, b ą d ź zarz ą dzanych na podstawie umów o wzajemnej reprezentacji zawartych z OZZ w innych krajach), sprawuje kontrol ę nad sposobem ich eksploatacji i chroni powierzone prawa, a tak ż e inkasuje i dokonuje podzia ł u mi ę dzy uprawnionych ś rodków finansowych uzyskanych od u ż ytkowników. Nie jest wykluczone realizowania przez OZZ innych zada ń i innych celów wa ż nych dla ś rodowiska swoich cz ł onków 3 . Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych zaw ęż a status prawny OZZ do formy stowarzyszenia. Tym samym re ż im prawny dzia ł alno ś ci OZZ okre ś laj ą tak ż e przepisy ustawy z 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 855 ze zm.). Wobec tego nale ż y zauwa ż y ć , ż e w ś wietle preambu ł y do tej ustawy stowarzyszenia powstaj ą w celu stworzenia warunków do pe ł nej realizacji gwarantowanej przepisami Konstytucji wolno ś ci zrzeszania si ę . Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy, obywatele polscy realizuj ą prawo zrzeszania si ę w stowarzyszeniach, zgodnie z przepisami Konstytucji oraz porz ą dkiem prawnym okre ś lonym w ustawach. W my ś l art. 2 ust. 1 tej ustawy stowarzyszenia s ą dobrowolnymi, samorz ą dnymi i trwa ł ymi zrzeszeniami o celach niezarobkowych. Podstawowym celem ich istnienia nie jest zatem prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Mimo z zasady niekomercyjnego charakteru stowarzyszenia mog ą jednak prowadzi ć dzia ł alno ść gospodarcz ą wed ł ug zasad ogólnych. Dochód z dzia ł alno ś ci gospodarczej stowarzyszenia powinien s ł u ż y ć realizacji jego celów statutowych, nie mo ż e by ć przeznaczony do podzia ł u mi ę dzy cz ł onków stowarzyszenia (art. 34 ustawy). OZZ dzia ł aj ą na podstawie zezwolenia ministra w ł a ś ciwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego (art. 104 ust. 2 pkt 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych). Zezwolenie udzielane jest organizacjom daj ą cym r ę kojmi ę nale ż ytego zarz ą dzania powierzonymi prawami (art. 104 ust. 3 ww. ustawy). Obecnie na podstawie ww. zezwolenia dzia ł a pi ę tna ś cie OZZ, okre ś lonych w za łą czniku do Obwieszczenia Ministra Kultury z dnia 13 kwietnia 2004 r. w sprawie og ł oszenia decyzji Ministra Kultury o udzieleniu i o cofni ę ciu zezwole ń na podj ę cie dzia ł alno ś ci organizacji zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi (M.P. Nr 18, poz. 322). Przedmiot dzia ł alno ś ci poszczególnych OZZ na ogó ł si ę nie pokrywa i zarz ą dzaj ą one odr ę bnymi rodzajami praw wy łą cznych b ą d ź – w przypadku OZZ zarz ą dzaj ą cych prawami autorskimi 2 M. Walerjan: Zakres zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi w polskiej ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz znaczenie tego poj ę cia [w:] Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiello ń skiego, Prace z Wynalazczo ś ci i Ochrony W ł asno ś ci Intelektualnej Nr 78, Kraków 2001, s. 40. 3 Por. m.in.: J. B ł eszy ń ski: Organizacje zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi, Przegl ą d Ustawodawstwa Gospodarczego Nr 11/1994; M. Bukowski: Organizacje zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi [w]: J. Barta, R. Markiewicz (red.): Prawo autorskie a post ę p techniczny, Kraków 1999, s. 188. 5 – prawami do odr ę bnego rodzaju utworów. Na przyk ł ad dzia ł alno ść Stowarzyszenia Autorów ZAiKS polega na zarz ą dzaniu prawami autorskimi do utworów s ł ownych, muzycznych, s ł owno-muzycznych, choreograficznych, pantomimicznych, s ł ownych, muzycznych, s ł owno- muzycznych i choreograficznych w utworze audiowizualnym (pkt 5 ww. za łą cznika), dzia ł alno ść Zwi ą zku Producentów Audio Video ZPAV polega na sprawowaniu zarz ą du prawami pokrewnymi do fonogramów i wideogramów (pkt 7 ww. za łą cznika), dzia ł alno ść Stowarzyszenia Polski Rynek Oprogramowania PRO polega na zbiorowym zarz ą dzaniu prawami autorskimi do programów komputerowych (pkt 1 ww. za łą cznika), a Stowarzyszenia Architektów Polskich SARP – na zbiorowym zarz ą dzaniu prawami autorskimi do utworów architektonicznych, architektoniczno-urbanistycznych oraz urbanistycznych (pkt 13 ww. za łą cznika). Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie ustanawia na rzecz ż adnego podmiotu prawnego monopolu w zakresie zarz ą du prawami autorskimi lub pokrewnymi. Obowi ą zuj ą ca jest zasada pluralizmu OZZ, dopuszczaj ą ca istnienie wi ę cej ni ż jednej OZZ do wykonywania zbiorowego zarz ą du danym rodzajem praw na okre ś lonych polach eksploatacji 4 . Wyra ź nie przes ą dza to jej art. 107, zgodnie z którym je ż eli na danym polu eksploatacji dzia ł a wi ę cej ni ż jedna organizacja zbiorowego zarz ą dzania, organizacj ą w ł a ś ciw ą w rozumieniu ustawy jest organizacja, do której nale ż y twórca lub artysta wykonawca, a gdy twórca lub artysta wykonawca nie nale ż y do ż adnej organizacji albo nie ujawni ł swojego autorstwa – organizacja wskazana przez Komisj ę Prawa Autorskiego. ZPAF dzia ł a jako OZZ na podstawie zezwolenia udzielonego decyzjami Ministra Kultury z dnia 29 maja 1995 r. (znak DP.041/Z/14/95) oraz z dnia 30 stycznia 2001 r. (znak DP.WPA/041/Z/21/99) (por. za łą cznik do pisma ZPAF z dnia 4 wrze ś nia 2006 r. i za łą czniki do niego). Dzia ł alno ść ZPAF okre ś laj ą równie ż postanowienia Statutu, który po dokonanych zmianach przez Nadzwyczajny Zjazd Delegatów zosta ł zarejestrowany w dniu 22 lipca 1996 r. postanowieniem S ą du Wojewódzkiego w Warszawie – VII Wydzia ł u Cywilnego i Rejestrowego oraz w dniu 2 pa ź dziernika 1997 w wyniku referendum cz ł onków ZPAF. Zgodnie z § 1 Statutu, ZPAF jest dobrowolnym, samorz ą dnym stowarzyszeniem twórczo-zawodowym. ZPAF jest kontynuacj ą zarejestrowanego w dniu 10 lutego 1947 r. Polskiego Zwi ą zku Fotografów. Stosownie do § 7 tego statutu, celem dzia ł ania ZPAF jest: (1) wszechstronny rozwój twórczo ś ci fotograficznej, uwzgl ę dniaj ą cy tak ż e post ę p naukowo- techniczny w zapisie obrazu; (2) wspó ł uczestnictwo w kszta ł towaniu polityki kulturalnej; (3) ochrona swobody wypowiedzi twórczej; (4) kszta ł towanie zasad etyki zawodowej; (5) ochrona dorobku polskiej fotografii, a tak ż e upowszechnianie jej w kraju i zagranic ą ; (6) inicjowanie systemowych rozwi ą za ń prawnych zapewniaj ą cych warunki do wykonywania zawodu artysty fotografika w oparciu o status twórcy; (7) zabieganie o rozwój mecenatu artystycznego; (8) zarz ą dzanie i ochrona powierzonych praw autorskich. Za ł o ż one cele i zadania ZPAF realizuje m.in. poprzez zbiorowe zarz ą dzanie i ochron ę powierzonych praw autorskich (§ 8 ust. 7 Statutu). 4 J. B ł eszy ń ski: Glosa do wyroku NSA z dnia 29 grudnia 1999 r., I SA 2042/98, Przegl ą d Ustawodawstwa Gospodarczego nr 6/2000, s. 21; M. Czajkowska-D ą browska: Komentarz do art. 107 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U.00.80.904), [w:] J. Barta, M. Czajkowska-D ą browska, Z. Ć wi ą kalski, R. Markiewicz, E. Traple, Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2001. 6 Cz ł onkowie ZPAF dziel ą si ę na: rzeczywistych, honorowych i wspieraj ą cych (§ 9 Statutu). Cz ł onkiem rzeczywistym ZPAF mo ż e by ć osoba pe ł noletnia obywatelstwa lub pochodzenia polskiego zamieszka ł a w Polsce lub zagranic ą , lub cudzoziemiec zamieszka ł y na terenie Rzeczypospolitej Polskiej pracuj ą cy twórczo w dziedzinie fotografii i uznaj ą cy statut ZPAF, który ponadto: (a) wykazuje si ę udokumentowanym dorobkiem twórczym w zakresie fotografii lub sztuk pokrewnych, (b) posiada rekomendacj ę dwóch cz ł onków rzeczywistych ZPAF, (c) uzyska akceptacj ę Rady Artystycznej (§ 10 ust. 1 Statutu). Cz ł onkiem honorowym mo ż e zosta ć cz ł onek rzeczywisty ZPAF w uznaniu dla jego dorobku twórczego i zas ł ug dla ZPAF (§ 13 ust. 1 Statutu). Godno ść cz ł onka honorowego mo ż na nada ć osobie szczególnie zas ł u ż onej dla ZPAF nieb ę d ą cej cz ł onkiem rzeczywistym (§ 13 ust. 2 Statutu). Statut przewiduje tak ż e status cz ł onków wspieraj ą cych ZPAF (§ 14 Statutu). Status cz ł onka ZPAF nie jest konieczny dla przyj ę cia przez to stowarzyszenie wykonywania praw autorskich w zbiorowy zarz ą d. W 2006 r. ZPAF zarz ą dza ł o zbiorowo prawami autorskimi niemal trzystu artystów-fotografików, spo ś ród których 181 by ł o jego cz ł onkami (por. pismo ZPAF z dnia 6 marca 2006 r.) 5 . OZZ sprawuj ą zbiorowy zarz ą d prawami autorskimi lub pokrewnymi w zakresie poszczególnych pól eksploatacji (obszarów korzystania z utworów lub innych chronionych dóbr). W ś ród przyk ł adowych pól eksploatacji wymienia si ę : (1) w zakresie utrwalania i zwielokrotniania utworu – wytwarzanie okre ś lon ą technik ą egzemplarzy utworu, w tym technik ą drukarsk ą , reprograficzn ą , zapisu magnetycznego oraz technik ą cyfrow ą , (2) w zakresie obrotu orygina ł em albo egzemplarzami, na których utwór utrwalono – wprowadzanie do obrotu, u ż yczenie lub najem orygina ł u albo egzemplarzy, (3) w zakresie rozpowszechniania utworu w sposób inny ni ż okre ś lony w pkt 2 – publiczne wykonanie, wystawienie, wy ś wietlenie, odtworzenie oraz nadawanie i reemitowanie, a tak ż e publiczne udost ę pnianie utworu w taki sposób, aby ka ż dy móg ł mie ć do niego dost ę p w miejscu i w czasie przez siebie wybranym (art. 50 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych). Stosownie do zakresu zezwolenia udzielonego przez Ministra Kultury, ZPAF wykonuje zbiorowy zarz ą d prawami autorskimi do utworów fotograficznych na nast ę puj ą cych polach eksploatacji: (a) zwielokrotnianie jak ą kolwiek technik ą , (b) wprowadzanie do obrotu; (c) wystawianie; (d) najem; (e) dzier ż awa; (f) wprowadzanie do pami ę ci komputera. ZPAF jest jedyn ą OZZ uprawnion ą , na mocy decyzji Ministra Kultury, do wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych. Ż adna inna z czternastu pozosta ł ych OZZ dzia ł aj ą cych w Polsce nie zarz ą dza zbiorowo tego rodzaju prawami. 5 Obecnie cz ł onkami ZPAF jest sze ś ciuset polskich artystów-fotografików. Ponadto powy ż ej sze ść dziesi ę ciu artystów-fotografików ma status cz ł onka honorowego ZPAF. http://www.zpaf.pl/pl/content/zpaf/czlonkowie.php. 7 Stowarzyszenie nie zawar ł o umów o wzajemnej reprezentacji z OZZ w innych krajach. ZPAF nie zarz ą dza, na podstawie odr ę bnych umów, powierzanymi w zbiorowy zarz ą d prawami osób nieb ę d ą cych obywatelami polskimi, powierzonymi innym organizacjom kolektywnie wykonuj ą cymi prawa autorskie do utworów fotograficznych (pismo ZPAF z dnia 6 marca 2006 r.). Wykonywanie przez ZPAF zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi cz ł onków tego stowarzyszenia odbywa si ę na podstawie umowy o zarz ą dzanie i ochron ę praw autorskich, na zasadach okre ś lonych w Regulaminie ZPAF. Zgodnie z § 1 stosowanego przez ZPAF wzoru umowy, twórca powierza w zarz ą d ZPAF przys ł uguj ą ce mu maj ą tkowe prawa autorskie do utworów fotograficznych. Powo ł ywanemu postanowieniu umownemu nadano nast ę puj ą ce brzmienie: §1 1. Na mocy niniejszej umowy Twórca powierza w zarz ą d ZPAF przys ł uguj ą ce mu maj ą tkowe prawa autorskie do utworów fotograficznych. 2. Prawa i obowi ą zki stron w zakresie zarz ą dzania i ochrony prawami autorskimi przys ł uguj ą cymi Twórcy reguluj ą Statut ZPAF, Regulamin zarz ą dzania i ochrony praw autorskich oraz niniejsza umowa, a tak ż e w ł a ś ciwe przepisy prawa, w szczególno ś ci ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz kodeksu cywilnego. Z kolei w pkt 2.1 Regulaminu ZPAF przewidziano, ż e ZPAF, na zasadzie zlecenia, b ę dzie wykonywa ł maj ą tkowe prawa autorskie do utworów fotograficznych powierzone mu przez twórc ę . Zlecenie stawa ł o si ę skuteczne z chwil ą zawarcia umowy. Z zastrze ż eniem punktu 2.4 twórca nie móg ł powierzy ć wykonywania przys ł uguj ą cych mu praw autorskich osobom trzecim (pkt 2.3. Regulaminu ZPAF). Twórca móg ł w ś ci ś le okre ś lonym zakresie powierzy ć osobom trzecim wykonywanie przys ł uguj ą cych mu maj ą tkowych praw autorskich do indywidualnie oznaczonych utworów, o czym zobowi ą zany by ł niezw ł ocznie powiadomi ć ZPAF, wskazuj ą c, czy ZPAF traci tym samym prawo zarz ą dzania tymi utworami (pkt 2.4. Regulaminu ZPAF). Odnosz ą cym si ę do zasad sprawowania zbiorowego zarz ą du punktom Regulaminu ZPAF nadano nast ę puj ą c ą tre ść : 2. Zlecenie i ograniczenia w powierzeniu zarz ą du osobom trzecim 2.1 ZPAF, na zasadzie zlecenia, wykonuje maj ą tkowe prawa autorskie do utworów fotograficznych powierzone mu przez twórc ę . Zlecenie staje si ę skuteczne z chwil ą zawarcia umowy. 2.2 Twórca zachowuje prawo do osobistego wykonywania praw, o których mowa w punkcie 2.1 2.3 Z zastrze ż eniem punktu 2.4 twórca nie mo ż e powierzy ć wykonywania przys ł uguj ą cych praw autorskich osobom trzecim. 2.4 Twórca mo ż e w ś ci ś le okre ś lonym zakresie powierzy ć osobom trzecim wykonywanie przys ł uguj ą cych mu maj ą tkowych praw autorskich do indywidualnie oznaczonych utworów, o czym zobowi ą zany jest niezw ł ocznie powiadomi ć ZPAF, wskazuj ą c, czy ZPAF traci tym samym prawo zarz ą dzania tymi utworami. 8 3. Zakres praw powierzonych w zarz ą d 3.1 Zarz ą dzanie obejmuje wszystkie utwory twórcy, do których przys ł uguj ą mu maj ą tkowe prawa autorskie. 3.2 Je ś li twórca nie z ł o ż y odmiennego o ś wiadczenia, uwa ż a si ę w odniesieniu do utworu, którego egzemplarz zosta ł oddany przez twórc ę ZPAF w posiadanie lub przekazany u ż ytkownikowi wskazanemu przez ZPAF, ż e: 3.2.1. maj ą tkowe prawa autorskie do tego utworu przys ł uguj ą wy łą cznie twórcy; 3.2.2. prawa te nie s ą obci ąż one prawami osób trzecich, w tym licencjami; 3.2.3. twórca posiada zgod ę osób uprawnionych do rozpowszechniania obrazu obiektów przedstawionych w utworze. 3.3 W innych przypadkach ni ż okre ś lone w punkcie 3.2. twórca na żą danie ZPAF o ś wiadczy, czy maj ą tkowe prawa autorskie do okre ś lonego utworu jemu przys ł uguj ą oraz, czy nie s ą obci ąż one prawami osób trzecich, w tym licencjami, a tak ż e, czy posiada zgod ę osób uprawnionych na rozpowszechnianie obrazu obiektów przedstawionych w utworze. Od dnia 25 wrze ś nia 2006 r. decyzj ą w ł adz stowarzyszenia, ZPAF zmodyfikowa ł o zasady wykonywania zbiorowego zarz ą du prawa autorskimi do utworów fotograficznych. Na mocy uchwa ł y nr 13 Zarz ą du G ł ównego ZPAF z dnia 25 wrze ś nia 2006 r. zosta ł a wprowadzona nowa tre ść Regulaminu ZPAF i wzoru Umowy Powierniczej. Uchwa ł a wprowadzi ł a nast ę puj ą ce brzmienie § 1 umowy zawieranej pomi ę dzy ZPAF i artyst ą -fotografikiem powierzaj ą cym temu stowarzyszeniu zarz ą d prawami autorskimi: §1 1. Strony o ś wiadczaj ą i zgodnie potwierdzaj ą , i ż moc ą niniejszej Umowy Twórca oddaje w zarz ą d i ochron ę ZPAF przys ł uguj ą ce mu maj ą tkowe prawa autorskie do utworów fotograficznych swojego autorstwa, na wskazanych poni ż ej polach eksploatacji: a) zwielokrotnianie jak ą kolwiek technik ą b) wprowadzanie do obrotu; c) wystawianie; d) najem; e) dzier ż awa; f) wprowadzanie do pami ę ci komputera 2. Strony o ś wiadczaj ą i zgodnie potwierdzaj ą , i ż moc ą niniejszej Umowy zakres zarz ą du i ochrony maj ą tkowych praw autorskich Twórcy sprawowany przez ZPAF, zale ż ny jest w pe ł ni oraz tylko i wy łą cznie od decyzji Twórcy. Powo ł ywana wy ż ej uchwa ł a wprowadzi ł a równie ż nast ę puj ą ce nowe brzmienie § 1 Regulaminu ZPAF: §1 1. ZPAF wykonuje maj ą tkowe prawa autorskie do utworów fotograficznych, powierzone mu przez Twórc ę na mocy umowy o zarz ą dzanie i ochron ę praw autorskich [,,Umowa powiernicza”]. 9 2. ZPAF sprawuje zarz ą d maj ą tkowymi prawami autorskimi do utworów fotograficznych na podstawie Zezwolenia udzielonego ZPAF na mocy Decyzji Ministra Kultury z dnia 29 maja 1995 r. oraz Decyzji z dnia 30 stycznia 2001 r. Decyzje, wskazane w zdaniu poprzednim okre ś laj ą w sposób podstawowy zakres na jakim ZPAF mo ż e zarz ą d wykonywa ć . 3. Zakres zarz ą du i ochrony sprawowanej przez ZPAF zostaje ka ż dorazowo okre ś lony przez Twórc ę w Umowie powierniczej, poprzez wskazanie pól eksploatacji na których ww. zarz ą d i ochrona maj ą by ć wykonywane. 4. Twórca zachowuje prawo do osobistego wykonywania praw, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu. 5. Twórca zachowuje prawo do powierzenia osobom trzecim wykonywania praw, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu, o czym zobowi ą zany jest ka ż dorazowo, niezw ł ocznie powiadomi ć ZPAF, wskazuj ą c przy tym jednocze ś nie, czy ZPAF traci w okre ś lonym zakresie prawo wykonywania zarz ą du i ochrony. §2 1. ZPAF, w zakresie wskazanym w Umowie powierniczej, sprawuje zarz ą d i ochron ę nad wszystkimi utworami fotograficznymi Twórcy, do których Twórcy przys ł uguj ą maj ą tkowe prawa autorskie. 2. Je ż eli Twórca nie z ł o ż y ZPAF odmiennego o ś wiadczenia uwa ż a si ę , i ż w odniesieniu do utworów, do których prawa Twórca powierza w zarz ą d i ochron ę , ZPAF: a) Twórcy przys ł uguj ą maj ą tkowe prawa autorskie; b) prawa o których mowa powy ż ej nie s ą obci ąż one prawami osoby trzeciej; c) Twórca posiada zgod ę na rozpowszechnianie wizerunku osób i obiektów przedstawionych na utworach. W odpowiedzi na stawiane zarzuty ZPAF stwierdzi ł , ż e kwestionowane przez Prezesa UOKiK zasady wykonywania przez ZPAF zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych obowi ą zuj ą ce przed przyj ę ciem uchwa ł y nr 13 Zarz ą du G ł ównego ZPAF z dnia 25 wrze ś nia 2006 r. w praktyce nie uniemo ż liwia ł y powierzenia przez artyst ę fotografika pod ochron ę praw autorskich do utworów fotograficznych tylko w odniesieniu do niektórych pól eksploatacji. Na pytanie o to, czy osoba powierzaj ą ca ZPAF zarz ą d prawami mo ż e powierzy ć go tylko w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji, ZPAF stwierdzi ł , ż e osoba powierzaj ą ca ZPAF zarz ą d swoimi prawami mo ż e powierzy ć je w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji (por. pismo ZPAF z dnia 6 marca 2006 r.). Stowarzyszenie argumentowa ł o (por. pismo z dnia 4 wrze ś nia 2006 r.), ż e na podstawie § 2 pkt. 2 Regulaminu ZPAF twórca zachowuje pe ł n ą swobod ę decyzji co do zakresu praw powierzanych ZPAF w zarz ą d oraz co do zakresu samego zarz ą du tj. wskazania pól eksploatacji, na których zarz ą d b ę dzie wykonywany. Tylko i wy łą cznie twórca, powierzaj ą c swe prawa do zarz ą du w ł adny jest wskaza ć ich zakres oraz pola eksploatacji, na których zezwala na wykonywanie zarz ą du. Zdaniem ZPAF, równie ż postanowienia Umowy powierniczej, na mocy której twórca powierza w zarz ą d swe prawa, dopuszczaj ą mo ż liwo ść okre ś lenia przez twórc ę pól eksploatacji, na których ów zarz ą d mo ż e by ć wykonywany. Wyrazem tego jest § 3 umowy powierniczej, zezwalaj ą cy na dokonywanie wszelkich zmian postanowie ń umowy, ograniczony jedynie wymogiem pisemno ś ci dla celów pewno ś ci ich 10 dokonania. Niezale ż nie od powy ż szej argumentacji ZPAF o ś wiadczy ł o, i ż w dotychczasowej praktyce z tego zakresu nie zdarzy ł si ę przypadek polegaj ą cy na intencji twórcy co do ś cis ł ego okre ś lenia w Umowie powierniczej pól eksploatacji, w zakresie w ęż szym ni ż wynika to z jej pierwotnych postanowie ń . ZPAF powo ł a ł o si ę jednocze ś nie na opinie ś rodowiska artystów-fotografików, w ś wietle których ograniczenia zakresu pól eksploatacji, na których ZPAF wykonuje zarz ą d, odstaj ą od potrzeb rynku fotograficznego, nie pozwalaj ą c w rzeczywisto ś ci na pe ł n ą ochron ę uprawnie ń autorskich. Obj ę cie wszelkich dost ę pnych pól eksploatacji, czyni ochron ę i zarz ą d prawami kompletnym. Powy ż sza opinia wynika, zdaniem ZPAF, ze specyfiki twórczo ś ci fotograficznej oraz jej szczególnego w ostatnim czasie rozwoju, zwi ą zanego z digitalizacj ą skutkuj ą c ą znacznym poszerzeniem pól eksploatacji, na których dzia ł alno ść w tej dziedzinie mo ż e by ć prowadzona. W efekcie tych zjawisk sami twórcy wyra ż aj ą , wed ł ug ZPAF, intencj ę poszerzenia zakresu pól eksploatacji, na których zarz ą d ich prawem mo ż e by ć wykonywany. Kwestionuj ą c zasadno ść stawianych przez Prezesa UOKiK zarzutów ZPAF podkre ś li ł , i ż jest obecnie jedyn ą dzia ł aj ą c ą na terytorium Polski organizacj ą , która zbiorowo zarz ą dza prawami do twórczo ś ci fotograficznej. Wobec czego to nie kwestionowana przez Prezesa UOKiK praktyka tego stowarzyszenia, tylko obiektywny brak innych istniej ą cych organizacji ogranicza konkurencj ę na polskim rynku. ZPAF podkre ś li ł tak ż e, ż e dysponenci praw powierzaj ą c je ZPAF do zarz ą du mog ą podj ąć si ę indywidualnego wykonywania swych uprawnie ń w zakresie okre ś lonych pól eksploatacji, czego dowodzi § 2 pkt. 2 Regulaminu ZPAF, który stanowi, i ż twórca zachowuje prawa do osobistego wykonywania praw powierzonych w zbiorowy zarz ą d ZPAF (pismo z dnia 4 wrze ś nia 2006 r.). ZPAF podniós ł , ż e dopuszcza mo ż liwo ść negocjacji poszczególnych postanowie ń Umowy powierniczej, w szczególno ś ci – postanowie ń umowy dotycz ą cych zakresu powierzonych przez twórc ę praw oraz co do zakresu wykonywania zarz ą du tj. okre ś lenia pól eksploatacji, na których zarz ą d mo ż e by ć wykonywany (pismo z dnia 4 wrze ś nia 2006 r.). Stowarzyszenie stwierdzi ł o zarazem, ż e jak dot ą d nie mia ł miejsca ż aden przypadek zawarcia umowy powierniczej o tre ś ci odbiegaj ą cej w jakimkolwiek stopniu od tre ś ci wzoru przed ł o ż onego do Prezesa Urz ę du (pismo z dnia 25 wrze ś nia 2006 r.). ZPAF stwierdzi ł o tak ż e, ż e osoby powierzaj ą ce swe prawa do zarz ą du ZPAF zwraca ł y si ę o zmian ę postanowie ń umowy powierniczej, jednakowo ż wnioski te dotyczy ł y zmian, jakie nie by ł y dopuszczalne ze wzgl ę du na zakres ministerialnego zezwolenia na sprawowanie zbiorowego zarz ą du. Twórcy byli bowiem zainteresowani oddaniem swych praw w zarz ą d na wszystkich istniej ą cych polach eksploatacji, uzasadniaj ą c to intencj ą osi ą gni ę cia ca ł o ś ciowej i kompletnej ochrony przys ł uguj ą cych im uprawnie ń . Zezwolenie, na podstawie którego dzia ł a ZPAF, dopuszcza jednak mo ż liwo ść zarz ą du i ochrony jedynie na sze ś ciu ś ci ś le okre ś lonych polach eksploatacji (por. pisma z dnia 4 wrze ś nia 2006 r. i z dnia 25 wrze ś nia 2006 r.). ZPAF stwierdzi ł zarazem, ż e nie dysponuje ż adn ą baz ą danych twórców, którzy zwracali si ę o zmian ę zakresu wykonywanego przez to stowarzyszenie zarz ą du w ww. zakresie. Brak takiej wiedzy stowarzyszenie t ł umaczy ł o tym, ż e w omawianych sprawach twórcy zwracali si ę na etapie przedumownym, wobec czego informacje te nie by ł y w ż aden sposób archiwizowane (pismo z dnia 25 wrze ś nia 2006 r.). 11 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje. Rozpatrywana sprawa dotyczy zarzutu naruszenia przez ZPAF art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 81 ust. 1 TWE. I. Naruszenie interesu publicznego Post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z uwagi na mo ż liwo ść naruszenia interesu publicznego. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego, a prawo to ma na celu ochron ę interesu ogólnospo ł ecznego. Zgodnie z tre ś ci ą art. 1 ust. 1 tej ustawy, okre ś la ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowania w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. W czasie post ę powania i przy wydawaniu decyzji Prezes Urz ę du jest tym samym rzecznikiem interesu publicznego. Wynika to równie ż z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – m.in. z art. 7 k.p.a. Decyzja administracyjna mo ż e bowiem dotyczy ć nie tylko stron, lecz jej skutki mog ą rozci ą ga ć si ę tak ż e na inne osoby – osoby fizyczne, jednostki organizacyjne 6 . W rozstrzyganych przez Prezesa Urz ę du sprawach zasadnym jest zatem ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznoprawnego. Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. Publicznoprawny charakter ustawy oznacza, ż e nie wszystkie zachowania przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, nawet formalnie podlegaj ą ce literze prawa, uzasadniaj ą uruchomienie przewidzianych przez ni ą instrumentów. Powinno to nast ę powa ć tylko wówczas, gdy w nast ę pstwie zachowa ń naruszaj ą cych ustaw ę zagro ż ony jest interes ogólnospo ł eczny. Naruszenie za ś tego interesu ma miejsce wówczas, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie gdy te dzia ł ania wywo ł uj ą na rynku inne niekorzystne zjawiska 7 . Poj ę cie naruszenia interesu publicznoprawnego nie mo ż e by ć jednak pojmowane w sposób mechaniczny i oceniane ilo ś ciowo. Zarzuty stawiane w niniejszej sprawie dotycz ą porozumienia na krajowym rynku zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi do utworów fotograficznych ograniczaj ą cego artystom fotografikom mo ż liwo ść powierzenia ZPAF sprawowania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji. Praktyka tego rodzaju mo ż e wp ł ywa ć w sposób istotny na stan konkurencji na rynku obejmuj ą cym terytorium ca ł ego kraju. Tego rodzaju praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mog ą bowiem wywiera ć negatywny skutek na stan konkurencji na rynku. W tym stanie rzeczy Prezes Urz ę du uzna ł za bezsprzeczn ą mo ż liwo ść naruszenia interesu publicznego, a zarazem istnienie podstaw do rozstrzygni ę cia sprawy w post ę powaniu antymonopolowym. II. Strona post ę powania Zgodnie z art. 86 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stron ą post ę powania 6 B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s. 57. 7 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 24 stycznia 1991 r., sygn. akt XV Ama 8/90; S. Gronowski: Ustawa antymonopolowa. Komentarz, Warszawa 1996, s. 1-2. 12 jest ka ż dy, kto wnosi o wydanie decyzji w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub wobec kogo zosta ł o wszcz ę te post ę powanie o stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę lub naruszenie innych przepisów ustawy. Przy pomocy norm prawa antymonopolowego realizowana jest ochrona uczestników rynku przed antykonkurencyjnymi praktykami ze strony innych przedsi ę biorców. Niniejsze post ę powanie jest prowadzone z urz ę du w sprawie zarzutów naruszenia przez ZPAF art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 81 ust. 1 TWE. Powo ł ane przepisy okre ś laj ą ce zakazy stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę stosuje si ę jedynie do przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. Czyni to niezb ę dnym rozwa ż enie, czy ZPAF mo ż e by ć adresatem zakazów okre ś lonych w ww. przepisach. II a. Status ZPAF w ś wietle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów W ś wietle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ZPAF posiada status zarówno przedsi ę biorcy, jak i zwi ą zku przedsi ę biorców. Stowarzyszenie to jest zatem biernie legitymowane w post ę powaniu antymonopolowym w sprawie zarzutu naruszenia zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 86 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. – Przepisy wprowadzaj ą ce ustaw ę o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1808), pod poj ę ciem „przedsi ę biorcy” nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807), a tak ż e: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, c) osob ę fizyczn ą , posiadaj ą c ą akcje lub udzia ł y zapewniaj ą ce jej co najmniej 25% g ł osów w organach co najmniej jednego przedsi ę biorcy lub posiadaj ą c ą kontrol ę , w rozumieniu pkt 13, nad co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji, o której mowa w art. 12. W ś wietle ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, do której bezpo ś rednio odwo ł ano si ę w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznanie okre ś lonego podmiotu za przedsi ę biorc ę jest zdeterminowane ustaleniem, czy posiada on cechy kwalifikuj ą ce go do grupy podmiotów wymienionych w art. 4 o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej oraz, czy wykonuje dzia ł alno ść spe ł niaj ą c ą kryteria dzia ł alno ś ci gospodarczej okre ś lone w art. 2 tej ustawy 8 . Cechy te spe ł nia osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nieb ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). Przez dzia ł alno ść gospodarcz ą nale ż y natomiast rozumie ć zarobkow ą dzia ł alno ść wytwórcz ą , budowlan ą , handlow ą , us ł ugow ą oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodow ą , wykonywan ą w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 8 Por. Uchwa ł a SN z dnia 3 lipca 2003, sygn. akt III CZP 38/03. 13 ww. ustawy). ZPAF dzia ł a w formie stowarzyszenia jako organizacja zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi w rozumieniu art. 104 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Jako taka ZPAF sprawuje zbiorowy zarz ą d prawami autorskimi, w oparciu o zezwolenie udzielone decyzjami Ministra Kultury z dnia 29 maja 1995 r. (znak DP.041/Z/14/95) oraz z dnia 30 stycznia 2001 r. (znak DP.WPA/041/Z/21/99). W ś wietle obowi ą zuj ą cych przepisów prawa stowarzyszenia zasadniczo prowadz ą nienastawion ą na osi ą gni ę cie zysku dzia ł alno ść non for profit 9 . Ich celem jest bowiem przede wszystkim „stworzenie warunków do pe ł nej realizacji gwarantowanej przepisami Konstytucji wolno ś ci zrzeszania si ę ” 10 . W ś wietle art. 2 ust. 1 ustawy – Prawo o stowarzyszeniach, stowarzyszenia s ą dobrowolnymi, samorz ą dnymi i trwa ł ymi zrzeszeniami o celach niezarobkowych. Zdaniem Prezesa UOKiK, powy ż sze okoliczno ś ci nie przes ą dzaj ą o braku antymonopolowej podmiotowo ś ci stowarzysze ń , a w szczególno ś ci OZZ takich jak ZPAF. Nale ż y bowiem zauwa ż y ć , ż e mimo co do zasady niekomercyjnego charakteru swojej dzia ł alno ś ci, stowarzyszenia mog ą prowadzi ć dzia ł alno ść gospodarcz ą wed ł ug zasad ogólnych. Dochód z tej dzia ł alno ś ci powinien jednak s ł u ż y ć realizacji celów statutowych stowarzyszenia (art. 34 ww. ustawy). W ocenie Prezesa Urz ę du rozstrzygaj ą c o podmiotowo ś ci ZPAF w post ę powaniu antymonopolowym nale ż y równie ż wzi ąć pod uwag ę charakter wykonywanego przez to stowarzyszenie zarz ą du prawami autorskimi. Do statutowych zada ń OZZ nale ż y zbiorowe zarz ą dzanie i ochrona powierzonych im praw autorskich i pokrewnych oraz wykonywanie uprawnie ń wynikaj ą cych z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. W granicach udzielonego upowa ż nienia OZZ, w tym ZPAF, udzielaj ą u ż ytkownikom zezwole ń na korzystanie z utworów b ę d ą cych w ich katalogu, sprawuj ą kontrol ę nad sposobem eksploatacji praw, a tak ż e inkasuj ą i dokonuj ą podzia ł u mi ę dzy uprawnionych ś rodków finansowych uzyskanych od u ż ytkowników. OZZ odgrywaj ą zatem istotn ą rol ę w obrocie prawami autorskimi i pokrewnymi. Beneficjentami takiego systemu zarz ą dzania prawami s ą zarówno autorzy, jak i u ż ytkownicy praw. Z punktu widzenia interesu twórców, za zbiorowym zarz ą dem prawami autorskimi przemawia uci ąż liwo ść i nieekonomiczno ść indywidualnej ochrony tych praw, która w przypadku niektórych rodzajów eksploatacji (np. drobnych utworów s ł owno-muzycznych) jest wr ę cz niemo ż liwa 11 . Wobec powy ż szych okoliczno ś ci nale ż y stwierdzi ć , ż e wykonuj ą c funkcje okre ś lone w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych ZPAF ś wiadczy us ł ugi na rzecz autorów (b ę d ą cych cz ł onkami ZPAF lub nieposiadaj ą cych takiego statusu) oraz u ż ytkowników praw autorskich, którym ZPAF odp ł atnie udost ę pnia prawa do utworów b ę d ą cych w jego katalogu. Tym samym ZPAF w praktyce uczestniczy w wymianie handlowej, której przedmiotem s ą prawa autorskie do utworów fotograficznych. Dzia ł alno ść ZPAF bezpo ś rednio wp ł ywa na poziom konkurencji na rynkach zwi ą zanych z masow ą eksploatacj ą dóbr niematerialnych. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e równie ż w ś wietle ustalonego orzecznictwa antymonopolowego dzia ł alno ść statutowa OZZ podlega ograniczeniom okre ś lonym w prawie antymonopolowym 9 M. Zdyb: Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej. Komentarz, Kraków 2000, s. 44. 10 Preambu ł a do ustawy – Prawo o stowarzyszeniach. 11 M. Czajkowska-D ą browska: Rozpowszechnianie utworów przez radio, Warszawa 1981, s. 103. 14 – zarówno w relacjach z u ż ytkownikami praw, jak i w zakresie sposobu, w jaki OZZ okre ś laj ą zasady realizacji kolektywnego zarz ą du prawami na rzecz autorów 12 . Adresatem zakazów praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę s ą obok przedsi ę biorców tak ż e ich zwi ą zki. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje zwi ą zek przedsi ę biorców jako izby, zrzeszenia i inne organizacje zrzeszaj ą ce przedsi ę biorców, jak równie ż zwi ą zki tych organizacji (art. 4 pkt 2 ustawy). Zdaniem Prezesa UOKiK, osoby traktowane jak przedsi ę biorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ą zarazem spe ł nia ć przes ł anki zwi ą zku przedsi ę biorców w ś wietle jej art. 4 pkt 2 13 . W tym ś wietle na potrzeby art. 5 ww. ustawy ZPAF nale ż y traktowa ć jak zwi ą zek przedsi ę biorców . Stowarzyszenie to, podobnie jak pozosta ł e OZZ, zrzesza bowiem osoby maj ą ce status przedsi ę biorcy w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. O statusie artystów-fotografików, których skupia ZPAF, przes ą dza to, ż e s ą zaanga ż owani w prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Poj ę cie dzia ł alno ś ci gospodarczej zdefiniowane w art. 2 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej obejmuje dzia ł ania maj ą ce nast ę puj ą ce cechy: • dzia ł alno ś ci wytwórczej, budowlanej, handlowej, us ł ugowej, poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania kopalin ze z ł ó ż lub dzia ł alno ś ci zawodowej; • jest wykonywana w sposób zorganizowany; • jest wykonywana w sposób ci ą g ł y; • jest to dzia ł alno ść wykonywana zawodowo. Dzia ł alno ść artystów-fotografików (a zatem wykonywanie fotografii i odp ł atne eksploatowanie ich egzemplarzami b ą d ź praw do nich) mie ś ci si ę w katalogu rodzajów dzia ł alno ś ci wymienionym w art. 2 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej i mo ż e by ć uznane za rodzaj dzia ł alno ś ci wytwórczej lub us ł ugowej. Wspomniany katalog nie jest zreszt ą wyczerpuj ą cy, wi ę c poj ę cie dzia ł alno ś ci gospodarczej mo ż e obejmowa ć w praktyce tak ż e dzia ł alno ść nie uj ę t ą w nim wyra ź nie, np. dzia ł alno ść artystyczn ą 14 . W ocenie Prezesa UOKiK, dzia ł alno ść artystów-fotografików ma charakter zarobkowy . O zarobkowej cesze danej dzia ł alno ś ci decyduje obiektywna ocena, ż e jej charakter pozwala, cho ć by potencjalnie, na osi ą ganie dochodu 15 . Nale ż y zatem zauwa ż y ć , ż e dzia ł alno ść artystów fotografików polega na tworzeniu utworów fotograficznych, do których prawa mog ą by ć nast ę pnie przedmiotem obrotu rynkowego – w celu np. sprzeda ż y zwielokrotnionych egzemplarzy fotografii lub celem wykorzystania fotografii jako elementu wi ę kszej ca ł o ś ci (np. ok ł adki ksi ąż ki, CD, DVD, w wydawnictwach albumowych, czasopismach, na stronach internetowych, w reklamach, jako element opakowa ń produktów etc.). Owoce dzia ł alno ś ci twórczej artystów-fotografików s ą zatem nast ę pnie wykorzystywane przez osoby trzecie w celach osobistych (np. je ś li osoba prywatna nabywa bezpo ś rednio od artysty-fotografika egzemplarze zwielokrotnionego utworu), b ą d ź w celach 12 Por. m.in. wyroki SOKiK z dnia 13 listopada 2003 r.; sygn. akt XVII Ama 128/02; z dnia 9 stycznia 2006 r., sygn. akt XVII Ama 84/04; z 25 stycznia 2006 r., sygn. akt XVII Ama 125/02 oraz wyroki S ą du Apelacyjnego z dnia 8 lipca 2005 r., sygn. akt VI ACa 117/05 i z dnia 29 listopada 2006 r., sygn. akt VI ACa 504/06. 13 Decyzja Prezesa UOKiK z 29 maja 2006 r. nr DOK-49/2006. 14 Por. R. Trzaskowski: Dzia ł alno ść gospodarcza w rozumieniu przepisów prawa cywilnego na tle orzecznictwa, Glosa nr 2/2006, s. 31. 15 Por. M. Szyd ł o: Poj ę cie przedsi ę biorcy w prawie polskim, Przegl ą d S ą dowy nr 7-8/2005, s. 2 i n. 15 komercyjnych (je ś li utwór fotograficzny ma by ć wykorzystany przez innego przedsi ę biorc ę w zwi ą zku z prowadzon ą dzia ł alno ś ci ą ). Efekty pracy twórczej artystów-fotografików s ą wi ę c przez nich odp ł atnie udost ę pniane w celu zaspokajania potrzeb osób trzecich. Powy ż ej przedstawiona argumentacja dowodzi stawianej tezy, ż e dzia ł alno ść artystów- fotografików mo ż na zakwalifikowa ć jako zarobkow ą . Ustawodawca uznaje dzia ł alno ść za gospodarcz ą pod warunkiem jej wykonywania w sposób zorganizowany . Poj ę cie to na ogó ł oznacza wykonywanie dzia ł alno ś ci zarobkowej przy pomocy przedsi ę biorstwa. Nie ulega jednak w ą tpliwo ś ci, ż e do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej nie zawsze jest konieczne prowadzenie przedsi ę biorstwa w znaczeniu przedmiotowym. Zale ż y to od charakteru dzia ł alno ś ci 16 . Dlatego wymóg zorganizowania uto ż samiany jest równie ż z wyborem formy organizacyjno-prawnej dzia ł alno ś ci 17 oraz organizacji kontaktów handlowych 18 . W ś wietle tych kryteriów na zorganizowany charakter dzia ł alno ś ci artystów-fotografików wskazuje m.in. fakt powierzania przez nich ZPAF wykonywania kolektywnie zarz ą du ich prawami do utworów. W ten sposób arty ś ci- fotograficy organizuj ą sobie na trwa ł e sposób eksploatacji swoich praw celem skutecznego uzyskiwania zarobków z dzia ł alno ś ci artystycznej. W zakresie znaczeniowym poj ę cia dzia ł alno ś ci gospodarczej nie mie ś ci si ę dzia ł alno ść prowadzona dorywczo, jednorazowo. Dzia ł alno ść gospodarcz ą powinna bowiem cechowa ć ci ą g ł o ść dzia ł ania , która przede wszystkim oznacza powtarzalno ść dzia ł a ń zarobkowych 19 . Powierzanie ZPAF przez artystów fotografików wykonywania zarz ą du prawami do utworów fotograficznych ś wiadczy o zorientowaniu na d ł ugofalow ą eksploatacj ę ich praw i ci ą g ł ym, powtarzalnym charakterze dzia ł alno ś ci, których skala i charakter czyni ą , w oczach artystów- fotografików, nieefektywnym samodzielne zarz ą dzanie prawami. Wobec powy ż szego Prezes UOKiK uzna ł , ż e dzia ł alno ść artystów fotografików mie ś ci si ę w zakresie znaczeniowym poj ę cia przedsi ę biorcy z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Niezale ż nie od powy ż szej argumentacji mo ż na uzna ć , ż e arty ś ci fotograficy mieszcz ą si ę w kategorii przedsi ę biorców, o których mowa w art. 4 pkt 1 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , który pod tym poj ę ciem rozumie osoby fizyczne wykonuj ą ce zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą ce dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu. Wykonuj ą oni na w ł asny rachunek i we w ł asnym imieniu zawód artysty fotografika. Z tytu ł u wykorzystywania ich utworów przez u ż ytkowników praw autorskich twórcy ci uzyskuj ą – za po ś rednictwem ZPAF – stosowne wynagrodzenie autorskie. Mog ą tak ż e zawiera ć z przedsi ę biorcami indywidualne umowy, w ramach których odp ł atnie dostarczaj ą utwory fotograficzne w celu ich dalszej eksploatacji komercyjnej. Dzia ł aj ą cy profesjonalnie arty ś ci-fotograficy niew ą tpliwie prowadz ą – we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek – dzia ł alno ść zawodow ą , wykonuj ą c ww. zawód wymagaj ą cy profesjonalizmu. 16 M. Szyd ł o: Poj ę cie dzia ł alno ś ci gospodarczej na gruncie nowej ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, Przegl ą d S ą dowy nr 2/2005, s. 25 i n. 17 K. Kohutek: Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U.04.173.1807); System Informacji Prawniczej LEX/el. 2005. 18 C. Kosikowski: Przedsi ę biorca w prawie polskim na tle prawa europejskiego, Warszawa 2003, s. 25. 19 R. Flejszar: Przedsi ę biorca w post ę powaniu cywilnym rozpoznawczym, Warszawa 2006, s. 44. 16 W ocenie Prezesa Urz ę du, art. 4 pkt 1 ustawy w ca ł o ś ci nale ż y definiowa ć szeroko w oparciu o wyk ł adni ę funkcjonaln ą , opart ą o faktyczny charakter dzia ł alno ś ci danego podmiotu. Pozwala to na uznanie artystów-fotografików za przedsi ę biorców, o jakich mowa w ww. przepisie. Takie rozwi ą zanie jest zgodne z celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów (art. 1 ust. 1 ww. ustawy). Prawo antymonopolowe stanowi istotny instrument kszta ł towania warunków dla rozwoju konkurencji na rynku i tym samym powinno obejmowa ć swym zasi ę giem jak najszerszy kr ą g uczestników rynku. Normy prawa antymonopolowego wyznaczaj ą przedsi ę biorcom dzia ł aj ą cym w warunkach gospodarki rynkowej publicznoprawne granice swobody korzystania z przynale ż nej im w ł asno ś ci i wolno ś ci gospodarczej 20 . Przepisy okre ś laj ą ce zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę stosuje si ę jedynie do przedsi ę biorców i ich zwi ą zków. W celu zapewnienia równomiernego rozwoju wszystkich sektorów gospodarki niezb ę dne jest, by regu ł y prawa antymonopolowego by ł y stosowane przy ocenie dzia ł alno ś ci szerokiego kr ę gu uczestników rynku. W innym wypadku mog ł oby doj ść do sytuacji, w której w okre ś lonym sektorze dzia ł aliby przedsi ę biorcy pozbawieni kontroli antymonopolowej. Stanowi ł oby to niew ą tpliwie wypaczenie celów prawa konkurencji. Arty ś ci fotograficy i stowarzyszenia, które zbiorowo zarz ą dzaj ą ich prawami autorskimi uczestnicz ą w obrocie rynkowym w oparciu o kontrakty zawierane z kontrahentami. W praktyce s ą oni aktywnymi podmiotami wymiany rynkowej. Poniewa ż artystów fotografików nale ż y traktowa ć jak przedsi ę biorców na potrzeby stosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zrzeszaj ą cy ich ZPAF ma status zwi ą zku przedsi ę biorców w rozumieniu art. 4 pkt 2 tej ustawy . Stowarzyszenie to jest zatem biernie legitymowane do udzia ł u w charakterze strony w niniejszym post ę powaniu. II b. Status ZPAF w ś wietle Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą Przedstawiona powy ż ej argumentacja co do posiadania przez ZPAF antymonopolowej podmiotowo ś ci na gruncie art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozostaje aktualna w odniesieniu do mo ż liwo ś ci oceny dzia ł ania ZPAF na gruncie art. 81 TWE. We wspólnotowym prawie konkurencji odpowiednikiem poj ę cia „przedsi ę biorca”, które w prawie polskim okre ś la adresatów zakazów praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , jest termin „przedsi ę biorstwo” ( undertaking ). Poj ę cie to nie ma legalnej definicji. Jego zakres znaczeniowy kszta ł towany jest w drodze s ą dowej wyk ł adni funkcjonalnej art. 81 i 82 TWE i obejmuje ka ż d ą autonomiczn ą jednostk ę organizacyjn ą prowadz ą c ą samodzielnie dzia ł alno ść gospodarcz ą , nieskierowan ą na zaspokajanie swoich codziennych potrzeb, bez wzgl ę du na form ę prawn ą i sposób finansowania 21 Zgodnie z orzecznictwem ETS poj ę cie 20 R. Janusz, M. Sachajko, T. Skoczny: Nowa ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Kwartalnik Prawa Publicznego Nr 3/2001, s. 175-176. 21 Wyroki ETS z dnia 23 kwietnia 1991 r. w sprawie C-41/90 Höfner i Elser , pkt 21 oraz z dnia 16 marca 2004 r. w po łą czonych sprawach C-264/01, C-306/01, C-354/01 i C-355/01 AOK–Bundesverband i inni , pkt 46. 17 dzia ł alno ś ci gospodarczej charakteryzuje oferowanie dóbr i us ł ug na danym rynku 22 . Dla uznania danej osoby za przedsi ę biorc ę nie ma znaczenia okoliczno ść , czy dzia ł a w celu osi ą gni ę cia zysku, jak równie ż czy powsta ł a w celu prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej – je ż eli tylko jej dzia ł alno ść faktycznie wi ąż e si ę z uczestnictwem w obrocie handlowym 23 , na który jej zachowanie wywiera lub potencjalnie mo ż e wywiera ć skutek 24 . W powy ż szym ś wietle przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 81 TWE stanowi zarówno ZPAF jak i arty ś ci-fotograficy, których prawami ZPAF zbiorowo zarz ą dza. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem wspólnotowym, dzia ł alno ść takich jak ZPAF organizacji, które zbiorowo zarz ą dzaj ą prawami autorskimi, podlega ograniczeniom okre ś lonym w art. 81 i 82 TWE 25 . Ś wiadczone przez OZZ odp ł atne udzielanie licencji praw wy łą cznych ich u ż ytkownikom, jak i zarz ą dzanie i ochrona praw jest dzia ł alno ś ci ą us ł ugow ą 26 . W ś wietle orzecznictwa ETS mo ż liwo ść przypisania ZPAF statusu przedsi ę biorstwa nie jest zale ż na od tego, jakiego aspektu ich dzia ł alno ś ci dotyczy zarzut stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Wspólnotowe regu ł y konkurencji tradycyjnie stosuje si ę do oceny poziomu stosowanych przez OZZ op ł at z tytu ł u wynagrodze ń autorskich 27 , porozumie ń zawieranych mi ę dzy OZZ 28 oraz – b ę d ą cej przedmiotem niniejszego post ę powania – kwestii kszta ł towania wewn ę trznych relacji z cz ł onkami 29 . Prezes UOKiK uzna ł , ż e ZPAF ma tak ż e status zwi ą zku przedsi ę biorstw. Zwi ą zek przedsi ę biorstw to zrzeszenie podmiotów maj ą cych status przedsi ę biorstwa. Art. 81 TWE ma przy tym zastosowanie do decyzji stowarzysze ń tak ż e wówczas, gdy status przedsi ę biorstw maj ą tylko ich cz ł onkowie, same za ś stowarzyszenia nie prowadz ą dzia ł alno ś ci gospodarczej 30 . Poj ę cie zwi ą zku przedsi ę biorstw obejmuje tak ż e zwi ą zki zwi ą zków przedsi ę biorstw 31 . 22 Wyroki ETS z dnia 18 czerwca 1998 r. w sprawie C-35/96 Komisja przeciwko W ł ochom , pkt 36 i z dnia 11 lipca 2006 r. w sprawie C-205/03 FENIN przeciwko Komisji , pkt 25. 23 Decyzja Komisji z dnia 27 pa ź dziernika 1992 r. w sprawie nr IV/33.384 i IV/33.378 FIFA , pkt. 43 (Dz. Urz. WE z 1992 r. Nr L 326, s. 31), wyrok ETS z dnia 27 marca 1974 r. w sprawie 127/74 Belgische Radio en Televisie v. SV SABAM i NV Fonior . 24 Por. wyrok ETS z dnia 13 lipca 1989 r. w sprawie nr 395/97 Minist ē re Public przeciwko Tournier . 25 M.in. wyrok ETS z dnia 27 marca 1974 r. w sprawie 127/73 Belgische Radio en Televisie v. SV SABAM i NV Fonior ; decyzja Komisji z dnia 29 pa ź dziernika 1981 r. w sprawie nr IV/29.839 GVL , par. 44 (Dz. Urz. WE z 1981 r. nr L 370, s. 49); decyzja Komisji z dnia 8 pa ź dziernika 2002 r. w sprawie nr COMP/C2/38.014 IFPI „Simulcasting” , par. 59 (Dz. Urz. UE z 2003 r. nr L 107, s. 58). 26 Wyrok ETS z 27 marca 1974 r. w sprawie 127/73 Belgische Radio en Televisie v. SV SABAM i NV Fonior ; decyzja Komisji z 29 pa ź dziernika 1981 r. w sprawie IV/29.839 – GVL , par. 43; wyrok ETS z 2 marca 1982 r. w sprawie 7/82 GVL przeciwko Komisji ; decyzja Komisji z 8 pa ź dziernika 2002 r. w sprawie nr COMP/C2/38.014 - IFPI „ Simulcasting ”, par. 59, Dz.U. UE z 2003 r. nr L 107, s. 58. 27 Wyrok ETS z dnia 13 lipca 1989 r. w sprawie nr 395/97 Minist ē re Public przeciwko Tournier . 28 Decyzja Komisji z dnia 8 pa ź dziernika 2002 r. w sprawie nr COMP/C2/38.014 IFPI „Simulcasting” (Dz. Urz. UE z 2003 r. Nr L 107, s. 58). 29 Por. m.in. wyrok ETS z dnia 27 marca 1974 r. w sprawie nr 127/73 Belgische Radio en Televisie v. SV SABAM i NV Fonior . 30 Wyrok ETS z dnia 29 pa ź dziernika 1980 r. w po łą czonych sprawach 209-215/78 I 218/78 Heintz van Landewyck SARL I inni przeciwko Komisji , par. 88. 31 Wyrok ETS z dnia 15 maja 1975 r. w sprawie 71/74 Nederlandse Vereniging voor de fruit-en 18 Status ZPAF jako zwi ą zku przedsi ę biorstw w rozumieniu art. 81 i 82 TWE wynika z faktu, ż e w my ś l tych przepisów jak przedsi ę biorstwa nale ż y traktowa ć artystów- fotografików. Zgodnie z orzecznictwem ETS, za przedsi ę biorstwo mo ż e by ć uznana osoba fizyczna, nawet wówczas gdy nie dysponuje zorganizowanym zespo ł em sk ł adników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej. Dlatego uznano za przedsi ę biorstwo m.in. wynalazc ę wykorzystuj ą cego komercyjnie prawa do wynalazku 32 , prawników ś wiadcz ą cych odp ł atnie us ł ugi prawne 33 oraz lekarzy specjalistów 34 . Za przedsi ę biorstwa zostali równie ż uznani arty ś ci-wykonawcy, ś piewacy operowi w ł oskiego teatru La Scala , wykorzystuj ą cy w sposób komercyjny swoje wyst ę py artystyczne 35 . Powo ł ane orzecznictwo ś wiadczy, ż e artystów-fotografików, którzy na cele komercyjne udost ę pniaj ą prawa do swoich utworów fotograficznych, nale ż y uzna ć za przedsi ę biorstwa. W tym stanie rzeczy ZPAF, które jest zrzeszeniem artystów-fotografików, nale ż y traktowa ć jak zwi ą zek przedsi ę biorstw w rozumieniu art. 81 TWE . III. Rynek w ł a ś ciwy Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym. Dlatego w sprawach o stosowanie takich praktyk niezb ę dne jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci uznawane s ą przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane s ą na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ww. ustawy). Przy czym przez towary nale ż y rozumie ć zarówno rzeczy, jak i energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ww. ustawy). Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Post ę powanie w niniejszej sprawie dotyczy relacji mi ę dzy ZPAF i artystami fotografikami i ma za zadanie ocen ę , z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, zasad wykonywanego przez ZPAF zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych. W wykonywaniu tych praw w imieniu artystów-fotografików po ś redniczy ZPAF, zbiorowo nimi zarz ą dzaj ą c. Sprawowanie zbiorowego zarz ą du prawami swoich cz ł onków i innych osób powierzaj ą cych ZPAF wykonywanie praw wy łą cznych stanowi bez w ą tpienia „us ł ug ę ”, mieszcz ą c ą si ę w definicji towaru z art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do ww. przepisu ustawy, ilekro ć mowa jest o „towarach” groentenimporthandel, Nederlandse Bond van grossiers in zuidvruchten en ander geimporteerd fruit "Frubo" przeciwko Komisji oraz Vereniging de Fruitunie , par. 30. 32 Wyrok ETS w sprawie 79/86 H. Vaessen BV przeciwko Alex Moris , par. 12. 33 Wyrok ETS z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie C-309/99 J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV oraz Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten , par. 49. 34 Wyrok ETS z dnia 12 wrze ś nia 2000 r. w po łą czonych sprawach od C-180/98 do C-184/98 Pavlov i inni . 35 Decyzja Komisji z dnia 26 maja 1978 r. w sprawie 78/516 RAI przeciwko Unitel (Dz. Urz. WE z 1978 r. nr L 157 s. 39). 19 – rozumie si ę przez to rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Szeroka definicja poj ę cia „towar” z art. 4 pkt 6 ww. ustawy obejmuje równie ż prawa na dobrach niematerialnych i obrót nimi 36 . Podobnie szeroko interpretuje si ę poj ę cie „us ł ugi” w orzecznictwie wspólnotowym. W decyzji w sprawie nr IV/29.839 GVL , Komisja Europejska uzna ł a, ż e us ł ug ę stanowi zarówno udzielanie przez OZZ licencji praw autorskich na rzecz u ż ytkowników praw, jak i ś wiadczenie podmiotom praw autorskich zarz ą du prawami 37 . Wykonywanie zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych stanowi wyodr ę bniony rynek w ł a ś ciwy w wymiarze produktowym. Prawa autorskie maj ą charakter praw wy łą cznych skutecznych erga omnes , maj ą cych posta ć ustawowych monopoli, w ramach których uprawniony mo ż e co do zasady swobodnie decydowa ć o sposobie eksploatacji utworów, a tak ż e uzyskuje prawo do wynagrodzenia za korzystanie z nich przez osoby trzecie. W ramach swoich uprawnie ń twórcy zawieraj ą w szczególno ś ci umowy licencji przys ł uguj ą cych im praw, decyduj ą c o warunkach korzystania przez osoby trzecie z materialnych przedmiotów, w których zawarte s ą prawa wy łą czne. Przynale ż ne twórcy prawo do decydowania o sposobie wykorzystania jego utworów mo ż e on realizowa ć samodzielnie, jak i poprzez wyspecjalizowane organizacje, które kolektywnie zarz ą dzaj ą takimi prawami – OZZ. Ka ż dy z tych dwóch sposobów wykonywania prawa ma swoiste cechy, które czyni ą oczywistym ich niesubstytutywno ść . W zwi ą zku z rozwojem nowoczesnych technologii, umo ż liwiaj ą cym masow ą eksploatacj ę dóbr chronionych przez prawo autorskie, skuteczne zarz ą dzanie prawami wy łą cznymi przez indywidualnego twórc ę co do zasady w praktyce staje si ę niemo ż liwe, a co najmniej wysoce nieop ł acalne 38 . Z punktu widzenia pojedynczego autora, po ś rednictwo OZZ nie wymaga tyle zaanga ż owania twórcy, co samodzielne zarz ą dzanie utworami. Skuteczny nadzór nad eksploatacj ą utworów przerasta na ogó ł jego mo ż liwo ś ci organizacyjne i finansowe 39 . Zarz ą d kolektywny usprawnia wykonywanie praw i powoduje obni ż enie kosztów zwi ą zanych z wykonywaniem praw 40 . Dodatkowo – na okre ś lonych polach eksploatacji zarz ą dzanie indywidualne jest praktycznie niemo ż liwe. Przyk ł adowo w odniesieniu do utworów muzycznych w literaturze przedmiotu do pól, na których indywidualne zarz ą dzanie jest co najmniej utrudnione zalicza si ę publiczne wykonanie, publiczne odtwarzanie oraz nadawanie utworów, obejmuj ą ce w szczególno ś ci równoczesn ą i integraln ą emisj ę utworu nadawanego przez inn ą organizacje radiow ą i telewizyjn ą 41 . Forma zbiorowego wykonywania praw autorskich pozwala na bardziej efektywne wykonywanie praw autorskich w sytuacjach, gdy pojedynczy, rozproszeni twórcy nie mogliby tego osi ą gn ąć , a niekiedy te ż stanowi alternatyw ę wobec konieczno ś ci wprowadzania licencji pozaumownych 42 . 36 E. Modzelewska-W ą chal: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 47. 37 Decyzja Komisji z dnia 29 pa ź dziernika 1981 r. w sprawie nr IV/29.839 GVL , par. 43 (Dz. Urz. WE z 1981 r. nr L 370, s. 49) . 38 M. Bukowski: Organizacje zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi [w]: J. Barta, R. Markiewicz (red.): Prawo autorskie a post ę p techniczny, Kraków 1999, s. 174. 39 M. Walerian, op. cit., s. 40. 40 M. Bukowski, op. cit., s. 179. 41 M. Walerjan: op. cit., s. 27-28. 42 M. Czajkowska-D ą browska: Zbiorowe zarz ą dzanie prawami autorskimi i pokrewnymi – refleksje po o ś miu 20 Inn ą istotn ą cech ą , w ł a ś ciw ą jedynie dla zbiorowego zarz ą du, jest uniformizacja obrotu prawami, skutkuj ą ca utrat ą przez osoby uprawnione mo ż liwo ś ci swobodnego korzystania z utworów i decydowania o ich eksploatacji. Przy indywidualnym zarz ą dzie, inaczej ni ż przy zarz ą dzie zbiorowym, autor ma wi ę ksz ą mo ż liwo ść swobodnego decydowania o sposobie eksploatacji jego utworów i cenie, za jak ą decyduje si ę udzieli ć zgody na eksploatacj ę swojej twórczo ś ci. Równie ż od strony u ż ytkowników praw autorskich zbiorowy nimi zarz ą d jest nieporównywalny z zarz ą dem wykonywanym przez pojedynczych twórców. Istnienie OZZ umo ż liwia u ż ytkownikowi poprzez jedn ą umow ę z jednym tylko podmiotem uzyskanie dost ę pu do katalogu praw obejmuj ą cego utwory wielu tysi ę cy autorów. W przypadku praw zarz ą dzanych indywidualnie przez uprawnionych, u ż ytkownik chc ą cy eksploatowa ć czyje ś dobra intelektualne jest zmuszony zawiera ć stosowne umowy z poszczególnymi autorami. Dla u ż ytkownika – przedsi ę biorcy chc ą cego wykorzysta ć czyj ąś twórczo ść w ramach swojej profesjonalnej dzia ł alno ś ci gospodarczej, rodzi to znacz ą ce utrudnienie, w szczególno ś ci poprzez wyd ł u ż enie procesu uzyskiwania niezb ę dnych zgód na komercyjne wykorzystanie utworów. Problemy wyst ę puj ą ce w zwi ą zku z konieczno ś ci ą uzyskania zgody twórcy na wykorzystanie jego utworów mog ą powstawa ć m.in. w przypadku utworów multimedialnych, tworzonych ze znacznym udzia ł em szeregu odr ę bnych utworów, w łą czanych do nich. Przy prowadzeniu negocjacji z wieloma podmiotami, poza wi ę kszymi kosztami i czasoch ł onno ś ci ą , rodzi si ę dodatkowo ryzyko zawarcia umowy z podmiotem nieuprawnionym 43 . Zatem pomimo faktu, ż e zapotrzebowanie autora na zarz ą dzanie jego prawami mo ż e zosta ć zaspokojone nie tylko przez OZZ, to te istniej ą ce sposoby zarz ą dzania prawami autorskimi nie maj ą ani zbli ż onych kosztów, ani nie reprezentuj ą podobnego poziomu jako ś ci. Tymczasem tylko łą czne wyst ę powanie tych w ł a ś nie cech charakteryzuje towary substytutywne 44 . W tym miejscu nale ż y podkre ś li ć zasadno ść uznania za odr ę bny rynek w ł a ś ciwy zarz ą dzania prawami autorskimi do utworów fotograficznych, w odró ż nieniu od zarz ą dzania prawami autorskimi innego rodzaju, czy te ż prawami pokrewnymi do praw autorskich. Dzia ł alno ść polegaj ą ca na zbiorowym zarz ą dzaniu tymi prawami jest skierowana wy łą cznie do artystów fotografików. Twórcy utworów fotograficznych nie mog ą zarazem powierzy ć zbiorowego zarz ą dzania swoimi prawami podmiotom zarz ą dzaj ą cym kolektywnie innymi rodzajami praw autorskich. Na odr ę bno ść zbiorowego zarz ą du prawami artystów fotografików wskazuje tak ż e wyst ę powanie barier o charakterze administracyjnym: podj ę cie si ę zbiorowego zarz ą du okre ś lonymi prawami wymaga zgody Ministra Kultury niezale ż nie od tego, czy podmiot podejmuj ą cy si ę tej dzia ł alno ś ci ju ż ma status OZZ w innym zakresie, czy te ż nie. Z uwagi na powy ż sze okoliczno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł , ż e w niniejszej sprawie rynek w ł a ś ciwy b ę dzie od strony produktowej stanowi ć rynek zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi do utworów fotograficznych . latach, Przegl ą d Prawa Handlowego nr 11/2002, s. 1. 43 M. Bukowski: op. cit., s. 181. 44 E. Modzelewska-W ą chal: op. cit., s. 49. 21 Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny , oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Definicja ustawowa odnosi rynek geograficzny do obszaru „na którym, ze wzgl ę du na ich [towarów] rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji” (art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Zgodnie z przepisami ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, która okre ś la zasady zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi na terenie Polski, zadania te wykonuj ą stowarzyszenia, posiadaj ą ce na podstawie decyzji ministra w ł a ś ciwego w sprawach kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, status organizacji zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi w rozumieniu ww. ustawy. Minister udziela zezwolenia na prowadzenie takiej dzia ł alno ś ci organizacjom daj ą cym r ę kojmi ę nale ż ytego zarz ą dzania powierzonymi prawami (art. 104 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 ustawy). ZPAF zarz ą dza na terytorium Polski prawami autorskimi artystów fotografików. W zwi ą zku z powy ż szym pod wzgl ę dem terytorialnym rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie ogranicza si ę do terytorium Polski. Prawa do wykonywania zbiorowego zarz ą du tymi prawami nie maj ą natomiast inne OZZ – polskie i zagraniczne. Wskazane powy ż ej okoliczno ś ci przemawiaj ą za tym, by za rynek w ł a ś ciwy w niniejszej sprawie uzna ć krajowy rynek zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi do utworów fotograficznych na terenie Polski. IV. Zastosowanie regu ł y de minimis Zarówno na gruncie prawa wspólnotowego, jak i polskiego do porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę mi ę dzy przedsi ę biorcami stosuje si ę , co do zasady, regu łę de minimis , wy łą czaj ą c ą mo ż liwo ść ingerencji organu antymonopolowego w tre ść porozumie ń bagatelnych, które ze swej istoty nie mog ą wywrze ć odczuwalnego skutku dla stanu konkurencji na rynku. W prawie wspólnotowym koncepcja odczuwalno ś ci porozumienia na rynku znajduje wyraz w Obwieszczeniu Komisji w sprawie porozumie ń o mniejszym znaczeniu, które nie ograniczaj ą odczuwalnie konkurencji na mocy art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą ( de minimis ) (Dz. Urz. WE z 2001 r. nr C 368, s. 13). W ś wietle pkt 9 tego obwieszczenia, porozumienia horyzontalne, których uczestnicy posiadaj ą łą czny udzia ł w rynku mniejszy ni ż 10% nie podlegaj ą zakazowi zawartemu w art. 81 ust. 1 TWE 45 . Natomiast w prawie polskim, zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazu z art. 5 nie stosuje si ę do: (1) porozumie ń zawieranych mi ę dzy konkurentami, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 5%; (2) porozumie ń zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu, których łą czny udzia ł w rynku w roku kalendarzowym poprzedzaj ą cym zawarcie porozumienia nie przekracza 10%. Ustawa wy łą cza jednak stosowanie regu ł y de minimis w stosunku do niektórych typów porozumie ń , w przypadku których negatywny skutek dla konkurencji powstaje niezale ż nie od wysoko ś ci udzia ł ów rynkowych przedsi ę biorców w nich uczestnicz ą cych. Wy łą cze ń , o których mowa 45 Por. pkt 7 lit. a). W niniejszej sprawie móg ł by mie ć równie ż zastosowanie pkt 8, przewiduj ą cy próg 5%, jednak z ostro ż no ś ci Prezes Urz ę du zdecydowa ł si ę przyj ąć próg wy ż szy. 22 w ust. 1, nie stosuje si ę do przypadków okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 7 (art. 6 ust. 2 ww. ustawy). Wy łą czenia te nie maj ą jednak zastosowania w rozpatrywanym przypadku. Prezes UOKiK nie formu ł owa ł bowiem zarzutów wzgl ę dem ZPAF na ww. podstawach prawnych. ZPAF jest jedyn ą dzia ł aj ą c ą na terenie Polski OZZ, której arty ś ci fotograficy mog ą powierza ć wykonywanie zbiorowego zarz ą du prawami do ich utworów fotograficznych. Ż adna inna z czternastu pozosta ł ych OZZ dzia ł aj ą cych w Polsce nie zarz ą dza zbiorowo tego rodzaju prawami. Oznacza to, ż e w praktyce ZPAF ma wy łą czno ść na ś wiadczenie us ł ug zbiorowego zarz ą du tymi prawami. Tym sposobem zasady zbiorowego zarz ą du, które ZPAF przyjmuje jako zwi ą zek przedsi ę biorców, na podstawie uchwa ł lub innych aktów organów statutowych, dotycz ą wszystkich artystów fotografików, których prawa s ą zarz ą dzane zbiorowo przez OZZ. Wobec powy ż szego w rozpatrywanym przypadku nie zaistnia ł a sytuacja uzasadniaj ą ca wy łą czenie mo ż liwo ś ci rozstrzygania w sprawie porozumie ń z udzia ł em ZPAF, jako ż e nie zosta ł y spe ł nione warunki z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z obwieszczenia Komisji w sprawie porozumie ń o mniejszym znaczeniu. V. Zarzut naruszenia art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zdaniem Prezesa Urz ę du, ZPAF naruszy ł okre ś lony w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę wskutek ustalenia zasad przyjmowania do zbiorowego zarz ą du praw do utworów fotograficznych, które ograniczaj ą artystom fotografikom mo ż liwo ść powierzenia ZPAF wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji. Zgodnie z powo ł ywanym przepisem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Przepis ten zawiera tak ż e katalog porozumie ń , które ustawodawca uzna ł za mog ą ce ogranicza ć konkurencj ę . Katalog ten ma jednak charakter otwarty i stanowi jedynie przyk ł adowe wyliczenie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , które najcz ęś ciej wyst ę puj ą na rynku. Daje to Prezesowi Urz ę du mo ż liwo ść uznania za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę takiego kolektywnego zachowania przedsi ę biorców, które nie zosta ł o wymienione w powo ł ywanym przepisie, je ż eli jego cele lub skutki maj ą charakter antykonkurencyjny 46 . Umo ż liwia to przenoszenie na polski grunt sprawdzonych rozwi ą za ń ochrony konkurencji, które ju ż funkcjonuj ą w innych ustawodawstwach. Praktyki niewymienione w katalogu z art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi ą nienazwan ą praktyk ę ograniczaj ą ca konkurencj ę 47 . W ocenie Prezesa Urz ę du, kwestionowane w niniejszej sprawie dzia ł anie ZPAF stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Okre ś lony w art. 5 ust. 1 ww. ustawy zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę nie ma zastosowania do porozumie ń , w stosunku do których Rada Ministrów wyda ł a, na podstawie art. 7 ust. 1 ww. ustawy, rozporz ą dzenie wy łą czaj ą ce je spod zakazu z art. 5 ww. ustawy, a tak ż e wówczas, gdy porozumienie spe ł nia przes ł anki, o których mowa w art. 7 46 E. Modzelewska-W ą chal: op. cit., s. 70. 47 Por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 24 pa ź dziernika 2001 r.; sygn. akt XVII Ama 101/00. 23 ust. 1, a nie zosta ł o obj ę te rozporz ą dzeniem Rady Ministrów, o którym mowa w art. 7. Wobec powy ż szych okoliczno ś ci rozstrzygni ę cie przez Prezesa UOKiK, czy ZPAF stosuje praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wymaga dokonania oceny, ż e kwestionowane zachowania tego stowarzyszenia: a) nosz ą znamiona porozumienia; b) maj ą cel lub wywieraj ą skutek w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia konkurencji; c) nie podlegaj ą wy łą czeniu w oparciu o okoliczno ś ci wskazane w art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ad. a) Kwestionowane zachowanie ZPAF nosi znamiona porozumienia , o jakim mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Poj ę cie porozumienia obejmuje zarówno umowy mi ę dzy przedsi ę biorcami zawarte w formie pisemnej, jak i uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek innej formie. W tym sensie porozumienie odpowiada co do zasady cywilnoprawnemu poj ę ciu umowy, która funkcjonuje w obrocie handlowym wskutek z ł o ż enia przez strony zgodnych o ś wiadcze ń woli. Porozumieniem mo ż e by ć zatem dwu lub wielostronna czynno ść prawna, na mocy której przynajmniej jedna ze stron zobowi ą zuje si ę do okre ś lonego dzia ł ania lub zaniechania, rezygnuj ą c tym samym z pe ł ni lub cz ęś ci swej swobody dzia ł ania na rzecz innej strony. Zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę ma zastosowanie nie tylko do uzgodnie ń dokonywanych bezpo ś rednio mi ę dzy przedsi ę biorcami, ale równie ż do dzia ł a ń zwi ą zków przedsi ę biorców ujednolicaj ą cych zachowania rynkowe przedsi ę biorców. W ś wietle art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pod poj ę ciem porozumienia nale ż y rozumie ć : (a) umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, (b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, (c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Prezes Urz ę du stoi na stanowisku, ż e kwestionowane dzia ł anie ZPAF mie ś ci si ę w tak rozumianym zakresie poj ę ciowym porozumienia. W uzasadnieniu nale ż y wskaza ć , ż e niniejsza decyzja dotyczy wykonywania przez ZPAF zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych wy łą cznie w odniesieniu do wszystkich pól eksploatacji, na których ZPAF wykonuje zbiorowy zarz ą d. W ś wietle wyja ś nie ń i dokumentów przed ł o ż onych przez ZPAF, zasady te wynikaj ą z tre ś ci Regulaminu ZPAF z dnia 17 pa ź dziernika 1997 r. w wersji sprzed 25 wrze ś nia 2006 r. Regulamin ten uchwalony zosta ł przez Zarz ą d G ł ówny ZPAF na podstawie upowa ż nienia wynikaj ą cego ze statutu tego stowarzyszenia. Regulamin ZPAF odpowiada tym samym poj ę ciu „uchwa ł y lub innego aktu zwi ą zku przedsi ę biorców lub jego organów statutowych” zawartego w art. 4 pkt 4 lit. c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ad. b) Kwestionowane przez Prezesa UOKiK postanowienia Regulaminu ZPAF maj ą antykonkurencyjny charakter. Niniejsza sprawa dotyczy sposobu, w jaki ZPAF – na podstawie postanowie ń 24 Regulaminu ZPAF w wersji sprzed 25 wrze ś nia 2006 r. – kszta ł tuje zasady sprawowania zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi artystów fotografików. Ograniczaj ą cy konkurencj ę charakter maj ą stosowane przez to stowarzyszenie na podstawie Regulaminu ZPAF zasady wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych, które wy łą czaj ą mo ż liwo ść powierzenia ZPAF wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji. W orzecznictwie jednoznacznie rozstrzygni ę to, ż e sposób, w jaki OZZ kszta ł tuj ą sposób sprawowania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi podlega ocenie z punktu widzenia zakazów praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę 48 . Tym samym Prezes UOKiK jest w ł a ś ciwy równie ż do rozstrzygni ę cia o zgodno ś ci z regu ł ami konkurencji relacji mi ę dzy ZPAF a osobami, które stowarzyszenie to reprezentuje. Podkre ś lenia wymaga, ż e kolektywny zarz ą d prawami nie jest jedyn ą optymaln ą form ą wykonywania praw autorskich. Jak wskazuje si ę w literaturze przedmiotu, ta forma wykonywania praw autorskich nie jest ani jedynie mo ż liwa ani lepsza od ich wykonywania indywidualnego. Cho ć niew ą tpliwie pozwala na bardziej efektywne wykonywanie praw autorskich w sytuacjach, gdy pojedynczy, rozproszeni twórcy nie mogliby tego osi ą gn ąć , a niekiedy stanowi alternatyw ę wobec konieczno ś ci wprowadzania licencji pozaumownych 49 , to wi ąż e si ę te ż z istotnymi ograniczeniami dla podmiotów praw autorskich. Jego istota opiera si ę bowiem na znacznej uniformizacji obrotu prawami, co niew ą tpliwie skutkuje utrat ą przez osoby uprawnione jednego z podstawowych uprawnie ń autorskich, jakim jest mo ż liwo ść swobodnego korzystania z utworów i decydowania o ich eksploatacji. Dlatego „regu łą powinno by ć nadal, tam gdzie to mo ż liwe, indywidualne wykonywanie praw [autorskich]. Podporz ą dkowanie si ę jednolitym warunkom zarz ą du stosowanym przez organizacj ę jest usprawiedliwione wy łą cznie w sytuacji, gdy indywidualny zarz ą d prawami jest b ą d ź praktycznie niemo ż liwy, b ą d ź ekonomicznie nieop ł acalny” 50 . OZZ powinny zatem w taki sposób okre ś la ć zasady wykonywania zbiorowego zarz ą du, by nie ogranicza ć mo ż liwo ś ci powierzenia wykonywania praw na okre ś lonych polach eksploatacji, wed ł ug uznania twórcy, innym podmiotom, np. innym OZZ lub agentom. Dlatego praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę stanowi sprawowanie przez OZZ zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi w sposób nieuwzgl ę dniaj ą cy prawa twórcy do powierzenia jednej OZZ zarz ą dzania prawami wy łą cznie w zakresie jednego lub kilku wybranych przez niego pól eksploatacji. Powoduje to bowiem, ż e uprawnieni z tytu ł u praw autorskich nie mog ą powierzy ć wykonywania tych praw innemu podmiotowi b ą d ź podj ąć si ę indywidualnego wykonywania swoich praw w zakresie którego ś z pól eksploatacji. 48 Por.: decyzja Prezesa UOKiK z dnia 16 lipca 2004 r. nr RWA-21/2004; wyrok SOKiK z dnia 9 stycznia 2006 r., sygn. akt XVII Ama 84/04; wyrok S ą du Apelacyjnego z dnia 29 listopada 2006 r., sygn. akt VI ACa 504/06; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 2 czerwca 1971 r. w sprawie nr IV/26.760 GEMA ; Dz. Urz. WE z dnia 20 czerwca 1971 r. nr L 134, s. 15; decyzja Komisji Europejskiej z dnia 29 pa ź dziernika 1981 r. w sprawie nr IV/29.839 GVL i z dnia 12 sierpnia 2002 r. w sprawie nr COMP/C2/37.219 Banghalter / Homem Christo ( Daft Punk ) przeciwko SACEM , wyrok ETS z dnia 27 marca 1974 r. w sprawie nr 127/73 Belgische Radio en Televisie v. SV SABAM i NV Fonior ; wyrok ETS z dnia 13 lipca 1989 r. w sprawie nr 395/97 Minist ē re Public przeciwko Tournier . 49 M. Czajkowska-D ą browska: Zbiorowe zarz ą dzanie prawami autorskimi i pokrewnymi – refleksje po o ś miu latach, Przegl ą d Prawa Handlowego nr 11/2002, s. 1. 50 M. Walerjan: op. cit., s. 40. 25 Nale ż y zauwa ż y ć , ż e równie ż ustawodawca w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie wprowadzi ł generalnego obowi ą zku powierzania OZZ zarz ą du prawami autorskimi lub pokrewnymi, jak równie ż generalnego obowi ą zku po ś rednictwa tych organizacji przy pobieraniu od u ż ytkowników op ł at z tytu ł u korzystania z praw autorskich lub pokrewnych. Wymóg taki istnieje jedynie w odniesieniu do pewnych rodzajów utworów i dóbr chronionych i tylko na niektórych obszarach eksploatacji. Po ś rednictwo OZZ nie zosta ł o jednak przes ą dzone np. w odniesieniu do wprowadzania do pami ę ci komputera. Dobitnie ś wiadczy to o intencji ustawodawcy umo ż liwienia twórcom decydowania o sposobie wykonywania ww. praw. Prezes UOKiK podziela stanowisko wyra ż one w prawomocnym wyroku SOKiK z dnia 9 stycznia 2006 r. 51 , i ż ż aden przepis, a w szczególno ś ci ustawa o prawie autorskim, nie przewiduje prawnego monopolu jednej OZZ. Przeciwnie, art. 104 i 107 ustawy o prawie autorskim zak ł adaj ą istnienie wielu OZZ mog ą cych dzia ł a ć na okre ś lonych przez siebie polach eksploatacji. Wybór OZZ nale ż y natomiast do autora. To prowadzi do wniosku, ż e nie ma powodów, by prawami zarz ą dza ć musia ł a tylko jedna OZZ. Ograniczanie autorom swobody wyboru OZZ na poszczególnych polach eksploatacji prowadzi do eliminacji konkurencji. Podkre ś lenia wymaga, ż e stosowanie przez OZZ zasad zarz ą dzania prawami autorskimi, które nie przewiduj ą mo ż liwo ś ci powierzenia przez twórców poszczególnych kategorii swoich praw ró ż nym organizacjom zbiorowego zarz ą dzania jest traktowane jak naruszenie zasad wspólnotowego prawa konkurencji 52 . W uzasadnieniu mo ż na przywo ł a ć m.in. spraw ę Banghalter/Homem Christo (Daft Punk) przeciwko SACEM 53 , w której francuskie stowarzyszenie wykonuj ą ce kolektywnie prawa autorów tekstów, kompozytorów lub wydawców, wymaga ł o od osób chc ą cych powierzy ć mu zarz ą d jedynie niektórymi kategoriami praw, wskazania podmiotu profesjonalnie trudni ą cego si ę zarz ą dzaniem prawami autorskimi, któremu autor powierzy nadzór nad pozosta ł ymi kategoriami praw. Stowarzyszenie uzasadnia ł o to trosk ą o autorów, którzy mogliby by ć zmuszani przez wytwórnie fonograficzne do powierzania im zarz ą du prawami. W praktyce opisane dzia ł anie w sposób oczywisty uniemo ż liwia ł y autorom indywidualne wykonywanie wybranych kategorii swoich praw. Niewskazanie profesjonalnego podmiotu maj ą cego przej ąć zarz ą d cz ęś ci ą praw autorskich niepowierzonych SACEM, skutkowa ł o odmow ą podj ę cia si ę zarz ą du prawami przez SACEM. W zwi ą zku z prowadzonym przez Komisj ę post ę powaniem w tej sprawie, SACEM zmieni ł o swój statut, umo ż liwiaj ą c autorom b ę d ą cym obywatelami Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego zachowanie prawa do indywidualnego wykonania niektórych praw. O wadze kwestii zgodno ś ci z regu ł ami konkurencji zasad wykonywania zarz ą du prawami autorskimi ś wiadczy podj ę cie przez Komisj ę Europejsk ą inicjatywy, maj ą cej na celu ujednolicenie prawnoautorskich regulacji pa ń stw cz ł onkowskich UE. W komunikacie dla Rady, Parlamentu Europejskiego i Komitetu Ekonomiczno-Spo ł ecznego z dnia 16 kwietnia 51 Wyrok SOKiK z dnia 9 stycznia 2006 r., sygn. akt XVII Ama 84/04. 52 Por. decyzje Komisji Europejskiej z dnia 6 lipca 1972 r. w sprawie nr IV/26.760 GEMA (Dz. Urz. WE z dnia 24 lipca 1972 r. Nr L 166, s 22); z dnia 4 grudnia 1981 r. w sprawie GEMA II (Dz. Urz. WE z dnia 8 kwietnia 1982 r. nr L 094, s. 12 i nast.); z dnia 12 sierpnia 2002 r. w sprawie COMP/C2/37.219 Banghalter / Homem Christo przeciwko SACEM . 53 Decyzja Komisji z dnia 12 sierpnia 2002 r. w sprawie COMP/C2/37.219 Banghalter / Homem Christo ( Daft Punk ) przeciwko SACEM . 26 2004 r. 54 Komisja wyra ź nie podkre ś li ł a, ż e nie jest mo ż liwe zaakceptowanie stosowanych przez OZZ zasad zarz ą du prawami, które nie umo ż liwiaj ą twórcom niezale ż nego decydowania o zakresie, w jakim powierzaj ą zarz ą d 55 . Komisja Europejska przyj ęł a nast ę pnie Zalecenie w sprawie transgranicznego zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi i pokrewnymi w odniesieniu do legalnych us ł ug muzycznych online 56 , którego celem jest ujednolicenie w krajach cz ł onkowskich UE zasad zarz ą dzania prawami autorskimi. W ś wietle wymogów zwi ą zanych z obrotem handlowym w ś rodowisku elektronicznym Komisja uzna ł a za konieczne wspieranie przestrzegania prawa konkurencji przez tworzenie skutecznych struktur dla transgranicznego zarz ą dzania prawami, co zarazem powinno zapewni ć osi ą gni ę cie przez OZZ wy ż szego poziomu racjonalizacji i przejrzysto ś ci 57 . W ś ród zasad, jakie powinny charakteryzowa ć relacje mi ę dzy OZZ a osobami, na rzecz których wykonuj ą one zbiorowy zarz ą d prawami, Komisja wymieni ł a m.in.: zasad ę swobody wyboru podmiotu zarz ą dzaj ą cego prawami, wed ł ug której dysponenci praw autorskich powinni mie ć prawo do powierzenia zarz ą dzania wszelkimi prawami online w celu prowadzenia dzia ł alno ś ci w zakresie legalnych us ł ug muzycznych online , na okre ś lonym przez nich obszarze, wybranemu przez nich podmiotowi zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi 58 ; zasad ę swobody wyboru zakresu przedmiotowego zarz ą du prawami realizowanego przez OZZ , wed ł ug której dysponenci praw autorskich powinni mie ć mo ż liwo ść okre ś lenia, jakie prawa online przekazuj ą do zbiorowego zarz ą dzania danej OZZ 59 oraz zasad ę swobody wyboru sposobu, w jaki administrowane s ą prawa , w ś wietle której twórca powinien mie ć mo ż liwo ść wyboru, jakie prawa decyduje si ę wykonywa ć za po ś rednictwem OZZ, a jakie b ę dzie wykonywa ć za po ś rednictwem podmiotów innych ni ż OZZ lub osobi ś cie. W ocenie Prezesa Urz ę du zasady wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi wynikaj ą ce z Regulaminu ZPAF w wersji sprzed 25 wrze ś nia 2006 r. naruszaj ą przedstawione wy ż ej zasady, jakie powinny charakteryzowa ć dzia ł alno ść OZZ. Nale ż y bowiem uzna ć za dowiedzione wy łą czenie przez ZPAF mo ż liwo ś ci powierzenia mu wykonywania zbiorowego zarz ą du tylko na wybranych polach eksploatacji . Stosownie do § 2 ust. 1 Regulaminu ZPAF w wersji sprzed 25 wrze ś nia 2006 r., stowarzyszenie to, dzia ł aj ą c na zasadzie zlecenia, wykonuje maj ą tkowe prawa autorskie do utworów fotograficznych powierzonych mu przez twórc ę . Zgodnie natomiast z § 1 przekazanego przez ZPAF wzoru umowy, twórca powierza w zarz ą d ZPAF przys ł uguj ą ce mu maj ą tkowe prawa autorskie do utworów fotograficznych (§ 1 ust. 1). A w ś wietle § 1 ust. 2 tej umowy, zakres zarz ą du reguluje statut ZPAF, Regulamin ZPAF, a tak ż e w ł a ś ciwe przepisy prawa, w szczególno ś ci ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz kodeksu cywilnego. ZPAF wykonuje tym samym zbiorowy zarz ą d na polach eksploatacji okre ś lonych w zezwoleniu udzielonym przez Ministra Kultury. Stosownie do obowi ą zuj ą cego obecnie zezwolenia, ZPAF wykonuje zbiorowy zarz ą d prawami autorskimi do utworów 54 Communication from the Commission to the Council, the European Parliament and the European Economic and Social Committee. The Management of Copyright and Related Rights in the Internal Market; COM/2004/0261 final. 55 Tak m.in.: H. Ungerer: Competition law and rights management – Recent Developments; Regulatory Forum European Cable Communication Association (ECCA), s. 8-9; Brussels 23 June 2004; COMP/C2/HU. 56 Dz. Urz. UE z dnia 21 pa ź dziernika 2005 r. nr L 276, s. 54-57. 57 Pkt 10 preambu ł y. 58 Pkt 3. 59 Pkt 5 a. 27 fotograficznych w zakresie: (a) zwielokrotniania jak ą kolwiek technik ą , (b) wprowadzania do obrotu; (c) wystawiania; (d) najmu; (e) dzier ż awy; (f) wprowadzania do pami ę ci komputera. Obecnie wszyscy twórcy, których prawami autorskimi ZPAF zarz ą dza, powierzyli ZPAF sprawowanie zbiorowego zarz ą du ich prawami w zakresie wszystkich pól eksploatacji, w oparciu o umowy nieprzewiduj ą ce ukszta ł towania stosunków umownych mi ę dzy ZPAF a twórcami w sposób inny ni ż opisany powy ż ej. Osoby powierzaj ą ce ZPAF zarz ą d prawami powierzaj ą go w zakresie wszystkich pól eksploatacji uj ę tych w zezwoleniu ministra kultury. ZPAF nie kwestionuje powy ż szych ustale ń . Stowarzyszenie neguje natomiast prawid ł owo ść zarzucanego mu wykluczania twórcom mo ż liwo ś ci powierzenia ZPAF sprawowania zbiorowego zarz ą du tylko na wybranych polach eksploatacji. W ocenie Prezesa Urz ę du argumenty przedstawiane na potwierdzenie tez ZPAF nie zas ł uguj ą jednak na uwzgl ę dnienie. Nie znajduj ą potwierdzenia zapewnienia ZPAF, ż e osoba powierzaj ą ca ZPAF zarz ą d prawami mo ż e powierzy ć go tylko w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji (pisma ZPAF z dnia 6 marca 2006 r. i z dnia 4 wrze ś nia 2005 r.). Ze stanowiska ZPAF wynika, ż e kwestionowana w niniejszej sprawie umowa o zarz ą dzanie i ochron ę prawami autorskimi, na podstawie której zosta ł y sformu ł owane zarzuty wobec ZPAF, jest jedynie wzorem umowy typowej, która mo ż e by ć przez strony odpowiednio modyfikowana. ZPAF nie potrafi ł jednak ż e wskaza ć , na wezwanie Urz ę du, ż adnej zawartej umowy o zarz ą dzanie i ochron ę prawami autorskimi (b ą d ź aneksów do takiej umowy), której tre ść w jakimkolwiek stopniu odbiega ł aby od tre ś ci wzoru przekazanego do UOKiK. ZPAF stwierdzi ł zarazem jednoznacznie, ż e jak dot ą d nie mia ł miejsca ż aden przypadek zawarcia umowy powierniczej o tre ś ci odbiegaj ą cej od tre ś ci tego wzoru (pismo z dnia 25 wrze ś nia 2006 r.). Nie zosta ł o potwierdzone, jak twierdzi ł ZPAF, by twórca zawieraj ą cy ze ZPAF umow ę o sprawowanie zbiorowego zarz ą du, zachowywa ł swobod ę decyzji co do zakresu praw powierzanych ZPAF w zarz ą d oraz co do zakresu samego zarz ą du tj. wskazania pól eksploatacji, na których zarz ą d b ę dzie wykonywany (pismo z dnia 4 wrze ś nia 2006 r.). Nale ż y podkre ś li ć , ż e wprawdzie w ś wietle § 2 ust. 2 Regulaminu ZPAF, na który w swojej argumentacji powo ł uje si ę stowarzyszenie, twórca zachowuje prawo do osobistego wykonywania praw przekazanych ZPAF pod ochron ę , jednak oznacza to tylko tyle, ż e ZPAF nie b ę dzie traktowa ł jak naruszenie warunków zlecenia przypadków, kiedy twórca osobi ś cie zawrze umow ę z u ż ytkownikiem. Regulacja ta dotyczy poza tym incydentalnych przypadków, a nie generalnego wy łą czenia okre ś lonych pól eksploatacji spod zakresu powierzenia ZPAF. Ponadto w ś wietle ust. 3 i 4 powo ł ywanego paragrafu Regulaminu ZPAF w wersji sprzed 25 wrze ś nia 2006 r. – twórca nie mo ż e powierzy ć osobom trzecim wykonywanie przys ł uguj ą cych mu maj ą tkowych praw autorskich w zakresie poszczególnych pól eksploatacji. Wprawdzie na ich podstawie twórca ma, zgodnie z twierdzeniami ZPAF, mo ż liwo ść ograniczenia zakresu zbiorowego zarz ą du wykonywanego przez ZPAF. Mo ż liwo ść ta istnieje jednak tylko w odniesieniu do wy łą czenia zarz ą du indywidualnie oznaczonymi utworami, o czym zobowi ą zany jest niezw ł ocznie powiadomi ć ZPAF, wskazuj ą c, czy ZPAF traci tym samym prawo zarz ą dzania tymi utworami. Nie obejmuje natomiast wy łą czenia zarz ą du wszystkimi utworami w zakresie poszczególnych pól eksploatacji, czego dotyczy zarzut. Co wi ę cej, fakt, i ż ZPAF przewidzia ł w omawianym regulaminie opisany wyj ą tek od ogólnej zasady powierzania mu w zarz ą d ca ł o ś ci praw w postaci mo ż liwo ś ci wy łą czenia 28 zarz ą du indywidualnie oznaczonymi utworami, a nie przewidzia ł takiej mo ż liwo ś ci np. w zakresie poszczególnych pól eksploatacji, tym bardziej ś wiadczy o stosowaniu zarzucanej ZPAF praktyki. Wbrew twierdzeniom ZPAF, i ż zawarcie umowy o powierzeniu ZPAF zarz ą du tylko niektórymi prawami by ł oby mo ż liwe w drodze negocjacji, wskazuje, ż e Regulamin ZPAF okre ś la w sposób wyczerpuj ą cy wyj ą tki od ogólnej zasady, i ż ZPAF zarz ą dza prawami autorskimi do utworów fotograficznych na wszystkich polach eksploatacji obj ę tych zezwoleniem ministra kultury. Wobec powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , ż e kwestionowane przez Prezesa UOKiK postanowienia Regulaminu ZPAF w wersji sprzed 25 wrze ś nia 2006 r., okre ś laj ą ce sposób wykonywania zbiorowego zarz ą du tymi prawami spe ł niaj ą znamiona porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym miejscu nale ż y doda ć , ż e ustawodawca uniezale ż ni ł zastosowanie zakazów okre ś lonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów od rzeczywistych intencji przedsi ę biorców. W art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazuje si ę porozumie ń mi ę dzy przedsi ę biorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Z tre ś ci cytowanego przepisu wynika jednoznacznie, ż e dla uznania dzia ł ania przedsi ę biorcy za spe ł niaj ą ce jego dyspozycj ę wystarczaj ą ce jest wyst ą pienie samego skutku w postaci ograniczenia lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Do naruszenia zakazu dochodzi zatem niezale ż nie od intencji przedsi ę biorcy. Podkre ś li ć nale ż y zarazem, ż e dla oceny, czy dosz ł o do naruszenia art. 5 ww. ustawy nie ma znaczenia, czy skutek, o którym mowa wy ż ej, jest skutkiem rzeczywistym, czy prawdopodobnym 60 . Wynika to bezpo ś rednio z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym ustawa reguluje m.in. zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę , je ż eli te praktyki wywo ł uj ą lub mog ą wywiera ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę ujawnia si ę wi ę c ju ż wówczas, gdy jedynie istnieje mo ż liwo ść , by okre ś lone dzia ł anie jednego lub kilku przedsi ę biorców wywar ł o w przysz ł o ś ci skutek w postaci ograniczenia konkurencji w sposób okre ś lony w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów 61 . Jak stwierdzi ł SOKiK dla uznania, ż e dzia ł ania rynkowe zwi ą zku przedsi ę biorców nosz ą znamiona zakazanego porozumienia zgodnie z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów wystarczy ocena skutków, jakie zachowanie to wywo ł uje lub mo ż e wywo ł ywa ć na rynku 62 . W niniejszej sprawie wykazano, ż e ograniczanie swobody osób powierzaj ą cych swoje utwory w zarz ą d ZPAF mo ż e wywiera ć potencjalnie negatywny wp ł yw na konkurencj ę na rynku w ł a ś ciwym. Ad. c W ocenie Prezesa UOKiK, zarzucane ZPAF porozumienie ograniczaj ą ce konkurencj ę nie podlega wy łą czeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 60 E. Modzelewska-W ą chal: op. cit., s. 67. 61 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 20 listopada 2000 r., sygn. akr XVII Ama 1/00. Por. równie ż decyzj ę Komisji Europejskiej z 16 wrze ś nia 1998 r. w sprawie nr IV/35.134 TACA , Dz. Urz. WE z 1999 nr L 95/01. 62 Wyrok SOKiK z 12 pa ź dziernika 2005 r., sygn. akt XVII AmA 53/04. 29 Zgodnie z powo ł ywanym przepisem Rada Ministrów mo ż e, w drodze rozporz ą dzenia, wy łą czy ć spod zakazu, o którym mowa w art. 5, porozumienia, które przyczyniaj ą si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego, zapewniaj ą nabywcy lub u ż ytkownikowi odpowiedni ą cz ęść wynikaj ą cych st ą d korzy ś ci i które: (1) nie nak ł adaj ą na zainteresowanych przedsi ę biorców ogranicze ń , które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia tych celów; (2) nie stwarzaj ą tym przedsi ę biorcom mo ż liwo ś ci wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym w zakresie znacznej cz ęś ci okre ś lonych towarów. Zwolnienie na mocy art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymaga wydania rozporz ą dzenia, które okre ś la warunki, jakie musz ą by ć spe ł nione, aby porozumienie mog ł o by ć uznane za wy łą czone spod zakazu. W aktualnym stanie prawnym kwestionowane dzia ł ania ZPAF nie podlegaj ą wy łą czeniu spod zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę na podstawie ż adnego z obowi ą zuj ą cych rozporz ą dze ń Rady Ministrów. Art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi tak ż e podstaw ę do dokonywania przez Prezesa UOKiK indywidualnej oceny danego porozumienia jako wymagaj ą cego zwolnienia spod zakazu z art. 5 ust. 1 ustawy. Zgodnie z jej art. 11 ust. 2, Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę gdy porozumienie spe ł nia przes ł anki, o których mowa w art. 7 ust. 1, a nie zosta ł o obj ę te rozporz ą dzeniem Rady Ministrów, o którym mowa w ww. przepisie. Ci ęż ar udowodnienia, i ż warunki zastosowania wy łą czenia zosta ł y spe ł nione, zgodnie art. 11 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, spoczywa na przedsi ę biorcach b ę d ą cych stronami porozumienia, jako na osobach wywodz ą cych skutki prawne z faktu spe ł nienia przez porozumienie warunków wy łą czenia. Warunkiem skorzystania z wy łą czenia indywidualnego jest tym samym łą czne spe ł nienie przes ł anek b ę d ą cych podstaw ą wprowadzenia wy łą cze ń grupowych. Ratio legis tego przepisu jest identyczne jak w przypadku wprowadzenia wy łą cze ń grupowych: dopuszczenie porozumie ń , z których korzy ś ci natury gospodarczej i spo ł ecznej przewa ż aj ą nad ograniczeniami konkurencji 63 . Przes ł anki te opieraj ą si ę na tzw. regule rozs ą dku, która nakazuje traktowa ć pewne porozumienia ograniczaj ą ce konkurencj ę jako legalne w przypadku, kiedy wynikaj ą ce z nich korzy ś ci gospodarcze przewa ż aj ą nad negatywnymi skutkami zwi ą zanymi z ograniczeniem konkurencji. W ocenie Prezesa Urz ę du, kwestionowane niniejsz ą decyzj ą zasady wykonywania zbiorowego zarz ą du stosowane przez ZPAF nie spe ł niaj ą łą cznie wszystkich okre ś lonych w art. 7 ust. 1 warunków b ę d ą cych podstaw ą wy łą czenia . Nale ż y podkre ś li ć , ż e Prezes Urz ę du nie kwestionuje donios ł o ś ci roli organizacji zbiorowego zarz ą dzania, które sprawuj ą c zbiorowy zarz ą d prawami autorskimi umo ż liwiaj ą prawid ł ow ą i pe ł n ą ochron ę ich praw, a tak ż e niew ą tpliwie u ł atwiaj ą skuteczne wykonywanie tych praw w sposób nierzadko ekonomicznie bardziej racjonalny, ni ż gdyby zarz ą d ten mia ł by ć w ca ł o ś ci wykonywany osobi ś cie przez twórc ę . W tym sensie dzia ł alno ść tego rodzaju organizacji, w tym ZPAF, bez w ą tpienia spe ł nia zawart ą w art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przes ł ank ę przyczyniania si ę do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do post ę pu technicznego lub gospodarczego. W ocenie Prezesa Urz ę du sposób, w jaki ZPAF ukszta ł towa ł zasady sprawowania zbiorowego zarz ą du prawami jego cz ł onków, na podstawie Regulaminu ZPAF w wersji 63 E. Modzelewska-W ą chal: op. cit., s. 130. 30 sprzed 25 wrze ś nia 2006 r., nak ł ada na artystów fotografików ograniczenia, które nie s ą niezb ę dne do osi ą gni ę cia celów skutecznego zbiorowego zarz ą du, stwarzaj ą c zarazem mo ż liwo ść wyeliminowania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w powo ł ywanym wy ż ej orzecznictwie antymonopolowym – krajowym i wspólnotowym – w ś wietle którego ustalane przez OZZ zasady przyjmowania praw do zbiorowego zarz ą du nie mog ą ogranicza ć autorom mo ż liwo ś ci powierzenia danej OZZ wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji. W ś wietle wszystkich powy ż szych okoliczno ś ci za udowodnione nale ż y uzna ć naruszenie przez ZPAF zakazu okre ś lonego w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskutek zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi do utworów fotograficznych na terenie Polski, polegaj ą cego na ustaleniu zasad przyjmowania tych praw do zbiorowego zarz ą du, które ograniczaj ą autorom mo ż liwo ść powierzenia wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji. VI. Zaniechanie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę Od dnia 25 wrze ś nia 2006 r. ZPAF zmieni ł zasady wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych. Na mocy uchwa ł y nr 13 Zarz ą du G ł ównego ZPAF w ł adze ZPAF zdecydowa ł y tego dnia o zmodyfikowaniu stosowanych zasad wykonywania zbiorowego zarz ą du prawa autorskimi do utworów fotograficznych. Powo ł ywana wy ż ej uchwa ł a wprowadzi ł a nowe brzmienie § 1 Regulaminu ZPAF, w którego ust. 3 jednoznacznie przes ą dzono, ż e „ zakres zarz ą du i ochrony sprawowanej przez ZPAF zostaje ka ż dorazowo okre ś lony przez Twórc ę w Umowie powierniczej, poprzez wskazanie pól eksploatacji na których ww. zarz ą d i ochrona maj ą by ć wykonywane”. Z powy ż szych okoliczno ś ci wynika, ż e od dnia 25 wrze ś nia 2006 r. twórcy zlecaj ą cy ZPAF ochron ę swoich praw mog ą wybra ć mi ę dzy powierzeniem temu stowarzyszeniu zarz ą dzania prawami do utworów łą cznie w zakresie wszystkich pól eksploatacji, na jakich ZPAF sprawuje zbiorowy zarz ą d, albo z wy łą czeniem pól eksploatacji przez siebie wybranych. Okoliczno ść zaprzestania stosowania zarzucanej przedsi ę biorcy praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę stanowi podstaw ę wydania decyzji, o której mowa w art. 10 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do art. 10 ust. 1 ww. ustawy, nie wydaje si ę decyzji o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą cej zaniechanie jej stosowania, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy albo zwi ą zku przedsi ę biorców przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 5 lub w art. 8, w szczególno ś ci z powodu trwa ł ego zmniejszenia ich udzia ł u w rynku. W takim przypadku Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania (art. 10 ust. 2 ustawy). W zwi ą zku z powy ż szym, w sprawie podejrzenia stosowania przez ZPAF praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , naruszaj ą cej zakaz, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskutek zawarcia przez ZPAF porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku zbiorowego zarz ą dzania prawami 31 autorskimi do utworów fotograficznych na terenie Polski, polegaj ą cego na ustaleniu zasad przyjmowania tych praw do zbiorowego zarz ą du, które ograniczaj ą autorom mo ż liwo ść powierzenia mu wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji – nale ż a ł o, stosownie do art. 10 ust. 2 ww. ustawy, wyda ć decyzj ę uznaj ą c ą , ż e ZPAF naruszy ł okre ś lony w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakaz porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę i zaniecha ł stosowania tej praktyki z dniem 25 wrze ś nia 2006 r. VII. Zarzut naruszenia art. 81 ust. 1 TWE Wszczynaj ą c post ę powanie antymonopolowe przeciwko ZPAF Prezes Urz ę du uzna ł , ż e ustalenie przez ZPAF zasad przyjmowania praw autorskich w zbiorowy zarz ą d, które ograniczaj ą artystom fotografikom mo ż liwo ść powierzenia ZPAF wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji, mo ż e narusza ć zakaz okre ś lony w art. 81 ust. 1 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (Dz. Urz. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. nr C 321 E s. 37). Zgodnie z powo ł ywanym przepisem, niezgodne ze wspólnym rynkiem i zakazane s ą : wszelkie porozumienia mi ę dzy przedsi ę biorstwami, wszelkie decyzje zwi ą zków przedsi ę biorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mog ą mie ć wp ł yw na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobie ż enie, ograniczenie lub zak ł ócenie konkurencji wewn ą trz wspólnego rynku. Prezes UOKiK uzna ł , i ż znajduj ą ce si ę w jego dyspozycji informacje wskazuj ą na mo ż liwo ść naruszenia w wyniku dzia ł a ń podejmowanych przez ZPAF nie tylko zakazu zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę sformu ł owanego w przepisach ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, lecz równie ż zakazu okre ś lonego w art. 81 ust. 1 TWE. Stwierdzaj ą c istnienie podstaw do sformu ł owania zarzutu naruszenia przez ZPAF art. 81 ust. 1 TWE Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e w ś wietle art. 3 ust. 1 rozporz ą dzenia Rady z 16 grudnia 2002 r. nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w ż ycie regu ł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 TWE (Dz. Urz. UE z dnia 4 stycznia 2003 r. nr L 001, s. 1-25) (dalej: Rozporz ą dzenie Rady), organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich stosuj ą krajowe prawo konkurencji do porozumie ń , decyzji zwi ą zków przedsi ę biorstw lub praktyk uzgodnionych w rozumieniu art. 81 ust. 1 TWE, które mog ą wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi w rozumieniu tego przepisu, stosuj ą równie ż art. 81 TWE do takich porozumie ń , decyzji lub praktyk uzgodnionych. O zastosowaniu art. 81 ust. 1 TWE w konkretnej sprawie decyduje kryterium wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi. Sprecyzowane one zosta ł o w wydanych przez Komisj ę Europejsk ą wytycznych 64 . W ich ś wietle kryterium wp ł ywu na handel nale ż y rozumie ć szeroko. Taki wp ł yw mog ą mie ć przede wszystkim dzia ł ania jednego lub kilku przedsi ę biorców na terytorium kilku Pa ń stw Cz ł onkowskich. Pod poj ę ciem handlu nale ż y rozumie ć nie tylko transgraniczn ą wymian ę towarów, ale tak ż e wszelk ą transgraniczn ą dzia ł alno ść o charakterze gospodarczym, nie wy łą czaj ą c zak ł adania przedsi ę biorstw w innym Pa ń stwie Cz ł onkowskim 65 . Wp ł yw na handel mo ż e zatem wyst ą pi ć tak ż e w sytuacji, w której 64 Dz. Urz. UE nr C 101 z 27 kwietnia 2004 r., s. 81. 65 Commission Notice „Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (O.J. 2004/C 101/07), pkt 19 32 okre ś lone dobro nie jest bezpo ś rednio importowane lub eksportowane ani ś wiadczone zza granicy, ale gdy jest ono wytwarzane lub ś wiadczone w pa ń stwie odbiorcy tego dobra lecz przez podmiot za ł o ż ony przez przedsi ę biorców zagranicznych z innych Pa ń stw Cz ł onkowskich w ramach swobody przedsi ę biorczo ś ci wskazanej w art. 43 TWE. Do zastosowania art. 81 i 82 TWE wystarczaj ą cy jest cho ć by potencjalny zwi ą zek pomi ę dzy kwestionowan ą praktyk ą rynkow ą a handlem mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi 66 . Wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi wywiera ć mo ż e jednak równie ż porozumienie, którym obj ę ci s ą przedsi ę biorcy tylko jednego z pa ń stw UE 67 . W ś wietle powo ł ywanych wy ż ej wytycznych obok narusze ń obejmuj ą cych kilka Pa ń stw Cz ł onkowskich 68 , praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę na znacz ą cej cz ęś ci Wspólnego Rynku mog ą by ć tak ż e dzia ł ania obejmuj ą ce terytorium tylko jednego Pa ń stwa Cz ł onkowskiego lub nawet jego cz ęś ci 69 . Zastosowanie kryterium wp ł ywu na handel jest wi ę c niezale ż ne od definicji rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym i mo ż e istnie ć wp ł yw praktyki na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi w sprawach, w których rynek okre ś lono jako narodowy lub lokalny. 70 W zwi ą zku z powy ż szym Prezes Urz ę du uzna ł , ż e z uwagi na pozycj ę ZPAF na rynku w ł a ś ciwym podejmowane przez to stowarzyszenie dzia ł ania naruszaj ą ce zakaz z art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na terytorium RP nale ż y ocenia ć w aspekcie zakazu niezgodnych ze wspólnym rynkiem porozumie ń wywieraj ą cych wp ł yw na znacz ą cej cz ęś ci Wspólnego Rynku. Prezes Urz ę du uzna ł , ż e kwestionowana w niniejszej sprawie praktyka ZPAF mo ż e wywiera ć wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Niniejsza sprawa dotyczy wy łą czenia przez ZPAF mo ż liwo ś ci oddania mu zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych tylko w zakresie niektórych pól eksploatacji. Z uwagi na charakter skar ż onej praktyki ZPAF, niniejsza sprawa mo ż e wywiera ć wp ł yw na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Stosowanie przez ZPAF zakwestionowanych zasad zarz ą du prawami autorskimi ogranicza bowiem mo ż liwo ść powierzenia przez twórców zarz ą du niektórymi kategoriami praw innym organizacjom zbiorowego zarz ą dzania na terenie UE, przedsi ę biorcom zarz ą dzaj ą cym prawami wy łą cznymi niemaj ą cym statusu organizacji zbiorowego zarz ą dzania, b ą d ź samodzielnego zarz ą dzanie tymi prawami. Ogranicza to konkurencj ę mi ę dzy przedsi ę biorcami z pa ń stw cz ł onkowskich UE. Tymczasem autorzy utworów fotograficznych – obywatele pa ń stw UE – powinni mie ć mo ż liwo ść swobodnego wyboru osoby, której powierzaj ą zarz ą d swoimi prawami autorskimi. Powy ż sze stanowisko jest to ż same z powo ł ywanym ju ż stanowiskiem ETS i Komisji Europejskiej w sprawie naruszenia art. 81 i 82 TWE przez organizacje zbiorowego zarz ą dzania. 66 Pkt 2.3 ww. wytycznych. 67 Wyrok ETS z dnia 25 pa ź dziernika 1979 r. w sprawie 22/79 Greenwich Film Production przeciwko SACEM i Societe des editions Labrador . 68 Cz ęść 3.1 wytycznych – Agreements and abuse covering or implemented in several Member States. 69 Cz ęść 3.2 wytycznych – Agreements and abuses covering a single, or only part of a, Member State. 70 Pkt 22 ww. wytycznych. 33 W ś wietle powo ł ywanych wy ż ej wytycznych, zastosowanie w danej sprawie art. 81 TWE uzale ż nione jest od charakteru konkretnej sprawy, w której wp ł yw na handel jest odczuwalny (ang. appreciable ) 71 . Prezes Urz ę du stwierdzi ł spe ł nienie warunku odczuwalno ś ci zarzucanej ZPAF praktyki. Przy czym odczuwalno ść danej praktyki mierzona jest przede wszystkim pozycj ą rynkow ą na rynku w ł a ś ciwym przedsi ę biorców t ę praktyk ę stosuj ą cych. W konkretnej sprawie ocena jej odczuwalno ś ci zale ż y równie ż od przychodów przedsi ę biorców, charakteru zarzucanych im narusze ń i rodzaju produktów, których te naruszenia dotycz ą . W przypadku porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ank ą negatywn ą , uniemo ż liwiaj ą c ą stwierdzenie odczuwalno ś ci porozumienia, jest łą czne zaistnienie nast ę puj ą cych okoliczno ś ci: (a) udzia ł rynkowy stron porozumienia na jakimkolwiek rynku w ł a ś ciwym na terenie Wspólnoty nie przekracza 5%, (b) roczny przychód osi ą gany na terenie Wspólnoty przez przedsi ę biorców bior ą cych udzia ł w porozumieniu nie przekracza 40 mln. euro 72 . W rozpatrywanej sprawie nie zosta ł y spe ł nione kumulatywnie oba ww. warunki, gdy ż udzia ł ZPAF w krajowym rynku zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi do utworów fotograficznych na terenie Polski znacznie przekracza 5%. ZPAF jest bowiem jedyn ą organizacj ą zbiorowego zarz ą dzania w odniesieniu do utworów fotograficznych. Ocena powy ż szych okoliczno ś ci pod k ą tem wp ł ywu skar ż onej praktyki ZPAF na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi UE doprowadzi ł a do wniosku, ż e zaistnienie takiego wp ł ywu jest mo ż liwe. Nale ż a ł o wobec tego przyj ąć , i ż kryterium okre ś laj ą ce zakres zastosowania art. 3 Rozporz ą dzenia Rady zosta ł o spe ł nione. VIII. Podstawa umorzenia post ę powania antymonopolowego W ś wietle wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci na etapie wszczynania post ę powania antymonopolowego przeciwko ZPAF istnia ł y podstawy uzasadniaj ą ce postawienie ZPAF zarzutu naruszenia art. 81 ust. 1 TWE. W toku post ę powania zaistnia ł y jednak okoliczno ś ci uzasadniaj ą ce umorzenie post ę powania antymonopolowego w tej cz ęś ci – z uwagi na niespe ł nienie warunków ustanowienia zakazu, o którym mowa w art. 81 ust. 1 TWE, wynikaj ą cych z art. 5 Rozporz ą dzenia Rady. Zgodnie z art. 35 Rozporz ą dzenia Rady, Pa ń stwa Cz ł onkowskie musz ą wyznaczy ć organ lub organy ochrony konkurencji odpowiedzialne za stosowanie art. 81 i art. 82 TWE. Ś rodki konieczne do nadania tym organom uprawnie ń do stosowania przepisów art. 81 lub 82 TWE musia ł y zosta ć podj ę te do 1 maja 2004 r. W Polsce, zgodnie z art. 24 ust. 1a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes UOKiK zosta ł wskazany jako organ wykonuj ą cy zadania na ł o ż one na w ł adze Pa ń stw Cz ł onkowskich UE na podstawie art. 84 i 85 TWE. W szczególno ś ci Prezes UOKiK jest w ł a ś ciwym organem ochrony konkurencji w rozumieniu art. 35 Rozporz ą dzenia. W ś wietle art. 3 Rozporz ą dzenia Rady, je ś li Prezes UOKiK stosuje krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych w rozumieniu art. 81 TWE, które mog ą wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi lub stosuje krajowe przepisy do praktyk zakazanych w rozumieniu art. 82 TWE, stosuje równie ż odpowiednio art. 81 lub 82 TWE. W zwi ą zku z tym, je ż eli krajowy organ konkurencji powe ź mie podejrzenie, ż e przes ł anka wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi mo ż e by ć spe ł niona, wówczas jest 71 Pkt 2.4 ww. wytycznych. 72 Pkt 52 ww. wytycznych. 34 zobowi ą zany do wszcz ę cia post ę powania w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę równie ż na podstawie przepisów traktatowych. W ś wietle art. 5 Rozporz ą dzenia Rady organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich maj ą uprawnienie do stosowania art. 81 i 82 TWE. Ten sam przepis wskazuje katalog decyzji, które mo ż e wyda ć organ ochrony konkurencji pa ń stwa cz ł onkowskiego stosuj ą c art. 81 lub 82 TWE, który ma charakter katalogu zamkni ę tego 73 . Zgodnie z art. 5 Rozporz ą dzenia organ antymonopolowy pa ń stwa cz ł onkowskiego mo ż e wyda ć wy łą cznie nast ę puj ą ce rodzaje decyzji: 1. domagaj ą c ą si ę zaprzestania naruszenia, 2. zarz ą dzaj ą c ą ś rodki tymczasowe, 3. akceptuj ą c ą zobowi ą zania, 4. nak ł adaj ą c ą grzywny lub okresowe kary pieni ęż ne lub inne kary przewidziane w krajowych przepisach prawa. Ponadto, zgodnie z powo ł ywanym przepisem Rozporz ą dzenia Rady, je ż eli na podstawie informacji, które posiadaj ą organy ochrony konkurencji Pa ń stw Cz ł onkowskich, warunki ustanowienia zakazu nie zosta ł y spe ł nione, mog ą równie ż zdecydowa ć , ż e nie ma podstaw do dzia ł ania z ich strony. Cytowany art. 5 Rozporz ą dzenia Rady nie przewiduje mo ż liwo ś ci wydania przez krajowy organ antymonopolowy decyzji stwierdzaj ą cej zaniechanie stosowania praktyki okre ś lonej w art. 81 lub 82 TWE . Brak jest takiego rodzaju decyzji w zamkni ę tym katalogu art. 5 Rozporz ą dzenia. Wynika st ą d, ż e wydanie przez Prezesa Urz ę du decyzji stwierdzaj ą cej zaniechanie stosowania praktyki na podstawie art. 81 ust. 1 TWE analogicznej do decyzji na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi ł oby przekroczenie kompetencji wynikaj ą cych ze wspólnotowego prawo konkurencji. Przepisy Rozporz ą dzenia Rady, które wprowadzi ł y zamkni ę ty katalog decyzji organów krajowych w sprawach dotycz ą cych art. 81 i 82 TWE, upowa ż ni ł y te organy do przeprowadzenia dowodu wy łą cznie na okoliczno ść wydania decyzji, o których mowa w art. 5 Rozporz ą dzenia Rady. Organy te nie mog ą dowodzi ć faktu zaprzestania naruszenia przepisów art. 81 lub 82 TWE w wydawanych decyzjach administracyjnych i ostatecznie orzeka ć o zaniechaniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na podstawie art. 81 lub 82 TWE. Potwierdzeniem powy ż szego jest tre ść art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia. Zgodnie z tym przepisem, nie pó ź niej ni ż na 30 dni przed przyj ę ciem decyzji nakazuj ą cej zaprzestanie naruszenia, akceptuj ą cej zobowi ą zania lub wycofuj ą cej stosowanie rozporz ą dzenia o wy łą czeniu grupowym, organy ochrony konkurencji Pa ń stw Cz ł onkowskich powiadomi ą o tym Komisj ę . Cytowany przepis nie przewiduje obowi ą zku notyfikacji projektu decyzji o stwierdzeniu zaniechania stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Wynika to z faktu, ż e zgodnie z przepisami Rozporz ą dzenia Rady organy antymonopolowe Pa ń stw Cz ł onkowskich nie s ą uprawnione do wydania takiej decyzji. Do niniejszej decyzji nie ma zatem zastosowania art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia Rady. Przepis ten wyra ź nie bowiem wskazuje rodzaje decyzji, które musz ą by ć notyfikowane Komisji przed ich wydaniem. W katalogu zawartym w art. 11 ust. 4 Rozporz ą dzenia Rady nie 73 K. Kohutek: Komentarz do art. 5 rozporz ą dzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w ż ycie regu ł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz.U.UE.L.03.1.1), LEX/el. 2006, teza 5. 35 znalaz ł a si ę decyzja o stwierdzeniu zaniechania stosowania praktyki (o czym by ł a mowa wy ż ej), ani te ż decyzja o umorzeniu post ę powania. Niew ą tpliwie natomiast do niniejszej decyzji ma zastosowanie art. 11 ust. 3 Rozporz ą dzenia Rady, zgodnie z którym organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich, w przypadku gdy dzia ł aj ą na podstawie art. 81 lub 82 TWE informuj ą Komisj ę o wszcz ę ciu takiego post ę powania. Obowi ą zek, o którym mowa w powo ł anym przepisie Rozporz ą dzenia Rady zosta ł wype ł niony przez Prezesa Urz ę du. W zwi ą zku z powy ż szym oraz z uwagi na fakt, ż e niniejsza decyzja Prezesa Urz ę du dowodzi, i ż ZPAF stosowa ł o praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w przepisie art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, lecz nast ę pnie zaniecha ł a dalszego stosowania tej praktyki, post ę powanie w zakresie podejrzenia naruszenia art. 81 TWE nale ż a ł o umorzy ć jako bezprzedmiotowe. Niedopuszczalne by ł oby bowiem wydanie w tym zakresie decyzji merytorycznej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie reguluje kwestii bezprzedmiotowo ś ci post ę powania lecz odsy ł aj ą w tym zakresie do przepisów kodeksu post ę powania administracyjnego (art. 80 ustawy). Zgodnie z art. 105 k.p.a., gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. W przypadku niniejszego post ę powania, w zakresie podejrzenia naruszenia przez ZPAF art. 81 ust. 1 TWE zachodzi bezprzedmiotowo ść post ę powania. Przedmiotem post ę powania, zgodnie z brzmieniem art. 5 Rozporz ą dzenia mog ł oby bowiem by ć stwierdzenie stosowania praktyki, na ł o ż enie kary pieni ęż nej, wzgl ę dnie akceptacja zobowi ą za ń (na wcze ś niejszym etapie post ę powania – zarz ą dzenie ś rodków tymczasowych). Zgodnie z powy ż szym nale ż y uzna ć za uzasadnione umorzenie post ę powania antymonopolowego w sprawie podejrzenia naruszenie przez ZPAF art. 81 ust. 1 TWE wskutek zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na krajowym rynku zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi do utworów fotograficznych na terenie Polski, polegaj ą cego na ustaleniu zasad przyjmowania tych praw do zbiorowego zarz ą du, które ograniczaj ą autorom mo ż liwo ść powierzenia mu wykonywania zbiorowego zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych jedynie w odniesieniu do wybranych pól eksploatacji. IX. Kara pieni ęż na Stosownie do art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu praktyk, o którym mowa w art. 5 lub 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . 36 W niniejszej sprawie Prezes Urz ę du uzna ł za celowe odst ą pienie od na ł o ż enia na ZPAF kary pieni ęż nej, o jakiej mowa w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Za udowodnione wprawdzie nale ż y uzna ć , i ż w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do naruszenia przez ZPAF zakazu porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę . Stowarzyszenie to dopu ś ci ł o si ę naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który nie zosta ł wy łą czony na podstawie art. 6 i 7 tej ustawy. Za odst ą pieniem od wymierzania ZPAF kary pieni ęż nej przemawia jednak fakt łą cznego zaistnienia nast ę puj ą cych okoliczno ś ci: • ZPAF nie naruszy ł dot ą d przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie by ł dotychczas adresatem decyzji stwierdzaj ą cej stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę ; • cho ć obowi ą zuj ą ce w ZPAF zasady zbiorowego zarz ą dzania prawami autorskimi zosta ł y ponad wszelk ą w ą tpliwo ść uznane za potencjalnie ograniczaj ą ce konkurencj ę , to jednak zebrany materia ł dowodowy nie wykaza ł ponad wszelk ą w ą tpliwo ść , ż e w praktyce wyst ą pi ł y przypadki odmowy przez ZPAF wykonywania zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych jedynie w odniesieniu do pól eksploatacji wybranych przez artyst ę fotografika; • ju ż na wst ę pnym etapie post ę powania w niniejszej sprawie ZPAF wyrazi ł gotowo ść zmiany stosowanych zasad wykonywania zarz ą du prawami autorskimi do utworów fotograficznych, które czyni ł oby zado ść wymogom konkurencji, po czym niezw ł ocznie dokona ł stosownych zmian w Regulaminie ZPAF i wzorze umowy zawieranej z twórcami, co zaowocowa ł o stwierdzeniem zaniechania stosowania przez ZPAF zarzucanej mu praktyki. ZPAF sam zatem zmieni ł post ę powanie b ę d ą ce ź ród ł em niedozwolonej praktyki minimalizuj ą c w ten sposób rozmiar naruszenia interesu spo ł ecznego; • wag ę stwierdzonego ograniczenia konkurencji przez ZPAF w pewnej mierze ł agodzi okoliczno ść , ż e w ś wietle postanowie ń Regulaminu ZPAF obowi ą zuj ą cych jeszcze przed 25 wrze ś nia 2006 r., stowarzyszenie umo ż liwia ł o dysponentom praw autorskich, w ograniczonym stopniu i w ś ci ś le okre ś lonych okoliczno ś ciach, na osobiste wykonywanie swoich uprawnie ń prawnoautorskich – w odniesieniu do pojedynczych utworów; • okoliczno ś ci sprawy mog ą wskazywa ć na nieumy ś lny charakter naruszenia przez ZPAF zakazu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Kwestionowane dzia ł ania ogranicza ł y konkurencj ę co najmniej w stopniu potencjalnym. Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł jednak równie ż , ż e w zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyra ź nej intencji ZPAF ograniczenia konkurencji na rynku. Zebrane wyja ś nienia i informacje mog ą raczej wskazywa ć na nie ś wiadomo ść naruszenia regu ł konkurencji, a wr ę cz prze ś wiadczenia ZPAF, ż e tylko zarz ą dzanie prawami autorskimi do utworów fotograficznych na wszystkich polach eksploatacji najlepiej odpowiada interesom twórców. ZPAF móg ł nabra ć takiego przekonania na podstawie zg ł aszanych mu przez cz ł onków postulatów, by wr ę cz rozszerzy ł zakres ministerialnego zezwolenia na sprawowanie zbiorowego zarz ą du prawami na jeszcze inne pola eksploatacji. 37 Wobec wszystkich powy ż szych okoliczno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł , i ż zasadne jest odst ą pienie od na ł o ż enia na ZPAF kary pieni ęż nej. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Warszawie. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuje: Zwi ą zek Polskich Artystów Fotografików Pl. Zamkowy 8 00-277 Warszawa 38