DOK-91/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK-1-411/2/04/KL Warszawa, dnia 9 sierpnia 2005 r. DECYZJA Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr DOK - 91/05 I. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z wniosku Przedsi ę biorstwa Handlu Zagranicznego Bartimpex S.A. z siedzib ą w Mariewie, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: a.) uznaje dzia ł anie Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. z siedzib ą w Warszawie za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę w postaci nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku przesy ł u gazu ziemnego, okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, polegaj ą c ą na ograniczaniu zbytu ze szkod ą dla kontrahentów lub konsumentów, poprzez odmow ę ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu ziemnego wydobywanego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 2 czerwca 2003 r. b.) uznaje dzia ł anie Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. z siedzib ą w Warszawie za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę w postaci nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku przesy ł u gazu ziemnego, okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, polegaj ą c ą na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, poprzez odmow ę ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu ziemnego wydobywanego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 2 czerwca 2003 r. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 2.000.000 z ł . (s ł ownie: dwa miliony z ł otych) za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 2 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy. III. Na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzib ą w Warszawie obowi ą zek zwrotu na rzecz Przedsi ę biorstwa Handlu Zagranicznego „Bartimpex” S.A. z siedzib ą w Mariewie kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw i celowej obrony - w kwocie 9.381,50 z ł (s ł ownie: dziewi ęć tysi ę cy trzysta osiemdziesi ą t jeden z ł otych i pi ęć dziesi ą t groszy), które wnioskodawca poniós ł w przedmiotowym post ę powaniu. UZASADNIENIE Przedsi ę biorstwo Handlu Zagranicznego „Bartimpex” S.A. z siedzib ą w Mariewie (dalej „Bartimpex” S.A.), jako przedsi ę biorca zajmuj ą cy si ę , mi ę dzy innymi, obrotem paliwami gazowymi, podj ęł o starania zmierzaj ą ce do budowy gazoci ą gu Bernau-Szczecin, który stanowi ł by łą cznik pomi ę dzy systemami gazowniczymi Polski i Europy Zachodniej. W celu rozpocz ę cia budowy gazoci ą gu, „Bartimpex” S.A., wraz z niemieckim kooperantem Ruhrgas Energie Beteiligungs-AG (dalej REB-AG), za ł o ż y ł Inwestycyjn ą Spó ł k ę Energetyczn ą IRB Sp. z o.o. (dalej IRB Sp. z o.o.). B ę d ą c udzia ł owcem spó ł ki IRB Sp. z o.o., „Bartimpex” S.A. podpisa ł w dniu 28 stycznia 1999 r. list intencyjny ze spó ł k ą Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (dalej PGNiG S.A. lub przedsi ę biorstwo energetyczne) oraz spó ł k ą REB-AG. W li ś cie tym wszystkie podmioty wyrazi ł y zainteresowanie oraz wol ę wspó ł pracy w zakresie budowy gazoci ą gu Bernau-Szczecin. Po podpisaniu listu intencyjnego spó ł ka PGNiG S.A. zaprzesta ł a aktywnie dzia ł a ć na rzecz budowy gazoci ą gu Bernau-Szczecin. W dniu 26 wrze ś nia 2000 r., w odpowiedzi na pismo przedsi ę biorstwa „Bartimpex” S.A. z dnia 19 wrze ś nia 2000 r., w którym spó ł ka ta ponawia propozycj ę zawarcia umowy ś wiadczenia us ł ugi przesy ł u gazu, PGNiG S.A. o ś wiadcza, i ż „ nie jest przygotowane (...) do ś wiadczenia tego typu us ł ug dla podmiotów zewn ę trznych” . Powo ł uj ą c si ę na ustaw ę z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1504 ze zm.), PGNiG S.A. twierdzi w pi ś mie odmawiaj ą cym ś wiadczenia przesy ł u gazu, i ż „Bartimpex S.A.”, zamierzaj ą c sprowadza ć gaz z zagranicy, nie posiada ewentualnych roszcze ń o zawarcie umowy przesy ł owej, gdy ż art. 4 ust. 2 ww. ustawy zobowi ą zuje przedsi ę biorc ę energetycznego jedynie do ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu wydobytego na terenie kraju. Fakt ten spowodowa ł , w opinii „Bartimpex” S.A., poniesienie strat finansowych przez spó ł k ę oraz gospodarcz ą niemo ż liwo ść budowy gazoci ą gu Bernau-Szczecin. 2 W dniu 2 lutego 2001 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej organ antymonopolowy lub Prezes UOKiK) wp ł yn ął wniosek „Bartimpex” S.A o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko PGNiG S.A. i wydanie decyzji nakazuj ą cej zaniechanie stosowania praktyk monopolistycznych, polegaj ą cych na odmowie ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu, zakwalifikowanych przez wnioskodawc ę jako przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 1999 r., Nr 52 poz. 547 z pó ź n. zm.), jako odmowa sprzeda ż y lub skupu towarów, dyskryminuj ą ca Wnioskodawc ę przy braku alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia lub zbytu (art. 5 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy), a tak ż e jako ograniczanie, mimo posiadanych mo ż liwo ś ci, sprzeda ż y lub skupu towarów (art. 7 ww. ustawy) oraz ustalenie kary pieni ęż nej. Przed wej ś ciem w ż ycie w dniu 1 kwietnia 2001 r. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.), zwanej dalej ustaw ą antymonopolow ą , pismem z dnia 22 marca 2001 r., wnioskodawca zmodyfikowa ł swoje żą danie i okre ś li ł praktyk ę monopolistyczn ą spo ś ród nowego katalogu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , kwalifikuj ą c j ą jako naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 2 pkt 2 (ograniczenie produkcji, zbytu lub post ę pu technicznego ze szkod ą dla kontrahentów lub konsumentów) oraz w art. 8 ust. 2 pkt 5 (przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji) wskazanego powy ż ej aktu prawnego. W dniu 3 kwietnia 2001 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawiadomi ł PGNiG S.A. oraz „Bartimpex” S.A. o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w sprawie stosowania przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. praktyk monopolistycznych, polegaj ą cych na odmowie ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu systemem gazowniczym Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. Przedmiotowe post ę powanie zosta ł o wszcz ę te pod rz ą dami poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (Dz. U. z 1990 r., Nr 52, poz. 547 z pó ź n. zm.). Zaznaczy ć przy tym nale ż y, i ż wniosek „Bartimpex” S.A. wp ł yn ął w lutym 2001 r., a wi ę c przed wej ś ciem w ż ycie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Z ł o ż enie wniosku pod rz ą dami ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów , powodowa ł o z mocy prawa wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, nie jest wi ę c istotna kwestia czy zosta ł o wydane postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania po wej ś ciu w ż ycie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, skoro post ę powanie ju ż si ę toczy ł o. Po przeprowadzeniu post ę powania w sprawie DDI-1-50-114/2001/BK, w tym dowodu z opinii bieg ł ego, organ antymonopolowy w dniu 30 grudnia 2002 r. wyda ł decyzj ę Nr DDI-116/2002 r., w której uzna ł dzia ł ania PGNiG za nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej. 3 Wyrokiem z dnia 7 stycznia 2004 r., sygn. akt XVII Ama 24/03, wydanym na skutek odwo ł ania PGNiG S.A. od ww. decyzji Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchyli ł jednak ż e t ę decyzj ę w ca ł o ś ci. W uzasadnieniu wyroku S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskaza ł jako uchybienie formalne brak postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, stanowi ą cego warunek sine qua non wszcz ę cia post ę powania w sposób prawem przewidziany oraz zmian ę tre ś ci zarzutu stawianego PGNiG. Jak zauwa ż y ł S ą d w ww. cytowanym wyroku poddane analizie zachowanie PGNIG S.A., mog ą ce stanowi ć praktyk ę monopolistyczn ą , polega ł o na odmowie ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu, co do zasady, a nie na odmowie niepoprzedzonej analiz ą pozwalaj ą c ą na okre ś lenie mo ż liwo ś ci technicznych przesy ł u gazu. Uchybienia te, zdaniem s ą du, uniemo ż liwi ł y prowadzenie post ę powania w sposób zapewniaj ą cy aktywny udzia ł w nim stron, podejmowanie ś rodków dowodowych, a ostatecznie równie ż wydanie zaskar ż onej decyzji. Pismem z dnia 12 marca 2004 r. pe ł nomocnik „Bartimpex” S.A. podtrzyma ł w ca ł o ś ci z ł o ż ony, w dniu 2 lutego 2001 r., wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, zwracaj ą c si ę o wydanie decyzji nakazuj ą cej zaniechanie stosowania praktyk monopolistycznych przez PGNIG S.A., polegaj ą cych na odmowie ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu wydobywanego za granic ą sieci ą PGNIG S.A. oraz o ustalenie kary pieni ęż nej. W zwi ą zku z powy ż szym, postanowieniem z dnia 2 kwietnia 2004 r. Prezes UOKiK wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy dzia ł anie PGNiG S.A., polegaj ą ce na odmowie ś wiadczenia w systemie gazowniczym Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. na rzecz „Bartimpex” S.A., us ł ug przesy ł u gazu ziemnego wydobywanego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, narusza przepisy ww. ustawy. Postanowieniem z dnia 9 grudnia 2004 r. Prezes UOKiK zamkn ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce, uznaj ą c jednocze ś nie, i ż zgromadzony materia ł dowodowy uzasadnia wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w niniejszej sprawie. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, Prezes UOKiK wszcz ął w dniu 13 grudnia 2004 r. post ę powanie antymonopolowe przeciwko PGNiG S.A., w sprawie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku przesy ł u gazu ziemnego, poprzez odmow ę ś wiadczenia w systemie gazowniczym PGNiG S.A. na rzecz „Bartimpex” S.A., us ł ug przesy ł u gazu ziemnego wydobywanego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 2 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy. W trakcie post ę powania Prezes UOKiK postanowi ł zaliczy ć w poczet zebranego materia ł u dowodowego, pisma i dokumenty zgromadzone w sprawie o sygnaturze DDI-1-50-114/2001/BK oraz w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym - sygnatura DOK-1-400/12/04/KL, wszcz ę tym w dniu 2 kwietnia 2004 r. 4 I. Organ antymonopolowy, na podstawie zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, ustali ł , co nast ę puje: Strony post ę powania: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwane dalej PGNiG S.A.) prowadzi od 1996 r. dzia ł alno ść jako spó ł ka akcyjna Skarbu Pa ń stwa w dwóch nast ę puj ą cych obszarach: - górnictwo naftowe oraz - gazownictwo. PGNiG S.A. zajmuje si ę w szczególno ś ci poszukiwaniami i eksploatacj ą z ł ó ż gazu ziemnego i ropy naftowej, a tak ż e produkcj ą helu, azotu, siarki, gazu p ł ynnego (LPG) i innych produktów gazo- i ropopochodnych. PGNiG S.A. ś wiadczy równie ż us ł ugi przesy ł u gazu ziemnego do odbiorców przemys ł owych i gospodarstw domowych. Przedsi ę biorstwo Handlu Zagranicznego „Bartimpex” S.A. Przedsi ę biorstwo Handlu Zagranicznego Bartimpex S.A. z siedzib ą w Mariewie (zwana dalej Bartimpex S.A.) jest podmiotem dzia ł aj ą cym od 1989 r. zarówno na rynku krajowym, jak i zagranicznym. Spó ł ka ta wchodzi w sk ł ad „Grupy Bartimpex” sk ł adaj ą cej si ę , z powi ą zanych kapita ł owo z „Bartimpex” S.A., firm prowadz ą cych dzia ł alno ść w nast ę puj ą cych obszarach: - us ł ug zarz ą dzania finansowego, - bankowo ś ci i ubezpiecze ń , - zarz ą dzania i realizacji inwestycji w sektorze paliwowo-energetycznym, biopaliw i ochrony ś rodowiska, - eksportu materia ł ów konsumpcyjnych, - importu gazowych paliw p ł ynnych oraz - telekomunikacji w zakresie zarz ą dzania magistral ą ś wiat ł owodow ą wzd ł u ż polskiego odcinka gazoci ą gu tranzytowego. Argumenty stron: Strony w trakcie prowadzonego post ę powania wskazywa ł y szereg argumentów, które organ antymonopolowy zaszeregowa ł w nast ę puj ą cy sposób: - argumenty natury prawnej oraz - argumenty natury technicznej i ekonomicznej. Z dokumentów zebranych w aktach sprawy wy ł ania si ę nast ę puj ą ce stanowisko PGNiG S.A. , odno ś nie uzasadnienia odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu: 5 Argumenty natury prawnej Zdaniem PGNIG S.A., pismo spó ł ki „Bartimpex” S.A. dotycz ą ce ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu charakteryzowa ł o si ę znaczn ą ogólnikowo ś ci ą , wobec czego nie mog ł o zosta ć potraktowane jako wniosek o ś wiadczenie us ł ugi, co z kolei podwa ż a fakt istnienia odmowy. Gdyby jednak potraktowa ć zachowanie PGNiG S.A. jako odmow ę ś wiadczenia przesy ł u gazu, spó ł ka „Bartimpex” S.A. mog ł a, na podstawie art. 8 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1504 ze zm.), zwróci ć si ę o rozstrzygni ę cie sporu przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki, który posiada wy łą czn ą kompetencj ę w przedmiotowej kwestii. PGNiG S.A. wskazywa ł o, i ż odmowa ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu jest zasadna, poniewa ż „Bartimpex” S.A. zwróci ł si ę o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych gazu z importu, a zgodnie z art. 4 ust 2 i 3 ustawy Prawo energetyczne , PGNiG S.A. ma obowi ą zek stosowa ć zasad ę TPA (Third Party Access) jedynie do gazu wydobywanego w kraju. Ww. re ż im dost ę pu stron trzecich do sieci wprowadza ograniczenie stosowania przez w ł a ś ciciela sieci jego prawa w ł asno ś ci, o którym mowa w art. 140 k.c., dlatego nie mo ż e by ć traktowany rozszerzaj ą co. PGNiG S.A. wskaza ł o tak ż e, i ż cytowany przepis nie tylko nie nak ł ada na przedsi ę biorstwo energetyczne obowi ą zku przesy ł ania importowanej energii elektrycznej lub paliw gazowych, ale równie ż formu ł uje zasad ę ograniczenia konkurencji zawart ą w ustawie Prawo energetyczne . Ograniczenie to powoduje, ż e podmiot zewn ę trzny, którym jest „Bartimpex” S.A., nie mo ż e żą da ć od PGNiG S.A. realizacji zasady TPA w stosunku do swojej firmy i wykonania us ł ugi przesy ł ania gazu z importu. PGNiG S.A. mo ż e, ale nie musi, podj ąć si ę wykonania us ł ugi, zgodnie z zasad ą swobody umów. Z tak sformu ł owanym stanowiskiem PGNiG S.A. wi ąż e si ę tak ż e pogl ą d, i ż „Bartimpex” S.A. nie mo ż e równie ż powo ł ywa ć si ę na rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 6 sierpnia 1998 r. w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z us ł ug przesy ł owych (Dz. U. 98 Nr 107, poz. 671), poniewa ż nie jest odbiorc ą uprawnionym w rozumieniu powo ł anego rozporz ą dzenia, gdy ż odnosi si ę ono do grup podmiotów uprawnionych do korzystania z us ł ug przesy ł owych, polegaj ą cych na przesy ł aniu gazu wytwarzanego lub wydobywanego w kraju. Przepisy cytowanego rozporz ą dzenia wy łą czaj ą z obowi ą zku udzielania dost ę pu do sieci, w zakresie gazu importowanego. Jako kolejny argument uzasadniaj ą cy odmow ę ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych PGNiG S.A. wskaza ł , i ż niedopuszczalne jest rozszerzanie ustawowego obowi ą zku zapewnienia podmiotom ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych paliw lub energii wytwarzanych lub wydobywanych w kraju (art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego), na dostawy gazu spoza kraju, bo mog ł oby to doprowadzi ć do wymuszania na podmiocie dominuj ą cym zachowa ń naruszaj ą cych inne przepisy tej ustawy, a w szczególno ś ci art. 4 ust. 1 i 3 Prawa energetycznego, stanowi ą cych o obowi ą zku utrzymywania zdolno ś ci urz ą dze ń , instalacji i niezawodno ś ci us ł ug dostarczania paliw lub energii. Dlatego te ż ustawodawca przyzna ł przedsi ę biorstwu energetycznemu mo ż liwo ś ci bezwarunkowej odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu importowanego. 6 Zdaniem PGNIG S.A., ocena jego dzia ł a ń nie mo ż e abstrahowa ć od stanu rozwoju rynku energetycznego w kraju, stopniowej liberalizacji na rynku gazu oraz od przepisów ówczesnego prawa. Przeciwna interpretacja spowodowa ł aby, i ż szczególne uprawnienia odbiorców gazu krajowego sta ł yby si ę bezprzedmiotowe, gdy ż przedsi ę biorstwo energetyczne mog ł oby odmówi ć zawarcia umowy przesy ł u gazu podmiotom nieuprawnionym, tylko na tych samych zasadach, co podmiotom uprawnionym na gruncie ustawy Prawo energetyczne . PGNiG S.A. przedstawi ł interpretacj ę art. 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej tak ż e ustawa antymonopolowa), zgodnie z któr ą postanowie ń tej ustawy nie stosuje si ę do ogranicze ń konkurencji dopuszczonych na podstawie odr ę bnych ustaw. Takim ograniczeniem konkurencji, wed ł ug PGNiG S.A., dopuszczonym na podstawie ustawy Prawo energetyczne, jest wprowadzenie obowi ą zku zapewnienia wszystkim podmiotom us ł ug polegaj ą cych na przesy ł aniu paliw lub energii, lecz tylko w odniesieniu do wydobytych lub wytworzonych w kraju. Tak wi ę c podmiot pragn ą cy przesy ł a ć gaz zakupiony za granic ą nie mo ż e oczekiwa ć od PGNiG S.A., zgodnie z zasad ą swobody umów, ż e w sytuacji, gdy nie b ę d ą c do umowy takiej zobowi ą zany, umow ę tak ą zawrze. Wtedy bowiem mo ż na by mówi ć o zast ą pieniu zasady swobody umów, przymusem kontraktowania. Interpretuj ą c ustaw ę antymonopolow ą , PGNiG S.A. podwa ż a równie ż kompetencj ę Prezesa UOKiK do rozpatrzenia niniejszej sprawy. Wskazuj ą c jako organ w ł a ś ciwy – Prezesa URE, zarzuca wnioskodawcy - spó ł ce „Bartimpex” S.A., i ż ś wiadomie nie zwróci ł si ę o rozstrzygniecie przedmiotowego sporu do Prezesa URE z art. 8 ustawy Prawo energetyczne , z obawy przed negatywnym rozstrzygni ę ciem w zakresie ś wiadczenia us ł ugi przesy ł u gazu na gruncie wówczas obowi ą zuj ą cych przepisów tej ż e ustawy. Ponadto zdaniem PGNIG S.A., który powo ł uje si ę na orzeczenie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 lutego 2004 r. 1 , ze wzgl ę du na okoliczno ś ci faktyczne sprawy (odmowa mia ł a miejsce w roku 2000, natomiast post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te zosta ł o w dniu 13 grudnia 2004 r.), dosz ł o do przedawnienia w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . PGNIG S.A. odmawia przyznania odmowie charakteru ci ą g ł ego, uznaj ą c i ż pocz ą tek biegu przedawnienia mia ł miejsce w dniu odmowy, czyli 26 wrze ś nia 2000 r., w zwi ą zku z czym, termin w którym Prezes UOKiK mia ł mo ż liwo ść wszcz ę cia post ę powania up ł yn ął w dniu 31 grudnia 2001 r. Wed ł ug PGNIG S.A. obecnie prowadzonego post ę powania antymonopolowego nie mo ż na traktowa ć jako kontynuacji post ę powania zako ń czonego decyzj ą z dnia 30 grudnia 2002 r. (Nr DDI- 116/2002). Argumenty natury technicznej i ekonomicznej PGNiG S.A. podniós ł , powo ł uj ą c si ę na art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego, i ż nie by ł przygotowany do wykonywania us ł ugi przesy ł owej gazu importowanego, z 1 Sygn. akt XVII Ama 20/03 7 uwagi na brak technicznych i ekonomicznych mo ż liwo ś ci. PGNiG S.A. przedstawi ł najwa ż niejsze trudno ś ci, na jakie napotyka ł przy realizacji zasady TPA, uzasadniaj ą ce brak mo ż liwo ś ci technicznych realizacji przesy ł u gazu z importu na rzecz „Bartimpex” S.A.: a) trudno ś ci ekonomiczne i finansowe wynikaj ą ce ze zobowi ą za ń z tytu ł u kontraktów importowych na dostawy gazu z Rosji, w szczególno ś ci obowi ą zek Take or Pay, b) trudno ś ci wynikaj ą ce z nowelizacji Prawa energetycznego z dnia 26 maja 2000 r., wprowadzaj ą cych ograniczenie do 40% udzia ł u op ł at sta ł ych za ś wiadczenia przesy ł owe w łą cznych op ł atach za te us ł ugi, c) konieczno ść poniesienia znacznych dodatkowych nak ł adów inwestycyjnych zwi ą zanych z potrzeb ą dostosowania lub odr ę bnego opomiarowania ilo ś ci i jako ś ci gazu podlegaj ą cego ś wiadczeniu us ł ug przesy ł owych, co przy istniej ą cej trudnej sytuacji finansowej, wynikaj ą cej z braku pokrywania op ł atami taryfowymi kosztów prowadzenia dzia ł alno ś ci koncesjonowanej jest trudne do realizacji, d) niewystarczaj ą cy poziom pod łą cze ń sieci przesy ł owych wysokiego ci ś nienia i sieci rozdzielczych, e) w niektórych przypadkach w stosunku do nowych odbiorców mo ż liwo ść wyst ą pienia braku ekonomicznych warunków ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, zwi ą zanych z du żą odleg ł o ś ci ą po ł o ż enia odbiorców od ź róde ł zasilania, nisk ą sprawno ś ci ą wykorzystania paliw gazowych, du żą nierównomierno ś ci ą poboru oraz brakiem przepustowo ś ci sieci, f) przy zawieraniu umów na przesy ł gazu, w newralgicznych punktach sieci, gdzie wyst ę puj ą gazoci ą gi o obni ż onych mo ż liwo ś ciach przesy ł owych, pierwsze ń stwo przy realizacji dostaw winni mie ć bezpo ś redni ko ń cowi odbiorcy. Zdaniem PGNIG S.A., wnioskodawca - „Bartimpex” S.A. nie dostarczy ł przedsi ę biorstwu energetycznemu w ł a ś ciwych dokumentów i niezb ę dnych informacji, o które wielokrotnie wyst ę powa ł , pozwalaj ą cych mu na ocen ę jego mo ż liwo ś ci technicznych i ekonomicznych oraz podj ę cie stosownej decyzji. „Bartimpex” S.A. ustosunkowa ł si ę do argumentów powo ł ywanych przez PGNiG S.A. w sposób nast ę puj ą cy: Argumenty natury prawnej Zdaniem „Bartimpex” S.A. nieuprawnionym jest zarzut PGNIG S.A., i ż ze wzgl ę du na ogólnikowo ść wniosku z ł o ż onego przez „Bartipmex” S.A., odpowiedzi PGNIG S.A. nie mo ż na traktowa ć jako odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu. Wed ł ug „Bartipmex” S.A., który powo ł uje si ę na opini ę Prezesa URE z dnia 19 listopada 2004 r., nawet w przypadku uznania, i ż wniosek sk ł adany przez „Bartimpex” S.A. by ł niepe ł ny, PGNIG S.A. nie wezwa ł wnioskodawcy do usuni ę cia jego braków. Fakt ten oznacza, ż e PGNIG S.A. nie traktowa ł wniosku „Bartimpex” S.A. jako niepe ł nego (wymagaj ą cego uzupe ł nienia), ale co do zasady odmawia ł dost ę pu do swojej sieci przesy ł owej dla podmiotów trzecich – dostawców gazu z zagranicy. 8 „Bartimpex” S.A. twierdzi, i ż zgodnie z obowi ą zuj ą cym w Polsce porz ą dkiem prawnym, PGNiG S.A. nie móg ł odmówi ć ś wiadczenia przesy ł u gazu. Wnioskodawca - „Bartimpex” S.A. wskaza ł , i ż prawdziwe jest twierdzenie PGNiG S.A., ż e art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego nie zobowi ą za ł go do tego, bo obejmuje on tylko paliwa lub energi ę wydobywane lub wytwarzane w kraju, jednak ż e brak obowi ą zku ś wiadczenia ww. us ł ug nie stanowi jednocze ś nie przyzwolenia na stosowanie praktyk monopolistycznych. Odmow ę zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych gazu przez PGNiG S.A. na rzecz „Bartimpex” S.A., nale ż y zdaniem wnioskodawcy traktowa ć jako praktyk ę monopolistyczn ą , poniewa ż „Bartimpex” S.A. wyst ą pi ł do PGNiG S.A. maj ą c na uwadze jego faktyczne mo ż liwo ś ci do ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, a nie prawny obowi ą zek ich ś wiadczenia. „Bartimpex” S.A. wskaza ł tak ż e, i ż twierdzenia PGNiG S.A., ż e nie nadu ż ywa pozycji dominuj ą cej, poniewa ż mo ż e, lecz nie musi wykonywa ć na rzecz wnioskodawcy us ł ug przesy ł u gazu wskazuj ą , ż e strona przeciwna nie rozró ż nia odmowy wykonywania us ł ugi przez podmiot niedominuj ą cy na danym rynku oraz przez podmiot, który pozycj ę dominuj ą c ą posiada. W tym drugim bowiem przypadku odmowa ś wiadczenia us ł ug, dopuszczalna na gruncie Prawa energetycznego , mo ż e stanowi ć w ś wietle ustawy antymonopolowej, niedozwolon ą praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . „Bartimpex” S.A. nie zgadza si ę z twierdzeniem PGNiG S.A., i ż co prawda odmawia ono zawarcia umowy, lecz odmowa ta jest usprawiedliwiona faktem, ż e PGNiG S.A. nie jest do zawarcia umowy zobowi ą zany. Odno ś nie interpretacji przepisów ustawy antymonopolowej, „Bartimpex” S.A. twierdzi, i ż w dyspozycji art. 8 ust. 2 pkt 2 i art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej pró ż no szuka ć przes ł anki, ż e z praktyk ą monopolistyczn ą mamy do czynienia tylko i wy łą cznie wtedy, gdy podmiot nadu ż ywaj ą cy pozycji dominuj ą cej odmawia zawarcia umowy, mimo, i ż jest do tego zobowi ą zany. Przyj ę cie takiego dodatkowego warunku by ł oby nie tylko sprzeczne z zasadami wyk ł adni prawa, lecz równie ż wypacza ł oby sens ustawy antymonopolowej, zaw ęż aj ą c zakres jej stosowania tylko i wy łą cznie do nielicznych sytuacji, gdzie panuj ą ca w polskim porz ą dku prawnym zasada swobody umów by ł aby zast ą piona przymusem kontraktowania. Fakt nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej nie musi, cho ć mo ż e by ć po łą czony z obowi ą zkiem zawarcia umowy, za ś regulacja ustawy antymonopolowej ma charakter autonomiczny, w szczególno ś ci za ś , tylko i wy łą cznie, na podstawie w ł a ś ciwych przepisów tego aktu nale ż y ocenia ć istnienie praktyk o charakterze monopolistycznym. „Bartimpex” S.A. twierdzi, i ż nie sposób zgodzi ć si ę z twierdzeniem, ż e przepis art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego stanowi ograniczenie konkurencji dopuszczone na podstawie odr ę bnych ustaw, w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy antymonopolowej . Zdaniem wnioskodawcy, zasad ą jest zakaz stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , natomiast wyj ą tki od tej zasady musz ą wynika ć wprost z brzmienia przepisów. Zwa ż ywszy na to, przepis art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego nie mo ż e by ć traktowany jako wyj ą tek od zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , 9 albowiem nie stanowi expressis verbis, i ż na jego podstawie mo ż na dopuszcza ć si ę przedmiotowych praktyk. A ż eby argument PGNiG S.A. by ł zasadny, przepis art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego powinien mie ć brzmienie, z którego wprost wynika ł oby niestosowanie przepisów o praktykach antykonkurencyjnych (na przyk ł ad: „ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stosuje si ę ” lub inne równowa ż ne). Tymczasem brzmienie przepisu art. 4 ust 2 Prawa energetycznego jest odmienne. „Bartimpex” S.A., powo ł uj ą c si ę na wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 pa ź dziernika 1999 r. 2 oraz wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 7 stycznia 2004 r. 3 , podkre ś la i ż nie podziela równie ż zarzutu PGNIG S.A. dotycz ą cego braku w ł a ś ciwo ś ci Prezesa UOKIK do rozstrzygni ę cia kwestii odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych. Odnosz ą c si ę do podniesionego przez PGNIG S.A. zarzutu przedawnienia z art. 93 ustawy antymonopolowej , „Bartimpex” S.A. w pi ś mie z dnia 1 marca 2005 r. podnosi, i ż nie mo ż na stosowa ć per analogiam w niniejszej sprawie wyroku SOKiK z dnia 19 lutego 2004 r., 4 na który powo ł uje si ę PGNIG S.A., gdy ż wskazuje on zawarcie umowy jako pocz ą tek biegu przedawnienia, natomiast w niniejszej sprawie nie dosz ł o do zawarcia umowy. Zdaniem „Bartimpex” S.A. odmowa by ł a „procesem permanentnym” , w zwi ą zku z czym nie mo ż na ustali ć konkretnego momentu zaniechania praktyki przez PGNiG S.A., który nie zmieni ł swojej postawy w kwestii odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych. Argumenty natury technicznej i ekonomicznej „Bartimpex” S.A. twierdzi, i ż informacja PGNiG S.A., ż e nie jest przygotowane obecnie do ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu dla podmiotów zewn ę trznych, nie mo ż e by ć uznana za wystarczaj ą ce usprawiedliwienie. Przyczyna ta jest podana ogólnikowo i nic z niej nie wynika. „Bartimpex” S.A. przedstawi ł tak ż e pogl ą d, i ż nie jest prawdziw ą okoliczno ść , jakoby PGNiG S.A. nie mia ł o mo ż liwo ś ci technicznych przesy ł ania gazu pochodz ą cego z gazoci ą gu Bernau-Szczecin. Ś wiadczy ć mia ł by o tym m.in. materia ł prasowy opublikowany nied ł ugo po wys ł aniu pisma z dnia 26 wrze ś nia 2000 r. odmawiaj ą cego ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych przez PGNiG S.A. na rzecz „Bartimpex” S.A., za łą czony do akt sprawy, w którym Prezes PGNiG S.A. informuje, ż e nadal interesuje si ę projektem budowy gazoci ą gu Bernau-Szczecin. Ponadto opinia Pana mgr Ryszarda Bednarskiego, bieg ł ego powo ł anego w sprawie, potwierdza istnienie zdolno ś ci przesy ł owych PGNiG S.A. w czasie trwania odmowy. Zdaniem „Bartimpex” S.A., PGNiG S.A. nie móg ł powo ł ywa ć si ę na problemy techniczne czy ekonomiczne uzasadniaj ą ce odmow ę , gdy ż odmawiaj ą c ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu, nie dysponowa ł stosown ą analiz ą , natomiast dokona ł opracowania stanowiska uzasadniaj ą cego odmow ę z przyczyn technicznych dopiero po rozpocz ę ciu post ę powania. Oznacza to, ż e odmowa podyktowana by ł a wy łą cznie 2 Sygn. akt XVII Ama 50/99 3 Sygn. Akt XVII Ama 24/03 4 Sygn, akt XVII Ama 20/03 10 przes ł ankami niemerytorycznymi i mia ł a na celu uniemo ż liwi ć spó ł ce „Bartimpex” S.A. dost ę p do rynku energii gazowej. „Bartimpex” S.A. twierdzi równie ż , i ż zgodnie z § 2 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 6 sierpnia 1998 r. w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z us ł ug przesy ł owych, PGNiG S.A. powinno by ł o przygotowa ć si ę do ś wiadczenia us ł ug dla podmiotów o wi ę kszych rozmiarach ju ż z pocz ą tkiem lipca 2000 r. Negatywna odpowied ź udzielona dwa miesi ą ce pó ź niej, stoi w jaskrawej sprzeczno ś ci z przywo ł anym przepisem. Je ż eli jednak PGNiG S.A. wype ł ni ł o obowi ą zek gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych w odniesieniu do gazu krajowego, powinno by ć równie ż zdolne do ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych na rzecz „Bartimpex” S.A. „Bartimpex” S.A. ustosunkowa ł si ę tak ż e do przedstawionych przez PGNiG S.A. przyczyn natury technicznej i ekonomicznej, które zosta ł y powo ł ane jako uzasadnienie odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych: - nie jest prawd ą jakoby jedn ą z przyczyn odmowy by ł a konieczno ść rozbudowy i modernizacji gazoci ą gów przesy ł owych, g ł ównie po gazie koksowniczym, pracuj ą cych przy obni ż onym ci ś nieniu roboczym, gdy ż resztki gazoci ą gów po gazie koksowniczym umiejscowione s ą w rejonie Polski po ł udniowej i jako takie nie s ą istotne w aspekcie przesy ł u gazu na rzecz „Bartimpex” S.A., - argument, i ż PGNiG S.A. nie ma mo ż liwo ś ci modernizacji punktów pomiarowych pozyskiwania gazu z Rosji, nie maj ą w przedmiotowej sprawie znaczenia, - co do konieczno ś ci modernizacji punktów pomiarowych z wydobycia krajowego, „Bartimpex” S.A., uwa ż a, ż e stan istniej ą cych urz ą dze ń w zupe ł no ś ci umo ż liwia wykonywanie us ł ugi przesy ł u, - je ż eli PGNiG S.A. twierdzi, i ż niemo ż no ść ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu wynika m.in. z konieczno ś ci modernizacji uk ł adów pomiarowych zainstalowanych na stacjach i urz ą dzeniach pomiarowych w chwili obecnej, które charakteryzuj ą si ę bardzo du ż ym b łę dem pomiarowym, nasuwa si ę pytanie, dlaczego do tej pory odbiorcy tolerowali ś wiadczenie przez PGNIG S.A. us ł ug tak miernej jako ś ci - st ą d argument ten uznaje za niewiarygodny, - argument, i ż ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych mia ł oby doprowadzi ć do braku ekonomicznych lub technicznych mo ż liwo ś ci PGNiG S.A. jest nies ł uszny, gdy ż szczegó ł owe warunki przesy ł u mia ł y by ć uregulowane odpowiednimi postanowieniami umowy, w szczególno ś ci w zakresie ustalania ceny, terminów oraz realizacji us ł ug. By ć mo ż e, w szczególnych przypadkach, ś wiadczenie przez PGNiG S.A. us ł ug przesy ł owych mo ż e okaza ć si ę utrudnione, nie uzasadnia to jednak a priori generalnej odmowy ś wiadczenia przedmiotowych us ł ug, - w ś wietle twierdze ń PGNiG S.A., i ż nie jest on przygotowany do przesy ł ania gazu zgodnie z powo ł anym wy ż ej rozporz ą dzeniem, powstaje pytanie, czy PGNiG S.A. wype ł nia postanowienia art. 4 ust. 1 Prawa energetycznego, który stanowi, ż e przedsi ę biorstwa energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem i dystrybucj ą paliw i energii do odbiorców, maj ą obowi ą zek utrzymywa ć zdolno ść urz ą dze ń , instalacji i sieci do realizacji dostaw paliw i energii w sposób ci ą g ł y i niezawodny, przy 11 zachowaniu obowi ą zuj ą cych wymaga ń jako ś ciowych, skoro z informacji zawartych w korespondencji PGNiG S.A. wynika, ż e przedsi ę biorstwo energetyczne nie wie ile gazu przesy ł a (konieczno ść zmodernizowania uk ł adów pomiarowych na granicy, na stacjach i w ę z ł ach pomiarowych), ani jakiej ten gaz jest jako ś ci (brak chromatografów). „Bartimpex” S.A., w pi ś mie z dnia 22 marca 2001 r., zarzuci ł PGNiG S.A. stosowanie praktyk monopolistycznych, kwalifikuj ą c odmow ę ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej jako naruszenie zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej okre ś lonego w art. 8 ust. 2 pkt 2 (ograniczenie produkcji, zbytu lub post ę pu technicznego ze szkod ą dla kontrahentów lub konsumentów) oraz w art. 8 ust. 2 pkt 5 (przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji). Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polegaj ą ce na ograniczaniu produkcji, zbytu lub post ę pu technicznego ze szkod ą dla kontrahentów lub konsumentów. Wnioskodawca postawi ł PGNiG S.A. zarzut odmowy ś wiadczenia w systemie gazowniczym PGNiG S.A. na rzecz „Bartimpex” S.A., us ł ug przesy ł u gazu ziemnego wydobywanego poza granicami Rzeczypospolitej. Dla udowodnienia istnienia praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, konieczne jest w tym przypadku łą czne wykazanie, i ż : 1) przedsi ę biorca, któremu zarzucono stosowanie praktyk, posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku relewantnym, 2) w wyniku okre ś lonego zachowania przedsi ę biorcy (w tym przypadku odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu), dosz ł o do ograniczenia produkcji, zbytu lub post ę pu technicznego, 3) w wyniku tego ograniczenia kontrahenci („Bartimpex” S.A.) lub konsumenci ponie ś li szkod ę . Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę , okre ś lona w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polega na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji . Przepis ten zakazuje przedsi ę biorcom posiadaj ą cym pozycj ę dominuj ą c ą , stwarzania barier dla powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. W zwi ą zku z powy ż szym, przes ł anki jakie musz ą zosta ć udowodnione w przypadku tej praktyki s ą nast ę puj ą ce: 1) przedsi ę biorca, któremu zarzucono stosowanie praktyk, posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku relewantnym, 2) dzia ł anie lub zaniechanie tego przedsi ę biorcy (w tym przypadku odmowa ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu) stwarza zagro ż enie dla powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. W przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, na podstawie art. 9 ww. ustawy, wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za 12 ograniczaj ą c ą konkurencj ę , nakazuj ą c jednocze ś nie zaniechanie jej stosowania. Je ż eli natomiast przedsi ę biorca zaprzesta ł naruszania zakazu z art. 8 ustawy, Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdza zaniechanie jej stosowania, zgodnie z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy antymonopolowej. W przypadku gdy organ antymonopolowy nie stwierdzi naruszenia zakazów okre ś lonych w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zobowi ą zany jest do wydania, stosownie do art. 11 ust. 1 tej ustawy, decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . „Bartimpex” S.A. b ę d ą c udzia ł owcem spó ł ki IRB Sp. z o.o., za ł o ż onej z niemieckim kooperantem REB-AG w celu budowy gazoci ą gu Bernau-Szczecin, podpisa ł w dniu 28 stycznia 1999 r. list intencyjny z PGNiG S.A. (list intencyjny, karty nr 7-9). W li ś cie intencyjnym ww. podmioty wyrazi ł y wol ę wspó ł pracy w zakresie budowy gazoci ą gu. Po podpisaniu listu intencyjnego spó ł ka PGNiG S.A. zaprzesta ł a dzia ł a ń na rzecz jego budowy, mimo wielokrotnie kierowanych przez „Bartimpex” S.A. pism do PGNIG S.A. (np. pismo z dnia 16 sierpnia 2000 r. – karty 26-27, pismo z dnia 3 pa ź dziernika 2000 r. – karta nr 28, pismo z dnia 6 listopada 2000 r. – karty nr 30- 31, pismo z dnia 30 stycznia 2001 r. – karty 32-33). Nadmieni ć przy tym nale ż y, i ż odst ą pienie przez PGNiG S.A. od budowy gazoci ą gu nie podlega ł o ocenie Prezesa UOKiK pod k ą tem zgodno ś ci z przepisami ustawy antymonopolowej i nie stanowi ł o przedmiotu post ę powania antymonopolowego. Zarówno roszczenia z tytu ł u odst ą pienia od budowy gazoci ą gu, jak i ewentualnie poniesione z tego tytu ł u straty finansowe mog ą by ć dochodzone przez stron ę na drodze cywilnoprawnej. W dniu 26 wrze ś nia 2000 r., w odpowiedzi na pismo „Bartimpex” S.A. z dnia 19 wrze ś nia 2000 r. (karta nr 6), w którym wnioskodawca ponawia propozycj ę zawarcia umowy ś wiadczenia us ł ugi przesy ł u gazu, PGNiG S.A. o ś wiadcza i ż „ nie jest przygotowane (...) do ś wiadczenia tego typu us ł ug dla podmiotów zewn ę trznych” . Powo ł uj ą c si ę na ustaw ę z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2003 r. Nr 153 poz. 1504 ze zm.), PGNiG S.A. nadmienia, ż e „Bartimpex” S.A., zamierzaj ą c sprowadza ć gaz z zagranicy, nie posiada ewentualnych roszcze ń o zawarcie umowy przesy ł owej, gdy ż art. 4 ust. 2 ww. ustawy zobowi ą zuje przedsi ę biorc ę energetycznego jedynie do ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu wydobytego na terenie kraju. Powy ż sze pismo, stanowi ą ce pocz ą tek trwania przedmiotowej odmowy, poprzedzone by ł o pismem z dnia 30 grudnia 1999 r. (karty nr 651-652), w którym z kolei PGNIG S.A. stwierdza, ż e „aktualny stan prawny nie obliguje PGNIG S.A. do ś wiadczenia us ł ugi przesy ł u gazu zakupionego w imporcie. (…) (PGNIG S.A.) nie widzi mo ż liwo ś ci na podpisanie umowy na us ł ug ę przesy ł u sieci ą PGNIG S.A. gazu zakupionego (przez wnioskodawc ę ) za granic ą ” . W korespondencji stron z lat 2000-2003, dotycz ą cej przedmiotowego sporu, „Bartimpex” S.A. wielokrotnie wzywa ł PGNiG S.A. aby przyst ą pi ł do prac zwi ą zanych z budow ą gazoci ą gu Bernau-Szczecin, zgodnie z podpisanym listem 13 intencyjnym, chc ą c jednocze ś nie uzyska ć zapewnienie ze strony PGNiG S.A. udost ę pnienia sieci do przesy ł u gazu importowanego przez wnioskodawc ę . W pi ś mie z dnia 11 stycznia 2002 r. (karta nr 654), PGNIG S.A. podkre ś la, ż e zgodnie z art. 4 ustawy Prawo energetyczne , „przedsi ę biorstwo energetyczne ma obowi ą zek ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych paliw i energii wszystkim podmiotom”. W tym samym pi ś mie czytamy jednak, i ż „(…) przede wszystkim przedsi ę biorstwo energetyczne zobowi ą zane jest do ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej jedynie w stosunku do paliw i energii wytworzonych lub wydobytych w kraju” . PGNIG S.A. wzywa równie ż wnioskodawc ę do dostarczenia „niezb ę dnych danych do oceny kryteriów wskazanych w ustawie z punktu widzenia mo ż liwo ś ci technicznych i ekonomicznych przedsi ę biorstwa energetycznego” , nie precyzuj ą c jednak jakich danych wymaga. W odpowiedzi na powy ż sz ą korespondencj ę , „Bartimpex” S.A. wskazuje jedynie, w pi ś mie z dnia 18 stycznia 2002 r. (karta nr 655), i ż udost ę pnienie sieci przesy ł owej PGNiG S.A. chce wykorzysta ć do „transportu gazu ziemnego (np. importowanego z Rosji lub innych krajów) do odbioru na terenie Polski (lub za granic ą )” . Ponadto wnioskodawca nadmienia w przedmiotowym pi ś mie, i ż ze wzgl ę du na ramowy charakter projektu umowy dotycz ą cej przesy ł u, jego zdaniem, podane informacje s ą wystarczaj ą ce, natomiast szczegó ł owe warunki przesy ł u, strony ustal ą w formie aneksu do umowy, na trzy miesi ą ce przed rozpocz ę ciem przesy ł u. W pi ś mie PGNIG S.A, z dnia 25 stycznia 2002 r. (karta nr 656), stanowi ą cym odpowied ź na pismo wnioskodawcy z dnia 18 stycznia 2002 r., czytamy: „z informacji zawartej w pi ś mie wynika, ż e Pa ń stwa Spó ł ka („Bartimpex” S.A.) zamierza transportowa ć gaz ziemny pochodz ą cy z importu (…), nie za ś paliwo wydobyte w kraju. Zgodnie z art. 4 ust 2 i 3 Prawa energetycznego obowi ą zek ś wiadczenia przez przedsi ę biorstwo energetyczne us ł ug przesy ł owych paliw i energii istnieje wy łą cznie w stosunku do paliw i energii wytworzonych lub wydobytych w kraju”. Reasumuj ą c, w korespondencji mi ę dzy 2000 a 2002 r., PGNiG S.A. nie wezwa ł wnioskodawcy - spó ł ki „Bartimpex” S.A. do uzupe ł nienia wniosku, wskazuj ą c braki formalne, których uzupe ł nienie pozwoli ł oby przedsi ę biorstwu energetycznemu na zaj ę cie merytorycznego stanowiska w sprawie przesy ł u gazu importowanego na rzecz spó ł ki „Bartimpex” S.A., mimo i ż , jak wskazuje wnioskodawca (pismo z dnia 1 marca 2005 r. - karta nr 1241), przedsi ę biorstwo energetyczne mia ł o mo ż liwo ść wezwania spó ł ki „Bartimpex” S.A. do usuni ę cia takich braków zgodnie z art. 64 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.). PGNiG S.A. nie wskaza ł jakiego rodzaju dane s ą niezb ę dne aby dokona ć analizy mo ż liwo ś ci technicznych i ekonomicznych przesy ł u, a w konsekwencji rozstrzygn ąć spór w zakresie udost ę pnienia sieci przesy ł owej. Tryb post ę powania przez PGNiG S.A. w zakresie rozpatrywania wniosków o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych budzi w ą tpliwo ś ci, co podkre ś la równie ż Prezes Urz ę du Regulacji Energetyki. W jego opinii z dnia 19 listopada 2003 r. (karta nr 749), wydanej na pro ś b ę PGNiG S.A. czytamy: „w ą tpliwo ś ci budzi (…) tryb post ę powania przez PGNiG S.A. z wnioskami o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych, nie zawieraj ą cymi elementów niezb ę dnych do oceny, czy zosta ł y spe ł nione przes ł anki zawarcia takiej umowy” gdy ż , jak podkre ś la Prezes URE, „tryb ten (np. pozostawienie wniosku bez rozpoznania) ma znamiona post ę powania administracyjnego, w którym strona wyst ę puje z żą daniem wobec organu (…)” . 14 Dopiero w korespondencji z 2003 r. (np. pismo z dnia 2 czerwca 2003 r. – karty nr 733-734, pismo z dnia 31 pa ź dziernika 2003 r. – karty nr 576-577), PGNiG S.A., zapewniaj ą c o swoim zamiarze ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych na zasadach równoprawnego dost ę pu do sieci, wzywa „Bartimpex” S.A., do przedstawienia szeregu informacji koniecznych, jego zdaniem, do przeprowadzenia analizy mo ż liwo ś ci i warunków ś wiadczenia us ł ug przesy ł u, poprzedzaj ą cej podpisanie stosownej umowy w tym zakresie. PGNIG S.A. przedstawia jednocze ś nie wnioskodawcy, zainteresowanemu zleceniem us ł ugi przesy ł owej, szczegó ł owe informacje na temat żą danych danych. Taki tryb post ę powania jest zgodny ze wskazówkami bieg ł ego powo ł anego w sprawie, p. mgr in ż . Ryszarda Bednarskiego, przedstawionymi w „Opinii na temat mo ż liwo ś ci i warunków ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. na rzecz Przedsi ę biorstwa Handlu Zagranicznego Bartimpex S.A. z uwzgl ę dnieniem planowanego do budowy gazoci ą gu Bernau-Szczecin” z maja 2002 r. (karty nr 204 - 206). Pismem z dnia 29 kwietnia 2003 r. (karta nr 732), „Bartimpex S.A.” zwraca si ę ponownie do PGNiG S.A, o umo ż liwienie przetransportowania gazu ziemnego jego sieci ą do odbiorców krajowych w Pu ł awach, Policach i K ę dzierzynie w ilo ś ciach 500 mln m 3 , w roku 2003 oraz 1.500 mln m 3 w roku 2004 r. PGNiG S.A. w odpowiedzi na ww. pismo wnioskodawcy, w pi ś mie z dnia 2 czerwca 2003 r. (karty nr 733-734), w sposób wyra ź ny przyznaje, i ż nie tylko ma prawo ś wiadczy ć us ł ugi przesy ł u gazu importowanego, ale wyra ż a równie ż gotowo ść do podj ę cia negocjacji z wnioskodawc ą , wzywaj ą c go do przedstawienia niezb ę dnych danych, które maj ą pos ł u ż y ć do oceny jego mo ż liwo ś ci technicznych i ekonomicznych przesy ł u, a w konsekwencji rozstrzygni ę cia spornej kwestii. W pi ś mie tym, PGNIG S.A. o ś wiadcza , i ż w stosunku do paliw, wydobywanych poza terenem Rzeczypospolitej Polskiej, ma prawo ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych , podkre ś laj ą c ż e „je ż eli firma PHZ Bartimpex S.A. jest zainteresowana zleceniem us ł ugi przesy ł owej, to w celu zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych, zgodnie z § 15 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 24 sierpnia 2000 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci gazowych, obrotu paliwami gazowymi, ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci gazowych oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz. U. Nr 77, poz. 877), niezb ę dne jest okre ś lenie: - rodzaju paliwa gazowego, - terminu rozpocz ę cia ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej, - miejsca dostarczania i odbioru paliwa gazowego, przeznaczonego do przesy ł ania, - ilo ś ci paliwa gazowego przeznaczonego na potrzeby technologiczne i straty sieciowe oraz zasad pomiaru paliwa gazowego, - jako ś ci, niezawodno ś ci i terminowo ś ci dostaw i odbioru paliwa gazowego, - grupy taryfowej, wed ł ug której b ę d ą dokonywane rozliczenia za sprzeda ż paliw gazowych, warunków wprowadzania zmian tych stawek, sposobów prowadzenia rozlicze ń i obliczania nale ż no ś ci oraz terminów regulowania nale ż no ś ci, 15 - wielko ś ci godzinowej lub dobowej mocy zamówionej oraz warunków i terminów jej zmiany, - punktu, w którym nast ę puje przekazanie paliwa gazowego do przesy ł u przez dostawc ę gazu.” Jak wskaza ł PGNiG S.A. w przedmiotowym pi ś mie „powy ż sze dane s ą niezb ę dne dla dokonania analizy obci ąż enia krajowego systemu przesy ł owego i okre ś lenia mo ż liwo ś ci technicznych przesy ł ania istniej ą c ą sieci ą gazow ą bez pogorszenia jako ś ci dostarczanego paliwa gazowego do odbiorców przy łą czonych do sieci.” Z kolei w pi ś mie z dnia 31 pa ź dziernika 2003 r. (karty nr 738-739 – b ę d ą cego odpowiedzi ą na pismo spó ł ki „Bartimpex” S.A. z dnia 8 pa ź dziernika 2003 r. - karta nr 735, w którym wnioskodawca wzywa PGNIG S.A. do podpisania umowy przesy ł owej, za łą czaj ą c jej egzemplarz - karty nr 736-737), PGNiG S.A. zaznacza, i ż „chc ą c by ć zgodnym z wydanymi warunkami koncesji na przesy ł anie paliw gazowych (…) oraz wychodz ą c naprzeciw procesowi liberalizacji rynku gazu w Polsce zamierza ś wiadczy ć us ł ugi przesy ł ania na zasadach równoprawnego dost ę pu do sieci, w oparciu o zawarte umowy na przesy ł anie z zachowaniem prawnie okre ś lonych warunków takiego ś wiadczenia. Przes ł any projekt umowy (przez „Bartimpex” S.A.) nie mo ż e by ć podpisany, poniewa ż nie spe ł nia wymogów umowy przesy ł owej, a wyra ż a jedynie intencje zleceniodawcy. Ponadto podniesienia wymaga, ż e niezale ż nie od b ę d ą cych w posiadaniu PGNiG S.A. bie żą cych analiz i opracowa ń zawieraj ą cych informacje o systemie, w celu przeprowadzenia dodatkowej analizy symulacyjnej, pozwalaj ą cej na okre ś lenie mo ż liwo ś ci i warunków ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej, koniecznym jest podanie przez Bartimpex S.A. szeregu dodatkowych informacji, w tym wymienionych w pi ś mie (…) z dnia 2 czerwca 2003 r. Niezb ę dne jest okre ś lenie: - rodzaju paliwa gazowego, - terminu rozpocz ę cia ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej, - miejsca dostarczania i odbioru paliwa gazowego, przeznaczonego do przesy ł ania, - jako ś ci, niezawodno ś ci i terminowo ś ci dostaw i odbioru paliwa gazowego, - ilo ś ci rocznej i miesi ę cznej paliwa gazowego oraz wielko ś ci godzinowych lub dobowych mocy zamówionej oraz warunki i terminy ich zmiany”. Jednocze ś nie w pi ś mie tym, przedsi ę biorstwo energetyczne podkre ś la, i ż uzyskanie powy ż szych danych - „obiektywnie niezb ę dnych” - pozwoli na dokonanie rzetelnej analizy obci ąż enia krajowego systemu przesy ł owego i okre ś lenie technicznych mo ż liwo ś ci przesy ł u bez pogorszenia jako ś ci dostarczanego paliwa gazowego odbiorcom przy łą czonym do sieci. W pi ś mie z dnia 12 listopada 2003 r. (karty nr 740-746), PGNIG S.A. wzywa ponownie wnioskodawc ę do udost ę pnienia niezb ę dnych informacji w celu stwierdzenia czy istniej ą techniczne i ekonomiczne warunki przesy ł u paliwa gazowego na rzecz spó ł ki „Bartimpex” S.A., szczegó ł owo uzasadniaj ą c swoje żą danie w zakresie poszczególnych danych, których udost ę pnienia domaga si ę . Natomiast w pi ś mie z dnia 11 grudnia 2003 r. (karta nr 747), PGNiG S.A. ponownie podkre ś la, i ż „w my ś l przepisu art. 7 ust 1 (ustawy Prawo energetyczne ) warunkiem powstania obowi ą zku ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej oraz zawarcia stosownej umowy jest istnienie zarówno technicznych, jak i ekonomicznych warunków dostarczania. Zatem koniecznym jest, niezale ż nie od ju ż posiadanych przez PGNiG 16 S.A. analiz, dokonanie oceny czy wy ż ej wskazane warunki s ą spe ł nione w tym tak ż e w stosunku do gazu, który nie jest wydobywany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jednak ż e przeprowadzenie takiej analizy uniemo ż liwia brak wskazania (…) (przez „Bartimpex” S.A.) podstawowych danych, zwyczajowo uwzgl ę dnianych przy tego rodzaju badaniu”. Zainteresowany zleceniem us ł ugi przesy ł owej - „Bartimpex” S.A., po tym jak PGNiG S.A. wezwa ł wnioskodawc ę w ww. pi ś mie z dnia 2 czerwca 2003 r., oraz kolejnych pismach, do udost ę pnienia danych i informacji wskazanych przez przedsi ę biorstwo energetyczne, niezb ę dnych do przeprowadzenia analizy jego zdolno ś ci przesy ł owych oraz warunków przesy ł u, nie zado ść uczyni ł pro ś bom i wezwaniom PGNiG S.A., udzielaj ą c jedynie lakonicznych i nie do ko ń ca pewnych informacji na temat kraju odbioru paliwa, przypuszczalnej jego ilo ś ci czy miejsca odbioru gazu (np. pisma spó ł ki „Bartimpex” S.A.: z dnia 8 pa ź dziernika 2003 r. – karty nr 735-737, z dnia 6 listopada 2003 r. – karta nr 575 – w pi ś mie tym „Bartimpex” S.A. pos ł uguje si ę zwrotem „orientacyjnie mo ż emy poda ć , ż e chodzi o dostawy gazu ziemnego o znanych parametrach z Rosji lub Ukrainy w ilo ś ci do 1-2 mld m 3 rocznie do najwi ę kszych odbiorców w Polsce z punktów odbioru gazu na granicy polskiej” ). Zgodnie z art. 4 ust 2 i 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne , PGNiG S.A. zosta ł zobowi ą zany do stosowania zasady TPA (Third Party Access) jedynie do gazu wydobywanego w kraju. Niemniej jednak z art. 32 ust. 2 ww. ustawy wynika, i ż koncesje na prowadzenie obrotu gazem ziemnym z zagranic ą , wydawane s ą z uwzgl ę dnieniem dywersyfikacji ź róde ł gazu oraz bezpiecze ń stwa energetycznego. Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , i ż w trakcie trwania odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, „Bartimpex” S.A. posiada ł stosowne koncesje, wydane przez w ł a ś ciwe organy, na obrót gazem, równie ż importowanym: - koncesja na przywóz gazu ziemnego z zagranicy nr 70/G/99 z dnia 14 grudnia 1999 r., wydana przez Ministra Gospodarki na okres od 14 grudnia 1999 r. do 31 grudnia 2001 r. (karty nr 546-547 lub 597-598), - koncesja na obrót gazem ziemnym z zagranic ą z dnia 23 maja 2001 r., wydana przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki na okres od 25 maja 2001 r. do 25 maja 2011 r. (karty nr 592-596), - koncesja na obrót paliwami gazowymi z dnia 5 maja 1999 r., wydana przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki na okres od 30 maja 1999 r. do 30 maja 2009 r. (karty nr 599-606). „Bartimpex” S.A. nie by ł odbiorc ą w rozumieniu rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 6 sierpnia 1998 r. w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z us ł ug przesy ł owych (Dz. U. 98 Nr 107, poz. 671). Powy ż szy akt wykonawczy odnosi si ę bowiem wy łą cznie do grup podmiotów uprawnionych do korzystania z us ł ug przesy ł owych, w zakresie gazu wytwarzanego lub wydobywanego w kraju, do której to grupy z pewno ś ci ą „Bartimpex” S.A. nie nale ż a ł . Przepisy Prawa energetycznego i ww. rozporz ą dzenia nie zakazywa ł y jednak PGNiG S.A. ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych w stosunku do podmiotów 17 sprowadzaj ą cych gaz importowany. Przedsi ę biorstwo energetyczne w takim przypadku mog ł o podj ąć si ę wykonania us ł ugi, zgodnie z zasad ą swobody umów. PGNIG S.A., wielokrotnie zakupuj ą c gaz importowany b ę d ą cy w ł asno ś ci ą „Bartimpex” S.A., podnosi ł , powo ł uj ą c si ę na art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego, i ż nie jest przygotowany do wykonywania us ł ugi przesy ł owej gazu importowanego, z uwagi na brak technicznych i ekonomicznych mo ż liwo ś ci przesy ł u. Na poparcie swoich argumentów w tym zakresie, PGNiG S.A. przedstawi ł Urz ę dowi opracowanie „Analiza mo ż liwo ś ci wprowadzenia zasady TPA w odniesieniu do infrastruktury systemu przesy ł owego w Polsce” . „Bartimpex” S.A., po zapoznaniu si ę z tre ś ci ą opracowania, uzna ł je za nierelewantne dla sprawy, z uwagi na fakt, i ż nie zawiera ł o ono informacji, które by ł yby pomocne dla rozstrzygni ę cia, czy PGNiG S.A. posiada ekonomiczne i techniczne mo ż liwo ś ci do ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu na rzecz „Bartimpex” S.A. Z t ą opini ą nie zgodzi ł si ę PGNiG S.A. Z uwagi na trudno ś ci w ocenie mo ż liwo ś ci technicznych przesy ł u gazu po stronie PGNIG S.A., organ antymonopolowy podda ł pod rozwag ę stron celowo ść powo ł ania ś rodka dowodowego, jakim jest dowód z opinii bieg ł ego. Opinia ta wydawa ł a si ę istotna dla oceny, czy zachodz ą techniczne i ekonomiczne mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych przez PGNiG S.A. na rzecz „Bartimpex” S.A. Strony post ę powania wyrazi ł y zgod ę na powo ł anie bieg ł ego w osobie pana mgr in ż . Ryszarda Bednarskiego. Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawar ł z bieg ł ym umow ę , której przedmiotem by ł o wykonanie opracowania na temat mo ż liwo ś ci oraz warunków technicznych i ekonomicznych wykorzystania krajowego systemu gazowniczego w celu ś wiadczenia, przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. na rzecz „Bartimpex” S.A., us ł ug przesy ł owych gazu, pochodz ą cego z planowanego do budowy polskiego odcinka gazoci ą gu Bernau-Szczecin, maj ą cego biec od granicy polsko-niemieckiej do Polic, gdzie nast ą pi ł oby po łą czenie z sieci ą gazow ą Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. Bieg ł y, w materiale dostarczonym organowi antymonopolowemu, przedstawi ł , oprócz informacji dotycz ą cych m.in. charakterystyki polskiego systemu gazowniczego, zu ż ycia gazu ziemnego w Polsce oraz mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, swoje stanowisko odno ś nie procedury post ę powania przy przygotowaniu warunków dla ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych. Bieg ł y wskaza ł , jakie czynno ś ci powinny mie ć miejsce dla uzasadnienia decyzji o odmowie ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych. Swoj ą opini ę popar ł m.in. brzmieniem przepisów rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 24 sierpnia 2000 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci gazowych, obrotu paliwami gazowymi, ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci gazowych oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców (Dz. U. Nr 77, poz. 877). Zdaniem bieg ł ego, zgodnie z ww. aktem prawnym, procedura post ę powania przy przygotowywaniu warunków ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych systemem przesy ł owym gazu, powinna przebiega ć wed ł ug przedstawionego poni ż ej planu. O przy łą czenie do sieci gazowej i ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych podmiot wyst ę puje do przedsi ę biorstwa energetycznego, sk ł adaj ą c wniosek o okre ś lenie warunków przy łą czenia. Wzór wniosku ustala przedsi ę biorstwo energetyczne. Przeprowadza ono równie ż analiz ę mo ż liwo ś ci wykonania us ł ugi 18 przesy ł owej z punktu widzenia warunków technicznych i ekonomicznych. Je ż eli istniej ą techniczne i ekonomiczne warunki ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej, przedsi ę biorstwo energetyczne okre ś la warunki przy łą czenia w terminie 90 dni od dnia z ł o ż enia wniosku. Po wydaniu warunków przy łą czenia do sieci gazowej, nast ę puje rozpocz ę cie procesu negocjacji zwi ą zanych z zawarciem umowy. Bieg ł y przedstawi ł opini ę na temat mo ż liwo ś ci technicznych i ekonomicznych ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych przez PGNiG S.A. Ekspert wyrazi ł pogl ą d, i ż informacje przedstawione w dokumentach dostarczanych Urz ę dowi w trakcie sprawy, s ą bardzo ogólne i nie uzasadniaj ą wyra ż onej przez PGNiG S.A. odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych na rzecz „Bartimpex” S.A. W swojej opinii z dnia 19 listopada 2003 r. (karty nr 748-750), wydanej na wniosek PGNiG S.A., w sprawie trybu rozpatrywania przez przedsi ę biorstwo energetyczne wniosków o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych, Prezes URE podkre ś li ł , i ż nale ż y odró ż ni ć fakt wyst ą pienia z wnioskiem o ś wiadczenie us ł ug przesy ł u, które ma charakter post ę powania administracyjnego, od samego zawarcia umowy przesy ł owej, stanowi ą cej czynno ść cywilnoprawn ą . Prezes URE w ww. opinii podkre ś la, ż e „w ą tpliwo ś ci budzi (…) tryb post ę powania przez PGNiG S.A. z wnioskami o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych, nie zawieraj ą cymi elementów niezb ę dnych do oceny, czy zosta ł y spe ł nione przes ł anki zawarcia takiej umowy. Tryb ten (np. pozostawienie wniosku bez rozpoznania) ma znamiona post ę powania administracyjnego, w którym strona wyst ę puje z żą daniem wobec organu (…). Ponadto (…) zgodnie z art. 4 ust. 6 ustawy Prawo energetyczne w przypadku, gdy przedsi ę biorstwo energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem i dystrybucj ą paliw gazowych odmówi zawarcia umowy przesy ł owej, jest zobowi ą zane niezw ł ocznie, pisemnie powiadomi ć Prezesa URE oraz zainteresowany podmiot podaj ą c przyczyn ę odmowy”. Prezes URE, z kolei, w opinii z dnia 26 sierpnia 2004 r. (karty nr 607-611), wypowiadaj ą c si ę w kwestii rozstrzygania sporów o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych, uzna ł ż e „na przedsi ę biorstwach sieciowych ci ąż y ł obowi ą zek przes ł ania gazu ziemnego, je ż eli zosta ł on wydobyty w kraju. Jednak ż e jego tre ść nie oznacza ł a bynajmniej zakazu przesy ł ania gazu z zagranicy. Przesy ł anie gazu ziemnego wydobywanego za granic ą by ł o mo ż liwe i dopuszczalne pod warunkiem, ż e przedsi ę biorstwo przesy ł owe podj ęł o si ę ś wiadczenia tej us ł ugi (…) . ” Jednocze ś nie Prezes URE twierdzi, ż e przedsi ę biorcy zajmuj ą cy si ę obrotem gazem importowanym „nie mogli skutecznie dochodzi ć prawa dost ę pu do sieci” , a wówczas obowi ą zuj ą ce przepisy zezwala ł y na „bezwarunkow ą odmow ę ” ś wiadczenia us ł ugi przesy ł u gazu pochodz ą cego z importu, ze wzgl ę du na stopniowe otwieranie rynku wewn ę trznego obrotu gazem ziemnym. II. W oparciu o przedstawiony stan faktyczny organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: 19 W dniu 2 lutego 2001 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ął wniosek „Bartimpex” S.A., podtrzymany w pi ś mie z dnia 12 marca 2004 r., o wszcz ę cie post ę powania administracyjnego przeciwko PGNiG S.A. i wydanie decyzji nakazuj ą cej zaniechanie praktyk monopolistycznych oraz ustalenie kary pieni ęż nej. W czasie trwania odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, dzia ł alno ść podmiotów sektora energetycznego regulowa ł y przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1504 ze zm.). W dniu 1 stycznia 2003 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 24 lipca 2002 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne (Dz. U. z 2002 r., Nr 135, poz.1144), która w znacznym stopniu zmieni ł a przepisy art. 4 ustawy Prawo energetyczne , w zakresie dost ę pu do sieci przesy ł owej. Niemniej jednak, przedmiotowa nowelizacja zacz ęł a obowi ą zywa ć , w stosunku do przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę obrotem gazem importowanym, dopiero w dniu 1 maja 2004 r., czyli ju ż po dniu 2 czerwca 2003 r., uznanym przez Prezesa Urz ę du jako data zaniechania praktyki przez PGNiG S.A., polegaj ą cej na odmowie ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu importowanego. 5 W oparciu o gruntown ą analiz ę zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, Prezes UOKiK stwierdzi ł , i ż dzia ł ania PGNiG S.A., polegaj ą ce na odmowie ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu ziemnego wydobywanego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej b ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania, naruszaj ą art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 2 i 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Uzasadniaj ą c powy ż sze wskaza ć nale ż y, co nast ę puje: W ł a ś ciwo ść Prezesa Urz ę du Ochrony konkurencji i Konsumentów Zdaniem Prezesa UOKiK, kompetencje Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki w zakresie promowania konkurencji, zgodnie z art. 21 ustawy Prawo energetyczne , nie wy łą czaj ą w ł a ś ciwo ś ci Prezesa UOKiK w dziedzinie ochrony konkurencji na rynku na podstawie ustawy antymonopolowej. Stanowisko S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów prezentowane w tej kwestii jest jednoznaczne. Maj ą c na uwadze stan faktyczny i prawny przedmiotowego sporu, w wyroku z dnia 7 stycznia 2004 r. 6 SOKiK uzna ł , i ż „nie s ą zasadne zarzuty powoda (w tym przypadku PGNIG S.A.), ż e ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne stanowi lex specialis w stosunku do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tre ść obydwu ustaw wskazuje, ż e taka relacja nie wyst ę puje generalnie. (...) Przepisy regulacyjne wy łą czaj ą stosowanie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tylko w takim zakresie w jakim jest ona faktycznie wykonywana przez organ regulacyjny. W przypadku energetyki dotyczy to w szczególno ś ci zatwierdzonych przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki taryf, rozstrzygni ęć wydanych w trybie art. 8 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne. Brak orzeczenia Prezesa URE w zakresie obowi ą zku ś wiadczenia przez zainteresowanego us ł ugi przesy ł u gazu powoduje, ż e brak jest formalnej przeszkody w prowadzeniu post ę powania antymonopolowego, gdy ż 5 Artyku ł 1 pkt 3 litera a) , w zwi ą zku z art. art. 7 ust. 2 pkt.1 ustawy z dnia 24 lipca 2002 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne (Dz. U. z 2002 r., Nr 135, poz.1144) 6 Sygn. akt XVII Ama 24/03 20 „regulacja” w tym zakresie nie zosta ł a dokonana. Jest wi ę c spraw ą wyboru zainteresowanego, czy dla ochrony swoich praw chce on wykorzysta ć ś rodki publicznoprawne czy te ż ś rodki prywatnoprawne.” W wyroku z dnia 27 pa ź dziernika 1999 r. S ą d Antymonopolowy zaprezentowa ł stanowisko, i ż „ten sam stan faktyczny sprawy, mo ż e w okre ś lonych sytuacjach podlega ć ocenie zarówno ustawy Prawo energetyczne, jak i ustawy antymonopolowej, co przes ą dza o w ł a ś ciwo ś ci odpowiednio Prezesa URE, jak i organów dzia ł aj ą cych na podstawie przepisów ustawy antymonopolowej” . W ś wietle cytowanego wyroku „dyskryminuj ą ca odmowa zawarcia umowy, b ą d ź próba narzucenia uci ąż liwych jej warunków, jako przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku ze strony przedsi ę biorstwa energetycznego, podlega w ł a ś ciwo ś ci rzeczowej tak ż e organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej” . 7 Podobne stanowisko prezentowane jest przez doktryn ę . W komentarzu do ustawy Prawo energetyczne 8 czytamy, i ż „mo ż liwy jest zbieg stosowania obu ustaw ( Prawo energetyczne oraz ustawy antymonopolowej) i kompetencji obu organów (Prezesa URE oraz Prezesa UOKiK) w kwestiach, gdy oceniaj ą one okre ś lon ą dzia ł alno ść przedsi ę biorstw energetycznych z odmiennej perspektywy. Prezes URE dokonuje oceny analizuj ą c racje i interesy stron konfliktu, a wi ę c rozstrzyga konkretny, indywidualny przypadek. Prezes UOKiK natomiast ocenia spraw ę z perspektywy ochrony i rozwoju konkurencji” . Nale ż y podzieli ć stanowisko „Bartimpex” S.A., w my ś l którego w dyspozycji art. 8 ust. 2 pkt 2 i art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej pró ż no szuka ć przes ł anki, warunkuj ą cej istnienie praktyki monopolistycznej tylko i wy łą cznie w przypadku, gdy podmiot nadu ż ywaj ą cy pozycji dominuj ą cej odmawia ś wiadczenia us ł ug w sytuacji, gdy jest do jej ś wiadczenia zobowi ą zany. Przyj ę cie takiego dodatkowego warunku by ł oby sprzeczne z zasadami wyk ł adni prawa, jak równie ż wypacza ł oby sens ustawy antymonopolowej. Interes publicznoprawny Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa ta „okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów”. Tym samym przedmiotowa ustawa uzale ż nia stosowanie przewidzianych w niej ś rodków od faktu naruszenia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. Takie te ż stanowisko prezentuje w swoim orzecznictwie S ą d Najwy ż szy oraz S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (uprzednio S ą d Antymonopolowy), w ś wietle którego podstaw ą do zastosowania przez Prezesa UOKiK przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy te ż grupy (np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00). S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś la, i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni interes publiczny, co wynika z wy ż ej cytowanej 7 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 pa ź dziernika 1999 r., sygn. akt XVII Ama 50/99 8 J. Baehr, E. Stawicki, J. Antczak, Prawo energetyczne. Komentarz , Wydawnictwo Zakamycze 2003 r., s. 21 21 tre ś ci art. 1 ust. 1 ustawy. Powy ż sza regulacja znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Zdaniem S ą du, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany. Organ administracji publicznej - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem interesu publicznego, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. „Publiczny” znaczy dotycz ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie ustalenie przez wy ż ej wymieniony organ administracji, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego, nie za ś interesu jednostki, czy te ż grupy. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy. 9 Ustawa chroni konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym. 10 W jednym z wyroków wydanych przez S ą d Najwy ż szy (z dnia 24 lipca 2003 r. sygn. akt I CKN 496/01), s ą d ten, wyja ś niaj ą c dotychczasowe stanowisko w kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego, stwierdzi ł , i ż : „w rozpoznawanej sprawie, przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni (konsumentach), a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda mo ż e uzasadnia ć wniosek, ż e (...) dzia ł ania powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – 9 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. XVII Ama 133/01. 10 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 22 publicznoprawnym, a nie jak przyj ął S ą d Antymonopolowy, odnosz ą si ę najwy ż ej do interesu grupy konsumenckiej.” Zdaniem Prezesa UOKiK, w przedmiotowej sprawie istnia ł a podstawa do interwencji, gdy ż dzia ł ania PGNiG S.A. dotycz ą interesu publicznego. Przedmiotem post ę powania ze strony organu antymonopolowego nie by ł o bowiem rozstrzygni ę cie indywidualnego sporu pomi ę dzy PGNiG S.A., a spó ł k ą „Bartimpex” S.A., ale ocena zachowania monopolisty w zakresie przesy ł u gazu, w konfrontacji z jakimkolwiek przedsi ę biorc ą zamierzaj ą cym prowadzi ć dzia ł alno ść w sferze obrotu gazem importowanym. „Bartimpex” S.A. powinien by ć traktowany tylko jako jeden z potencjalnych przedsi ę biorców, którzy mogliby napotka ć podobne trudno ś ci ze strony PGNiG S.A. Do tych przedsi ę biorców nale ż y zaliczy ć zarówno tych, którzy ju ż w 2000 r. posiadali koncesj ę na obrót gazem z zagranic ą , jak i innych, przysz ł ych uczestników tego rynku. Poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie powinien by ć on konkretyzowany. 11 „Bartimpex” S.A. wyst ą pi ł ze skarg ą do Prezesa UOKiK, gdy ż w ł a ś nie jemu odmówiono zawarcia umowy us ł ugi przesy ł owej, a odmowa ta nie by ł a spowodowana niespe ł nieniem wymaga ń stawianym konkretniej spó ł ce „Bartimpex” S.A., czy jakimikolwiek przyczynami le żą cymi po stronie tego w ł a ś nie wnioskodawcy. Wobec czego, zdaniem organu antymonopolowego, nale ż y odró ż ni ć sytuacj ę , w której zachowanie PGNiG S.A. wobec „Bartimpex” S.A. mia ł oby charakter incydentalny od sytuacji, która ma miejsce w badanym stanie faktycznym, kiedy przedsi ę biorstwo energetyczne twierdzi, i ż zachowanie wobec spó ł ki „Bartimpex” S.A. zgodne jest z jego generalnym podej ś ciem do kwestii mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu pochodz ą cego z zagranicy oraz zwi ą zane jest z brakiem takiego obowi ą zku po stronie PGNiG S.A, wynikaj ą cego z ustawy z 1997 r. Prawo energetyczne . Opisanie stanu faktycznego, który sta ł si ę kanw ą post ę powania, wskazuje na specyfik ę zachowania PGNIG S.A. w kontaktach z potencjalnymi klientami, wobec czego nie zmierza do oceny indywidualnej sytuacji spó ł ki „Bartimpex” S.A. W ł a ś ciwo ś ci monopolu sieciowego, w warunkach którego dzia ł a PGNiG S.A. oraz szczególne wymagania natury technicznej i ekonomicznej, które musz ą spe ł ni ć podmioty chc ą ce korzysta ć z us ł ugi przesy ł owej gazu, powoduj ą , i ż udowodnienie praktyki monopolistycznej w tym kontek ś cie mo ż e nast ą pi ć jedynie poprzez analiz ę indywidualnej sprawy. Na podstawie zgromadzonego w przedmiotowej sprawie materia ł u dowodowego nale ż y za ł o ż y ć , i ż PGNiG S.A., podobnie jak w stosunku do spó ł ki „Bartimpex” S.A., zachowa ł by si ę tak ż e wobec innych przedsi ę biorców, wyst ę puj ą cych z wnioskiem o ś wiadczenie us ł ugi przesy ł u gazu, tzn. odmówi ł by jej ś wiadczenia. Z uwagi na specyfik ę niniejszej sprawy, w której mamy do czynienia z odmow ą mog ą c ą mie ć na celu ograniczenie wej ś cia potencjalnego konkurenta na rynek, nie mo ż na dla uzasadnienia praktyki wymaga ć konieczno ś ci wykazania powtarzalno ś ci dzia ł a ń polegaj ą cych na ograniczeniu lub eliminowaniu konkurencji na rynku. Podobne stanowisko prezentuje m.in. E. Modzelewska-W ą chal w komentarzu do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów twierdz ą c, i ż „w przypadku praktyk antykonkurencyjnych celem lub 11 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 4 lipca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 100/00) 23 skutkiem dzia ł a ń jest ograniczenie lub wyeliminowanie konkurencji (...) naruszenie interesu publicznego stwierdzane winno by ć w sytuacji, gdy praktyka oddzia ł ywuje na otoczenie konkurencyjne, nawet je ś li negatywny wp ł yw na konkurencj ę jest rezultatem dzia ł a ń skierowanych tylko przeciwko jednemu lub niewielkiej liczbie konkurentów” . 12 Autorka podkre ś la równie ż , i ż „praktyki (...), w zale ż no ś ci od charakteru prowadzonej dzia ł alno ś ci, mog ą mie ć charakter powtarzalny, mog ą jednak ż e by ć zindywidualizowane” 13 . Skutkiem kwestionowania takiego podzia ł u by ł by brak mo ż liwo ś ci uznania dzia ł a ń zindywidualizowanych za przejaw praktyki. Jednocze ś nie na uwag ę zas ł uguje fakt, i ż w ś wietle wy ż ej cytowanego wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 24 lipca 2003 r. (I CKN 496/01), nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów PGNIG S.A., w tym przypadku spó ł ki „Bartimpex” S.A. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce skutki odmowy, jakie ponie ś liby odbiorcy ko ń cowi – tj. konsumenci, którym spó ł ka „Bartimpex” S.A. mog ł aby sprzedawa ć importowany gaz przesy ł any sieci ą PGNiG S.A. Sprzeczne z prawem zachowanie przedsi ę biorcy o pozycji dominuj ą cej w stosunku do jednego kontrahenta/konkurenta, którym jest „Bartimpex” S.A., zagra ż a nie tylko dzia ł alno ś ci tego podmiotu, ale równie ż , poprzez ograniczenie konkurencji na rynku dystrybucji gazu ziemnego, jego potencjalnym klientom czyli odbiorcom gazu. Istotnym jest fakt, ż e PGNiG S.A. odmówi ł spó ł ce „Bartimpex” S.A. ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu, jednocze ś nie zakupuj ą c gaz b ę d ą cy w ł asno ś ci ą wnioskodawcy, w celu jego odsprzeda ż y. Maj ą c powy ż sze argumenty na wzgl ę dzie, organ antymonopolowy, uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie interes publicznoprawny wyst ę puje. Rynek w ł a ś ciwy (relewantny). Pozycja dominuj ą ca na rynku w ł a ś ciwym Przepis art. 4 pkt 8 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje poj ę cie rynku w ł a ś ciwego, jako rynku towarów (us ł ug), które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym jest krajowy rynek przesy ł u gazu ziemnego , a PGNiG S.A. posiada na tak okre ś lonym rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Uzasadniaj ą c powy ż sze, nale ż y wskaza ć , co nast ę puje: Przesy ł gazu ziemnego nast ę puje wy łą cznie poprzez system sieci gazowej. Taka forma transportu gazu ziemnego nie posiada substytutów, gdy ż inne metody przesy ł u 12 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002 r., s. 15 13 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa... , s.16 24 gazu nie s ą stosowane. Wzgl ę dy te powoduj ą jednocze ś nie, i ż obszar geograficzny ww. rynku produktowego ograniczony jest do obszaru, na którym po ł o ż ona jest u ż ytkowana sie ć , w tym przypadku do terenu Rzeczypospolitej Polskiej. Efektywno ść gospodarowania przesy ł em gazu sprawia, i ż ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych odbywa si ę w warunkach monopolu naturalnego. Monopol naturalny przedsi ę biorstwa sieciowego wynika z konieczno ś ci budowy wysoce kapita ł och ł onnych instalacji i sieci, których powielenie by ł oby nieracjonalne z ekonomicznego punktu widzenia. Dlatego te ż , nieuzasadnionym ekonomicznie by ł aby konstrukcja konkurencyjnej sieci przesy ł owej zapewniaj ą cej mo ż liwo ść ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych przez kilka podmiotów równolegle. PGNiG S.A. w trakcie trwania odmowy pozostawa ł jedynym dysponentem sieci przesy ł owej gazu ziemnego na terenie Polski, posiada ł zatem pozycj ę monopolistyczn ą w tym zakresie, która stanowi, wed ł ug doktryny, kwalifikowan ą form ę pozycji dominuj ą cej. Ponadto pozycja dominuj ą ca PGNiG S.A. na rynku ma charakter trwa ł y, z uwagi na specyfik ę dzia ł alno ś ci jak ą jest przesy ł gazu ziemnego. W rozpatrywanej sprawie, PGNiG S.A. dzia ł aj ą c na rynku przesy ł u gazu ziemnego, posiada niekwestionowan ą pozycj ę dominuj ą c ą na terenie Polski, nie spotykaj ą c si ę z jak ą kolwiek znacz ą c ą konkurencj ą na przedmiotowym rynku. Nale ż y uzna ć , i ż w zwi ą zku z powy ż szym, spó ł ka „Bartimpex” S.A. nie posiada ł a w trakcie trwania odmowy alternatywnego rozwi ą zania przesy ł u paliwa gazowego. Podkre ś lenia wymaga równie ż fakt, i ż PGNiG S.A. w trakcie trwania post ę powania przed organem antymonopolowym, nie kwestionowa ł faktu posiadania pozycji dominuj ą cej na przedmiotowym rynku. Z powy ż szych wzgl ę dów Prezes UOKiK uzna ł , ż e PGNiG S.A. posiada pozycj ę dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na krajowym rynku przesy ł u gazu. Zarzut przedawnienia W pi ś mie z dnia 14 stycznia 2005 r., PGNiG S.A. podnosi zarzut przedawnienia, powo ł uj ą c si ę na art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz na orzeczenie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 lutego 2004 14 . Prezes UOKiK nie podziela argumentów PGNiG S.A. w kwestii przedawnienia. Cytowany wyrok dotyczy praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na wymuszeniu przez podmiot dominuj ą cy na rynku zawarcia umowy uci ąż liwej dla kontrahenta. Zdaniem organu antymonopolowego, wyrok ten nie mo ż e by ć stosowany przez analogi ę w niniejszej sprawie, w której analizie poddana jest ewentualna praktyka polegaj ą ca na odmowie, co do zasady, ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu, kwalifikowana jako naruszenie art. 8 ust 2 pkt 2 oraz pkt 5 ustawy antymonopolowej. S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 7 marca 2003 r. (sygn. akt I CKN 79/01) wypowiadaj ą c si ę kwestii przedawnienia praktyk monopolistycznych w ś wietle ustawy z dnia 24 lutego 1990 o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 1999 r., Nr 52, poz. 547 z pó ź n. zm.) 14 sygn. akt XVII Ama 20/03 25 stwierdzi ł , i ż zachowania podmiotu nadu ż ywaj ą cego pozycji dominuj ą cej na rynku wskazane w art. 5 przedmiotowej ustawy nie maj ą jednolitego charakteru. Niektóre z nich charakteryzuje „ pewna sta ł o ść (ci ą g ł o ść ) zachowania si ę monopolisty” . 15 Do zachowa ń charakteryzuj ą cych si ę ci ą g ł o ś ci ą S ą d Najwy ż szy zaliczy ł praktyk ę monopolistyczn ą polegaj ą c ą na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji (art. 5 ust 1 pkt 1 wówczas obowi ą zuj ą cej ustawy o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów ), która stanowi w obecnie obowi ą zuj ą cej ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów niedozwolon ą praktyk ę z art. 8 ust. 2 pkt 5, b ę d ą c ą podstaw ą prawn ą wniesionej przez spó ł k ę „Bartimpex” S.A. skargi przeciwko PGNiG S.A. W komentarzu E. Modzelewskiej-W ą chal do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 16 czytamy, ż e „do ustalenia pocz ą tku biegu przedawnienia istotne jest okre ś lenie dnia, w którym nast ą pi ł o zaprzestanie praktyki. Brak jest uniwersalnej metody okre ś lenia tej daty w odniesieniu do wszystkich rodzajów praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku, gdy praktyka polega ł a na prowadzeniu lub zaniechaniu dzia ł a ń faktycznych, np. praktyka ograniczania produkcji, zbytu lub post ę pu technicznego – art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy (podnoszona równie ż jako zarzut przez wnioskodawc ę - spó ł k ę „Bartimpex” S.A.), zaniechanie jej nast ę puje wówczas, gdy zmianie ulegaj ą okre ś lone zachowania przedsi ę biorcy”. W korespondencji stron z lat 2000-2003, dotycz ą cej przedmiotowego sporu, „Bartimpex” S.A. wielokrotnie wzywa PGNiG S.A. do udost ę pnienia sieci w celu przesy ł u gazu importowanego. W swoich pismach do dnia 2 czerwca 2003 r., PGNiG S.A. wyra ź nie odmawia wnioskodawcy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych twierdz ą c, i ż zobowi ą zany jest do ś wiadczenia takich us ł ug jedynie w stosunku do paliw i energii wytworzonych lub wydobytych w kraju, a sygnalizuj ą c, i ż informacje dostarczane przez wnioskodawc ę s ą niewystarczaj ą ce aby móg ł dokona ć analizy mo ż liwo ś ci przesy ł u na rzecz „Bartimpex” S.A., nie precyzuje jednak jakich danych żą da. Za ci ą g ł o ś ci ą odmowy przemawia fakt, i ż do dnia 2 czerwca 2003 r., PGNiG S.A. w ż adnym z pism, b ę d ą cych odpowiedzi ą na wezwanie do ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu, nie wyra ż a zgody na ś wiadczenie takich us ł ug, uporczywie utrzymuj ą c, i ż na gruncie ustawy Prawo energetyczne posiada prawo do „bezwarunkowej odmowy” ś wiadczenia przesy ł u gazu importowanego. Ponadto wymaga podkre ś lenia fakt, i ż podczas trwania odmowy, PGNiG S.A. utrzymuje stale ś cis ł e kontakty handlowe z wnioskodawc ą , polegaj ą ce na zakupie, przez przedsi ę biorstwo energetyczne, gazu importowanego b ę d ą cego w ł asno ś ci ą spó ł ki „Bartimpex” S.A., który transportowany jest sieci ą PGNiG S.A. Dopiero w korespondencji z 2003 r. (pisma opisane szczegó ł owo w cz ęś ci decyzji po ś wi ę conej ustaleniom organu antymonopolowego: pismo z dnia 2 czerwca 2003 r. – karty nr 733-734, pismo z dnia 31 pa ź dziernika 2003 r. – karty nr 576-577), 15 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 7 marca 2003 r., sygn. akt I CKN 79/01 16 Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów - Komentarz, E. Modzelewska-W ą chal, Prawo i Ekonomia, Wydawnictwo Twigger S.A., Warszawa 2002, s.306 26 PGNiG S.A., zapewniaj ą c o swoim zamiarze ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych na zasadach równoprawnego dost ę pu do sieci, wzywa „Bartimpex” S.A., zainteresowanego zleceniem us ł ugi przesy ł owej, do przedstawienia szeregu informacji, szczegó ł owo wskazuj ą c jakie dane s ą niezb ę dne, jego zdaniem, do przeprowadzenia analizy mo ż liwo ś ci i warunków ś wiadczenia us ł ug przesy ł u, poprzedzaj ą cej podpisanie stosownej umowy w tym zakresie. W ww. pi ś mie z dnia 2 czerwca 2003 r., PGNiG S.A., w sposób wyra ź ny przyznaje, i ż nie tylko ma prawo ś wiadczy ć us ł ugi przesy ł u gazu importowanego, ale wyra ż a równie ż gotowo ść do podj ę cia negocjacji z wnioskodawc ą , wzywaj ą c go do przedstawienia niezb ę dnych danych, które maj ą pos ł u ż y ć do oceny jego mo ż liwo ś ci technicznych i ekonomicznych przesy ł u, a w konsekwencji rozstrzygni ę cia spornej kwestii. Taki tryb post ę powania jest zgodny ze wskazówkami przedstawionymi w opinii bieg ł ego powo ł anego w sprawie, p. mgr in ż . Ryszarda Bednarskiego (karty nr 204 i 206). W kolejnych pismach kierowanych do wnioskodawcy (pi ś mie z dnia 31 pa ź dziernika 2003 r. - karty nr 738-739, pi ś mie z dnia 12 listopada 2003 r. - karty nr 740-746, pi ś mie z dnia 11 grudnia 2003 r. – karta nr 747), PGNiG S.A. ponownie bezskutecznie wzywa „Bartimpex” S.A. do udost ę pnienia informacji (szczegó ł owo je uzasadniaj ą c - ww. pismo z dnia 12 listopada 2003 r.), które pozwoli ł yby mu przeprowadzi ć rzeteln ą analiz ę obci ąż enia krajowego systemu przesy ł owego i okre ś lenie technicznych mo ż liwo ś ci przesy ł u. W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem organu antymonopolowego, zachowanie PGNIG S.A., polegaj ą ce na odmowie ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej ma charakter ci ą g ł y do dnia 2 czerwca 2003 r. (daty zaprzestania stosowania praktyki polegaj ą cej na odmowie przez PGNiG S.A. ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu na rzecz „Bartimpex” S.A.), gdy ż do tego dnia, PGNiG S.A. podtrzymywa ł swoj ą odmow ę w zakresie ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych w sytuacji gdy strony utrzymywa ł y sta ł e kontakty handlowe polegaj ą ce na zakupie przez PGNIG S.A. gazu, b ę d ą cego w ł asno ś ci ą „Bartimpex” S.A. Do tego czasu, w pismach kierowanych do „Bartimpex” S.A. z pro ś b ą o dostarczenie danych pozwalaj ą cych mu na ocen ę mo ż liwo ś ci technicznych i ekonomicznych przesy ł u, PGNIG S.A. nie precyzowa ł jakiego rodzaju informacji żą da, co - zdaniem organu antymonopolowego, mia ł o na celu opó ź ni ć , a wr ę cz nie dopu ś ci ć spó ł ki „Bartimpex” S.A. do rynku. Maj ą c na uwadze powy ż sze, organ antymonopolowy uzna ł , i ż kwestionowane zachowanie PGNIG S.A., b ę d ą ce przedmiotem wniosku spó ł ki „Bartimpex” S.A. z dnia 2 lutego 2001 r., podtrzymanego nast ę pnie pismem z dnia 12 marca 2004 r., trwa ł o nieprzerwanie do dnia 2 czerwca 2003 r. W zwi ą zku z powy ż szym, od dnia 2 czerwca 2003 r. nale ż a ł oby wi ę c liczy ć ewentualny okres przedawnienia, zgodnie z art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Z uwagi jednak na fakt, i ż przedmiotowe post ę powanie antymonopolowe wszcz ę to w dniu 13 grudnia 2004 r., nie zosta ł y spe ł nione przes ł anki ww. przepisu. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie, zdaniem Prezesa UOKiK, zarzut PGNiG S.A. w zakresie przedawnienia jest bezzasadny, a wszcz ę cie post ę powania 27 antymonopolowego pozostaje w zgodzie z art. 93 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownym orzecznictwem i pogl ą dem doktryny w przedmiotowej kwestii. Naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK dokona ł analizy przedmiotowej sprawy z punktu widzenia jej zgodno ś ci z postanowieniami ustawy antymonopolowej i na jej podstawie stwierdzi ł , ż e dzia ł ania PGNiG S.A. stanowi ą naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 2 i art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy. Za uznaniem dzia ł a ń PGNiG S.A. - poza wcze ś niej wskazan ą argumentacj ą - przemawiaj ą nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: Odmowa ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu ziemnego przez PGNiG S.A., jako nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej, w wyniku ograniczania zbytu ze szkod ą dla kontrahentów i konsumentów (art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej) Przepis art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje za zakazan ą praktyk ę ograniczanie - przez dominuj ą cy na rynku podmiot - produkcji, zbytu lub post ę pu technicznego ze szkod ą dla kontrahentów lub konsumentów. Aby wi ę c dane zachowanie przedsi ę biorcy mo ż na by ł o zakwalifikowa ć jako przedmiotow ą praktyk ę , nale ż y wykaza ć zaistnienie nast ę puj ą cych okoliczno ś ci: a) ograniczenie produkcji, zbytu lub post ę pu technicznego - przy czym ograniczenie to powinno wynika ć z nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej, a nie z przyczyn natury technicznej (np. awarii instalacji), organizacyjnej (np. rozbudowy instalacji, co mo ż e si ę wi ą za ć z „przestojami”), czy rynkowej (np. ograniczenie produkcji z uwagi na spadek popytu); b) powstania po stronie kontrahentów dominuj ą cego podmiotu lub konsumentów szkody, przy czym szkoda powinna pozostawa ć w zwi ą zku przyczynowo- skutkowym z ograniczeniem, jakiego dopu ś ci ł si ę dominuj ą cy przedsi ę biorca. Obie powy ż sze przes ł anki musz ą by ć spe ł nione łą cznie. Ad a) Praktyka okre ś lona w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej przejawia si ę w ograniczeniu produkcji, zbytu lub post ę pu technicznego. PGNiG S.A. dopu ś ci ł o si ę odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, tak wi ę c jego dzia ł anie ma charakter ogranicze ń w zbycie us ł ug, których jest jedynym dysponentem. Jakkolwiek poj ę cie zbytu zazwyczaj odnoszone jest do towarów, a nie do us ł ug, to maj ą c na uwadze definicj ę „towaru” z art. 4 pkt 6 ustawy antymonopolowej 17 , przyj ąć nale ż y, i ż pod poj ę ciem ogranicze ń w zbycie nale ż y rozumie ć tak ż e ograniczenia w ś wiadczeniu us ł ug. W ocenie organu antymonopolowego, ograniczenie ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych mia ł o charakter nadu ż ycia pozycji rynkowej. Jakkolwiek PGNiG S.A. w 17 Art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, ż e ilekro ć w ustawie mowa jest o towarach - rozumie si ę przez to rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi a tak ż e roboty budowlane 28 toku post ę powania prezentowa ł o opini ę , i ż odmowa, do której dosz ł o, wynika ł a z przyczyn natury technicznej, to zebrany w sprawie materia ł podwa ż a prawdziwo ść tych twierdze ń . Jak wynika jednoznacznie z opinii sporz ą dzonej przez bieg ł ego, PGNiG S.A. nie dysponowa ł stosownymi informacjami i dokumentacj ą pozwalaj ą c ą na przyj ę cie stanowiska, i ż ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych na rzecz „Bartimpex” S.A. nie jest technicznie mo ż liwe i mo ż e doprowadzi ć do zak ł óce ń w funkcjonowaniu systemu gazoci ą gowego. Z tych wzgl ę dów nale ż y uzna ć , i ż odmowa ta podyktowana by ł a innymi - niemerytorycznymi wzgl ę dami. Zdaniem organu antymonopolowego, odmowa ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych na rzecz spó ł ki „Bartimpex” S.A. mia ł a na wzgl ę dzie niedopuszczenie przez PGNiG S.A. konkurentów do rynku. Teza taka znajduje potwierdzenie w fakcie, ż e PGNiN S.A. kupowa ł gaz od „Bartimpex” S.A., którym nast ę pnie sam obraca ł , nie pozwalaj ą c, aby „Bartimpex” S.A. robi ł to we w ł asnym imieniu. Organ antymonopolowy nie znalaz ł ż adnych innych, ni ż ch ęć niedopuszczenia do rynku konkurentów, przyczyn odmowy ś wiadczenia us ł ug na rzecz wnioskodawcy. Ad b) Jak wskazano powy ż ej, zakazane przez ustaw ę o ochronie konkurencji i konsumentów ograniczenie zbytu powinno skutkowa ć szkod ą dla kontrahentów lub konsumentów. Wystarczaj ą cym jest zatem, aby tylko jedna ze wskazanych powy ż ej grup by ł a poszkodowana, by przedstawi ć przedsi ę biorcy zarzut stosowania praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej. Zdaniem Prezesa UOKiK, odmowa ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych przez PGNiG S.A. jest szkodliwa zarówno dla kontrahentów tej spó ł ki jak i konsumentów. Kontrahentami PGNiG S.A. w zakresie us ł ug przesy ł owych s ą przedsi ę biorstwa zajmuj ą ce si ę obrotem paliwami gazowymi. Jak wynika z danych Urz ę du Regulacji Energetyki, 18 w trakcie trwania odmowy, koncesj ę na obrót paliwami gazowymi posiada ł o - poza PGNiG S.A. kilkadziesi ą t podmiotów. Mo ż liwo ść prowadzenia dzia ł alno ś ci przez te podmioty w ww. zakresie, uzale ż niona by ł a od konieczno ś ci korzystania z us ł ug przesy ł owych PGNiG S.A. Zauwa ż y ć przy tym nale ż y, i ż zapotrzebowanie na ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych wzrasta wraz z liberalizacj ą sektora gazowniczego. Odzwierciedleniem tej liberalizacji jest ww. rozporz ą dzenie w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z us ł ug przesy ł owych, przewiduj ą ce stopniowy dost ę p stron trzecich do sieci przesy ł owej. Szkod ą jak ą ponosz ą kontrahenci PGNiG S.A., jest wi ę c brak mo ż liwo ś ci prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej. Brak jakichkolwiek alternatywnych ś rodków transportu gazu ziemnego powoduje, i ż wskutek odmowy ś wiadczenia us ł ug przez PGNiG S.A., nie mog ą oni operowa ć na rynku. Takiej mo ż liwo ś ci prowadzenia dzia ł alno ś ci w zakresie obrotu paliwami gazowymi pozbawiony zosta ł „Bartimpex” S.A. Spó ł ka ta, korzystaj ą c z mo ż liwo ś ci, jakie zosta ł y stworzone przez przepisy Prawa energetycznego, zamierza ł a sprowadza ć , niezale ż nie od PGNiG S.A., gaz z zagranicy. Aby jej zamierzenia uda ł y si ę , niezb ę dna by ł a wspó ł praca z PGNiG S.A., w zakresie przes ł ania paliwa gazowego „Bartimpex” S.A. Z uwagi na odmow ę ze strony PGNiG S.A., ograniczone zosta ł y mo ż liwo ś ci 18 strona internetowa www.ure.gov.pl 29 prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez „Bartimpex” S.A. Zdaniem organu antymonopolowego, wskutek odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych poszkodowani zostali równie ż konsumenci. Jak ju ż wcze ś niej wspomniano, polski rynek gazu ziemnego zosta ł poddany procesom liberalizacyjnym. Celem tej liberalizacji jest m.in. mo ż liwo ść wyboru dostawcy paliwa gazowego. W proces liberalizacyjny w łą czeni zostali konsumenci. Rozporz ą dzenie w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z us ł ug przesy ł owych , jako osoby uprawnione wymienia tak ż e odbiorców zu ż ywaj ą cych poni ż ej 15 mln m 3 , czyli równie ż tzw. odbiorców domowych. Fakt, i ż grupa ta wówczas nie mog ł a wybiera ć dostawcy paliwa gazowego, nie powoduje, i ż zachowania PGNiG S.A. nie mo ż na uzna ć za dzia ł aj ą ce na szkod ę konsumentów. Maj ą c na uwadze, ż e: - ww. rozporz ą dzenie w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z us ł ug przesy ł owych przewidywa ł o, i ż wspomniani odbiorcy nab ę d ą status osób uprawnionych z dniem 5 grudnia 2005 r., - ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów odnosi si ę do praktyk, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć negatywne skutki na rynku (por. art. 1 ust. 2 ustawy), a wi ę c szkoda, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy mo ż e mie ć tak ż e charakter potencjalny, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż poszkodowani wskutek ogranicze ń , jakich dopu ś ci ł o si ę PGNiG S.A., s ą równie ż odbiorcy gazu (konsumenci), który móg ł by by ć dostarczany przez konkurencyjnych wobec PGNiG S.A. przedsi ę biorców. Reasumuj ą c, organ antymonopolowy stoi na stanowisku, i ż odmowa ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu ziemnego przez PGNiG S.A. stanowi nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej (nie wynikaj ą ce z przyczyn natury technicznej), a jednocze ś nie godzi w interes kontrahentów PGNiG S.A. oraz mo ż e godzi ć w interes konsumentów, którym dzia ł ania PGNiG S.A. mog ł y uniemo ż liwi ć wybór dostawcy paliwa gazowego. Odmowa ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu ziemnego przez PGNiG S.A. jako nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej w wyniku przeciwdzia ł ania ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji (art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej) Przepis art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Zdaniem organu antymonopolowego, odmowa ś wiadczenia przez PGNiG S.A. us ł ug przesy ł owych przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę konkurencji na rynku obrotu paliwami gazowymi. Ustawa Prawo energetyczne stworzy ł a formalno-prawne warunki do ukszta ł towania si ę konkurencji na powy ż szym rynku. Jak ju ż wy ż ej wskazano, w trakcie trwania odmowy koncesje na obrót gazem ziemnym posiada ł o kilkadziesi ą t podmiotów, poza PGNiG S.A., w tym „Bartimpex” S.A. Podmioty te nie mog ł y rozwin ąć jednak dzia ł alno ś ci, nie posiadaj ą c mo ż liwo ś ci korzystania z sieci 30 przesy ł owej PGNiG S.A. PGNiG S.A. posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku przesy ł u gazu ziemnego. Rynki przesy ł u paliw gazowych i ich obrotu s ą rynkami ś ci ś le ze sob ą powi ą zanymi. Aby móc prowadzi ć dzia ł alno ść w zakresie obrotu gazem ziemnym, trzeba posiada ć dost ę p do us ł ugi przesy ł owej tego paliwa. Inaczej prowadzenie tego typu dzia ł alno ś ci nie jest mo ż liwe. Z tych wzgl ę dów, dominuj ą ca pozycja PGNiG S.A. w zakresie dzia ł alno ś ci przesy ł owej umo ż liwia mu wp ł yw na dzia ł alno ść jego potencjalnych konkurentów na szczeblu obrotu gazem ziemnym. Zarówno doktryna, jak i orzecznictwo S ą du Antymonopolowego, s ą zgodne, i ż „przejaw nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej nie musi nast ą pi ć wy łą cznie na relewantnym rynku, na którym dany podmiot zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą . Z praktyk ą monopolistyczn ą mo ż na mie ć tak ż e do czynienia w odniesieniu do sprzecznych z prawem dzia ł a ń na innych rynkach relewantnych, na których dany przedsi ę biorca nie posiada wspomnianej pozycji, o ile pozycja dominuj ą ca na jednym z rynków relewantnych pozwala ł a wymusi ć okre ś lone zachowanie uczestników innego rynku relewantnego”. 19 Z tych wzgl ę dów uzna ć nale ż y, i ż PGNiG S.A. posiadaj ą c pozycj ę monopolistyczn ą na rynku przesy ł u gazu ziemnego, mo ż e j ą wykorzystywa ć w antykonkurencyjnych celach na innym rynku, w tym przypadku na rynku obrotu paliwami gazowymi. PGNiG S.A. jest przedsi ę biorc ą prowadz ą cym dzia ł alno ść w ca ł ym „ ł a ń cuchu” handlu paliwem gazowym - pocz ą wszy od wydobycia sko ń czywszy na dystrybucji. Przez wieloletni ą dzia ł alno ść w warunkach monopolu na ka ż dym szczeblu obrotu, PGNiG S.A. utrwali ł o swoj ą pozycj ę rynkow ą . PGNiG S.A. prowadz ą c dzia ł alno ść na wszystkich szczeblach produkcji i obrotu w sektorze gazowniczym, posiada równie ż koncesj ę na obrót gazem ziemnym. Tym samym, jest ono bezpo ś rednim konkurentem podmiotów posiadaj ą cych koncesj ę . Przewaga konkurencyjna PGNiG S.A. polega na tym, ż e dysponuje ono sieci ą przesy ł ow ą , bez której dzia ł alno ść jego konkurentów w praktyce nie mo ż e by ć prowadzona. Sam fakt posiadania przewagi konkurencyjnej nie mo ż e by ć kwestionowany. Przewaga ta nie powinna by ć jednak wykorzystywana w rywalizacji rynkowej. Wykorzystywanie tej przewagi zak ł óca bowiem mechanizmy konkurencyjne, których wprowadzanie, zw ł aszcza w sektorze gazowniczym, jest bardzo trudne, z uwagi na specyfik ę tego rynku. Natomiast fakt wykorzystywania tej przewagi musi spotka ć si ę z uruchomieniem mechanizmów przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Prezesa UOKiK, odmowa ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych na rzecz „Bartimpex” S.A. stanowi ł a zakazane przez prawo nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej, ukierunkowane na przeciwdzia ł anie powstaniu konkurencji. Umo ż liwienie „Bartimpex” S.A. przesy ł ania gazu z zagranicy powodowa ł oby, ż e PGNiG S.A. by ł by nara ż ony na utrat ę klientów. Pami ę ta ć nale ż y, i ż rozporz ą dzenie w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z us ł ug przesy ł owych, umo ż liwi ł o najpierw wybór dostawcy gazu odbiorcom dokonuj ą cym rocznych zakupów paliw gazowych w ilo ś ci nie mniejszej ni ż 25 mln m 3 . Z dniem 1 stycznia 2004 r. prawo to mieli uzyska ć odbiorcy dokonuj ą cy zakupów gazu w ilo ś ci nie mniejszej ni ż 15 mln m 3 . Tym samym, 19 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 12 lutego 1993 r., (Sygn. akt XVII Amr 33/92) 31 uniemo ż liwienie „Bartimpex” S.A. sprzeda ż y na rynku polskim gazu pochodz ą cego ze ź róde ł niezale ż nych od PGNiG S.A., mog ł oby bez w ą tpienia wp ł yn ąć negatywnie na mo ż liwo ść prowadzenia przez niego dzia ł alno ś ci gospodarczej oraz swobodnego kszta ł towania polityki handlowej spó ł ki. W ocenie organu antymonopolowego, odmowa ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu na rzecz „Bartimpex” S.A., stanowi ł a prób ę zahamowania rozwoju konkurencji, niekorzystnego z punktu widzenia interesów PGNiG S.A. Podkre ś li ć przy tym nale ż y, ż e PGNIG S.A., odmawiaj ą c przesy ł u gazu wnioskodawcy, przesy ł a ł o jednocze ś nie w ł asn ą sieci ą gaz zakupywany wielokrotnie od „Bartimpex” S.A. Wzgl ę dy te wskazuj ą jednoznacznie, i ż ograniczenie, którego dopu ś ci ł o si ę PGNiG S.A., nie mia ł o merytorycznego uzasadnienia, a jedynie mia ł o na celu niedopuszczenie do rynku konkurenta. Przeprowadzone post ę powanie, a tak ż e opinia wydana przez bieg ł ego powo ł anego w sprawie dowodz ą , i ż odmowa ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych nie by ł a poparta wzgl ę dami technicznymi, czy innymi usprawiedliwiaj ą cymi odmow ę , a zatem by ł a odmow ą co do zasady. PGNiG S.A. odmawiaj ą c ś wiadczenia ww. us ł ug na rzecz „Bartimpex”, zas ł ania ł o si ę w trakcie post ę powania utrudnieniami technicznymi przesy ł u, tymczasem z materia ł u dowodowego wynika, i ż PGNIG S.A. nie dysponowa ł o danymi, które pozwoli ł yby na ocen ę mo ż liwo ś ci ś wiadczenia tych us ł ug. Wskazane wy ż ej dzia ł anie PGNiG S.A. jest tym bardziej niekorzystne dla konkurencji z uwagi na fakt, i ż nie dopuszcza ono mo ż liwo ś ci dostarczenia na rynek polski gazu z zagranicy przez przedsi ę biorców niezale ż nych od PGNiG S.A. Tymczasem w ł a ś nie mo ż liwo ść dostarczania gazu z zagranicy mo ż e przyczyni ć si ę do szybkiego rozwoju konkurencji w dziedzinie obrotu gazem. Ograniczenie mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug przesy ł u gazu tylko przez przedsi ę biorstwa handluj ą ce paliwem wydobywanym w kraju, by ł oby niekorzystne dla liberalizacji tego rynku i nie uwzgl ę dnia ł o za ł o ż e ń dywersyfikacji rynku. Zaznaczy ć przy tym nale ż y, i ż „Bartimpex” S.A. posiada ł stosowne koncesje na obrót gazem importowanym, które wydane by ł y w ł a ś nie z uwzgl ę dnieniem dywersyfikacji ź róde ł gazu, zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne. W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem organu antymonopolowego, odmowa ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu na rzecz wnioskodawcy ze strony PGNIG S.A., w prezentowanym stanie faktycznym, by ł a bezpodstawna. Reasumuj ą c nale ż y stwierdzi ć , i ż odmowa ś wiadczenia przez PGNiG S.A. us ł ug przesy ł owych uniemo ż liwi ł a powstanie realnej konkurencji na rynku obrotu paliwami gazowymi. Same formalno-prawne mo ż liwo ś ci dzia ł ania s ą bowiem niewystarczaj ą ce do podj ę cia dzia ł alno ś ci w tym zakresie. Prowadzenie tego typu dzia ł alno ś ci wymaga dost ę pu do us ł ug przesy ł owych. Posiadanie sieci gazowniczej stawia PGNiG S.A. w uprzywilejowanej sytuacji w konfrontacji z potencjalnymi konkurentami, poniewa ż to oni zmuszeni s ą korzysta ć z istniej ą cej infrastruktury nale żą cej do tej spó ł ki. Dlatego te ż nale ż y tym podmiotom zapewni ć mo ż liwo ść dost ę pu do sieci przesy ł owej, w oparciu o obiektywne, równe dla wszystkich kryteria mo ż liwo ś ci dost ę pu. Zwrot „obiektywne” - oznacza podlegaj ą ce weryfikacji, sprawdzalne. Natomiast w 32 przedmiotowej sprawie konkurent, ubiegaj ą cy si ę o dost ę p do sieci nale żą cej do PGNiG S.A., nie móg ł zweryfikowa ć zasadno ś ci odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, gdy ż jedyn ą podstaw ą negatywnej opinii jest stwierdzenie, i ż PGNiG S.A. „nie jest przygotowane obecnie do ś wiadczenia tego typu us ł ug dla podmiotów zewn ę trznych” . Ustawa Prawo energetyczne wprowadzi ł a w art. 4 ust. 2 do polskiego prawa zasad ę tzw. dost ę pu stron trzecich do sieci, zwan ą cz ę sto od angielskiego skrótu zasad ą TPA (Third Party Access). Zasada ta okre ś la re ż im obowi ą zku ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych. TPA umo ż liwia odbiorcom oraz producentom paliw i energii zamawianie w energetycznych przedsi ę biorstwach sieciowych us ł ug przesy ł ania no ś ników energii. Rozwi ą zanie to wprowadza ograniczenie, z punktu widzenia art. 140 k.c., swobody dysponowania przez w ł a ś ciciela sieci prawem w ł asno ś ci w ten sposób, ż e jest on zobowi ą zany - po spe ł nieniu okre ś lonych ustaw ą warunków - do udost ę pnienia swojej w ł asno ś ci tj. sieci przesy ł owej. Zasada ta zosta ł a skonstruowana w celu ograniczenia monopolu naturalnego w dostarczaniu energii. Dzi ę ki niej, przedsi ę biorstwo energetyczne, nieposiadaj ą ce w ł asnej sieci, mo ż e przesy ł a ć energi ę korzystaj ą c z sieci innego podmiotu. Mo ż liwo ść taka jest obwarowana wymogami technicznymi. Przedsi ę biorstwo energetyczne zobowi ą zane by ł o, na mocy Prawa energetycznego, do ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej jedynie w stosunku do paliw lub energii wytworzonych lub wydobytych w kraju. Oznacza to, ż e nie istnieje, na gruncie Prawa energetycznego , obowi ą zek przesy ł ania importowanej energii elektrycznej, czy te ż paliw gazowych. Niemniej jednak przepisy te nie oznaczaj ą zakazu ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych w odniesieniu do paliw i energii wytwarzanych za granic ą . Takie stanowisko odno ś nie interpretacji przepisów ustawy Prawo energetyczne potwierdzaj ą wypowiedzi przedstawicieli doktryny”. 20 Wbrew twierdzeniom PGNiG S.A., na przeszkodzie ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych nie stoi równie ż rozporz ą dzenie Ministra Gospodarki z dnia 6 sierpnia 1998 r. w sprawie harmonogramu uzyskiwania przez poszczególne grupy odbiorców prawa do korzystania z us ł ug przesy ł owych (Dz. U. 107, poz. 671), okre ś laj ą ce zasady odnosz ą ce si ę do przesy ł u paliw lub energii wydobywanych lub wytwarzanych w kraju. Fakt, i ż rozporz ą dzenie to nie reguluje zasady TPA w odniesieniu do paliw pochodz ą cych z zagranicy, nie stanowi przeciwwskaza ń , aby mo ż na by ł o wyst ą pi ć z ofert ą o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych na ten rodzaj paliwa na zasadach ogólnych kodeksu cywilnego, 21 dotycz ą cych swobody umów. Prezes UOKiK nie podzieli ł tak ż e stanowiska PGNiG S.A., zgodnie z którym nie mo ż na rozszerzy ć ustawowego obowi ą zku zapewnienia podmiotom ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych paliw lub energii wytwarzanych lub wydobywanych w kraju, na dostawy gazu spoza kraju, bo mog ł oby to doprowadzi ć do wymuszenia na podmiocie 20 M. Duda, Istota i implikacje ustawy Prawo energetyczne, Biuletyn URE 1998, nr 1, str. 40; I. Muszy ń ski, Ustawa Prawo energetyczne. Komentarz., Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 2000, str. 27; H. Palarz, Prawo energetyczne z komentarzem, O ś rodek Doradztwa i Doskonalenia Kadr, Gda ń sk 1999, str. 22; J. Baehr, E. Stawicki, J. Antczak , Prawo energetyczne. Komentarz , Wyd. Zakamycze 2003 r. 21 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z pó ź n. zm.) 33 dominuj ą cym zachowa ń naruszaj ą cych inne przepisy ustawy Prawo energetyczne, a w szczególno ś ci art. 4 ust. 1 i 3, stanowi ą ce o obowi ą zku utrzymywania zdolno ś ci urz ą dze ń , instalacji i niezawodno ś ci us ł ug dostarczania paliw lub energii. Odnosz ą c si ę do tej argumentacji z ca łą stanowczo ś ci ą trzeba powtórzy ć , i ż ustawa Prawo energetyczne nie zawiera zakazu ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych paliwa pochodz ą cego z zagranicy. Do w ł a ś ciciela sieci nale ż y za ś ocena, czy zobowi ą zanie si ę do ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych na rzecz podmiotu zewn ę trznego, mo ż e zak ł óci ć jego dzia ł anie i wype ł nianie ustawowych obowi ą zków odno ś nie utrzymania odpowiedniego stanu sieci. Oczywi ś cie brak mo ż liwo ś ci technicznych usprawiedliwia odmow ę ś wiadczenia tego typu us ł ug. Taka sytuacja nie mia ł a jednak miejsca w omawianej sprawie, na co organ antymonopolowy wskazuje w niniejszej decyzji. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e powy ż sze okoliczno ś ci dotycz ą ce odmowy ze wzgl ę dów technicznych, nie stanowi ą jako takie przedmiotu post ę powania antymonopolowego, gdy ż w prezentowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z odmow ą co do zasady. Jak wynika z powy ż szego, art. 4 ust. 2 i 3 Prawa energetycznego nie stwarzaj ą ż adnych przeszkód natury prawnej do wyst ą pienia z wnioskiem o ś wiadczenie us ł ugi przesy ł u gazu do PGNiG S.A. Nieprawdziwe s ą wi ę c twierdzenia PGNiG S.A., ż e przepisy ww. ustawy wykluczaj ą mo ż liwo ść wyst ą pienia przez „Bartimpex” S.A. z roszczeniem o transport gazu. Zwróci ć tak ż e nale ż y uwag ę , i ż dla oceny dzia ł alno ś ci PGNiG S.A. nie ma równie ż znaczenia fakt, i ż nie jest ona sprzeczna z postanowieniami Prawa energetycznego. S ą d Najwy ż szy w wyroku 22 z dnia 14 maja 1999 r. wskaza ł , i ż „… bezprawno ść dzia ł ania lub jej brak jest cech ą prawnie indyferentn ą z punktu widzenia dopuszczalno ś ci uznania tego dzia ł ania za praktyk ę monopolistyczn ą . Nawet zatem dzia ł anie w pe ł ni legalne (..) wcale nie wyklucza jeszcze uznania go za praktyk ę monopolistyczn ą , je ś li tylko spe ł nia ono ustawowe przes ł anki przes ą dzaj ą ce o uznaniu go za tak ą praktyk ę ”. Tym samym, dzia ł anie nienaruszaj ą ce Prawa energetycznego mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes UOKiK uzna ł , i ż powo ł ywanie si ę przez PGNiG S.A. na art. 3 ustawy antymonopolowej - wskazuj ą cy, i ż postanowie ń tej ustawy nie stosuje si ę do ogranicze ń konkurencji dopuszczonych na podstawie odr ę bnych ustaw - dla uzasadnienia odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, jest argumentem chybionym. Prezes UOKiK nie podziela stanowiska, i ż brzmienie art. 4 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne, wprowadzaj ą ce obowi ą zek zapewnienia wszystkim podmiotom us ł ug polegaj ą cych na przesy ł aniu paliw lub energii, lecz tylko w odniesieniu do wydobytych lub wytworzonych w kraju, stanowi ograniczenie konkurencji, dopuszczone na podstawie art. 3 ustawy antymonopolowej. Brak jest przepisu w ustawie Prawo energetyczne , który wy łą cza ł by stosowanie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , dlatego dzia ł anie PGNiG S.A., polegaj ą ce na odmowie ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu, podlega ocenie Prezesa UOKiK pod k ą tem naruszenia tej ż e ustawy, co zosta ł o równie ż wykazane powy ż ej w niniejszej decyzji. 22 Wyrok SN z dnia 14.05.1999 r. I CKN 1152/97, OSNC 1999/12/208 34 Nie mo ż na uzna ć za przekonywuj ą cy pogl ą d PGNiG S.A., i ż „ ... podmiot pragn ą cy przesy ł a ć energi ę zakupion ą za granic ą nie mo ż e oczekiwa ć od PGNiG S.A., zgodnie z powo ł an ą zasad ą swobody umów, ż e w sytuacji, gdy nie b ę d ą c do umowy takiej zobowi ą zany, umow ę tak ą zawrze. Wtedy bowiem mo ż na by mówi ć o zast ą pieniu zasady swobody umów, przymusem kontraktowania” . Odnosz ą c si ę do niniejszej argumentacji PGNiG S.A. nale ż y wskaza ć , i ż zasada swobody umów nie ma charakteru absolutnego i doznaje ogranicze ń . Przepis art. 353 (1) ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z pó ź n. zm.) wprowadza trzy rodzaje takich ogranicze ń : ustaw ę , w ł a ś ciwo ść (natur ę ) stosunku oraz zasady wspó łż ycia spo ł ecznego. Jedn ą z ustaw ograniczaj ą cych zasad ę z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego jest ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Regulacje zawarte w tej ustawie, dotycz ą ce podmiotów o szczególnej pozycji rynkowej (dominuj ą cej lub monopolistycznej), maj ą zapobiec sytuacji, w której swoboda umów by ł aby niew ł a ś ciwie wykorzystywana przez podmioty o znacz ą cej pozycji rynkowej. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 8 ust. 2 wskazuje na przyk ł adowy katalog praktyk zakazanych na gruncie tej ustawy, z czego niektóre z nich ingeruj ą w swobod ę umów i dowolno ść kontraktowania. Zauwa ż y ć równie ż nale ż y, ż e gdyby ustawodawca rzeczywi ś cie chcia ł stworzy ć w ustawie Prawo energetyczne odr ę bny re ż im prawny dla przedsi ę biorstw, które s ą w ł a ś cicielami sieci, w dziedzinie przesy ł u paliw i energii, poprzez np. zapobie ż enie mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych gazu pochodz ą cego z importu, a tym samym zwolnienie ich z mo ż liwo ś ci negocjowania umów w tym zakresie, przyj ął by przepis wprowadzaj ą cy formalny zakaz, o tre ś ci np. „zakazane jest ś wiadczenie us ł ug paliw z importu...” , b ą d ź równoznacznej. Tak jednak nie uczyni ł , co tylko potwierdza pogl ą d prezentowany w doktrynie i orzecznictwie S ą du Antymonopolowego, i ż naturalny monopolista podlega wszystkim rygorom ustawy antymonopolowej, które odnosz ą si ę do ka ż dego innego podmiotu o takiej pozycji na rynku. 23 Fakt, i ż PGNiG S.A. jest w ł a ś cicielem sieci, przez któr ą dostarczany jest produkt o podstawowym znaczeniu dla codziennego ż ycia gospodarstw domowych i przemys ł u - tj. gaz ziemny, w ż adnym przypadku nie uzasadnia jakiego ś szczególnego traktowania takiego przedsi ę biorstwa i stwarzania na jego rzecz wy ł omu od zasad wolnej konkurencji. Nie mo ż na wi ę c uzna ć za ograniczenie stosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przepisu art. 4 ust. 2 Prawa energetycznego, wprowadzaj ą cego zasad ę TPA w odniesieniu do paliwa pochodzenia krajowego. Przepis ten nie zakazuje bowiem przesy ł ania paliw wytarzanych za granic ą , ani te ż nie wyklucza stosowania przepisów ustawy antymonopolowej w odniesieniu do ś wiadczenia takich us ł ug. Zgodnie z art. 4 ust 2 i 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne , PGNiG S.A. zosta ł zobowi ą zany do stosowania zasady TPA (Third Party Access) jedynie do gazu wydobywanego w kraju. Natomiast art. 7 ust 1 ustawy Prawo energetyczne stanowi, i ż „przedsi ę biorstwa energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem i dystrybucj ą paliw gazowych (…) s ą obowi ą zane do zawarcia umowy o 23 S.Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz , C.H. Beck, Warszawa 1996 r., str. 85. 35 przy łą czenie, umowy sprzeda ż y paliw lub energii, lub umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych z odbiorcami lub podmiotami ubiegaj ą cymi si ę o przy łą czenie do sieci, je ś li istniej ą min. techniczne i ekonomiczne warunki dostarczania (…)” . Mgr in ż . Ryszard Bednarski - bieg ł y powo ł any w sprawie, potwierdzi ł i ż PGNiG S.A. móg ł ś wiadczy ć us ł ugi przesy ł u gazu na rzecz wnioskodawcy - spó ł ki „Bartimpex” S.A. Mo ż liwo ś ci ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych wynika ł y z istnienia rezerw przepustowo ś ci w uk ł adzie gazoci ą gów systemu gazowniczego PGNiG S.A. Ekspert podkre ś li ł równie ż , i ż w celu zapewnienia pokrycia stale rosn ą cego zapotrzebowania na gaz, niezb ę dn ą inwestycj ą jest budowa uk ł adu odbioru gazu z Morza Pó ł nocnego. Zdaniem bieg ł ego, „najkorzystniejszym jest uk ł ad odbioru przez Niemcy (Bernau-Szczecin), gdy ż łą czy polski system gazowniczy z europejskim, skraca drog ę transportu, mo ż e powsta ć znacznie szybciej i wymaga mniejszych nak ł adów inwestycyjnych, w stosunku do innych rozwi ą za ń ” . W opinii swojej, pan mgr in ż . Ryszard Bednarski, podkre ś li ł i ż „pomimo, ż e w niektórych gazoci ą gach wysokiego ci ś nienia PGNiG S.A. posiada wolne moce przesy ł owe, odmawia ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej na rzecz PZH „Bartimpex” S.A., czyli rezygnuje z mo ż liwych wp ł ywów ze sprzeda ż y tych mocy, a jednocze ś nie wnioskuje do Urz ę du Regulacji Energetyki o zatwierdzenie w taryfach wzrastaj ą cych op ł at za gaz” . Bieg ł y wskazuj ą c ponadto, i ż PGNiG S.A. nie dysponowa ł dostatecznymi informacjami i dokumentami, które uzasadnia ł yby odmow ę ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych na rzecz wnioskodawcy, podkre ś li ł i ż odmowa ta „jest co najmniej niezrozumia ł a” (opinia mgr in ż . Ryszarda Bednarskiego - karty nr 175 i 349). 24 Ponadto wskaza ć nale ż y, i ż z art. 32 ust. 2 ww. ustawy wynika, ż e na prowadzenie obrotu gazem ziemnym z zagranic ą , koncesje wydawane s ą z uwzgl ę dnieniem dywersyfikacji ź róde ł gazu oraz bezpiecze ń stwa energetycznego. Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , i ż w trakcie trwania odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, „Bartimpex” S.A. posiada ł stosowne koncesje, jak wskazano w ustaleniach (ww. pkt 5 niniejszej decyzji), a poprzez odmow ę zosta ł on pozbawiony mo ż liwo ś ci przesy ł u gazu, a tym samym prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w tym zakresie (np. pismo z dnia 24 grudnia 2002 r. – karta nr 215). Z faktu posiadania koncesji, zdaniem organu antymonopolowego, mo ż e wynika ć publicznoprawny obowi ą zek ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu. Stanowisko PGNiG S.A. w zakresie braku przygotowania technicznego do ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu, organ antymonopolowy uzna ł za jednostronn ą arbitraln ą ocen ę niepopart ą merytorycznym oszacowaniem oferty. Ze strony PGNiG S.A. odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych nie popar ł y ż adne badania natury technicznej. O braku rozeznania w zakresie planowanej inwestycji powinien ś wiadczy ć fakt, i ż PGNiG S.A. w trakcie post ę powania wyst ą pi ł o do organu antymonopolowego w celu uzyskania od „Bartimpex” S.A. informacji, z jakiego kraju i od jakich podmiotów zagranicznych wnioskodawca ma zamiar importowa ć gaz. Wed ł ug „Bartimpex” S.A., informacja ta by ł a niezb ę dna dla oceny mo ż liwo ś ci technicznych istniej ą cych po stronie PGNiG S.A. do wykonania transgranicznych 24 Opinia na temat mo ż liwo ś ci i warunków ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych przez Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. na rzecz Przedsi ę biorstwa Handlu Zagranicznego Bartimpex S.A. z uwzgl ę dnieniem planowanego do budowy gazoci ą gu Bernau-Szczecin, maj 2002 r. 36 us ł ug przesy ł owych. Ww. wniosek oznacza, ż e PGNiG S.A. nie przeprowadzi ł o wcze ś niej tego rodzaju symulacji. Zaznaczy ć nale ż y, ż e po 2 czerwca 2003 r. to „Bartimpex” S.A. nie udziela ł PGNiG S.A. danych, które mog ł yby by ć podstaw ą do dokonania takiej symulacji. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , i ż zdaniem organu antymonopolowego, brak dostatecznej wiedzy o warunkach proponowanego przez „Bartimpex” S.A. kontraktu, wynika ł do 2 czerwca 2003 r. z winy PGNiG S.A. Jako uzasadnienie tego stanowiska nale ż y wskaza ć , i ż : - PGNiG S.A. nie mo ż e twierdzi ć , ż e zakres informacji dostarczonych przez „Bartimpex” S.A., odno ś nie do warunków wst ę pnych do ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, tj. przy łą czenia do sieci gazowej, by ł niewystarczaj ą cy, poniewa ż w przypadku stwierdzenia niekompletno ś ci wniosku, PGNiG S.A. powinno wyst ą pi ć do podmiotu ubiegaj ą cego si ę o przy łą czenie do sieci, o uzupe ł nienie wniosku, - jak wynika z akt sprawy, PGNiG S.A. zleci ł dokonanie opracowania uzasadnienia technicznego odmownego stanowiska w zakresie oferty „Bartimpex” S.A., dopiero po rozpocz ę ciu post ę powania, co oznacza, ż e nie dysponowa ł o nim odmawiaj ą c ś wiadczenia us ł ug w pi ś mie z dnia 26 wrze ś nia 2000 r. Ponadto nale ż y zauwa ż y ć , i ż bieg ł y powo ł any w sprawie stwierdzi ł , ż e w celu uzasadnienia decyzji o odmowie ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych niezb ę dne jest przedstawienie szczegó ł owej analizy obci ąż enia systemu przesy ł owego gazu w danym rejonie w kolejnych latach dla okresów letnich i zimowych, zawieraj ą cej porównanie zdolno ś ci przesy ł owej sieci i stopnia jej wykorzystania przy uwzgl ę dnieniu danych z wniosku podmiotu wnioskuj ą cego o przy łą czenie do sieci gazowej i ś wiadczenie us ł ugi przesy ł owej. Ka ż dy wniosek o ś wiadczenie us ł ugi przesy ł owej musi by ć rozpatrywany indywidualnie, bior ą c pod uwag ę lokalizacj ę punktów dostawy i odbioru paliw gazowych, ilo ś ci i jako ś ci paliwa gazowego do przesy ł ania oraz wymagane ci ś nienia w punktach dostawy i odbioru paliw gazowych. Jak wynika z materia ł ów zgromadzonych w sprawie, decyzja PGNiG S.A. dotycz ą ca odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych na rzecz „Bartimpex” S.A., nie by ł a poprzedzona tak ą analiz ą . Nie bez znaczenia pozostaje fakt, i ż PGNIG S.A. podnosz ą c, ż e nie jest przygotowany do wykonywania us ł ugi przesy ł owej gazu importowanego, z uwagi na brak technicznych i ekonomicznych mo ż liwo ś ci przesy ł u, wielokrotnie zakupywa ł gaz b ę d ą cy w ł asno ś ci ą „Bartimpex” S.A. Organ antymonopolowy odnosz ą c si ę do argumentów prezentowanych przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki w opinii z dnia 26 sierpnia 2004 r. stwierdza, ż e teza o mo ż liwo ś ci bezwarunkowej odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu, wywodzona z faktu „stopniowego otwierania rynku” nie znajduje poparcia w wówczas obowi ą zuj ą cym stanie prawnym. Ponadto twierdzenie, i ż przedsi ę biorcy zajmuj ą cy si ę obrotem gazem importowanym „nie mogli skutecznie dochodzi ć prawa dost ę pu do sieci” pozostaje w sprzeczno ś ci z brzmieniem art. 7 ust 1 ustawy Prawo energetyczne , który stanowi, i ż „przedsi ę biorstwa energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem i dystrybucj ą paliw gazowych (…) s ą obowi ą zane do zawarcia umowy o przy łą czenie, umowy sprzeda ż y paliw lub energii, lub umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych z odbiorcami lub podmiotami ubiegaj ą cymi si ę o przy łą czenie do sieci, 37 je ś li istniej ą min. techniczne i ekonomiczne warunki dostarczania, a żą daj ą cy zawarcia umowy spe ł nia warunki przy łą czenia do sieci i odbioru.” Prezes UOKiK podkre ś la, i ż s ł uszn ą jest koncepcja, ż e ustawa Prawo energetyczne „regulowa ł a tak ż e kwestie dotycz ą ce gazu pochodz ą cego z importu, w ten sposób, ż e pozostawia ł a w tym zakresie przedsi ę biorstwom dysponuj ą cym sieci ą swobod ę zawierania umów przesy ł owych” oraz, ż e zgodnie z art. 4 ww. ustawy „na przedsi ę biorstwach sieciowych ci ąż y ł obowi ą zek przes ł ania gazu ziemnego, je ż eli zosta ł on wydobyty w kraju. Jednak ż e jego tre ść nie oznacza ł a bynajmniej zakazu przesy ł ania gazu z zagranicy. Przesy ł anie gazu ziemnego wydobywanego za granic ą by ł o mo ż liwe i dopuszczalne pod warunkiem, ż e przedsi ę biorstwo przesy ł owe podj ęł o si ę ś wiadczenia tej us ł ugi (…) . ” Zdaniem Prezesa UOKiK ocena przepisu art. 4 ustawy Prawo energetyczne nie mo ż e by ć prowadzona w oderwaniu od pozosta ł ych przepisów ustawy. Dlatego niezb ę dnym przy analizie art. 4 tej ż e ustawy jest odniesienie si ę do przepisów, powy ż ej omówionego, art. 7 oraz art. 32 ust. 2 ww. ustawy, z którego wynika, i ż „ koncesje na prowadzenie obrotu gazem ziemnym z zagranic ą , s ą wydawane z uwzgl ę dnieniem dywersyfikacji ź róde ł gazu oraz bezpiecze ń stwa energetycznego” . Zauwa ż y ć przy tym nale ż y, jak ju ż wcze ś niej wykaza ł organ antymonopolowy, wnioskodawca – „Bartimpex” S.A. posiada ł , wydane przez ministra w ł a ś ciwego do spraw gospodarki oraz Prezesa URE, koncesje na przywóz i obrót gazem importowanym. Zaniechanie stosowania praktyki przez PGNiG S.A. z dniem 2 czerwca 2003 r. W korespondencji stron z lat 2000-2003, dotycz ą cej przedmiotowego sporu, „Bartimpex” S.A. wielokrotnie wzywa PGNiG S.A. do udost ę pnienia sieci w celu przesy ł u gazu importowanego. W swoich pismach do dnia 2 czerwca 2003 r., PGNiG S.A. w sposób wyra ź ny odmawia wnioskodawcy ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych twierdz ą c, i ż zobowi ą zany jest do ś wiadczenia takich us ł ug jedynie w stosunku do paliw i energii wytworzonych lub wydobytych w kraju, a sygnalizuj ą c, i ż informacje dostarczane przez wnioskodawc ę s ą niewystarczaj ą ce aby móg ł dokona ć analizy mo ż liwo ś ci przesy ł u na rzecz „Bartimpex” S.A., nie precyzuje jednak jakich danych żą da. Dopiero w korespondencji z 2003 r. (pisma opisane szczegó ł owo w cz ęś ci decyzji po ś wi ę conej ustaleniom organu antymonopolowego: pismo z dnia 2 czerwca 2003 r. – karty nr 733-734, pismo z dnia 31 pa ź dziernika 2003 r. – karty nr 576-577), PGNiG S.A., zapewniaj ą c o swoim zamiarze ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych na zasadach równoprawnego dost ę pu do sieci, wzywa „Bartimpex” S.A., zainteresowanego zleceniem us ł ugi przesy ł owej, do przedstawienia szeregu informacji, szczegó ł owo wskazuj ą c jakie dane s ą niezb ę dne, jego zdaniem, do przeprowadzenia analizy mo ż liwo ś ci i warunków ś wiadczenia us ł ug przesy ł u, poprzedzaj ą cej podpisanie stosownej umowy w tym zakresie. Udost ę pnienie powy ż szych danych, jak wskazuje PGNiG S.A. w cytowanych pismach, jest konieczne aby przedsi ę biorstwo energetyczne mog ł o dokona ć analizy obci ąż enia krajowego 38 systemu przesy ł owego i okre ś li ć mo ż liwo ś ci techniczne przesy ł u istniej ą c ą sieci ą gazow ą , bez pogorszenia jako ś ci dostarczanego paliwa gazowego do odbiorców wcze ś niej przy łą czonych do sieci. Taki tryb post ę powania jest zgodny ze wskazówkami przedstawionymi w opinii bieg ł ego powo ł anego w sprawie, p. mgr in ż . Ryszarda Bednarskiego (karty nr 204 i 206). W kolejnych pismach kierowanych do wnioskodawcy (pi ś mie z dnia 31 pa ź dziernika 2003 r. - karty nr 738-739, pi ś mie z dnia 12 listopada 2003 r. - karty nr 740-746, pi ś mie z dnia 11 grudnia 2003 r. – karta nr 747), PGNiG S.A. ponownie bezskutecznie wzywa wnioskodawc ę do przedstawienia szeregu danych, zaznaczaj ą c i ż w celu przeprowadzenia dodatkowej analizy symulacyjnej, pozwalaj ą cej na okre ś lenie mo ż liwo ś ci i warunków ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej, koniecznym jest podanie przez Bartimpex S.A. dodatkowych informacji, które pozwol ą na wykonanie rzetelnej analizy obci ąż enia krajowego systemu przesy ł owego i okre ś lenie technicznych mo ż liwo ś ci przesy ł u. Ponadto przedsi ę biorstwo energetyczne szczegó ł owo uzasadnia znaczenie żą danych informacji dla przeprowadzenia stosownej analizy zdolno ś ci przesy ł owych (ww. pismo z dnia 12 listopada 2003 r.). Zainteresowany zleceniem us ł ugi przesy ł owej - „Bartimpex” S.A., po tym jak PGNiG S.A. wezwa ł wnioskodawc ę w ww. pi ś mie z dnia 2 czerwca 2003 r., oraz kolejnych pismach, do udost ę pnienia danych i informacji wskazanych przez przedsi ę biorstwo energetyczne, niezb ę dnych do przeprowadzenia analizy jego zdolno ś ci przesy ł owych oraz warunków przesy ł u, nie zado ść uczyni ł pro ś bom i wezwaniom PGNiG S.A., udzielaj ą c jedynie lakonicznych i nie do ko ń ca pewnych informacji na temat kraju odbioru paliwa, przypuszczalnej jego ilo ś ci czy miejsca odbioru gazu (np. pisma spó ł ki „Bartimpex” S.A.: z dnia 8 pa ź dziernika 2003 r. – karty nr 735-737, z dnia 6 listopada 2003 r. – karta nr 575 – w pi ś mie tym „Bartimpex” S.A. pos ł uguje si ę zwrotem „orientacyjnie mo ż emy poda ć , ż e chodzi o dostawy gazu ziemnego o znanych parametrach z Rosji lub Ukrainy w ilo ś ci do 1-2 mld m 3 rocznie do najwi ę kszych odbiorców w Polsce z punktów odbioru gazu na granicy polskiej” ). W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem organu antymonopolowego, zachowanie PGNIG S.A., polegaj ą ce na odmowie ś wiadczenia us ł ugi przesy ł owej ma charakter ci ą g ł y do dnia 2 czerwca 2003 r., gdy ż do tego dnia podtrzymywa ł on swoj ą odmow ę w zakresie ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, w sytuacji gdy strony, utrzymywa ł y sta ł e kontakty handlowe polegaj ą ce na zakupie przez PGNIG S.A. gazu, b ę d ą cego w ł asno ś ci ą „Bartimpex” S.A. Do tego czasu, w pismach kierowanych do „Bartimpex” S.A. z pro ś b ą o dostarczenie danych pozwalaj ą cych mu na ocen ę mo ż liwo ś ci technicznych i ekonomicznych przesy ł u, PGNIG S.A. nie precyzowa ł jakiego rodzaju informacji żą da. Takie zachowanie przedsi ę biorstwa energetycznego - monopolisty na krajowym rynku przesy ł u gazu ziemnego, a zarazem bezpo ś redniego konkurenta wnioskodawcy - zdaniem organu antymonopolowego, mia ł o na celu opó ź ni ć , a wr ę cz nie dopu ś ci ć spó ł ki „Bartimpex” S.A. do rynku. W tym wzgl ę dzie organ antymonopolowy podziela pogl ą d prezentowany przez „Bartimpex” S.A., ż e PGNIG S.A. nie traktowa ł wniosku „Bartimpex” S.A. jako niepe ł nego, ale co do zasady odmawia ł dost ę pu do swojej sieci podmiotom zamierzaj ą cym przesy ł a ć gaz importowany. 39 Bezspornym pozostaje fakt istnienia odmowy ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu oraz jej ci ą g ł y charakter do dnia 2 czerwca 2003 r. Za ci ą g ł o ś ci ą odmowy przemawia równie ż fakt, i ż do dnia 2 czerwca 2003 r., PGNiG S.A. w ż adnym z pism, b ę d ą cych odpowiedzi ą na wezwanie do ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu, nie wyra ż a zgody na ś wiadczenie takich us ł ug, uporczywie utrzymuj ą c, i ż na gruncie ustawy Prawo energetyczne posiada prawo do „bezwarunkowej odmowy” ś wiadczenia przesy ł u gazu importowanego. Ponadto wymaga podkre ś lenia fakt, i ż podczas trwania odmowy, PGNiG S.A. utrzymuje stale ś cis ł e kontakty handlowe z wnioskodawc ą , polegaj ą ce na zakupie, przez przedsi ę biorstwo energetyczne, gazu importowanego b ę d ą cego w ł asno ś ci ą spó ł ki „Bartimpex” S.A., który transportowany jest sieci ą PGNiG S.A. Maj ą c na uwadze powy ż sze, organ antymonopolowy uzna ł , i ż kwestionowane zachowanie PGNIG S.A., b ę d ą ce przedmiotem wniosku spó ł ki „Bartimpex” S.A. z dnia 2 lutego 2001 r., podtrzymanego nast ę pnie pismem z dnia 12 marca 2004 r., trwa ł o nieprzerwanie do dnia 2 czerwca 2003 r. Z dniem tym bowiem, zdaniem organu antymonopolowego, mia ł o miejsce zaprzestanie stosowania praktyki polegaj ą cej na odmowie przez PGNiG S.A. ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu na rzecz „Bartimpex” S.A. (powy ż ej omówiona korespondencja stron oraz w cz ęś ci decyzji po ś wieconej ustaleniom organu antymonopolowego). W ww. pi ś mie z dnia 2 czerwca 2003 r., PGNiG S.A., w sposób wyra ź ny przyznaje, i ż nie tylko ma prawo ś wiadczy ć us ł ugi przesy ł u gazu importowanego, ale wyra ż a równie ż gotowo ść do podj ę cia negocjacji z wnioskodawc ą , wzywaj ą c go do przedstawienia niezb ę dnych danych, które maj ą pos ł u ż y ć do oceny jego mo ż liwo ś ci technicznych i ekonomicznych przesy ł u, a w konsekwencji rozstrzygni ę cia spornej kwestii. Nie mo ż na bowiem wymaga ć od przedsi ę biorstwa energetycznego aby, nie dysponuj ą c dostatecznymi danymi, których żą da w ww. pi ś mie, pozwalaj ą cymi mu na dokonanie analizy mo ż liwo ś ci przesy ł u, zobowi ą za ł o si ę do ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych nie posiadaj ą c stosownej wiedzy na temat mo ż liwo ś ci ekonomicznych i technicznych przesy ł u. Nadmieni ć przy tym nale ż y, i ż naruszeniem zakazu z art. 8 ustawy antymonopolowej jest nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej nie za ś samo posiadanie takiej pozycji na rynku, a ocena zachowania PGNiG S.A. nie mo ż e by ć dokonywana w oderwaniu od stanu faktycznego sprawy. W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem organu antymonopolowego, zgodnie z art. 10 ust 3 ustawy antymonopolowej, który stanowi, i ż ci ęż ar udowodnienia zaniechania stosowania praktyki spoczywa na przedsi ę biorcy, PGNiG S.A. w sposób wystarczaj ą cy udowodni ł zaniechanie stosowania praktyki (korespondencja stron przekazana przez PGNiG S.A. jako dowód w przedmiotowym post ę powaniu przez Prezesem Urz ę du), polegaj ą cej na odmowie ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu ziemnego wydobywanego poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Kara z tytu ł u naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w brzmieniu obowi ą zuj ą cym od dnia 1 maja 2004 r. stosuje si ę równie ż wówczas, gdy przepisy materialnoprawne dotycz ą ce stosowania kary uleg ł y zmianie po zaistnieniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Je ż eli jednak poprzednio obowi ą zuj ą ce przepisy przewidywa ł y ni ż sz ą górn ą granic ę kary dla danego przypadku, wówczas orzekaj ą c 40 kar ę – na podstawie nowych przepisów – nale ż y wymierzy ć kar ę w wysoko ś ci nie przekraczaj ą cej kwoty maksymalnej mo ż liwej do orzeczenia na podstawie przepisów, które obowi ą zywa ł y w czasie zaistnienia praktyki. Przepis art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w brzmieniu aktualnym stanowi, ż e Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę on naruszenia zakazu z art. 8 ww. ustawy. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 1 maja 2004 r. (art. 101 ust. 2 pkt 1) stanowi ł y, i ż Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1.000 do 5.000.000 euro, jednak nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli dopu ś ci ł si ę on naruszenia zakazu z art. 8 ww. ustawy. Decyduj ą c si ę na wymierzenie kary pieni ęż nej w wysoko ś ci 2.000.000 z ł (s ł ownie: dwa miliony z ł otych), stanowi ą cej równowarto ść 490.316 euro (s ł ownie: czterysta dziewi ęć dziesi ą t tysi ę cy trzysta szesna ś cie euro), organ antymonopolowy wzi ął w szczególno ś ci pod uwag ę : a) charakter i stopie ń naruszenia przepisów ustawy PGNiG S.A. dopu ś ci ł o si ę praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 2 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez ograniczanie zbytu ze szkod ą dla konsumentów i kontrahentów, a przede wszystkim przez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. Jak wynika z prowadzonego post ę powania, naruszenie to mia ł o charakter ś wiadomy. PGNiG S.A. nie dokona ł obiektywnej oceny oferty z ł o ż onej przez potencjalnego konkurenta, nie podj ął stosownych czynno ś ci w odpowiedzi na ofert ę „Bartimpex” S.A., uporczywie twierdz ą c, i ż ustawa Prawo energetyczne , nie nak ł adaj ą c na przedsi ę biorstwo energetyczne obowi ą zku ś wiadczenia us ł ug przesy ł u gazu importowanego, pozwala mu na bezwarunkow ą odmow ę w tym zakresie. PGNiG S.A., w ocenie organu antymonopolowego, post ę powa ł o w pe ł ni umy ś lnie i tak nale ż y ocenia ć jego zachowanie, tym bardziej, ż e przedsi ę biorca ten dzia ł a profesjonalnie na krajowym rynku przesy ł u gazu ziemnego. Celem zachowania PGNiN S.A. by ł o ś wiadome niedopuszczanie do rynku konkurenta poprzez wykorzystywanie swojej pozycji monopolistycznej, co stoi w jawnej sprzeczno ś ci z celami przepisów antymonopolowych, którymi s ą ochrona i rozwój konkurencji. Dopiero w 2003 r. PGNiG S.A., jednoznacznie przyznaj ą c, i ż ma prawo ś wiadczy ć us ł ugi przesy ł u gazu wzgl ę dem podmiotów sprowadzaj ą cych gaz z zagranicy, zmienia swoje stanowisko w przedmiotowej kwestii, żą daj ą c jednocze ś nie przekazania informacji koniecznych do oceny mo ż liwo ś ci i warunków przy łą czenia. Z tych wzgl ę dów nale ż a ł o surowo oceni ć , zarówno stopie ń , jak i charakter naruszenia, którego dopu ś ci ł o si ę PGNiG S.A. 41 b) skutki naruszenia przepisów ustawy Kara nak ł adana przez Prezesa Urz ę du powinna mie ć zarówno charakter represyjny jak i prewencyjny, przyczyni ć si ę w przysz ł o ś ci do respektowania zasad konkurencji przez PGNiG S.A. w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż dzia ł ania PGNiG S.A. wobec „Bartimpex” S.A. stanowi ą znaczne zagro ż enie konkurencji, tak ż e dla innych potencjalnych przedsi ę biorców, którzy mog ą stara ć si ę zawrze ć z PGNiG S.A. umow ę o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych. Reprezentowane w trakcie sprawy stanowisko PGNiG S.A. wobec potencjalnego konkurenta, forsowana b łę dna wyk ł adnia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz ustawy Prawo energetyczne , uporczywe obstawanie przy swoim stanowisku przez okres prawie trzech lat, ka żą domniemywa ć , i ż w razie braku decyzji ze strony Prezesa UOKiK o na ł o ż eniu kary pieni ęż nej, nie zosta ł by osi ą gni ę ty cel, w postaci prewencji przysz ł ych, podobnych zachowa ń sprzecznych z przepisami ustawy antymonopolowej. c) dotkliwo ść kary Jak wynika z akt post ę powania, przychód PGNiG S.A. w roku 2004 wyniós ł 8.437.762.000 z ł . Prezes Urz ę du, mo ż e za naruszenie ww. przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na ł o ż y ć kar ę nie wy ż sz ą ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Bior ą c jednak pod uwag ę fakt, ż e praktyka mia ł a miejsce przed nowelizacj ą ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. przed 1 maja 2004 r., Prezes Urz ę du wzi ął równie ż po uwag ę maksymaln ą granic ę kary wynikaj ą c ą z przepisów dotycz ą cych nak ł adania kar w brzmieniu sprzed nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 1 maja 2004 r. Na ł o ż ona kara wynosi 2.000.000 z ł , co stanowi równowarto ść 490.316 euro. Kara ta, stanowi w przybli ż eniu 1/10 maksymalnego jej wymiaru (w tym przypadku równowarto ś ci 5.000.000 euro) w ś wietle przepisów sprzed nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w przybli ż eniu 0,02% maksymalnego jej wymiaru (10% przychodu) w ś wietle przepisów aktualnie obowi ą zuj ą cych. W ocenie organu antymonopolowego kary w takim wymiarze nie mo ż na uzna ć za zbyt wysok ą . Podkre ś li ć nale ż y, i ż na jej ustalenie w takim wymiarze wp ł yn ął fakt zaprzestania stosowania praktyki przez PGNiG S.A. Jednocze ś nie, w ocenie organu antymonopolowego kara w ni ż szym wymiarze - bior ą c pod uwag ę przychód PGNiG S.A. oraz prawie trzyletni okres stosowania praktyki - nie spe ł ni ł aby funkcji prewencyjnej, powstrzymuj ą cej wskazanego przedsi ę biorc ę od naruszania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przysz ł o ś ci. Zwrot kosztów post ę powania W zwi ą zku z żą daniem pismem z dnia 29 marca 2005 r. zwrotu niezb ę dnych kosztów post ę powania z ł o ż onym przez „Bartimpex” S.A. oraz z faktem, i ż organ antymonopolowy uzna ł wniosek „Bartimpex” S.A. za zasadny i stwierdzi ł stosowanie przez „PGNiG” S.A. zarzucanych mu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowi ą za ł PGNiG S.A. do zwrotu spó ł ce „Bartimpex” S.A. kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw w trakcie prowadzonego post ę powania, w wysoko ś ci 9.381,50 z ł , za: 42 - op ł at ę od wniosku o wszcz ę cie post ę powania 6,50 z ł , - op ł at ę skarbow ą od pe ł nomocnictwa 15 z ł - koszt opinii bieg ł ego powo ł anego w sprawie 7.200 z ł , - koszty obs ł ugi prawnej 2.160 z ł Koszty obs ł ugi prawnej poniesionej przez „Bartimpex” S.A. w przedmiotowym post ę powaniu, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów przyzna ł w maksymalnej wysoko ś ci, zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 rozporz ą dzenia Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 wrze ś nia 2002 r. w sprawie op ł at za czynno ś ci adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów nieop ł aconej pomocy prawnej udzielonej z urz ę du (Dz. U. z 2002 r., nr 163, poz. 1348 z pó ź n. zm.)., co by ł o uzasadnione rodzajem sprawy oraz d ł ugotrwa ł o ś ci ą post ę powania. W zwi ą zku z powy ż szym orzeka si ę jak w sentencji. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: Narodowy Bank Polski 0/0 Warszawa 51 10101010 0078782231 000000. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z art. 479 (28) § 2 i 3 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.), od niniejszej decyzji s ł u ż y stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów p.o. Dyrektora Departamentu Ochrony Konkurencji Monika Bychowska 43 Pismo otrzymuj ą : 1.) Pe ł nomocnik Spó ł ki PHZ „Bartimpex"S.A. Adwokat Wojciech Tomczyk ul. Fabryczna 16/22 m 2 00-446 Warszawa; 2.) Pe ł nomocnicy Polskiego Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A.: - Radca prawny dr Jerzy Baehr Adwokat Rafa ł Przysta ń ski Radca prawny Aleksander Stawicki Kancelaria Wierci ń ski, Kwieci ń ski, Baehr Sp.k. Adres pe ł nomocników do dor ę cze ń : Wierci ń ski, Kwieci ń ski, Baehr Sp.k. ul. Paderewskiego 7 61-770 Pozna ń 44