RKR-49/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE L.dz. RKR-411-17/04/KCH- 30/05 Kraków, dn. 1 sierpnia 2005 r. DECYZJA Nr RKR- 49/2005 Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 2, ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ww. ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu - z urz ę du - post ę powania antymonopolowego w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje si ę dzia ł ania p. Urszuli Ś limak, przedsi ę biorcy prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą Zak ł ad Pogrzebowy „Orkus”, przy ul. Karwacjanów 3 w Gorlicach, polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku administrowania cmentarzem komunalnym w Gorlicach, poprzez uniemo ż liwianie konkurencyjnym zak ł adom pogrzebowym wykonywania - na terenie zarz ą dzanego przez ni ą cmentarza komunalnego w Gorlicach - us ł ug pogrzebowych, takich jak: wykopanie grobu ziemnego wraz z zasypaniem, wykonanie cz ęś ci grobu murowanego (piwniczki) wraz z zasklepieniem po pogrzebie, otwarcie i zabezpieczenie (po z ł o ż eniu cia ł a) grobowca w przypadku dochowania cia ł a do istniej ą cego grobowca - za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych na terenie Gorlic naruszaj ą ce zakazy, o których mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, 5 i 8 ww. ustawy, tj. - stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji, - przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, - podzia ł rynku wed ł ug kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. i stwierdza si ę zaniechanie ww. praktyk z dniem 1 wrze ś nia 2004 r. Uzasadnienie W dniu 13 wrze ś nia 2004r. do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Krakowie wp ł yn ęł o pismo Powiatowego Rzecznika Konsumentów w Gorlicach zawieraj ą ce informacje na temat ewentualnego naruszenia przez Gmin ę Miejsk ą w Gorlicach przepisów powo ł anej na wst ę pie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - zwanej dalej „ustaw ą o ochronie (...)”. Analiza dokumentów przed ł o ż onych przez Rzecznika, w tym jego korespondencji z Urz ę dem Miejskim w Gorlicach, da ł a podstaw ę do wszcz ę cia w dniu 22 wrze ś nia 2004 r., postanowieniem nr RKR–340/2004, post ę powania wyja ś niaj ą cego maj ą cego na celu wst ę pne ustalenie, czy dzia ł ania administratora cmentarza komunalnego w Gorlicach, polegaj ą ce na wykonywaniu – na zasadach wy łą czno ś ci – grobów ziemnych i murowanych na administrowanym cmentarzu, uzasadniaj ą wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Nast ę pnie - maj ą c na uwadze ustalenia post ę powania wyja ś niaj ą cego - w dniu 8 listopada 2004 r., postanowieniem nr RKR-475/2004, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej „organem antymonopolowym”) wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe, pod zarzutem naruszenia przez pani ą Urszul ę Ś limak, dzia ł aj ą c ą pod firm ą Zak ł ad Pogrzebowy „Orkus” z siedzib ą w Gorlicach, art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, 5 i 8 ustawy o ochronie (...), tj. nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku administrowania cmentarzem komunalnym w Gorlicach, poprzez uniemo ż liwianie konkurencyjnym zak ł adom pogrzebowym wykonywania na terenie cmentarza komunalnego us ł ug polegaj ą cych na wykopaniu grobu ziemnego wraz z zasypaniem, wykonaniu cz ęś ci grobu murowanego (piwniczki) wraz z zasklepieniem po pogrzebie, otwarciu i zabezpieczeniu (po z ł o ż eniu cia ł a) grobowca w przypadku dochowania cia ł a do istniej ą cego grobowca. Wszcz ę to tak ż e odr ę bne post ę powanie antymonopolowe pod zarzutem zawarcia przez p. Urszul ę Ś limak oraz Gmin ę Gorlice porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych. W toku post ę powania antymonopolowego z art. 8 ustawy o ochronie (...) oraz poprzedzaj ą cego je post ę powania wyja ś niaj ą cego ustalono, co nast ę puje: Na terenie Gorlic funkcjonuj ą cmentarz komunalny oraz cmentarz parafialny. W wyniku nieograniczonego przetargu, na mocy umowy z dnia 11.01.2002 r., Nr IZ.3420/1/2002 (k. 10-13) zarz ą dc ą cmentarza komunalnego w Gorlicach zosta ł a p. Urszula Ś limak dzia ł aj ą ca pod firm ą Zak ł ad Pogrzebowy „Orkus” w Gorlicach, wpisana do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej Miasta Gorlice pod numerem 2037/93 Umowa ta stanowi, ż e do obowi ą zków p. Urszuli Ś limak (zwanej dalej tak ż e Zarz ą dc ą ) nale ż y m. innymi: - utrzymanie cmentarza wraz z budynkami do niego przynale ż nymi w nale ż ytym stanie technicznym i sanitarnym, - wykonywanie drobnych remontów i konserwacji powierzonego mienia, - prowadzenie ksi ą g cmentarnych i innych dokumentacji, - pobieranie op ł at za korzystanie z urz ą dze ń i obiektów cmentarnych przez firmy wykonuj ą ce us ł ugi pogrzebowe i kamieniarskie (…), - opracowanie i wywieszenie regulaminu cmentarza zatwierdzonego przez Zarz ą d Miasta Gorlice. W dniu 19.08.2003 r. aneksem nr 1/2003 do ww. umowy z dnia 11.01.2002 r. ustalono tre ść „Regulaminu cmentarza komunalnego w Gorlicach” (za łą cznik nr 3 do aneksu - k. 27). Regulamin, w pkt I.2.a. stanowi, ż e do obowi ą zków Zarz ą dcy nale ż y m. innymi (cyt.): „wykonywanie, z wy łą czeniem innych przedsi ę biorców, us ł ug cmentarnych (zgodnie z cennikiem), tj.: 2 - wykopanie grobu ziemnego wraz z zasypaniem, - wykonanie cz ęś ci grobu murowanego (piwniczki) wraz z zasklepieniem po pogrzebie (…) - otwarcie i zabezpieczenie (po z ł o ż eniu cia ł a) grobowca w przypadku dochowania cia ł a do istniej ą cego grobowca. Zgodnie z Regulaminem pozostali przedsi ę biorcy mog ą wykonywa ć us ł ugi niezastrze ż one dla Zarz ą dcy cmentarza. W szczególno ś ci mog ą wykonywa ć (cyt. z pkt IV.3. Regulaminu): - us ł ugi pogrzebowe, polegaj ą ce na obs ł udze ceremonii pogrzebowej, obejmuj ą cej m.in. wjazd na teren cmentarza karawanem, pochowanie cia ł a do nowego grobu ziemnego lub murowanego, dochowanie cia ł a do istniej ą cego grobowca (bez otwarcia i zabezpieczenia grobowca po pogrzebie), - us ł ugi kamieniarsko – lastrykarskie, polegaj ą ce na wykonywaniu nagrobków na istniej ą cych grobach ziemnych, a tak ż e wykonywaniu cz ęś ci grobów murowanych powy ż ej sklepienia nad piwniczk ą . W dniu 1.09.2004 r. aneksem Nr 1/2004 do umowy NR I Ż .3420/1/2002 zmieniono tre ść „Regulaminu cmentarza komunalnego w Gorlicach”, w ten sposób, ż e usuni ę to z niego cytowany wy ż ej zapis pkt I.2.a. (k. 32). Zmiana Regulaminu nast ą pi ł a na skutek interwencji Powiatowego Rzecznika Konsumentów w Gorlicach, który w zwi ą zku ze skarg ą konsumenta wyst ą pi ł w dniu 3 sierpnia 2004 r. do Urz ę du Miejskiego w Gorlicach w sprawie umo ż liwienia wykonania na terenie cmentarza komunalnego, piwnicy murowanej przez podmiot inny, ani ż eli zarz ą dca tego cmentarza (k. 4). Odnosz ą c si ę do postawionego przez organ antymonopolowy zarzutu nadu ż ycia pozycji Zarz ą dcy cmentarza komunalnego w Gorlicach, p. Urszula Ś limak wyja ś ni ł a (pismo z dnia 25 listopada 2004 r. - k. 42), ż e nikomu nigdy nie zabrania ł a wykonywania prac na terenie tego cmentarza. W ramach post ę powania antymonopolowego, w ś ród 8 przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie us ł ug pogrzebowych na terenie Gorlic, przeprowadzono ankiety. Wezwano ich m.in. do udzielenia informacji, czy Zarz ą dca cmentarza komunalnego w Gorlicach ogranicza lub ogranicza ł konkurencyjnym zak ł adom pogrzebowym dost ę p do ś wiadczenia na cmentarzu us ł ug takich jak: wykonanie nagrobków, piwnic murowanych, grobów ziemnych oraz jak na ewentualne ograniczenie wp ł yn ęł a zmiana Regulaminu cmentarza z dniem 1 wrze ś nia 2004 r. Pi ę ciu spo ś ród o ś miu ankietowanych przedsi ę biorców poda ł o, ż e w okresie do 1 wrze ś nia 2004 r. nie mia ł o mo ż liwo ś ci wykonywania na terenie cmentarza us ł ug polegaj ą cych na wykopaniu grobu ziemnego oraz wykonaniu piwnicy murowanej. Wskazali oni, ż e Zarz ą dca odmawiaj ą c im mo ż liwo ś ci wykonania tych us ł ug powo ł ywa ł si ę na postanowienia Regulaminu. Jeden z nich poinformowa ł , i ż od Zarz ą dcy dowiedzia ł si ę , i ż mo ż liwo ść wykopania grobu i wykonania nagrobka maj ą tylko (cyt.) „zak ł ady bardziej zas ł u ż one” (k.70), a kilku wskaza ł o, i ż Zarz ą dca umo ż liwia wykonywanie kompleksowych us ł ug wy łą cznie jednemu spo ś ród nich (k. 61 -62). Kolejny ankietowany wyja ś ni ł , i ż w ww. okresie wykona ł - w wyniku interwencji Rzecznika Konsumentów - 1 piwnic ę murowan ą , uzyskuj ą c na to pisemn ą zgod ę Burmistrza Gorlic (k. 68). Dwóch przedsi ę biorców poinformowa ł o, ż e ś wiadcz ą wy łą cznie us ł ugi kamieniarsko- lastrykarskie, polegaj ą ce na wykonywaniu nagrobków na istniej ą cych ju ż piwnicach i w tym zakresie nie spotkali si ę z utrudnieniami ze strony Zarz ą dcy cmentarza. Przedsi ę biorcy ci nie 3 odnie ś li si ę natomiast do mo ż liwo ś ci wykonywania grobów ziemnych oraz piwnic murowanych, gdy ż robót tych nie realizuj ą (k. 47 - 48). Jeden ankietowany przedsi ę biorca ś wiadcz ą cy szeroko rozumiane us ł ugi pogrzebowe poinformowa ł organ antymonopolowy, ż e z zarz ą dc ą cmentarza komunalnego w Gorlicach nigdy nie mia ł sporów i zawsze, bez przeszkód wykonywa ł us ł ugi oraz, ż e nie zauwa ż y ł i nie odczu ł zmiany regulaminu cmentarza. Wskaza ł równie ż , ż e w okresie od 19 sierpnia 2003 r. do 1 wrze ś nia 2004 r. wykona ł na cmentarzu komunalnym w Gorlicach łą cznie 26 piwnic grobowców (k. 54). Z wyja ś nie ń ankietowanych przedsi ę biorców wynika, i ż ci z nich, którzy po dniu 1 wrze ś nia 2004 r. zwrócili si ę o umo ż liwienie im wykonania na cmentarzu dotychczas niedost ę pnych dla nich robót, z odmow ą Zarz ą dcy cmentarza si ę nie spotkali. Postanowieniem nr RKR-82/2005 z dnia 10 marca 2005r., organ antymonopolowy ograniczy ł Zarz ą dcy prawo wgl ą du do materia ł u dowodowego, w zakresie danych osobowych oraz nazw ankietowanych przedsi ę biorców. Oceniaj ą c przedstawiony stan faktyczny sprawy organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Rynek w ł a ś ciwy oraz pozycja rynkowa Uczestnika post ę powania antymonopolowego. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (...), „ zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców”. Ustalenie rynku w ł a ś ciwego jest zatem warunkiem koniecznym dla zastosowania przepisów tej ustawy. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy, rynkiem w ł a ś ciwym jest „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji”. W ś wietle art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (…) przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. W niniejszej sprawie Zarz ą dca cmentarza jest uczestnikiem dwóch rynków spe ł niaj ą cych cytowane wy ż ej przes ł anki rynku w ł a ś ciwego. S ą to: - lokalny rynek us ł ug cmentarnych zwi ą zanych z utrzymaniem cmentarza i zarz ą dzania nim, - lokalny rynek us ł ug pogrzebowych zwi ą zanych z chowaniem zmar ł ych. Us ł ugi cmentarne realizowane s ą w celu zapewnienia spo ł eczno ś ci lokalnej mo ż liwo ś ci korzystania z cmentarza i jego urz ą dze ń w zwi ą zku z pochówkiem zmar ł ych i obejmuj ą m. innymi: - prowadzenie ksi ą g cmentarnych i kartotek zmar ł ych, 4 - utrzymanie cmentarza i wyposa ż enie go w niezb ę dne urz ą dzenia np. dom pogrzebowy i sanitariaty, - utrzymanie ł adu i porz ą dku na cmentarzu, - nadzór nad korzystaniem z cmentarza, w tym nad pochówkiem, ekshumacj ą , zak ł adaniem grobów zgodnie z przepisami prawa. Stosownie do art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych (Dz.U. z 2000 r., Nr 23, poz. 295 z pó ź n. zm.) oraz art. 7 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (Dz.U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 z pó ź n. zm.), a tak ż e art. 1 pkt 3 lit. c ustawy z dnia 17 maja 1990 r. o podziale zada ń i kompetencji okre ś lonych w ustawach szczególnych pomi ę dzy organy gminy a organy administracji rz ą dowej oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. z 1990r. Nr 34, poz. 198 z pó ź n. zm.), utrzymanie i zarz ą dzanie cmentarzami komunalnymi nale ż y do zada ń w ł asnych gminy. W celu wykonania na ł o ż onych na ni ą zada ń , gmina mo ż e tworzy ć jednostki organizacyjne, a tak ż e zawiera ć umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarz ą dowymi (art. 9 ust. 1 ww. ustawy o samorz ą dzie gminnym). W przedmiotowej sprawie Burmistrz Gminy Gorlice przekaza ł na mocy umowy z dnia 11.01.2002 r., Nr IZ.3420/1/2002 administrowanie cmentarzem komunalnym Zarz ą dcy, tj. p. Urszuli Ś limak. Zarz ą dca wykonuje czynno ś ci zarz ą du w warunkach monopolu, poniewa ż - stosownie do cytowanej wy ż ej definicji pozycji dominuj ą cej - nie spotyka si ę w tym zakresie z konkurencj ą i mo ż e dzia ł a ć niezale ż nie od pozosta ł ych uczestników rynku. W szczególno ś ci konkurentem Zarz ą dcy cmentarza komunalnego nie jest podmiot zarz ą dzaj ą cy cmentarzem parafialnym w Gorlicach poniewa ż terytorialny zasi ę g rynku us ł ug cmentarnych ograniczony jest do terenu okre ś lonego cmentarza. Potwierdza to utrwalone orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (poprzednio S ą d Antymonopolowy). W wyroku z dnia 21 stycznia 1998 r. (sygn. akt XVII Ama 51/97) S ą d Antymonopolowy stwierdzi ł , i ż „pod wzgl ę dem terytorialnym rynek us ł ug cmentarnych nale ż y zaliczy ć do rynku lokalnego. Przynajmniej zasadniczo us ł ugi cmentarne zaspokajaj ą potrzeby spo ł eczno ś ci lokalnej ”. W wyroku tym, a tak ż e w wyroku z dnia 23 kwietnia 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 49/00) S ą d uzna ł równie ż , i ż „w ś wietle do ś wiadczenia ż yciowego o wyborze cmentarza, jako miejsca pochówku, w niewielkim stopniu decyduj ą elementy konkurencji pomi ę dzy administratorami poszczególnych cmentarzy. Wybór cmentarza jest w zasadniczej mierze determinowany szczególnymi wzgl ę dami – wol ą osoby zmar ł ej, wyznaniowym charakterem cmentarza, istnieniem grobów osób bliskich, presti ż em cmentarza itp. Powy ż sze wzgl ę dy prowadz ą do wniosku, ż e w sytuacji istnienia w gminie (mie ś cie) dwóch lub wi ę cej cmentarzy, s ą one w niewielkim stopniu substytutywne z punktu widzenia osób zlecaj ą cych pogrzeb. Zatem za lokalny rynek us ł ug cmentarnych nale ż y zasadniczo uzna ć obszar danego cmentarza. Przedsi ę biorca pe ł ni ą cy tam na zasadzie wy łą czno ś ci, funkcj ę administratora cmentarza, jako niespotykaj ą cy si ę z konkurencj ą innego przedsi ę biorcy, posiada pozycj ę monopolistyczn ą ”. Drugim rynkiem w ł a ś ciwym, którego uczestnikiem jest Zarz ą dca cmentarza komunalnego jest rynek us ł ug pogrzebowych , obejmuj ą cy m.in. takie czynno ś ci jak : - przygotowanie zw ł ok do pogrzebu, - organizacja pogrzebu, - wykopanie lub wymurowanie grobu, z ł o ż enie do niego trumny ze zw ł okami, a nast ę pnie jego zasypanie lub zamurowanie, 5 - zabezpieczenie (po z ł o ż eniu cia ł a) grobowca w przypadku dochowania cia ł a do istniej ą cego grobowca, - wykonanie nagrobka. S ą to us ł ugi komercyjne, ś wiadczone odp ł atnie na rzecz indywidualnych zleceniodawców, tj. klientów zak ł adów pogrzebowych oraz - w pewnym zakresie - zak ł adów lastrykarsko- kamieniarskich. Rynek us ł ug pogrzebowych posiada istotne znaczenie gospodarcze i - w przeciwie ń stwie do rynku us ł ug cmentarnych - dost ę p do niego powinni mie ć na równych prawach wszyscy jego uczestnicy, tak aby zapewni ć konsumentom mo ż liwo ść swobodnego wyboru us ł ugodawcy. Miejscem ś wiadczenia us ł ug pogrzebowych oprócz siedziby danego zak ł adu pogrzebowego lub nagrobkowego jest przede wszystkim cmentarz, na terenie którego wykonuje si ę takie czynno ś ci, jak: przygotowanie pochówku, pochówek, asysta pogrzebowa, ekshumacja, wykonanie nagrobka lub grobowca. W rozpatrywanej sprawie Zarz ą dca cmentarza komunalnego w Gorlicach jest równocze ś nie przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym us ł ugi pogrzebowe. Zarz ą dca cmentarza prowadzi zatem dzia ł alno ść gospodarcz ą na dwóch zale ż nych od siebie rynkach, tj.: - na lokalnym rynku us ł ug cmentarnych, na który sk ł adaj ą si ę wykonywane w warunkach monopolu czynno ś ci w zakresie utrzymania i administrowania cmentarzem komunalnym w Gorlicach oraz - na lokalnym - ograniczonym do terenu Gorlic - rynku us ł ug pogrzebowych, który powinien by ć rynkiem konkurencyjnym. Dzia ł aj ą c jednocze ś nie na obu ww. rynkach lokalnych, dzi ę ki posiadanej i wynikaj ą cej z wy łą czno ś ci na us ł ugi cmentarne w ł adzy rynkowej, Zarz ą dca mo ż e kszta ł towa ć rynek us ł ug pogrzebowych. W ocenie organu antymonopolowego Zarz ą dca cmentarza komunalnego w Gorlicach swoj ą w ł adz ę rynkow ą wykorzysta ł , ograniczaj ą c konkurencj ę na rynku us ł ug pogrzebowych, naruszaj ą c zakazy okre ś lone w ustawie o ochronie (...). Ustawa o ochronie (…) nie zabrania posiadania przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej. Istotnym jest jednak, aby dzia ł ania takiego przedsi ę biorcy nie nosi ł y znamion praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , a w niniejszym wypadku, sprzecznego z poni ż szymi zakazami nadu ż ywania przez Zarz ą dc ę i jednocze ś nie przedsi ę biorc ę pogrzebowego, przewagi rynkowej nad pozosta ł ymi - aktywnymi - uczestnikami rynku us ł ug pogrzebowych. Ocena zachowa ń Uczestnika pod k ą tem naruszenia art. 8 ustawy o ochronie (...). Art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (...) wprowadza generalny zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Stosownie do art. 8 ust. 2 ustawy nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na: - stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji (pkt 3), - przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji (pkt 5), 6 - podziale rynku wed ł ug kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych (pkt 8). Stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych i niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji (art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy) polega na dyskryminowaniu niektórych kontrahentów. Dla stwierdzenia tej praktyki konieczne jest łą czne spe ł nienie trzech nast ę puj ą cych przes ł anek: - umowy b ę d ą ce przedmiotem porówna ń powinny by ć podobne, a zatem dotyczy ć tej samej materii, - umowy zawierane przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego z poszczególnymi kontrahentami lub konkurentami musz ą zawiera ć postanowienia ró ż ni ą ce si ę od siebie w sposób powoduj ą cy dyskryminacj ę niektórych z nich, - dyskryminowanie to skutkuje zró ż nicowaniem warunków konkurowania. Nale ż y zaznaczy ć , i ż wspomniane wy ż ej zró ż nicowanie warunków konkurowania winno dotyczy ć rynku, na którym dzia ł aj ą przedsi ę biorcy dotkni ę ci praktyk ą nierównoprawnego traktowania (tak: S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 maja 2004 r. - sygn. akt III SK 48/04). W niniejszej sprawie Zarz ą dca zawar ł z Gmin ą Gorlice umow ę przyznaj ą c ą mu wy łą czno ść na wykonywanie na terenie cmentarza takich us ł ug pogrzebowych jak: wykopanie grobu ziemnego wraz z zasypaniem, wykonanie cz ęś ci grobu murowanego (piwniczki) wraz z zasklepieniem po pogrzebie, otwarcie i zabezpieczenie (po z ł o ż eniu cia ł a) grobowca w przypadku dochowania cia ł a do istniej ą cego grobowca. Z mo ż liwo ś ci tej Zarz ą dca w praktyce korzysta ł , o czym ś wiadcz ą : o ś wiadczenia ankietowanych przedsi ę biorców pogrzebowych, powo ł ane w opisie stanu faktycznego oraz fakt, i ż w przypadku jednego z konsumentów, konieczna by ł a interwencja Rzecznika Konsumentów w Urz ę dzie Miejskim w Gorlicach oraz wydanie indywidualnej zgody przez Burmistrza. Z dokumentów zebranych w sprawie wynika, ż e na cmentarzu komunalnym w Gorlicach us ł ugi polegaj ą ce na wykopaniu grobu ziemnego oraz przygotowaniu piwnicy murowanej wykonywa ć móg ł - oprócz samego Zarz ą dcy - tylko jeden spo ś ród wszystkich dzia ł aj ą cych na rynku w ł a ś ciwym przedsi ę biorców. W ś wietle tych dowodów organ antymonopolowy nie da ł wiary o ś wiadczeniu Zarz ą dcy, i ż nikomu, nigdy nie zabrania ł wykonywania prac na terenie cmentarza. Niedopuszczaj ą c konkurentów do wykonywania ww. robót Zarz ą dca nadu ż y ł w ł adzy rynkowej wynikaj ą cej ze zgromadzenia w jednych r ę kach funkcji zarz ą dcy cmentarza oraz wy łą cznego wykonawcy us ł ug pogrzebowych na tym cmentarzu. Skutkuje to wy łą czeniem z lokalnego rynku tych us ł ug wi ę kszo ś ci jego uczestników. Sam Zarz ą dca oraz jeden z pozosta ł ych uczestników rynku us ł ug pogrzebowych mogli bowiem ś wiadczy ć us ł ugi kompleksowe, w tym: - wykopanie grobu ziemnego wraz z zasypaniem, - wykonanie cz ęś ci grobu murowanego (piwniczki) wraz z zasklepieniem po pogrzebie, - otwarcie i zabezpieczenie (po z ł o ż eniu cia ł a) grobowca w przypadku dochowania cia ł a do istniej ą cego grobowca, 7 pozostali za ś - stosownie do Regulaminu cmentarza komunalnego - mogli jedynie wykonywa ć : - obs ł ug ę ceremonii pogrzebowej, obejmuj ą cej m.in. wjazd na teren cmentarza karawanem, pochowanie cia ł a do nowego grobu ziemnego lub murowanego, - dochowanie cia ł a do istniej ą cego grobowca (bez otwarcia i zabezpieczenia grobowca po pogrzebie) oraz - us ł ugi kamieniarsko–lastrykarskie, polegaj ą ce na wykonywaniu nagrobków na istniej ą cych grobach ziemnych, a tak ż e wykonywaniu cz ęś ci grobów murowanych powy ż ej sklepienia nad piwniczk ą . Zachowanie Zarz ą dcy powodowa ł o, i ż pozostali uczestnicy rynku stali si ę mniej konkurencyjni, gdy ż nie mogli zaoferowa ć swoim klientom pe ł nego pakietu us ł ug pogrzebowych, tylko pewien ich zakres z wy łą czeniem istotnego elementu, jakim jest wykonanie grobu ziemnego lub piwnicy murowanej. W takim stanie rzeczy oczywiste jest, ż e osoba poszukuj ą ca wykonawcy wybierze przedsi ę biorc ę , który us ł ug ę pochówku wykona kompleksowo. Dzia ł ania Zarz ą dcy wype ł nia ł y cytowane wy ż ej przes ł anki art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie (...), poniewa ż : - przedmiotem oceny s ą relacje pomi ę dzy przedsi ę biorc ą p. Urszul ą Ś limak, która sprawuje, w warunkach monopolu, funkcj ę zarz ą dcy cmentarza komunalnego, a przedsi ę biorcami dzia ł aj ą cymi na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych, tj. osobami trzecimi w rozumieniu art. 8. ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie (..), do grona których sama p. Urszula Ś limak nale ż y, - wykonuj ą c we w ł asnym zakresie us ł ugi pogrzebowe lub dopuszczaj ą c do ich wykonania na zarz ą dzanym przez siebie cmentarzu jednego spo ś ród wielu przedsi ę biorców, a pozosta ł ym odmawiaj ą c takiego prawa, Zarz ą dca - poprzez czynno ś ci dokonane - zawiera ł niepisan ą umow ę , w przedmiocie udost ę pnienia lub odmowy udost ę pnienia zarz ą dzanego przez niego cmentarza w celu wykonywania tam dzia ł alno ś ci gospodarczej, - powy ż sze ró ż nicowanie przedsi ę biorców pogrzebowych skutkowa ł o - jak wy ż ej wykazano - zró ż nicowanymi warunkami konkurowania na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych, tj. na rynku w ł a ś ciwym dla przedsi ę biorców dotkni ę tych praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Sformu ł owany w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie (...) zakaz przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji, jest ś ci ś le powi ą zany z podstawowym celem tej ustawy, tj. ochron ą konkurencji, o której mowa w art. 1. Obowi ą zek nie stwarzania barier dla rozwoju konkurencji ci ęż y nie tylko na organach pa ń stwa, ale równie ż na przedsi ę biorcach dominuj ą cych na rynku, których pozycja rynkowa pozwala im na negatywne oddzia ł ywanie na struktur ę rynku i warunki funkcjonowania jego uczestników (tak: Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz, E. Modzelewska – W ą chal, str. 112). W niniejszej sprawie organ antymonopolowy ustali ł , i ż dost ę p do lokalnego, gorlickiego, rynku us ł ug pogrzebowych by ł ograniczany, a barier ą tego dost ę pu by ł y zachowania Zarz ą dcy cmentarza. Zachowania te, polegaj ą ce na uniemo ż liwianiu wykonywania przez wi ę kszo ść uczestników rynku w ł a ś ciwego szeregu us ł ug pogrzebowych, stanowi ł y ewidentn ą barier ę dost ę pu do rynku. 8 Stosowana przez Zarz ą dc ę praktyka wywar ł a negatywne skutki na pozosta ł ych uczestników lokalnego rynku us ł ug pogrzebowych, którzy pozbawieni zostali mo ż liwo ś ci uczestnictwa w obrocie na równych prawach. Zachowania Zarz ą dcy mia ł y wprawdzie swoje ź ród ł o w zapisach Regulaminu cmentarza komunalnego ustalonego wspólnie z jego w ł a ś cicielem, tj. Gmin ą Gorlice, jednak - jak wynika z ustale ń post ę powania antymonopolowego - podejmowane by ł y przez Zarz ą dc ę samodzielnie, wg przyj ę tych przez niego - antykonkurencyjnych zasad. Zdaniem organu antymonopolowego dzia ł ania Zarz ą dcy przeciwdzia ł a ł y rozwojowi konkurencji na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych. W ocenie organu antymonopolowego opisane zachowania Zarz ą dcy wyczerpuj ą równie ż przes ł anki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie (...), która polega na podziale rynku m. innymi wed ł ug kryteriów podmiotowych. Przepis art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy zapewni ć ma równo ść szans prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, niezale ż nie od tego, czy skutkami dzia ł a ń dominanta rynkowego dotkni ę ci s ą uczestnicy tego samego rynku w ł a ś ciwego - jak ma to miejsce w przypadku art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy - czy te ż przedsi ę biorcy, którzy pomi ę dzy sob ą nie konkuruj ą i s ą na przyk ł ad kontrahentami tego dominanta. Przyj ąć nale ż y, ż e dominant rynkowy winien traktowa ć wszystkich swoich kontrahentów jednakowo, a ich ró ż nicowanie mo ż e by ć uzasadnione jedynie odmiennymi warunkami sprzeda ż y lub ś wiadczenia us ł ug, np. ró ż nicowanie cen mo ż e by ć uzasadnione odmiennymi kosztami w ł asnymi sprzeda ż y. Materia ł dowodowy zebrany w niniejszej sprawie stanowi podstaw ę do jednoznacznego stwierdzenia, i ż p. Urszula Ś limak podzieli ł a przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na lokalnym rynku us ł ug pogrzebowych - którzy, z jednej strony, w relacjach z ni ą , jako Zarz ą dc ą cmentarza s ą jej kontrahentami, a z drugiej natomiast, w relacjach z ni ą , jako przedsi ę biorc ą pogrzebowym, s ą jej konkurentami - wg kryteriów podmiotowych, na dwie nast ę puj ą ce kategorie: - przedsi ę biorcy, którzy mieli mo ż liwo ść wykonywania us ł ug zastrze ż onych w Regulaminie do wy łą cznej w ł a ś ciwo ś ci Zarz ą dcy oraz, - stanowi ą cy wi ę kszo ść , przedsi ę biorcy, którzy takiej mo ż liwo ś ci zostali pozbawieni. O takim podziale rynku nie zadecydowa ł y ż adne, mo ż liwe do zaakceptowania kryteria. Podzia ł rynku nie zosta ł nawet dokonany w oparciu o uzgodnienia zawarte z Gmin ą Gorlice. Regulamin stanowi ą cy za łą cznik do umowy z Gmin ą przyznawa ł bowiem p. Urszuli Ś limak wy łą czno ść na wykopanie grobu ziemnego wraz z zasypaniem, wykonanie cz ęś ci grobu murowanego (piwniczki) wraz z zasklepieniem po pogrzebie oraz otwarcie i zabezpieczenie (po z ł o ż eniu cia ł a) grobowca w przypadku dochowania cia ł a do istniej ą cego grobowca. W rzeczywisto ś ci p. Urszula Ś limak z wy łą czno ś ci tej nie skorzysta ł a do ko ń ca i do wykonywania tych robót dopu ś ci ł a jednego z wielu uczestników lokalnego rynku us ł ug pogrzebowych, dziel ą c go wg kryteriów podmiotowych. Podzia ł ten uniemo ż liwia ł pozosta ł ym przedsi ę biorcom prowadzenia dzia ł alno ś ci na równych prawach. Maj ą c powy ż sze na uwadze nale ż y uzna ć , i ż zachowania Zarz ą dcy wype ł niaj ą przes ł anki z art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy o ochronie (...). 9 Ustawa o ochronie (...) jako zasadniczy cel stawia przeciwdzia ł anie praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę oraz praktykom naruszaj ą cym zbiorowe interesy konsumentów. Instrumenty w niej przewidziane powinny by ć wykorzystywane do dzia ł a ń podejmowanych w interesie publicznym (art. 1 ust. 1 i 2 ustawy). Zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji na rynku uwa ż a si ę za cel nadrz ę dny, dzi ę ki któremu zrealizowane mog ą zosta ć pozosta ł e cele. Znalaz ł o to równie ż odzwierciedlenie w orzecznictwie S ą du Antymonopolowego, zgodnie z którym: „ wolne od zewn ę trznych wp ł ywów oddzia ł ywanie na siebie konkurentów funkcjonuj ą cych na rynku zapewnia post ę p techniczny i ekonomiczny, przejawiaj ą cy si ę m.in. obni ż k ą cen, popraw ą jako ś ci produkcji i us ł ug oraz efektywnym przep ł ywem kapita ł ów” (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 5 wrze ś nia 1991r., sygn. akt: XVII Amr 7/91). Zdaniem S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 24 lipca 2003 r. - sygn. akt I CKN 496/01), „rozpatruj ą c zarzut naruszenia ustawy o ochronie (...) nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji pokrzywdzenia ewentualnych kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na rynku. Potrzebne jest spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania dominanta odbijaj ą si ę na interesach ogó ł u”. W niniejszej sprawie ingerencja organu antymonopolowego podyktowana jest powy ż szymi wzgl ę dami i ma na celu ochron ę interesu publicznego. Pomimo, ż e podmiotami, na które antykonkurencyjne zachowania Zarz ą dcy oddzia ł ywa ł y bezpo ś rednio, s ą pozostali przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cy us ł ugi pogrzebowe w Gorlicach, skutkami stwierdzonych praktyk dotkni ę ty zosta ł szeroki, nieograniczony kr ą g osób. Nale ż y bowiem pami ę ta ć , ż e dzia ł ania dominanta rynkowego przeciwdzia ł aj ą ce rozwojowi konkurencji jako takiej, naruszaj ą tak ż e interesy konsumentów, w rozumieniu art. 4 pkt 11 ustawy o ochronie (…). W niniejszej sprawie konsumentami tymi s ą rodziny osób zmar ł ych, zlecaj ą ce wykonanie us ł ugi pogrzebowej. W okresie stosowania przez Zarz ą dc ę stwierdzonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę nie mieli oni mo ż liwo ś ci wyboru wykonawcy i aby uzyska ć us ł ug ę kompleksow ą musieli j ą zleci ć albo p. Urszuli Ś limak albo jedynemu z pozosta ł ych uczestników tego rynku, który do wykonywania tych us ł ug zosta ł przez Zarz ą dc ę dopuszczony. Konkurencja na rynku us ł ug pogrzebowych zosta ł a praktycznie wy łą czona i konsumenci nie mieli mo ż liwo ś ci wyboru oferty korzystniejszej, równie ż cenowo, bo taka oferta na lokalnym rynku nie mog ł a si ę pojawi ć . W dniu 1 wrze ś nia 2004 r. „Regulamin cmentarza komunalnego w Gorlicach” zosta ł zmieniony w ten sposób, ż e usuni ę to z niego pkt I.2.a., na podstawie którego Zarz ą dca posiada ł wy łą czno ść na wykonywanie niektórych robót pogrzebowych na terenie cmentarza. Z ankiet przeprowadzonych w ś ród uczestników lokalnego rynku us ł ug pogrzebowych wynika, ż e ci z nich, którzy po dniu 1 wrze ś nia 2004 r. zwrócili si ę o umo ż liwienie im wykonania tych robót, z odmow ą Zarz ą dcy cmentarza si ę nie spotkali. Wobec powy ż szego organ antymonopolowy uzna ł , i ż z dniem 1 wrze ś nia 2004 r. Zarz ą dca zaniecha ł stosowania stwierdzonych wy ż ej praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Stosownie do art. 10 ustawy o ochronie (...), w przypadku, gdy zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 5 lub w art. 8, Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą jej zaniechanie. 10 Uwzgl ę dniaj ą c zatem, ż e dzia ł ania p. Urszuli Ś limak prowadz ą cej Zak ł ad Pogrzebowy „Orkus” w Gorlicach, podejmowane w okresie do 31 sierpnia 2004 r. wype ł niaj ą przes ł anki z art. 8 ust. 2 pkt. 3, 5 i 8 ustawy o ochronie (...) oraz, ż e ww. przedsi ę biorca zaniecha ł stwierdzonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę z dniem 1 wrze ś nia 2004 r., orzeczono jak w sentencji. W niniejszej sprawie organ antymonopolowy nie skorzysta ł z uprawnie ń przewidzianych w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) i nie na ł o ż y ł na Zarz ą dc ę cmentarza kary pieni ęż nej za naruszenie jej przepisów, pozostawiaj ą c to do rozwa ż enia przy wydawaniu decyzji w równolegle tocz ą cym si ę post ę powaniu antymonopolowym przeciwko Zarz ą dcy oraz Gminie Gorlice pod zarzutem naruszenia art. 5 ustawy o ochronie (...), tj. zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 kpc - od niniejszej decyzji s ł u ż y odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Krakowie, 31 – 011 Kraków, Plac Szczepa ń ski 5 - w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. Dyrektor Delegatury w Krakowie Barbara du Vall Otrzymuj ą : 1. Pani Urszula Ś limak Zak ł ad Pogrzebowy „Orkus” ul. Karwacjanów 3 38 – 300 Gorlice 2. a/a RKR 11