RKR-48/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE RKR-411-16/04/MS-16/05 Kraków, dn. 28 lipca 2005r. DECYZJA Nr RKR - 48/2005 I. Na podstawie art. 9 w zwi ą zku z art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003r., Nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172, z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę dzia ł ania Gminy Miasta Krakowa - Zarz ą d Cmentarzy Komunalnych za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug cmentarnych na cmentarzach komunalnych w Krakowie, poprzez narzucanie osobom uprawnionym do dysponowania grobami uci ąż liwych warunków umów u ż ytkowania miejsca pod grób ziemny oraz pod budow ę grobu murowanego, przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci, tj.: 1) odmow ę zwrotu cz ęś ci op ł aty za u ż ytkowanie miejsca pod budow ę grobu murowanego w przypadku wcze ś niejszego przeniesienia praw do grobu murowanego na rzecz osoby nie b ę d ą cej wspó ł ma łż onkiem lub krewnym w linii prostej, przy równoczesnym obowi ą zku uiszczenia op ł aty przez nabywc ę praw do grobu, 2) utrat ę prawa u ż ytkowania miejsca pod budow ę grobu murowanego i wyga ś ni ę cie umowy u ż ytkowania tego miejsca bez prawa do odszkodowania, w przypadku nie rozpocz ę cia przez u ż ytkownika budowy grobu murowanego w terminie okre ś lonym w umowie, 3) uzale ż nienie wa ż no ś ci umowy u ż ytkowania w przypadku nie zako ń czenia budowy grobu murowanego w terminie okre ś lonym w umowie od: uiszczenia kwoty 1.959 z ł oraz zawarcia nowej umowy na udost ę pnienie cz ęś ci podziemnej grobu murowanego w celu ustawienia nawierzchni (grobowca) lub przywrócenia prawa u ż ytkowania grobu murowanego, 4) potr ą cenie 30% warto ś ci op ł aty za u ż ytkowanie, w przypadku rezygnacji przez u ż ytkownika z budowy grobu murowanego i rozwi ą zania umowy u ż ytkowania, po up ł ywie 3 miesi ę cy od dnia jej zawarcia i nakazuje si ę jej zaniechania. II. Na podstawie art. 10 ust. 1 i 2 w zwi ą zku z art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003r., Nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172, z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1) uznaje si ę dzia ł ania Gminy Miasta Krakowa - Zarz ą d Cmentarzy Komunalnych za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug cmentarnych na cmentarzach komunalnych w Krakowie, polegaj ą c ą na narzucaniu osobom uprawnionym do dysponowania grobami uci ąż liwych warunków umów u ż ytkowania miejsca pod grób ziemny oraz pod budow ę grobu murowanego, przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci, poprzez odmow ę zwrotu cz ęś ci op ł aty za nienaruszalno ść grobu ziemnego, w przypadku wcze ś niejszej - tj. przed terminem wyga ś ni ę cia wa ż no ś ci grobu - ekshumacji zw ł ok i przekazania grobu Zarz ą dowi oraz 2) stwierdza si ę zaniechanie stosowania przez Gmin ę w/w praktyki z dniem 15.10.2004r. poprzez wprowadzenie zwrotu cz ęś ci op ł aty za nienaruszalno ść grobu ziemnego w przypadku wcze ś niejszej ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich z tego grobu. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 w zwi ą zku z art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003r., Nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172, z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego, w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nak ł ada si ę na Gmin ę Miasta Krakowa kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 100.000 z ł (s ł ownie: sto tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. UZASADNIENIE W zwi ą zku ze skarg ą konsumenta, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Krakowie – zwany dalej „organem antymonopolowym” – postanowieniem Nr RKR- 336/2004 z dnia 20.09.2004r. wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce , którego przedmiotem by ł o wst ę pne ustalenie, czy dzia ł ania Zarz ą du Cmentarzy Komunalnych w Krakowie – zak ł adu bud ż etowego Gminy Miasta Krakowa – stanowi ą naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003r., Nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.) – zwanej dalej „ustaw ą ochronie (…)” - uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Przedmiotem skargi by ł a w szczególno ś ci odmowa przez Zarz ą d Cmentarzy Komunalnych w Krakowie – zwany dalej „ZCK” lub „Zarz ą dem” - zwrotu cz ęś ci 2 op ł aty za tzw. nienaruszalno ść grobu ziemnego na okres lat 20, w przypadku wcze ś niejszej - tj. przed terminem wyga ś ni ę cia wa ż no ś ci grobu - ekshumacji zw ł ok i przekazania grobu Zarz ą dowi. Przeprowadzone post ę powanie wyja ś niaj ą ce potwierdzi ł o zasadno ść skargi oraz wykaza ł o, ż e ZCK stosuje - wobec osób uprawnionych do dysponowania grobami – tak ż e inne warunki umów u ż ytkowania miejsca pod budow ę grobu murowanego, które mog ą zosta ć uznane za uci ąż liwe. W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy, postanowieniem nr RKR- 482/2004 z dnia 8.11.2004r., wszcz ął z urz ę du, przeciwko Gminie Miasta Krakowa – zwanej dalej „Gmin ą ” - post ę powanie antymonopolowe pod zarzutem nadu ż ywania przez Zarz ą d pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug cmentarnych na cmentarzach komunalnych w Krakowie, poprzez narzucanie osobom uprawnionym do dysponowania grobami – zwanymi dalej „u ż ytkownikami” - uci ąż liwych warunków umów u ż ytkowania miejsca pod grób ziemny oraz pod budow ę grobu murowanego, przynosz ą cych Zarz ą dowi nieuzasadnione korzy ś ci, tj.: - odmow ę zwrotu cz ęś ci op ł aty za nienaruszalno ść grobu ziemnego w przypadku wcze ś niejszej - tj. przed terminem wyga ś ni ę cia wa ż no ś ci grobu - ekshumacji zw ł ok i przekazania grobu Zarz ą dowi, - odmow ę zwrotu cz ęś ci op ł aty za u ż ytkowanie miejsca pod budow ę grobu murowanego w przypadku wcze ś niejszego przeniesienia praw do grobu murowanego na rzecz osoby nie b ę d ą cej wspó ł ma łż onkiem lub krewnym w linii prostej, przy równoczesnym obowi ą zku uiszczenia op ł aty przez nabywc ę praw do grobu, - utrat ę prawa u ż ytkowania miejsca pod budow ę grobu murowanego i wyga ś ni ę cie umowy u ż ytkowania tego miejsca bez prawa do odszkodowania, w przypadku nie rozpocz ę cia przez u ż ytkownika budowy grobu murowanego w terminie okre ś lonym w umowie, - uzale ż nienie wa ż no ś ci umowy u ż ytkowania w przypadku nie zako ń czenia budowy grobu murowanego w terminie okre ś lonym w umowie od: uiszczenia kwoty 1.959 z ł oraz zawarcia nowej umowy na udost ę pnienie cz ęś ci podziemnej grobu murowanego w celu ustawienia nawierzchni lub przywrócenia prawa u ż ytkowania grobu murowanego, - potr ą cenie 30% warto ś ci op ł aty za u ż ytkowanie, w przypadku rezygnacji przez u ż ytkownika z budowy grobu murowanego i rozwi ą zania umowy u ż ytkowania po up ł ywie 3 miesi ę cy od dnia jej zawarcia, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...). Odpowiadaj ą c na podniesione zarzuty, Gmina w pismach z dnia 12.10.2004r. (znak: ZB/14427/2004) oraz z dnia 10.12.2004r. (znak: DZ/17249/2004) stwierdzi ł a, i ż ustalone przez ni ą zasady korzystania z cmentarzy komunalnych - a zw ł aszcza stosowane warunki umów u ż ytkowania miejsca pod grób ziemny oraz pod budow ę grobu murowanego – nie naruszaj ą przepisów ustawy o ochronie (...). Zdaniem Gminy, skutki finansowe tych umów dla konsumentów, którzy nie wywi ą zuj ą si ę z postanowie ń zawartych umów, nie nosz ą znamion praktyk „naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów”. Ponadto Gmina wyja ś ni ł a, ż e podstaw ą u ż ytkowania miejsca pod budow ę grobu ziemnego b ą d ź murowanego jest umowa zawarta pomi ę dzy ZCK a osob ą uprawnion ą do dysponowania grobem, która posiada czasowy charakter. Jej zdaniem umowa ta - z uwagi na czasowy i odp ł atny charakter u ż ytkowania gruntu - odpowiada tre ś ci ą ograniczonemu prawu rzeczowemu, które jest niezbywalne. Pomimo to, u ż ytkownicy grobów murowanych lub miejsc pod ich budow ę dokonuj ą przeniesienia posiadanych uprawnie ń 3 na osoby trzecie, uzyskuj ą c w ten sposób du ż y zysk. W ocenie Gminy przekazywanie uprawnie ń przez u ż ytkowników osobom z najbli ż szej rodziny jest naturalne i le ż y w interesie ogó ł u u ż ytkowników cmentarzy, z uwagi na dba ł o ść i trosk ę o groby. Natomiast odp ł atne przekazywanie grobów murowanych lub miejsc pod ich budow ę jest nieetyczne. Gmina wyja ś ni ł a ponadto, ż e deficyt miejsc grzebalnych oraz konieczno ść utrzymania porz ą dku na cmentarzach powoduj ą , i ż ZCK wprowadzi ł a rygorystyczne zasady zwi ą zane z budow ą grobów murowanych. U ż ytkownicy s ą zobowi ą zani do wybudowania grobu w terminie dwóch lat od dnia zawarcia umowy u ż ytkowania miejsca pod jego budow ę pod rygorem wyga ś ni ę cia umowy – w przypadku nierozpocz ę cia prac budowlanych – albo uiszczenia kwoty 1.959 z ł oraz uzyskania zgody na ustawienie nawierzchni (grobowca) lub restytucj ę prawa u ż ytkowania – w przypadku wykonania wy łą cznie cz ęś ci podziemnej (piwnicy). Równie ż ze wzgl ę dów porz ą dkowych – w celu zmobilizowania u ż ytkowników do budowy grobów - wprowadzono do umów u ż ytkowania (…) zapis, przewiduj ą cy potr ą cenie 30 % warto ś ci op ł aty za u ż ytkowanie miejsca pod budow ę grobu murowanego, w przypadku odst ą pienia przez u ż ytkownika od umowy po up ł ywie 3 miesi ę cy od jej zawarcia. Jednocze ś nie Gmina – pismem z dnia 10.12.2004r. (znak: DZ/17249/2004) - poinformowa ł a organ antymonopolowy, i ż w zwi ą zku z uznaniem za zasadny jednego z postawionych zarzutów oraz tre ś ci ą decyzji Prezesa UOKiK Nr RWR-33/2004 z dnia 9.11.2004r., ZCK podj ął decyzj ę o proporcjonalnym zwrocie op ł aty za nienaruszalno ść grobu ziemnego w przypadku wcze ś niejszej ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich, której skutkiem jest zwolnienie miejsca pod grób ziemny i przekazanie go Zarz ą dowi. Kolejnym pismem z dnia 25.02.2005r. (znak: DZ/345/2248/2005) ZCK uzupe ł ni ł swoje wyja ś nienia, stwierdzaj ą c, i ż prowadzona przez niego polityka w zakresie przekazywania prawa do grobu murowanego lub miejsca pod jego budow ę oraz utrzymania zasad budowy grobów murowanych jest zgodna z prawem i nie narusza interesów konsumentów. Zarz ą d od kilku lat w ogóle nie osi ą ga przychodów z tytu ł u ponownego oddania w u ż ytkowanie tego samego miejsca pod budow ę grobu murowanego. ZCK wyja ś ni ł , ż e nie wybudowanie przez u ż ytkownika grobu murowanego w terminie dwóch lat traktowane jest jako niewykonanie przez niego umowy, co powoduje jej wyga ś ni ę cie i zatrzymanie przez Zarz ą d op ł aty uiszczonej przez u ż ytkownika. Jego zdaniem, pod wzgl ę dem prawnym op ł ata za u ż ytkowanie miejsca pod budow ę grobu murowanego wniesiona przez u ż ytkownika, zbli ż ona jest form ą do zadatku, który w tym wypadku ZCK – jako nie ponosz ą cy odpowiedzialno ś ci za niewykonanie umowy – mo ż e zatrzyma ć na podstawie art. 394 par. 1 k.c. Zarz ą d dodatkowo przed ł o ż y ł zarz ą dzenie Nr 46/2004 Dyrektora Zarz ą du Cmentarzy Komunalnych w Krakowie z dnia 1 grudnia 2004r. w sprawie zwrotu cz ęś ci op ł aty za nienaruszalno ść grobu ziemnego, które obowi ą zuje w moc ą wsteczn ą od dnia 15.10.2004r. Stosownie do tre ś ci par. 1 i 2 tego zarz ą dzenia, w przypadku wcze ś niejszej ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich – przed up ł ywem terminu nienaruszalno ś ci grobu ziemnego - której skutkiem jest przekazanie grobu Zarz ą dowi, u ż ytkownikowi grobu przys ł uguje zwrot cz ęś ci uiszczonej op ł aty w wysoko ś ci proporcjonalnej do okresu, jaki pozosta ł do ko ń ca terminu nienaruszalno ś ci grobu. 4 Przeprowadzone przez organ antymonopolowy post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: Gmina Miasta Krakowa - b ę d ą c jednostk ą samorz ą du terytorialnego – jest zobowi ą zana do realizowania zada ń wymienionych w art. 7 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorz ą dzie gminnym (Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 z pó ź n. zm.). Do tych zada ń nale ż y m.in. zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorz ą dowej – tj. mieszka ń ców gminy – w zakresie cmentarzy (art. 7 ust. 1 pkt 13), poprzez prowadzenie i utrzymywanie cmentarzy komunalnych znajduj ą cych si ę w jej granicach administracyjnych. Obowi ą zki gminy w powy ż szym zakresie doprecyzowuj ą przepisy ustawy z dnia 31 maja 1959r. o cmentarzach i chowaniu zmar ł ych (t.j. Dz. U. z 2000r. Nr 23, poz. 295 ze zm.). Uwzgl ę dniaj ą c rodzaj dzia ł alno ś ci gminy, uzna ć nale ż y, i ż zadanie to wype ł nia przes ł anki organizowania i ś wiadczenia us ł ug o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Powy ż szy obowi ą zek wynika tak ż e z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996r. o gospodarce komunalnej ( Dz. U. z 1997r. Nr 9, poz. 43 ze zm.). W ś wietle tego przepisu gospodarka komunalna obejmuje w szczególno ś ci zadania o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, których celem jest bie żą ce i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludno ś ci w drodze ś wiadczenia us ł ug powszechnie dost ę pnych. W granicach administracyjnych miasta Krakowa znajduje si ę 12 cmentarzy komunalnych (Bronowice, Rakowice – 2 cmentarze, Podgórze – 2 cmentarze, Gr ę ba ł ów, Kobierzyn, Mydlniki, Prokocim, Pr ą dnik Czerwony, Pychowice, Wola Duchacka). Wszystkie one s ą administrowane przez Zarz ą d Cmentarzy Komunalnych w Krakowie. Do obowi ą zków Zarz ą du nale ż y w szczególno ś ci zarz ą dzanie cmentarzami i miejscami grzebalnymi oraz dba ł o ść o zarz ą dzane mienie. Uprawnienia Zarz ą du zwi ą zane z prowadzeniem i utrzymaniem cmentarzy komunalnych zosta ł y okre ś lone w powo ł anej uchwale Nr XXVII/189/91 w sprawie zasad korzystania z cmentarzy komunalnych oraz op ł at za korzystanie z cmentarzy i urz ą dze ń cmentarnych. Powy ż sze zasady obowi ą zuj ą na wszystkich cmentarzach komunalnych w Krakowie. Stosownie do tre ś ci par. 6 ust. 1 tej uchwa ł y ZCK jest zobowi ą zany do pobierania op ł at cmentarnych w wysoko ś ci okre ś lonej przez Rad ę Miasta Krakowa. Aktualnie obowi ą zuj ą ce op ł aty cmentarne zosta ł y wprowadzone na mocy zarz ą dzenia Nr 11/2004r Dyrektora ZCK z dnia 1 grudnia 2004r. – zwanego dalej „Zarz ą dzeniem”, wydanego na podstawie par. 7 i 8 w/w uchwa ł y Rady Miasta Nr XXVII/189/91 oraz par. 5 ust. 1 uchwa ł y Nr 224//92 Zarz ą du Miasta Krakowa z dnia 30 kwietnia 1992r. w sprawie statutu organizacyjnego Zarz ą du Cmentarzy Komunalnych w Krakowie. Stawki op ł at za korzystanie z cmentarzy komunalnych i urz ą dze ń cmentarnych zosta ł y ustalone w za łą czniku nr 1 do w/w Zarz ą dzenia. I tak ZCK jest uprawniony do pobierania op ł at w nast ę puj ą cej wysoko ś ci: - za nienaruszalno ść grobu ziemnego dziecka do 6 lat przez okres 20 lat - 444,00 z ł , - za nienaruszalno ść grobu ziemnego osoby powy ż ej 6 lat przez okres 20 lat - 878,00 z ł , - op ł ata prolongacyjna (tj. przed ł u ż enie nienaruszalno ś ci na kolejny okres) za grób ziemny – odpowiednio 444,00 z ł i 878,00 z ł , - za u ż ytkowanie przez 50 lat gruntu pod grób murowany – od 7.122,00 z ł do 9.701,00 z ł , - op ł ata prolongacyjna za grób murowany – od 1.959,00 z ł do 3.139,00 z ł , - za udost ę pnienie cz ęś ci podziemnej grobu (…) na ustawienie nawierzchni po wyga ś ni ę ciu umowy lub przywrócenie prawa u ż ytkowania grobu murowanego – 1959,00 z ł 5 - za sporz ą dzenie aneksu do umowy u ż ytkowania - 340,00 z ł W przypadku grobów ziemnych op ł ata za nienaruszalno ść lub op ł ata prolongacyjna pobierana by ł a w pe ł nej wysoko ś ci niezale ż nie od tego, czy grób ziemny by ł wykorzystywany przez ca ł y okres 20 lat, czy te ż tylko przez jego cze ść . ZCK stosowa ł bowiem zasad ę , ż e wp ł acona op ł ata nie podlega zwrotowi, nawet w sytuacji, gdy u ż ytkownik grobu ziemnego dokona ł ekshumacji przed up ł ywem terminu nienaruszalno ś ci i przekaza ł Zarz ą dowi opró ż niony grób ziemny do ponownego wykorzystania. Uznawa ł , i ż dokonanie ekshumacji jest jednostronnym rozwi ą zaniem umowy przez u ż ytkownika i z tego powodu uiszczona przez niego op ł ata nie podlega zwrotowi (dowód: pismo ZCK z dnia 12.10.2004r. ). Wg danych dostarczonych przez Zarz ą d (dowód: pismo ZCK z dnia 25.02.2005r. ), na cmentarzach komunalnych w Krakowie w okresie 2002 – 2004 dokonano łą cznie 122 ekshumacji, wskutek których zajmowane groby ziemne zosta ł y opró ż nione i przekazane Zarz ą dowi. W poszczególnych latach liczba ekshumacji wynosi ł a odpowiednio: - w 2002r. – 46 ekshumacji, - w 2003r. – 36, - w 2004r. – 40. Dopiero na mocy wymienionego wcze ś niej zarz ą dzenia Nr 46/2004 w sprawie zwrotu (…) Zarz ą d wprowadzi ł , z moc ą wsteczn ą , obowi ą zek zwrotu u ż ytkownikowi grobu ziemnego – w przypadku wcze ś niejszej ekshumacji – cz ęś ci op ł aty w wysoko ś ci proporcjonalnej do okresu, jaki pozosta ł do ko ń ca terminu nienaruszalno ś ci grobu. Nowe zasady rozliczania op ł at za nienaruszalno ść grobu ziemnego zacz ęł y obowi ą zywa ć w dniu 15.10.2004r. i obj ęł y wszystkie ekshumacje dokonane od tej daty (dowód: pismo ZCK z dnia 25.02.2005r.). Organ antymonopolowy przeprowadzi ł tak ż e badania ankietowe - w formie odr ę bnych post ę powa ń wyja ś niaj ą cych w sprawie ustalenia warunków korzystania z cmentarzy komunalnych w innych miastach, w tym m.in. czy w przypadku wszcze ś niejszej ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich z grobu ziemnego lub przeniesienia praw do grobu murowanego u ż ytkownicy mog ą otrzyma ć zwrot cz ęś ci wniesionych op ł at. Badaniami obj ę to cmentarze komunalne w sze ś ciu najwi ę kszych miastach Polski (ponad 500.000 mieszka ń ców) - tj. w Gda ń sku, Ł odzi, Poznaniu, Szczecinie, Warszawie i Wroc ł awiu. Ponadto w pi ę ciu wybranych miastach le żą cych na terenie województw: ma ł opolskiego i podkarpackiego, tj. Krosna, Nowego S ą cza, Przemy ś la, Tarnowa i Tarnobrzegu zbadano, czy dokonanie wszcze ś niejszej ekshumacji wi ąż e si ę ze zwrotem cz ęś ci op ł at wniesionych przez u ż ytkowników. W oparciu o uzyskane wyniki – które zaliczono w poczet dowodów - ustalono, co nast ę puje: W wypadku wcze ś niejszej ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich przed terminem wyga ś ni ę cia nienaruszalno ś ci grobu ziemnego w badanych miastach obowi ą zuj ą nast ę puj ą ce zasady: - w Krakowie nie dokonywano zwrotu op ł at uiszczonych przez u ż ytkowników grobów, jednak od dnia 15.10.2004r. dokonywany jest zwrot cz ęś ci op ł aty, proporcjonalnie do okresu, jaki pozosta ł do ko ń ca terminu nienaruszalno ś ci grobu ziemnego, - we Wroc ł awiu i Szczecinie nie dokonuje si ę zwrotu op ł at uiszczonych przez u ż ytkowników grobów, 6 - w Poznaniu dopuszczalny jest zwrot cz ęś ci op ł aty, gdy ekshumacja dokonywana jest przed up ł ywem roku od pochówku (zawarcia umowy), - w Gda ń sku, Ł odzi, Poznaniu, Warszawie, Kro ś nie, Nowym S ą czu, Przemy ś lu, Tarnowie i Tarnobrzegu jest lub by ł by – gdyby zaistnia ł y takie przypadki – dokonywany zwrot cz ęś ci op ł aty, w wysoko ś ci proporcjonalnej do okresu, jaki pozosta ł do ko ń ca terminu jego nienaruszalno ś ci, przy przyj ę ciu, i ż na ka ż dy rok przypada 1/20 op ł aty za nienaruszalno ść grobu ziemnego. Podstaw ą do korzystania z miejsc pod budow ę grobów murowanych s ą umowy, których przedmiotem jest oddanie terenu cmentarza pod budow ę grobu murowanego czasowego albo grobu murowanego sta ł ego – zwane dalej „umowami u ż ytkowania”. Umowy te okre ś laj ą prawa przys ł uguj ą ce u ż ytkownikom grobów murowanych oraz ci ążą ce na nich obowi ą zki. Wg danych dostarczonych przez Zarz ą d (dowód: pismo ZCK z dnia 25.02.2005r.), zawarto w okresie 2002 – 2004 łą cznie 718 umów u ż ytkowania gruntu pod budow ę grobów murowanych na cmentarzach komunalnych w Krakowie. W poszczególnych latach liczba zawartych umów wynosi ł a odpowiednio: - w 2002r. – 220 umów, - w 2003r. – 259 , - w 2004r. – 239. Dopuszczalno ść przekazywania prawa do grobu murowanego i zwi ą zane z tym obowi ą zki okre ś laj ą postanowienia umowy u ż ytkowania. I tak, odno ś nie do grobu murowanego czasowego par. 5 ust. 2 umowy stanowi, ż e w przypadku przekazania prawa do dysponowania takim grobem osobie bliskiej, tj. wspó ł ma łż onkowi lub krewnym w linii prostej, osoby te zwolnione s ą z op ł at z tytu ł u u ż ytkowania gruntu, na którym grób jest po ł o ż ony. Powy ż szy zapis jest konsekwencj ą tre ś ci par. 11 ust. 4 w/w uchwa ł y Rady Miasta Nr XXVII/189/91, zgodnie z którym przekazanie dysponowania grobem murowanym czasowym osobie bliskiej (…) zwolnione jest z op ł at z tytu ł u u ż ytkowania gruntu (…). Stosownie do par. 5 ust. 3 - przekazanie praw do takiego grobu osobie nie nale żą cej do kr ę gu osób bliskich, wi ąż e si ę natomiast z konieczno ś ci ą uiszczenia przez nabywc ę op ł aty z tytu ł u u ż ytkowania gruntu, na którym grób jest po ł o ż ony, w wysoko ś ci okre ś lonej cennikiem - tj. od 7.122,00 z ł do 9.701,00 z ł . Nadto, op ł aty za u ż ytkowanie gruntu wniesione przez poprzednich u ż ytkowników nie podlegaj ą zwrotowi. W przypadku umowy u ż ytkowania grobu murowanego sta ł ego, par. 5 umowy stanowi, i ż przeniesienie prawa do grobu na inn ą osob ę mo ż e by ć dokonane wy łą cznie po uprzedniej zgodzie ZCK i uiszczeniu obowi ą zuj ą cej op ł aty. Wg danych ZCK w 2004r. dokonano przekazania praw do 454 grobów murowanych, w tym 415 na rzecz osób bliskich oraz 39 na rzecz osób nie nale żą cych do kr ę gu osób bliskich (dowód: pismo ZCK z dnia 10.12.2004r.). W badanych miastach Polski w zakresie przekazywania prawa do grobu murowanego obowi ą zuj ą nast ę puj ą ce zasady: - w Krakowie stosowany jest opisany wy ż ej system, - w Warszawie dopuszczalne jest przekazywanie wy łą cznie grobów pustych, a nabywca prawa do grobu nie jest zobowi ą zany do uiszczenia nowej op ł aty za u ż ytkowanie grobu, - w Gda ń sku, Ł odzi, Poznaniu, Szczecinie i Wroc ł awiu dopuszczalne jest przekazywanie prawa do grobu murowanego, a osoba nabywaj ą ca prawo do grobu murowanego lub miejsca pod jego budow ę nie jest zobowi ą zana do uiszczenia nowej op ł aty za u ż ytkowanie miejsca pod ten grób. 7 Gmina Miasta Krakowa na ł o ż y ł a na u ż ytkowników grobów murowanych obowi ą zek terminowego wybudowania grobu. I tak par. 8 ust. 1 umowy u ż ytkowania grobu murowanego sta ł ego oraz par 8 ust. 2 umowy u ż ytkowania grobu murowanego czasowego stanowi ą , i ż w przypadku nie rozpocz ę cia przez u ż ytkownika budowy w wyznaczonym terminie, umowa wygasa bez prawa do odszkodowania oraz nast ę puje utrata prawa u ż ytkowania miejsca pod grób murowany. Nadto postanowienia te przewiduj ą , ż e w przypadku niedoko ń czenia w wyznaczonym terminie rozpocz ę tej budowy grobu murowanego, uiszczona przez u ż ytkownika op ł ata za u ż ytkowanie zachowuje wa ż no ść jedynie pod warunkiem zawarcia nowej umowy udost ę pnienia cz ęś ci podziemnej grobu murowanego „w celu ustawienia (lub zalegalizowania) nawierzchni” – zwanej dalej „umow ą udost ę pnienia”. Udost ę pnienie lub restytucja prawa u ż ytkowania grobu uzale ż nione s ą od wp ł acenia przez u ż ytkownika op ł aty w wysoko ś ci 1.959,00 z ł . W okresie 2002 – 2004 ż adna spo ś ród zawartych 718 umów u ż ytkowania grobu murowanego nie wygas ł a z powodu nie wybudowania grobu murowanego w wyznaczonym terminie. Zosta ł y natomiast zawarte 34 umowy, których przedmiotem by ł o udost ę pnienie cz ęś ci podziemnej grobu murowanego w celu ustawienia nawierzchni (grobowca). W poszczególnych latach liczba zawartych umów wynosi ł a: - w 2002r. – 16 umów, - w 2003r. – 9 , - w 2004r. – 9. (dowód: pismo ZCK z dnia 25.02.2005r.). W badanych miastach Polski w tym zakresie obowi ą zuj ą nast ę puj ą ce zasady: - w Krakowie stosowany jest system opisany powy ż ej, - w Warszawie okre ś lane s ą terminy rozpocz ę cia lub zako ń czenia budowy grobu murowanego, a sankcj ą za ich przekroczenie jest rozwi ą zanie umowy, skutkuj ą ce utrat ą u ż ytkowania miejsca pod grobem, - w Szczecinie i Wroc ł awiu u ż ytkownicy nabywaj ą od administratorów cmentarzy gotowe piwnice, na których ustawiaj ą nast ę pnie nawierzchnie (grobowce). - w Gda ń sku, Ł odzi i Poznaniu, nie ma ogranicze ń czasowych co do budowy grobów murowanych przez u ż ytkowników. W przypadku umowy u ż ytkowania grobów murowanych czasowych Gmina Miasta Krakowa dopuszcza mo ż liwo ść rozwi ą zania umowy wskutek rezygnacji u ż ytkownika z budowy grobu murowanego. W takim przypadku, uiszczona przez niego op ł ata podlega zwrotowi po potr ą ceniu 1% wp ł aconej kwoty, je ż eli rozwi ą zanie umowy nast ą pi ł o w okresie 3 miesi ę cy od jej podpisania (par. 9 ust. 2 umowy) lub potr ą ceniu 30%, je ż eli rozwi ą zanie umowy nast ą pi ł o po up ł ywie 3 miesi ę cy od jej podpisania (par. 9 ust. 3). Na ogóln ą liczb ę 718 zawartych umów ż adna nie zosta ł a rozwi ą zana po up ł ywie 3 miesi ę cy od jej zawarcia, a tylko 5 zosta ł o rozwi ą zanych przed up ł ywem tego terminu. W poszczególnych latach liczba rozwi ą zanych umów wynosi ł a: - w 2002r. – 1 umowa, - w 2003r. – 2 umowy, - w 2004r.– 2. W ankietowanych miastach obowi ą zuj ą nast ę puj ą ce zasady: - w Krakowie wp ł acona kwota podlega zwrotowi po potr ą ceniu 1% albo 30%, - w Ł odzi i Wroc ł awiu wp ł acone kwoty nie podlegaj ą zwrotowi, 8 - w Gda ń sku, Poznaniu, Szczecinie i Warszawie wp ł acona kwota podlega zwrotowi po potr ą ceniu kwoty proporcjonalnej do okresu dysponowania przez u ż ytkownika miejscem pod budow ę grobu murowanego. Uwzgl ę dniaj ą c przedstawiony stan faktyczny sprawy, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Warunkiem koniecznym do wydania decyzji w sprawie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej i zastosowania instrumentów prawnych zawartych w ustawie o ochronie (…) jest wykazanie, i ż w niniejszym stanie faktycznym nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznego. Zgodnie bowiem z tre ś ci ą art. 1 ust. 1, celem ustawy jest podejmowana w interesie publicznym ochrona interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Takie okre ś lenie jej celu pozwala przyj ąć , i ż ustawa ma charakter publiczny, s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego i jednocze ś nie wy łą cza mo ż liwo ść podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony interesów indywidualnych. W konsekwencji nie ka ż de naruszenie prawa w stosunkach cywilnoprawnych kwalifikuje spraw ę do post ę powania w trybie ustawy o ochronie (…). Decydowa ć b ę dzie o tym zawsze naruszenie przez przedsi ę biorc ę - w nast ę pstwie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę - interesu publicznoprawnego, a wi ę c, gdy skutkami jego dzia ł a ń sprzecznych z t ą ustaw ą dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, b ą d ź gdy wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku, wymagaj ą ce ingerencji ze strony organu antymonopolowego. Powy ż sze stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie SOKIK, który stwierdzi ł , ż e „post ę powanie antymonopolowe nie mo ż e dotyczy ć spraw jednostkowych” (tak: wyrok z 28.05.2001r. sygn. akt XVII Ama 82/00) oraz okre ś li ł poj ę cie interesu publicznego jako „dotycz ą cego ogó ł u a nie tylko okre ś lonej grupy, czy tym bardziej interesu indywidualnego podmiotu” (tak: wyroki z 30.05.2001r. sygn. akt XVII Ama 80/00 i z 6.06.2001r. sygn. akt XVII Ama 78/00). Podobne stanowisko zaj ął równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001r. (sygn. I CKN 1217/98) stwierdzi ł , ż e „ustawa antymonopolowa ma charakter publicznoprawny, zatem jej celem jest s ł u ż enie interesom publicznym. Ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji. Nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych (...)”. W niniejszej sprawie przedmiotem post ę powania s ą stosowane przez Gmin ę warunki u ż ytkowania miejsc pod budow ę grobów ziemnych lub murowanych na cmentarzach komunalnych. Skutki powy ż szych dzia ł a ń Gminy dotycz ą wszystkich obecnych i przysz ł ych u ż ytkowników grobów na cmentarzach komunalnych w Krakowie, tj. bli ż ej nieoznaczonego kr ę gu podmiotów – kontrahentów Gminy, b ę d ą cych konsumentami w rozumieniu art. 4 pkt 11 ustawy o ochronie (...). A zatem nale ż y uzna ć , i ż przedmiotowe post ę powanie jest niew ą tpliwie prowadzone w interesie publicznym, a do prowadzonej sprawy maj ą zastosowanie przepisy tej ustawy. Zgodnie z tre ś ci ą art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie (…) pod poj ę ciem „przedsi ę biorca” - rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999r. - Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 z pó ź n. zm.), a tak ż e m.in. osob ę prawn ą organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej. 9 Zaspokajanie potrzeb spo ł eczno ś ci lokalnej w zakresie prowadzenia cmentarzy komunalnych wype ł nia powo ł an ą wy ż ej definicj ę , a zatem w konsekwencji nale ż y przyj ąć , i ż Gmina – jako osoba prawna - posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu ustawy o ochronie (…), gdy ż organizuje i ś wiadczy us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej w zakresie prowadzenia cmentarzy komunalnych. Zarówno orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (poprzednio: S ą du Antymonopolowego), jak i doktryna zgodnie uznaj ą , ż e do dzia ł alno ś ci publicznej gminy w zakresie zaspokajania potrzeb wspólnoty, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy o samorz ą dzie gminnym - o ile wywo ł uje skutki praktyk monopolistycznych - ustawa antymonopolowa ma zastosowanie (tak: St. Gronowski „Ustawa antymonopolowa. Komentarz” CH BECK 1996 s. 37 i nast. oraz E. Modzelewska– W ą chal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” Twigger 2002, str. 34 i nast.). Gmina – jako w ł a ś ciciel cmentarzy komunalnych - mo ż e stosownie do art. 140 k.c. rozporz ą dza ć nimi w granicach okre ś lonych przez ustawy i zasady wspó łż ycia spo ł ecznego z wy łą czeniem innych osób i korzysta ć z cmentarzy komunalnych zgodnie ze spo ł eczno- gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, a w szczególno ś ci pobiera ć po ż ytki i inne dochody z nich. Mo ż e tak ż e okre ś la ć w drodze uchwa ł y zasady i sposób korzystania z mienia komunalnego - a zw ł aszcza z urz ą dze ń i obiektów u ż yteczno ś ci publicznej – w tym przez mieszka ń ców. Takie uchwa ł y nie stanowi ą przepisów gminnych w rozumieniu art. 40 ustawy o samorz ą dzie gminnym ( tak: uchwa ł a S ą du Najwy ż szego z dnia 26.09.1995r. sygn. akt III AZP 22/95). W niniejszej sprawie Gmina okre ś li ł a zasady korzystania z cmentarzy komunalnych oraz wysoko ść op ł at za korzystanie z cmentarzy i urz ą dze ń cmentarnych w uchwale Nr XXVII/189/91 Rady Miasta Krakowa z dnia 5 lipca 1991r. w sprawie zasad korzystania z cmentarzy komunalnych oraz op ł at za korzystanie z cmentarzy i urz ą dze ń cmentarnych oraz zarz ą dzeniu Nr 11/2004r Dyrektora Zarz ą du Cmentarzy Komunalnych w Krakowie z dnia 1 grudnia 2004r. Nale ż y jednak podkre ś li ć , ż e tytu ł w ł asno ś ci nie oznacza, i ż dzia ł ania Gminy nie podlegaj ą jakimkolwiek ograniczeniom. Jednym z aktów normatywnych okre ś laj ą cych granice wykonywania przez w ł a ś ciciela swojego prawa – o którym mowa w art. 140 k.c. – jest ustawa o ochronie (...). Tytu ł w ł asno ś ci nie uprawnia Gminy do nadu ż ywania posiadanego prawa i narzucania u ż ytkownikom grobów niezgodnych z prawem warunków korzystania z cmentarzy komunalnych. Powy ż sze okoliczno ś ci - jak równie ż to, i ż w przedmiotowej sprawie Gmina wyst ę puje tak ż e jako strona umów zawieranych z u ż ytkownikami grobów („Gmina-ZCK” – dowód: umowy za łą czone do pisma z dnia 10.12.2004r.), a wi ę c jako uczestnik obrotu gospodarczego – uzasadniaj ą przyznanie jej statusu przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie (...). Oznacza to, i ż przepisy tej ustawy odnosz ą si ę do Gminy wprost. W Krakowie opisane wy ż ej zadania Gmina realizuje poprzez swój zak ł ad bud ż etowy – Zarz ą d Cmentarzy Komunalnych. Stosownie do stanowiska S ą du Najwy ż szego (tak: wyrok z dnia 25.04.1996r. sygn. akt III CZP 34/96) zak ł ad bud ż etowy gminy nie posiada zdolno ś ci s ą dowej w post ę powaniu przed s ą dem gospodarczym, a zatem legitymacja bierna w niniejszym post ę powaniu przys ł uguje wy łą cznie Gminie Miasta Krakowa. Stosownie do art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…), rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci (...) s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du 10 na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Przedstawiony powy ż ej stan faktyczny i prawny pozwala na wyodr ę bnienie w przedmiotowej sprawie obszaru dzia ł alno ś ci Gminy, na którym ujawniaj ą si ę jej dzia ł ania. Obszar ten z punktu widzenia przepisów ustawy o ochronie (…) posiada cech ę rynku w ł a ś ciwego w rozumieniu cytowanej wy ż ej definicji i jest to rynek us ł ug cmentarnych – obejmuj ą cy czynno ś ci i us ł ugi okre ś lone w powo ł anej ustawie o cmentarzach (…), zwi ą zane z utrzymaniem cmentarzy komunalnych oraz zarz ą dzania nimi, w tym czynno ś ci zarz ą dcy, wyposa ż enie cmentarzy w urz ą dzenia cmentarne, utrzymanie na nim ł adu i porz ą dku, nadzór nad korzystaniem z cmentarza, piel ę gnacj ę zieleni; rynek us ł ug cmentarnych co do zasady nie jest rynkiem konkurencyjnym. Powy ż sze stanowisko znajduje pe ł ne potwierdzenie w orzecznictwie SOKIK ( tak wyroki: z 14.06.1995r. sygn. akt XVII Amr 11/95, z 25.09.2000r. sygn. akt XVII Ama 76/99, oraz z 28.01.2002r. sygn. akt XVII Ama 28/01). Zarz ą d funkcjonuje na lokalnym – wytyczonym granicami administracyjnymi Gminy Miasta Krakowa - rynku us ł ug cmentarnych. Na rynku tym posiada, wynikaj ą cy z powo ł anych przepisów, monopol prawny na prowadzenie wszystkich cmentarzy komunalnych znajduj ą cych si ę na terenie Gminy i nie spotyka si ę z konkurencj ą . Zatem rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu produktowym jest w przedmiotowej sprawie rynek us ł ug cmentarnych, a ze wzgl ę du na okoliczno ść , i ż post ę powanie dotyczy us ł ug na cmentarzach komunalnych na terenie Krakowa, rynkiem w uj ę ciu geograficznym jest obszar tego miasta. W tym stanie rzeczy, rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek us ł ug cmentarnych na cmentarzach komunalnych w Krakowie. Wprawdzie na terenie Gminy znajduj ą si ę tak ż e cmentarze wyznaniowe, jednak ż e – z uwagi na ich specyfik ę , stosunki w ł asno ś ciowe, dost ę pno ść ograniczon ą wy łą cznie dla cz ł onków ko ś cio ł ów lub wyzna ń – nie mo ż na przyj ąć , ż e stanowi ą one substytut dla cmentarzy komunalnych, które s ą przeznaczone, co do zasady, dla wszystkich mieszka ń ców miasta. A zatem Gmina - prowadz ą ca za po ś rednictwem ZCK cmentarze komunalne - nie spotyka si ę z konkurencj ą innego przedsi ę biorcy, co oznacza, i ż posiada na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (...). W ś wietle tego przepisu przez pozycj ę dominuj ą c ą nale ż y bowiem rozumie ć pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Skoro Gmina posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o ochronie (...), który na tak wyodr ę bnionym rynku w ł a ś ciwym posiada pozycj ę dominuj ą c ą , to jej dzia ł ania – a zw ł aszcza sposób korzystania z przys ł uguj ą cych jej uprawnie ń ustawowych - podlegaj ą ocenie organu antymonopolowego pod k ą tem zgodno ś ci z przepisami w/w ustawy o ochronie (…). W ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych przedsi ę biorcy narzucaj ą cemu te warunki nieuzasadnione korzy ś ci. Eksploatacyjny charakter tej praktyki powoduje, i ż mo ż e ona narusza ć zarówno interesy innych przedsi ę biorców – kontrahentów podmiotu stosuj ą cego t ę praktyk ę , jak i interesy konsumentów, którzy w obrocie konsumenckim mog ą by ć równie ż jego kontrahentami. Oznacza to, ż e stosowane przez Gmin ę wobec u ż ytkowników warunki 11 udost ę pniania i u ż ytkowania miejsc pod budow ę grobów ziemnych lub murowanych na cmentarzach komunalnych równie ż podlegaj ą ocenie pod k ą tem zgodno ś ci z zakazem zawartym w powo ł anym przepisie. Przyjmuje si ę (tak: St. Gronowski ibidem, s. 134 i nast. oraz E. Modzelewska– W ą chal ibidem, str. 117), i ż do stwierdzenia praktyki okre ś lonej w przepisie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) konieczne jest kumulatywne spe ł nienie nast ę puj ą cych przes ł anek: - posiadanie przez przedsi ę biorc ę stosuj ą cego praktyk ę pozycji dominuj ą cej na rynku, - narzucanie kontrahentom warunków umów, - uci ąż liwo ść narzucanych warunków, - uzyskiwanie nieuzasadnionych korzy ś ci przez tego przedsi ę biorc ę . W analizowanym stanie faktycznym pierwsza przes ł anka zosta ł a spe ł niona, poniewa ż Gmina - jako w ł a ś ciciel cmentarzy komunalnych, dysponuj ą cy monopolem prawnym na ustalanie warunków korzystania z nich – posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym. Równie ż druga przes ł anka, tj. narzucanie kontrahentom warunków umów – w ocenie organu antymonopolowego – zosta ł a spe ł niona. Po pierwsze, u ż ytkowanie grobu jest wykonywane na podstawie umów, które w przypadku grobów murowanych s ą zawierane pomi ę dzy u ż ytkownikiem a Gmin ą reprezentowan ą przez Dyrektora ZCK na czas okre ś lony (50 lat) albo na czas nieokre ś lony (dowód: pismo ZCK z dnia 10.12.2004r.). Natomiast w przypadku grobów ziemnych znajduje zastosowanie przepis art. 7 w/w ustawy o cmentarzach (…), zgodnie z którym grób mo ż e zosta ć u ż yty do ponownego pochowania dopiero po up ł ywie 20 lat, chyba ż e jakakolwiek osoba zg ł osi zastrze ż enie przeciw temu i ui ś ci op ł at ę , przewidzian ą za pochowanie zw ł ok, dokonuj ą c tym samym prolongaty nienaruszalno ś ci tego grobu. W tym stanie prawnym uzna ć nale ż y, i ż fakt uiszczenia op ł aty skutkuje nawi ą zaniem umowy cywilnoprawnej pomi ę dzy u ż ytkownikiem grobu a Gmin ą , której przedmiotem jest korzystanie przez dysponenta z grobu ziemnego. Powy ż sza teza znajduje oparcie w uchwale S ą du Najwy ż szego z dnia 26.09.1995r. (sygn. akt III AZP 22/95), wg której uchwa ł a rady gminy jest ofert ą zawarcia umowy i stanowi propozycj ę wysoko ś ci op ł at za us ł ugi zwi ą zane z pochowaniem zw ł ok. Mo ż e zatem by ć przedmiotem negocjacji umownych przed zawarciem konkretnych ju ż umów cywilnoprawnych z przysz ł ymi posiadaczami grobów. Po drugie, warunki finansowe u ż ytkowania grobu murowanego lub ziemnego s ą narzucane, albowiem wysoko ść op ł at zosta ł a ustalona w obowi ą zuj ą cym cenniku. Op ł aty te nie podlegaj ą negocjacjom, a ich wysoko ść nie mo ż e zosta ć obni ż ona w drodze indywidualnych pertraktacji prowadzonych przez u ż ytkownika z ZCK. Jedynym ust ę pstwem - jakie mo ż e uzyska ć u ż ytkownik – jest mo ż liwo ść roz ł o ż enia na raty op ł aty prolongacyjnej na podstawie par. 11 ust. 7 uchwa ł y Rady Miasta Nr XXVII/189/91, jednak ż e uprawnienie to zosta ł o przyznane wy łą cznie u ż ytkownikom b ę d ą cym emerytami, rencistami lub bezrobotnymi. W tym stanie rzeczy, u ż ytkownik – pozbawiony mo ż liwo ś ci wyboru innego cmentarza – jest zmuszony do podj ę cia decyzji i w konsekwencji, albo zaakceptowania narzucanych przez Zarz ą d warunków umowy, albo zrezygnowania z mo ż liwo ś ci pochowania na cmentarzach komunalnych w Krakowie. Po trzecie, op ł aty uiszczone przez u ż ytkowników nie podlegaj ą równie ż – co do zasady - zwrotowi, poniewa ż Gmina uznaje wcze ś niejsz ą ekshumacj ę oraz nie wybudowanie grobu murowanego w wyznaczonym terminie za równoznaczne z rozwi ą zaniem umowy lub jej wyga ś ni ę ciem. Wyj ą tkiem od tej zasady jest rezygnacja przez u ż ytkownika z budowy grobu murowanego i rozwi ą zanie umowy, które skutkuje zwrotem wniesionej op ł aty. Jednak ż e Gmina narzuca 12 w tym przypadku warunek w postaci obligatoryjnego potr ą cenia 30% warto ś ci op ł aty, je ż eli rozwi ą zanie umowy u ż ytkowania nast ę puje po up ł ywie 3 miesi ę cy od jej zawarcia. W przypadku kolejnej przes ł anki uznaje si ę , ż e uci ąż liwym warunkiem umowy jest ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron umowy ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Za typowe warunki umowne – tj. powszechnie przyj ę te w stosunkach danego rodzaju – przyj ąć nale ż y wy łą cznie te, które s ą stosowane na zbli ż onych produktowo rynkach konkurencyjnych. Ustalenia te powinny by ć dokonywane wed ł ug kryteriów obiektywnych. Nale ż a ł oby tutaj w szczególno ś ci rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia wolnej konkurencji, i tym samym swobody kszta ł towania przez obie strony tre ś ci umowy, ZCK by ł by w stanie wynegocjowa ć kwestionowane postanowienie umowy. (tak: St. Gronowski ibidem, s. 135 oraz E. Modzelewska–W ą chal ibidem, str. 119). Przeprowadzone badanie rynkowe wykaza ł y, i ż powszechn ą – tj. obowi ą zuj ą c ą w zdecydowanej wi ę kszo ś ci miast obj ę tych badaniem – praktyk ą jest: - zwrot cz ęś ci op ł aty w wypadku wcze ś niejszej ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich przed terminem wyga ś ni ę cia nienaruszalno ś ci grobu ziemnego, proporcjonalnie do okresu, jaki pozosta ł do ko ń ca terminu nienaruszalno ś ci grobu, - nie nak ł adanie na osob ę , nabywaj ą c ą - od dotychczasowego u ż ytkownika - prawo do grobu murowanego, obowi ą zku uiszczenia nowej op ł aty za u ż ytkowanie gruntu pod ten grób, - brak utraty prawa u ż ytkowania miejsca pod grób w przypadku przekroczenia terminów budowy grobów murowanych, a konsekwencji brak op ł at za restytucj ę tego prawa, - zwrot cz ęś ci op ł aty w wypadku wcze ś niejszego rozwi ą zania umowy u ż ytkowania - przed terminem jej wyga ś ni ę cia - z powodu rezygnacji przez u ż ytkownika z budowy grobu murowanego w wysoko ś ci proporcjonalnej do okresu, jaki pozosta ł do ko ń ca obowi ą zywania umowy albo zwrot kosztów budowy piwnicy. Tymczasem ustalone i narzucane przez Gmin ę warunki korzystania z cmentarzy komunalnych odbiegaj ą od powy ż szych zasad na niekorzy ść u ż ytkowników. Przewiduj ą one bowiem, ż e w przypadku : - wcze ś niejszej ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich z grobu ziemnego, u ż ytkownikowi takiego grobu nie zwracano cz ęś ci op ł aty za okres, jaki pozosta ł do ko ń ca terminu nienaruszalno ś ci grobu, - przekazania prawa do grobu murowanego, nabywca tego prawa jest zobowi ą zany do uiszczenia nowej op ł aty za u ż ytkowanie gruntu pod ten grób, mimo ż e Zarz ą d nie dokonuje zwrotu dotychczasowemu u ż ytkownikowi uiszczonej op ł aty lub jej cz ęś ci, - w przypadku przekroczenia terminów budowy grobów murowanych, utrat ę prawa do miejsca pod grób oraz ca ł ej op ł aty wniesionej przez u ż ytkownika oraz uzale ż nianie restytucji tego prawa od zawarcia nowej umowy udost ę pnienia i wp ł acenia przez niego nowej op ł aty w wysoko ś ci 1.959,00 z ł ., - wcze ś niejszego rozwi ą zania umowy u ż ytkowania - przed terminem jej wyga ś ni ę cia - z powodu rezygnacji przez u ż ytkownika z budowy grobu murowanego, Zarz ą d dokonuje zwrotu na rzecz u ż ytkownika wp ł aconej przez niego op ł aty po potr ą ceniu 1% albo 30% jej wysoko ś ci. Porównanie warunków obowi ą zuj ą cych na cmentarzach komunalnych w Krakowie oraz w pozosta ł ych ankietowanych miastach jednoznacznie wskazuje, i ż warunki narzucane 13 przez Gmin ę s ą zdecydowanie mniej korzystne dla konsumentów, ni ż obowi ą zuj ą ce w innych miastach. Ś wiadczy równie ż o braku ekwiwalentno ś ci pomi ę dzy korzy ś ciami, jakie Gmina i u ż ytkownik uzyskuj ą lub mog ą uzyska ć w analizowanym stanie faktycznym. Z jednej bowiem strony Gmina otrzymuje kompletne ś wiadczenie – tj. ca łą op ł at ę – od u ż ytkownika, który nie otrzymuje w zamian pe ł nego ś wiadczenia od Gminy. W tym stanie rzeczy stwierdzi ć nale ż y, i ż w hipotetycznych warunkach istnienia konkurencji na lokalnym rynku us ł ug cmentarnych – umo ż liwiaj ą cej stronom swobodne kszta ł towanie tre ś ci umowy, Zarz ą d nie by ł by w stanie wynegocjowa ć kwestionowanych przez organ antymonopolowy warunków. Ż aden bowiem racjonalnie oceniaj ą cy sytuacj ę u ż ytkownik (konsument) nie zaakceptowa ł by dobrowolnie tak niekorzystnych dla niego warunków u ż ytkowania grobu. Odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentowi, s ą – po stronie dominuj ą cego przedsi ę biorcy – osi ą gane przez niego nieuzasadnione korzy ś ci. W relacjach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń uczestników umowy, nieuzasadnione korzy ś ci okre ś laj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny by ć osi ą gni ę te kosztem kontrahenta i pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy (tak: St. Gronowski ibidem, s. 136 oraz E. Modzelewska–W ą chal ibidem, str. 119). Umowa u ż ytkowania grobu ziemnego lub murowanego jest umow ą wzajemn ą w rozumieniu art. 487 par. 2 k.c., a zatem pieni ęż nemu ś wiadczeniu u ż ytkownika odpowiada niepieni ęż ne ś wiadczenie Gminy w postaci prawa u ż ytkowania - przez okre ś lony umow ą okres - miejsca pod budow ę grobu ziemnego lub murowanego. A zatem, w przypadku wcze ś niejszego rozwi ą zania lub wyga ś ni ę cia umowy rozliczenie stron winno nast ą pi ć tak ż e z zachowaniem ekwiwalentno ś ci, tj. uzyskana przez u ż ytkownika przed rozwi ą zaniem umowy korzy ść powinna odpowiada ć ś wiadczeniu, które przekaza ł Gminie. W rozwa ż anym natomiast przypadku, w razie wcze ś niejszego rozwi ą zania umowy wskutek: ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich z grobu ziemnego, przeniesienia praw do grobu murowanego na osoby nie b ę d ą ce wspó ł ma łż onkiem lub krewnym w linii prostej, rezygnacji z budowy grobu murowanego albo jej wyga ś ni ę cia, b ę d ą cego konsekwencj ą przekroczenia wyznaczonych terminów budowy grobu murowanego, nie zosta ł a jednak zachowana - przy rozliczeniu umowy - zasada wzajemno ś ci. U ż ytkownik traci bowiem nie tylko ca łą uiszczon ą op ł at ę , ale tak ż e prawo u ż ytkowania grobu. I tak w przypadku: - wcze ś niejszego przekazania prawa u ż ytkowania grobu murowanego na rzecz osoby nie b ę d ą cej wspó ł ma łż onkiem lub krewnym w linii prostej zachodzi analogiczna sytuacja. U ż ytkownik grobu – mimo uiszczenia nowej op ł aty przez nabywc ę prawa u ż ytkowania – nie odzyskuje cz ęś ci wniesionej przez siebie op ł aty za okres od przeniesienia prawa do ko ń ca terminu obowi ą zywania umowy, mimo ż e nie móg ł ju ż korzysta ć z tego prawa. Oznacza to, ż e u ż ytkownik jest zobowi ą zany do zap ł aty pe ł nej kwoty bez wzgl ę du na to, czy faktyczny okres wykonywania przez niego prawa – tj. u ż ytkowania grobu – wynosi ł 50 lat, czy te ż by ł krótszy na skutek jego przekazania. W tym przypadku Gmina równie ż zatrzymuje niewykorzystan ą cze ść op ł aty uiszczonej przez pierwszego u ż ytkownika oraz pobiera pe ł n ą op ł at ę od kolejnego u ż ytkownika. Pobiera zatem za to samo ś wiadczenie op ł at ę dwukrotnie, czyli uzyskuje nieuzasadnion ą korzy ść ; 14 - przekroczenia wyznaczonego w umowie terminu rozpocz ę cia lub zako ń czenia budowy grobu ziemnego nast ę puje wyga ś ni ę cie umowy u ż ytkowania bez odszkodowania. Organ antymonopolowy nie kwestionuje w tym przypadku zasadno ś ci na ł o ż enia przez Gmin ę na u ż ytkownika obowi ą zku wybudowania grobowca w okre ś lonym terminie, lecz jedynie sankcje, jakie stosuje Gmina wobec niego za przekroczenie wyznaczonego terminu. Uci ąż liwo ść polega bowiem na tym, i ż u ż ytkownik - mimo uiszczenia ca ł ej op ł aty za u ż ytkowanie – traci nie tylko nabyte prawo 50-letniego u ż ytkowania miejsca pod grób murowany, ale tak ż e ca łą op ł at ę uiszczon ą za to prawo. Dodatkowo – stosownie do tre ś ci umowy – pozbawiony jest równie ż mo ż liwo ś ci dochodzenia odszkodowania. Na takim okre ś leniu obowi ą zków u ż ytkowników zyska ć mo ż e Gmina, która nie tylko odzyskuje – przekazane u ż ytkownikowi - miejsce pod grób murowany, ale tak ż e zatrzymuje uzyskan ą od niego op ł at ę ; Wprawdzie Gmina przewidzia ł a w umowie mo ż liwo ść restytucji wygas ł ego prawa, jednak jest ona uzale ż niona od zap ł aty przez u ż ytkownika kwoty 1.959,00 z ł i zawarcia umowy udost ę pnienia. Przyj ę te rozwi ą zanie wydaje si ę korzystne dla u ż ytkownika, ale jest to korzy ść pozorna. U ż ytkownik restytuuje wprawdzie wygas ł e prawo i odzyskuje miejsce pod budow ę grobu, lecz musi ui ś ci ć dodatkow ą kwot ę , chocia ż wniós ł ju ż uprzednio ca łą op ł at ę za u ż ytkowanie miejsca pod grób. Wysoko ść op ł aty za restytucj ę prawa u ż ytkowania nie pozostaje w racjonalnym zwi ą zku z kosztami, jakie mog ł yby powsta ć po stronie Gminy w przypadku wyga ś ni ę cia u ż ytkowania i jego restytucji. Ś wiadczy o tym okoliczno ść , i ż umowa u ż ytkowania dopuszcza mo ż liwo ść sporz ą dzenia – na wniosek u ż ytkownika – aneksu, w którym strony mog ą dokona ć zmian w tre ś ci umowy, w tym ewentualnie wyd ł u ż y ć termin budowy grobu. Op ł ata za aneks – którego sporz ą dzenie równie ż wi ąż e si ę z poniesieniem okre ś lonych kosztów – wynosi 340,00 z ł . A zatem hipotetycznie, gdyby u ż ytkownik by ł w stanie przewidzie ć zw ł ok ę w budowie grobu, móg ł by - w drodze aneksu - dokona ć zmiany terminu jego budowy, p ł ac ą c jedynie kwot ę 340,00 z ł . Nie musia ł by zatem zawiera ć umowy udost ę pnienia i uiszcza ć kwoty 1.959,00 z ł za restytucj ę prawa u ż ytkowania. W ocenie organu antymonopolowego uzale ż nianie przez Gmin ę restytucji prawa u ż ytkowania miejsca pod grób murowany od uiszczenia w/w kwoty jest uci ąż liwe dla u ż ytkownika i nak ł ada na niego dodatkowe obowi ą zki finansowe. Gmina natomiast uzyskuje wzbogacenie w wysoko ś ci 1.959,00 z ł , którego nie mog ł aby uzyska ć , gdyby nie narzuci ł a u ż ytkownikowi analizowanych warunków umowy. W tym stanie rzeczy kwota uzyskanego przez Gmin ę wzbogacenia stanowi nieuzasadnion ą korzy ść ; - rezygnacji przez u ż ytkownika z budowy grobu murowanego i rozwi ą zania umowy u ż ytkowania po up ł ywie 3 miesi ę cy od jej zawarcia, narzucana przez Gmin ę wysoko ść potr ą cenia nie pozostaje w racjonalnym, ani ekonomicznym zwi ą zku z okresem, w jakim u ż ytkownik korzysta ł z przys ł uguj ą cego mu miejsca. Nale ż y mie ć na uwadze, i ż jest on zobowi ą zany – stosownie do par. 2 ust. 7 umowy u ż ytkowania – do zako ń czenia budowy grobu murowanego w terminie 2 lat od dnia zawarcia umowy. Umowa u ż ytkowania zawierana jest na 50 lat, co oznacza, i ż na ka ż dy rok jej obowi ą zywania przypada ć powinno 2% uiszczonej op ł aty. Skoro zatem, u ż ytkownik mo ż e zrezygnowa ć z budowy grobu i rozwi ą za ć umow ę tylko w terminie 2 lat – którego d ł ugo ść odpowiada 4% op ł aty – to brak jest podstaw do pobierania przez Gmin ę 30% uiszczonej op ł aty, która stanowi ł aby ekwiwalent za 15-letni okres u ż ytkowania miejsca pod grób murowany. Powy ż sze wyliczenie dowodzi, i ż równie ż w tym przypadku Gmina uzyskuje nieuzasadnion ą korzy ść . Stanowi j ą bowiem ró ż nica pomi ę dzy potr ą ceniem okre ś lonym w umowie u ż ytkowania, wynosz ą cym 30%, a potr ą ceniem jakie by ł oby proporcjonalne do okresu dysponowania miejscem pod budow ę grobu murowanego przez u ż ytkownika. 15 - wcze ś niejszej ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich u ż ytkownik grobu ziemnego – mimo uiszczenia op ł aty za ca ł y 20-letni okres nienaruszalno ś ci grobu – traci nabyte prawo u ż ytkowania grobu ziemnego i nie uzyskuje od Gminy ekwiwalentu w postaci mo ż liwo ś ci korzystania z tego prawa w okresie od ekshumacji do ko ń ca terminu nienaruszalno ś ci grobu. Gmina natomiast uzyskuje nieuzasadnion ą korzy ść w postaci mo ż liwo ś ci dwukrotnego pobrania op ł aty za to samo ś wiadczenie (tj. prawo u ż ytkowania miejsca pod grób ziemny). Zatrzymuje bowiem niewykorzystan ą cz ęść op ł aty uiszczonej przez pierwszego u ż ytkownika oraz pobiera pe ł n ą op ł at ę od kolejnego u ż ytkownika. Gmina uzyskuje w tym przypadku wzbogacenie – tj. nieuzasadnion ą korzy ść - w postaci cz ęś ci op ł aty poniesionej przez u ż ytkownika, któr ą zatrzymuje, mimo ż e jej ś wiadczenie nie jest pe ł ne z powodu ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich. Z racjonalnego punktu widzenia, cz ęść op ł aty wyliczona proporcjonalnie do okresu, jaki pozosta ł do ko ń ca terminu nienaruszalno ś ci grobu lub obowi ą zywania umowy, powinna zosta ć zwrócona przez Gmin ę u ż ytkownikowi grobu. W tym stanie rzeczy zatrzymana przez Gmin ę – bez ekonomicznego i racjonalnego uzasadnienia – kwota, której warto ść odpowiada w istocie niezrealizowanemu ś wiadczeniu stanowi nieuzasadnion ą korzy ść w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…); Reasumuj ą c powy ż szy wywód, stwierdzi ć nale ż y, i ż pozosta ł e dwie przes ł anki zastosowania w sprawie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…), tj. uci ąż liwo ść warunków umowy oraz osi ą ganie nieuzasadnionych korzy ś ci, równie ż zosta ł y spe ł nione. W ocenie organu antymonopolowego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla powy ż szej praktyki Gminy. Uzasadnieniem jej dzia ł a ń nie mog ą by ć – powo ł ywane przez ZCK - dba ł o ść o porz ą dek na cmentarzach komunalnych oraz racjonalne wykorzystanie powierzchni grzebalnej, skoro faktem powszechnie znanym jest ograniczona ilo ść miejsc na cmentarzach komunalnych w Krakowie. Zwalniane miejsce podlega wi ę c natychmiastowemu przydzia ł owi innemu u ż ytkownikowi, który uiszcza stosowne op ł aty. Organ antymonopolowy nie podzieli ł równie ż stanowiska Gminy - zawartego w pi ś mie ZCK z dnia 10.12.2004r. (znak: DZ/17249/2004) - ż e odmowa zwrotu cz ęś ci op ł aty za prawo u ż ytkowania miejsca pod budow ę grobu murowanego, w przypadku wcze ś niejszego przeniesienia tego prawa na rzecz osób nie nale żą cych do kr ę gu osób bliskich, przy równoczesnym pobraniu nowej op ł aty od nabywcy tego prawa, uzasadniona jest odp ł atno ś ci ą takiego przekazania i czerpaniem przez u ż ytkownika zysku ze sprzeda ż y prawa u ż ytkowania. Skoro Gmina uznaje, i ż prawo u ż ytkowania jest niezbywalne, to nie powinna akceptowa ć jego przenoszenia w ogóle, za wyj ą tkiem przypadków dopuszczonych obowi ą zuj ą cymi przepisami. Je ż eli natomiast zezwala na jego przekazywanie, to nie powinna nak ł ada ć ogranicze ń , a w szczególno ś ci narzuca ć warunków finansowych, które umo ż liwiaj ą jej uzyskiwanie – kosztem u ż ytkowników - nieuzasadnionych korzy ś ci. Równie ż argument zawarty w pi ś mie z dnia 25.02.2005r. (znak: DZ/345/2248/2005) - jakoby op ł ata wnoszona przez u ż ytkownika za uzyskanie prawa u ż ytkowania miejsca pod budow ę grobu murowanego by ł a zbli ż ona do instytucji zadatku i w zwi ą zku z tym przys ł ugiwa ł oby Gminie prawo jej zatrzymania na podstawie art. 394 par. 1 k.c., w przypadku nie wybudowania przez u ż ytkownika grobu murowanego w wyznaczonym terminie – nale ż y 16 uzna ć za niezasadny. Po pierwsze, zadatek w obrocie konsumenckim – a taki wyst ę puje w przedmiotowej sprawie – jest stosowany z zasady w umowie przedwst ę pnej i ma na celu zagwarantowanie jej wykonania, tj. zawarcie umowy przyrzeczonej. Po drugie, ustalenie wygórowanego zadatku – w szczególno ś ci gdy jego wysoko ść odpowiada cenie – nie pozwala traktowa ć go jako zaliczki na poczet ceny, stosownie do art. 394 par. 2 k.c. Stanowisko to potwierdza wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 13.02.2002r. (sygn. akt IV CKN 672/2000), w którym S ą d uzna ł , ż e „w stosunkach z konsumentami przyj ę cie przez sprzedawc ę zadatku w znacznej wysoko ś ci nie upowa ż nia do traktowania tego zadatku jako zaliczki na poczet ceny”. Zdaniem organu antymonopolowego, dowody zgromadzone w toku post ę powania antymonopolowego potwierdzaj ą zasadno ść postawionego Gminie zarzutu i stanowi ą dostateczn ą podstaw ę do stwierdzenia, ż e jej dzia ł ania narusza ł y zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej zawarty w przepisie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...). W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono, jak w pkt I sentencji. W ocenie organu antymonopolowego, bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy pozostaje okoliczno ść , i ż ż adna spo ś ród zawartych w okresie 2002 - 2004 umów u ż ytkowania nie wygas ł a z powodu przekroczenia wyznaczonego terminu budowy grobu murowanego lub nie zosta ł a rozwi ą zana po up ł ywie 3 miesi ę cy od jej podpisania. Dla uznania bowiem dzia ł ania za praktyk ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy (…) wystarczaj ą ca jest sama próba narzucenia zawarcia umowy, zawieraj ą cej warunki uci ąż liwe dla jednej strony i przynosz ą cej drugiej stronie nieuzasadnione korzy ś ci. Nie jest tym samym konieczne wyst ą pienie skutku praktyk; wystarczaj ą c ą przes ł ank ą jest samo zagro ż enie wyst ą pienia skutku w postaci dowolnej formy eksploatacji pozycji rynkowej (tak: wyrok SA z dnia 23.06.1999r. sygn. akt XVII Ama 26/99). Wobec wydania przez Dyrektora ZCK w dniu 1.12.2004r. zarz ą dzenia Nr 46/2004, na podstawie którego u ż ytkownikom, dokonuj ą cym od dnia 15.10.2004r. wcze ś niejszej ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich – przed up ł ywem terminu nienaruszalno ś ci grobu ziemnego – przys ł uguje zwrot cz ęś ci op ł aty w wysoko ś ci proporcjonalnej do okresu, jaki pozosta ł do ko ń ca terminu jego nienaruszalno ś ci, organ antymonopolowy uzna ł , ż e Gmina zaprzesta ł a stosowania zarzucanej jej praktyki. Nast ą pi ł o to w dniu 15.10.2004r. - tj. w dniu, od którego u ż ytkownicy grobów ziemnych mog ą domaga ć si ę zwrotu cz ęś ci uiszczonej op ł aty w przypadku ekshumacji zw ł ok lub szcz ą tków ludzkich przed up ł ywem terminu nienaruszalno ś ci grobu ziemnego. Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji i stwierdzono zaniechanie stosowania zarzucanej praktyki. Stosownie do tre ś ci przepisu art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu okre ś lonego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lne, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Zgodnie z tre ś ci ą art. 104 tej ustawy, przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych 17 nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , organ antymonopolowy postanowi ł skorzysta ć z przys ł uguj ą cych mu, na podstawie art. 101 ust. 1 ustawy o ochronie (…), uprawnie ń i na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą na Gmin ę , uznaj ą c, i ż powinna mie ć ona charakter zarówno represyjny – z uwagi na kolejne ju ż stwierdzone naruszenie przepisów ustawy o ochronie (…), jak i prewencyjny – aby zapobiec w przysz ł o ś ci takim samym lub podobnym dzia ł aniom Gminy. Przyjmuj ą c, ż e kara winna by ć orzekana na poziomie wystarczaj ą cym do osi ą gni ę cia zamierzonego celu, na ł o ż ono kar ę w kwocie 100.000 z ł (s ł ownie: sto tysi ę cy), odpowiadaj ą c ą wysoko ś ci 0,82% przychodu osi ą gni ę tego przez ZCK – tj. jednostk ę bud ż etow ą Gminy, której dzia ł ania by ł y przedmiotem niniejszego post ę powania antymonopolowego - w roku rozliczeniowym 2004, tj. poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, co stanowi oko ł o 0,0055% przychodu osi ą gni ę tego przez Gmin ę w roku rozliczeniowym 2004. Nak ł adaj ą c kar ę , organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: - niniejsza decyzja jest ju ż czwart ą decyzj ą wydan ą przeciwko Gminie Miasta Krakowa w zwi ą zku ze stosowaniem przez ni ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na lokalnym rynku us ł ug cmentarnych. Poprzednio zosta ł y wydane prawomocne decyzje: z dnia 23.06.1995r. (znak: DKR-MS-56s-22/94-876/95), z dnia 23.05.2000r. (znak: RKR- 10/2000) oraz z dnia 23.05.2000r. (znak: RKR-11/2000); - Gmina zaniecha ł a – w toku prowadzonego post ę powania antymonopolowego - stosowania jednej z zarzucanych jej praktyk; Uwzgl ę dniono równie ż okoliczno ść , i ż Gmina uzyska ł a w 2004r. przychody w wysoko ś ci 1.809.192.739 z ł . W tym samym roku przychody ZCK – z uwzgl ę dnieniem dotacji z bud ż etu Gminy – wynios ł y 12.197.622 z ł . Dodatkowo podkre ś li ć nale ż y, ż e zastosowana wobec Gminy kara nie zosta ł a na ł o ż ona w maksymalnym jej wymiarze okre ś lonym w powo ł anym art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) - tj. 10% przychodu. Gdyby organ antymonopolowy zdecydowa ł si ę skorzysta ć z posiadanych uprawnie ń i postanowi ł na ł o ż y ć kar ę w maksymalnej wysoko ś ci, jej wymiar móg ł by wynie ść 180.919.273,90 z ł . W niniejszej sprawie – jak wy ż ej wskazano – organ antymonopolowy pos ł u ż y ł si ę pomocniczo wysoko ś ci ą przychodu uzyskanego wy łą cznie z wykonywania zadania Gminy, polegaj ą cego na utrzymywaniu cmentarzy komunalnych. A zatem, nawet gdyby za podstaw ę na ł o ż onej kary przyj ąć przychody ZCK, to maksymalny wymiar wyniós ł by 1.219.762,20 z ł . Organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć na Gmin ę kar ę w tak niskiej wysoko ś ci, poniewa ż przy ustalaniu jej wysoko ś ci wzi ę to pod uwag ę tak ż e to, i ż jest ona nak ł adana na gmin ę , która jest wspólnot ą samorz ą dow ą , na której przychody sk ł adaj ą si ę równie ż uiszczane przez jej mieszka ń ców podatki i inne daniny publiczne. W konsekwencji kara na ł o ż ona na Gmin ę Miasta Krakowa stanowi dolegliwo ść tak ż e dla mieszka ń ców miasta. Maj ą c powy ż sze na uwadze, organ antymonopolowy orzek ł , jak w pkt III sentencji. 18 Kar ę pieni ęż n ą – stosownie do tre ś ci art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie (…) - nale ż y wp ł aci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie (…) w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Krakowie, pl. Szczepa ń ski 5 Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Barbara du Vall Dyrektor Delegatury Otrzymuj ą : 1 x Gmina Miasta Krakowa - reprezentowana przez Prezydenta Miasta Pl. Wszystkich Ś wi ę tych 3-4, 31-004 Kraków 19 1 x a/a 20