RWR-54/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl RWR-411-3/04/AW/ Wroc ł aw, 29.07.2005r. DECYZJA nr RWR 54/2005 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18 poz. 172 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego na wniosek „Elfaz” - Bogus ł aw Wróblewski i Zbigniew Wróblewski (ul. Po ł udniowa 8, 67-200 G ł ogów) przeciwko EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu (ul. Legnicka 51-53, 54-203 Wroc ł aw) - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku obrotu energi ą elektryczn ą na terenie Gminy Miejskiej G ł ogów, poprzez uniemo ż liwianie lub ograniczanie Wnioskodawcom dost ę pu do wszystkich elementów sieci o ś wietlenia drogowego w mie ś cie G ł ogowie w celu wykonywania prac remontowo-konserwacyjnych. II. Na podstawie art. 11 ust. 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 ww. rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów , po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego na wniosek „Elfaz” - Bogus ł aw Wróblewski i Zbigniew Wróblewski (ul. Po ł udniowa 8, 67-200 G ł ogów) przeciwko EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu (ul. Legnicka 51-53, 54-203 Wroc ł aw) - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku obrotu energi ą elektryczn ą na terenie Gminy Miejskiej G ł ogów, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, wskutek pobierania od Wnioskodawców op ł at za umo ż liwienie dost ę pu do urz ą dze ń pomiarowo- sterowniczych o ś wietlenia drogowego pomimo, ż e op ł aty za te same czynno ś ci ui ś ci ł a Gmina G ł ogów (na podstawie zawartej z EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu umowy najmu), co mo ż e przynosi ć EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu nieuzasadnione korzy ś ci. UZASADNIENIE 1. Dnia 30.12.2002r. do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu wp ł yn ął wniosek „Elfaz” - Bogus ł aw Wróblewski i Zbigniew Wróblewski, ul. Po ł udniowa 8, 67-200 G ł ogów, dalej „Elfaz”, o wszcz ę cie post ę powania administracyjnego przeciwko Zak ł adowi Energetycznemu Legnica S.A., ul. Partyzantów 21, 59-220 Legnica (dalej: Zak ł ad). Elfaz zarzuci ł Zak ł adowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: ustawa o ochronie …), poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku, przejawiaj ą ce si ę - uporczywym i nieuzasadnionym prawnie - niedopuszczaniem Wnioskodawców do wszystkich elementów sieci o ś wietlenia drogowego w Mie ś cie G ł ogowie. Dnia 30.04.2004r. Elfaz wniós ł kolejny wniosek, zawieraj ą cy zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…), poprzez pobieranie dwa razy op ł aty za t ą sam ą czynno ść , tj. pobieranie op ł aty od Gminy G ł ogów za wynajem sieci o ś wietlenia drogowego łą cznie z urz ą dzeniami pomiarowo-sterowniczymi oraz ponowne pobieranie op ł aty od Wnioskodawców za dopuszczenie do tych samych urz ą dze ń sterowniczych na terenie Gminy G ł ogów. W obu ww. wnioskach Elfaz wniós ł o nakazanie zaniechania stosowania wskazanych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Dowód: karta 1-4, 96-100. 1.1. W oparciu o powy ż sze wnioski, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urz ę du) postanowieniami z dnia 03.02.2003r. i 02.06.2004r. oraz zmieniaj ą cym je postanowieniem nr 164/2005 z dnia 28.04.2005r. wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w sprawie uznania za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazania zaniechania stosowania praktyki, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu przez EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dostawy energii elektrycznej, poprzez: 1) uniemo ż liwianie lub ograniczanie Wnioskodawcom dost ę pu do wszystkich elementów sieci o ś wietlenia drogowego w mie ś cie G ł ogowie w celu wykonywania prac remontowo- konserwacyjnych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…); 2) narzucanie uci ąż liwych warunków umów, wskutek pobierania od Wnioskodawców op ł at za umo ż liwienie dost ę pu do urz ą dze ń pomiarowo-sterowniczych o ś wietlenia drogowego pomimo, ż e op ł aty za te same czynno ś ci ui ś ci ł a Gmina G ł ogów (na podstawie zawartej z EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu umowy najmu), co mo ż e przynosi ć EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu nieuzasadnione korzy ś ci, a tym samym stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Dowód: 18-19, 129-130, 210-211. 1.2. W odpowiedzi na zarzut zawarty we wniosku Elfaz z 30.12.2002r., Zak ł ad stwierdzi ł , ż e jest w ł a ś cicielem 92,7% sieci o ś wietleniowej na terenie miasta G ł ogów i do czasu uzyskania przez Gmin ę G ł ogów tytu ł u prawnego do korzystania z maj ą tku Zak ł adu nie zezwala na jakiekolwiek dzia ł ania w obr ę bie swojej sieci. Dalej wyja ś ni ł , ż e te urz ą dzenia, do których nie mieli dost ę pu pracownicy Elfazu, stanowi ą w ł asno ść Gminy, a jako takie nie mog ą by ć przedmiotem udost ę pnienia przez Zak ł ad. Odno ś nie do zarzutu zawartego we wniosku Elfaz z dnia 30.04.2004r. Zak ł ad stwierdzi ł , ż e w kalkulacji czynszu najmu, p ł aconego przez Gmin ę , nie uwzgl ę dniono op ł at za czynno ś ci wykonywane na rzecz najemcy, zwi ą zane z eksploatacj ą sieci o ś wietleniowej czy te ż z organizacj ą bezpiecznej pracy przy urz ą dzeniach energetycznych. Dalej wyja ś ni ł , ż e w 2 tej sytuacji Wnioskodawcy byli obci ąż ani op ł at ą w wysoko ś ci okre ś lonej w Taryfie dla energii elektrycznej . Dowód: 27, 132. 1.3. Pismem z 21.06.2004r. Uczestnik post ę powania: Zak ł ad Energetyczny Legnica S.A. zawiadomi ł Prezesa Urz ę du, ż e 30.04.2004r. nast ą pi ł o po łą czenie tej Spó ł ki - przez przej ę cie - z EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu, ul. Legnicka 51-53, 54-203 Wroc ł aw (dalej: EnergiaPro). Zgodnie z art. 494 § 1 Kodeksu spó ł ek handlowych, spó ł ka przejmuj ą ca (tu: EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu) wst ę puje, z dniem po łą czenia, we wszystkie prawa i obowi ą zki spó ł ki przejmowanej (tu: Zak ł ad Energetyczny Legnica S.A.). W tym stanie rzeczy, prawa i obowi ą zki Zak ł adu Energetycznego Legnica S.A. przys ł uguj ą EnergiaPro i dlatego w post ę powaniu antymonopolowym wst ą pi ł a ona w miejsce dotychczasowego Uczestnika post ę powania - Zak ł adu Energetycznego. EnergiaPro posiada oddzia ł y, w ś ród nich Oddzia ł w Legnicy z siedzib ą w Legnicy przy ul. Partyzantów 21. Przedmiotowe post ę powanie wi ąż e si ę z dzia ł alno ś ci ą Oddzia ł u EnergiaPro w Legnicy. Dyrektor Oddzia ł u w Legnicy posiada pe ł nomocnictwo do reprezentowania EnergiaPro w post ę powaniach s ą dowych i administracyjnych, zwi ą zanych z dzia ł alno ś ci ą EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu Oddzia ł w Legnicy, dlatego te ż w przedmiotowej sprawie wyst ę puje jako pe ł nomocnik Uczestnika post ę powania i jemu zostanie dor ę czona przedmiotowa decyzja. Dalej, w uzasadnieniu decyzji, Uczestnik post ę powania b ę dzie zwany: „Zak ł ad” lub „EnergiaPro”. Dowód: 134, 176-177, 182 odwrót. 2. W oparciu o zebrany w sprawie materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: 2.1. Wnioskodawcy: Bogus ł aw Wróblewski i Zbigniew Wróblewski s ą przedsi ę biorcami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą na podstawie wpisów do ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej prowadzonej przez Urz ą d Miejski w G ł ogowie pod numerami odpowiednio: 11928/2001 i 11927/2001. Wnioskodawcy prowadz ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w formie spó ł ki cywilnej pod nazw ą „Elfaz” - Bogus ł aw Wróblewski i Zbigniew Wróblewski z siedzib ą w G ł ogowie przy ul. Po ł udniowej 8. Przedmiotem dzia ł alno ś ci gospodarczej Elfazu jest m.in.: 1) instalatorstwo elektryczne, elektromechaniczne, 2) roboty ogólnobudowlane i energetyczne, 3) nadzór nad robotami elektroenergetycznymi. Dowód: karta 22-23. 2.2. Uczestnik post ę powania: EnergiaPro Koncern Energetyczny S.A. we Wroc ł awiu (dawniej: Zak ł ad Energetyczny Legnica S.A.) jest spó ł k ą akcyjn ą wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego przez S ą d Rejonowy dla Wroc ł awia - Fabrycznej we Wroc ł awiu, VI Wydzia ł Gospodarczy Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr KRS 0000073321. Przedmiotem dzia ł alno ś ci gospodarczej EnergiaPro jest m.in.: 1) wytwarzanie, przesy ł anie i dystrybucja energii elektrycznej, 2) dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie instalowania, naprawy i konserwacji sprz ę tu elektrycznego, 3) wykonywanie instalacji elektrycznych. Dowód: karta 178-183. 3 EnergiaPro posiada, wydan ą przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki, koncesj ę na przesy ł anie i dystrybucj ę energii elektrycznej, koncesj ę na obrót energi ą elektryczn ą oraz zatwierdzon ą decyzj ą Prezesa URE Taryf ę dla energii elektrycznej (dalej: Taryfa ). Dowód: za łą cznik nr 1 do akt sprawy. 2.3. Dnia 29.05.2001r. Zak ł ad zawar ł z Elfazem Porozumienie „w sprawie okre ś lenia warunków wspó ł pracy w zakresie wykonywania prac eksploatacyjnych, modernizacyjnych oraz zwi ą zanych z rozbudow ą sieci w sieci elektroenergetycznej niskiego napi ę cia stanowi ą cej w ł asno ść Zak ł adu” (dalej: Porozumienie ). Porozumienie ko ń czy ł o spór mi ę dzy stronami, poddany pod rozstrzygni ę cie w toku post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego z wniosku Elfaz przeciwko Zak ł adowi. Po zawarciu ww. Porozumienia, Elfaz wycofa ł wniosek z ł o ż ony w Urz ę dzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu. Decyzja nr DL WR 12/2001, umarzaj ą ca post ę powanie antymonopolowe, prowadzone przeciwko Zak ł adowi Energetycznemu Legnica S.A., zosta ł a wydana przez Prezesa Urz ę du dnia 31.05.2001r. Dowód: karta 34-37. 2.4. W maju 2001 roku, Zak ł ad opracowa ł „ Instrukcj ę organizacji prac zespo ł ów pracowników obcych przy urz ą dzeniach elektroenergetycznych Zak ł adu Energetycznego Legnica S.A. ” (dalej: Instrukcja ), b ę d ą c ą jednocze ś nie za łą cznikiem do Porozumienia z dnia 29.05.2001r. Dowód: karta 135-146. 2.5. Sie ć o ś wietlenia drogowego w G ł ogowie w 2002 stanowi ł a w ł asno ść Zak ł adu i Gminy w nast ę puj ą cych proporcjach: - linia napowietrzna: 13.264 mb - Zak ł ad, 35 mb – Gmina, tj. 99,7% i0,3%; - linia kablowa: 87.648 mb - Zak ł ad, 9.670 – Gmina, tj. 90% i 10%; - punkty ś wietlne: 3419 szt. - Zak ł ad, 373 szt. – Gmina, tj. 90,1 i 9,9%. Dowód: karta 28, 44. 2.6. Cz ęść sieci o ś wietleniowej na terenie G ł ogowa, stanowi ą ca w ł asno ść Gminy, do dnia 30.09.2002r. by ł a eksploatowana przez Zak ł ad. Po tym terminie Gmina mia ł a przej ąć eksploatacj ę swojej cz ęś ci sieci. Dowód: karta 27, 28. 2.7. W dniu 02.12.2002r. Elfaz zawar ł z Gmin ą Miejsk ą G ł ogów (dalej: Gmina) Umow ę Nr 115/2002 , na podstawie której Gmina zleci ł a mu wykonanie us ł ug w zakresie konserwacji urz ą dze ń o ś wietlenia ulicznego na terenie miasta G ł ogowa oraz usuwania awarii i dewastacji (§ 1 ust. 1 Umowy). Umowa zosta ł a zawarta na okres od 03.12.2002r. do 02.12.2005r. Umow ę zawarto zgodnie z ustaw ą o zamówieniach publicznych w wyniku wyboru przez Gmin ę oferty Elfazu - w trybie przetargu nieograniczonego. Dowód: karta 5-11. 2.8. W pi ś mie z 19.12.2002r. Elfaz poinformowa ł Zak ł ad o zawarciu umowy z Gmin ą i jednocze ś nie zwróci ł si ę do niego o przekazanie dokumentów dotycz ą cych o ś wietlenia i kluczy do szafki o ś wietleniowej. Odpowiadaj ą c, pismem z 23.12.2002r., Zak ł ad poinformowa ł Elfaz, ż e nie zosta ł a uzgodniona mi ę dzy nim a Gmin ą forma udost ę pnienia sieci o ś wietlenia drogowego w G ł ogowie i do czasu uzyskania tytu ł u prawnego do korzystania z w ł asno ś ci Zak ł adu, nie zezwala on na jakiekolwiek dzia ł ania w obr ę bie swojej sieci. 4 Dowód: karta 17, 38. 2.9. Na spotkaniu z przedstawicielami Gminy w dniu 30.12.2002r., Zak ł ad zaproponowa ł dwa warianty wspó ł pracy z Gmin ą : 1) wydzier ż awienie sieci Gminie lub 2) wykupienie sieci miejskich i ś wiadczenia kompleksowej us ł ugi o ś wietleniowej. Umowa najmu sieci o ś wietleniowej mi ę dzy Zak ł adem a Gmin ą zosta ł a zawarta dopiero w dniu 24.03.2004r. (vide pkt 2.12. decyzji). Dowód: karta 45. 2.10. Gmina, w pi ś mie z 20.02.2003r., a nast ę pnie Elfaz w pismach z 21.02.2003r., wyst ę powali do Zak ł adu z pro ś b ą o dopuszczenie Elfazu do pracy przy urz ą dzeniach o ś wietleniowych w celu usuni ę cia awarii punktów o ś wietleniowych (dowód: karta 52, 53, 54). W odpowiedzi na powy ż sze, pismem z dnia 25.02.2003r., Zak ł ad podtrzyma ł swoje wcze ś niejsze stanowisko stwierdzaj ą c, ż e wykonywanie prac na zlecenie osób trzecich w sieci o ś wietleniowej stanowi ą cej w ł asno ść Zak ł adu b ę dzie mo ż liwe po uzyskaniu tytu ł u prawnego do korzystania z maj ą tku Zak ł adu, poprzez zawarcie umowy mi ę dzy Zak ł adem a Gmin ą . Do tego czasu Zak ł ad odmawia dost ę pu do urz ą dze ń stanowi ą cych jego w ł asno ść . Dowód: karta 13, 55. 2.11. W pi ś mie z 26.03.2003r. Gmina wyst ą pi ł a do Zak ł adu z pro ś b ą o dopuszczenie do stacji transformatorowej wskazuj ą c jednocze ś nie, ż e nale ż no ś ci ą za dopuszczenie do prac nale ż y obci ąż y ć konserwatora urz ą dze ń o ś wietleniowych, tj. Elfaz. W odpowiedzi Zak ł ad stwierdzi ł , ż e dopuszczenie do pracy pracowników Elfaz b ę dzie mo ż liwe po przedstawieniu przez Gmin ę odpowiedniej dokumentacji technicznej. Z kolei Gmina stwierdzi ł a, ż e żą danie dodatkowych dokumentów jest nieporozumieniem, poniewa ż jako w ł a ś ciciel ma prawo dost ę pu do swojej w ł asno ś ci. Dowód: karta 77, 80. 2.12. W dniu 24.03.2004r. Zak ł ad zawar ł z Gmin ą Miejsk ą G ł ogów, Umow ę nr 27/2004 o najem sieci o ś wietleniowej, na podstawie której odda ł Gminie do u ż ywania sieci o ś wietlenia drogowego, celem prowadzenia ich eksploatacji (§ 2 ust. 1 Umowy ). Gmina o ś wiadczy ł a, ż e przyj ę t ą do u ż ycia sie ć b ę dzie wykorzystywa ć na cele zwi ą zane z o ś wietleniem ulic, placów i dróg na terenie miasta G ł ogów (§ 3 Umowy ). Przedmiot najmu stanowi ą linie kablowe o ś wietlenia ulicznego z urz ą dzeniami sterowniczymi oraz linie niskiego napi ę cia (§ 1 Umowy ). W § 7 ust. 3 Umowy , Gmina zagwarantowa ł a, ż e wykonywanie czynno ś ci eksploatacyjnych przez osoby trzecie b ę dzie odbywa ć si ę na podstawie Instrukcji (wskazanej w punkcie 2.4 decyzji). Dowód: karta 104-118. 2.13. W pi ś mie z dnia 15.09.2005r. Zak ł ad o ś wiadczy ł , ż e ze wzgl ę du na specyfik ę przedmiotu najmu, dost ę pno ść najemcy (tj. Gminy) lub jego s ł u ż b eksploatacyjnych do poszczególnych elementów sieci jest ró ż na i niektóre elementy sieci s ą zlokalizowane w pomieszczeniach ruchu elektrycznego, które z za ł o ż enia s ą strefami wydzielonymi i chronionymi przed dost ę pem nieuprawnionych. Zdaniem Zak ł adu, Gmina nie kwestionowa ł a faktu ograniczenia dost ę pu do niektórych elementów przedmiotu najmu. Ograniczenie takie, jak podnosi ł Zak ł ad, nie mo ż e by ć jednak uznane za utrudnianie dysponowania przedmiotem najmu, lecz za dodatkowe, wynikaj ą ce z przepisów prawa organizacyjne i techniczne ś rodki bezpiecze ń stwa. Równie ż kalkulacja czynszu najmu nie zawiera op ł at za czynno ś ci 5 dodatkowe, wykonywane przez s ł u ż by Wynajmuj ą cego, tj. Zak ł adu, zwi ą zane z procedurami organizacji bezpiecznej pracy. Dowód: karta 158. 2.14. Pismem z 28.05.2005r. Elfaz poinformowa ł , ż e kiedy w dniu 17.03.2005r. zwróci ł si ę do s ł u ż b EnergiaPro o dokonanie otwarcia drzwi stacji transformatorowej, to dokument „polecenia wykonania pracy”, sporz ą dzony przez EnergiaPro uwzgl ę dnia ł czynno ś ci, o które Wnioskodawcy nie prosili. Zdaniem Elfaz, Taryfa nie obejmuje czynno ś ci otwarcia drzwi, dlatego EnergiaPro organizuje pracownikom Elfazu prace przy urz ą dzeniach w taki sposób, aby swoje czynno ś ci móc przyporz ą dkowa ć pozycjom cennika Taryfy . Dowód: karta 185-188, 189, 191. 2.15. Jak stwierdzi ł Elfaz w umowach: najmu, zawartej mi ę dzy Zak ł adem a Gmin ą , jak równie ż w umowie mi ę dzy Gmin ą a Elfazem, nie uregulowano kwestii kosztów za udost ę pnienie elementów o ś wietlenia drogowego. Dlatego, zdaniem Wnioskodawców, pobieranie od niego tych kosztów jako od „prowadz ą cego eksploatacj ę ” jest niezasadne i przynosi EnergiaPro nieuzasadnione korzy ś ci. Elfaz poda ł , ż e łą czna kwota op ł at za dost ę p do szafek o ś wietleniowych w latach 2003-2005 wynosi brutto 2427,57 z ł . Z kolei Gmina, w pi ś mie do Elfaz z 12.05.2004r. o ś wiadczy ł a, ż e nie b ę dzie ponosi ł a dodatkowych op ł at z tytu ł u „dopuszczania” Elfazu do urz ą dze ń sterowniczych sieci o ś wietleniowej wskazuj ą c, ż e zasady wykonywania prac konserwacyjnych okre ś la umowa najmu, któr ą zawar ł a z Zak ł adem. Dowód: karta 231-232, 249. 2.16. W toku post ę powania, dnia 25.03.2003r. Elfaz wniós ł pismo uzupe ł niaj ą ce do wniosku z 31.12.2002r., w którym wniós ł o rozszerzenie tocz ą cego si ę post ę powania antymonopolowego przeciwko Zak ł adowi. Jako podstaw ę z ł o ż enia wniosku wskaza ł art. 27 ust. 1 ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003r., nr 153, poz. 1503 ze zm.), zarzucaj ą c Zak ł adowi naruszenie jej art. 12 ust. 2, art. 14 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5. Decyzj ą nr 9/2003 z dnia 08.04.2003r. Prezes Urz ę du odmówi ł wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego na podstawie wskazanego przez Elfaz zarzutu. Od tej decyzji Elfaz wniós ł odwo ł anie, które wyrokiem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17.03.2004r. (sygn. XVII Ama 50/03) zosta ł o oddalone. Fakt, ż e akta sprawy wraz z odwo ł aniem Elfazu zosta ł y przekazane do S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów dnia 09.05.2003r., a zosta ł y zwrócone 24.05.2004r. wp ł yn ął na wyd ł u ż enie przedmiotowego post ę powania. Dowód: karta 58-61, 86-88, 95. 3. Maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: 3.1. Naruszenie interesu publicznoprawnego. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie (…), jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du, ż e w wyniku sporu pomi ę dzy stronami dosz ł o do zagro ż enia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z jej art. 1 ust.1 „ ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów ”. Art. 8 ust. 2 ustawy o ochronie (…), wymienia przyk ł adowo zachowania, typowe dla podmiotów dominuj ą cych, uznane przez ustawodawc ę jako zagra ż aj ą ce interesowi 6 publicznemu (art. 1 ust. 1). Nale ż y do nich praktyka przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji z art. 8 ust 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…), której stosowanie Wnioskodawcy zarzucili Uczestnikowi post ę powania. W przypadku praktyk antykonkurencyjnych, celem lub skutkiem jest wyeliminowanie konkurencji. Z kolei konkurencja jest dobrem chronionym ustaw ą o ochronie (…). Tak wi ę c w sytuacji, gdy wyst ą pi ł o podejrzenie naruszenia konkurencji, Prezes Urz ę du by ł zobowi ą zany do wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania – zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie (…) – poniewa ż ochrona konkurencji, jako takiej, le ż y w interesie publicznoprawnym. W przedmiotowej sprawie wniosek o wszcz ę cie post ę powania wnie ś li wprawdzie indywidualni przedsi ę biorcy, co jednak nie k ł óci si ę w ż aden sposób ze stwierdzeniem, ż e mog ł o doj ść do naruszenia konkurencji per se , a co za tym idzie do naruszenia interesu publicznoprawnego. Potwierdzeniem zasadno ś ci dzia ł a ń Prezesa Urz ę du, mo ż e by ć stanowisko S ą du Najwy ż szego, zaj ę te w wyroku, dotycz ą cym post ę powania wszcz ę tego na wniosek Rzecznika Konsumentów w sprawie indywidualnego konsumenta, które przez analogi ę mo ż e mie ć zastosowanie do przedmiotowego stanu faktycznego. Otó ż S ą d stwierdzi ł , ż e „ omawiane przepisy (tj. ustawa o ochronie (…) – dop. UOKiK) upowa ż niaj ą i zobowi ą zuj ą zarazem w ł a ś ciwe organy - w tym tak ż e Rzecznika - do podejmowania w tym zakresie równie ż dzia ł a ń prewencyjnych. Oznacza to, ż e równie ż w sytuacji, gdy okoliczno ś ci konkretnego (pojedynczego) przypadku wykazuj ą wyra ź ne symptomy mo ż liwego zagro ż enia funkcjonowania rynku okre ś lonego rodzaju niepo żą danymi (szkodliwymi) dla interesów konsumentów (dla interesu publicznego) praktykami, nale ż y stan ąć na stanowisku, ż e spe ł nione zosta ł y ju ż przes ł anki prawne uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania administracyjnego na wniosek Rzecznika w celu zapobie ż enia dalszemu stosowaniu takich praktyk. Odmienna interpretacja prawna praktycznie wyklucza ł aby skuteczn ą ochron ę rynkowych interesów konsumentów poprzez odpowiednio wcze ś niejsze podejmowanie stosownych dzia ł a ń prewencyjnych (…). St ą d, jakkolwiek wniosek Rzecznika o wszcz ę cie post ę powania w danym wypadku sporz ą dzony by ł wprawdzie w nawi ą zaniu do okoliczno ś ci faktycznych pojedynczej konkretnej sprawy, która dotyczy ł a indywidualnej osoby - Ewy F., to jednak z uwagi na to, ż e opisane w tym wniosku okoliczno ś ci faktyczne mog ł y wskazywa ć na symptomy realnego zagro ż enie wyst ę powania w przysz ł o ś ci tego typu szkodliwej dla interesu publicznego praktyki tak ż e w szerszej skali, na co zreszt ą wyra ź nie zwraca ł uwag ę Rzecznik w uzasadnieniu swego wniosku, nale ż a ł o w tym wypadku stan ąć na stanowisku, ż e z uwagi na potrzeb ę zapobiegania pojawieniu si ę tego typu zagro ż enia w przysz ł o ś ci, wszcz ę cie post ę powania jest uzasadnione - co zreszt ą wcale a priori nie przes ą dza ł o o wyniku tego post ę powania ” (wyrok z 26.02.2004 r., sygn. akt III SK 1/2004, OSNP 2004/18 poz. 323). Pomimo, ż e powy ż szy wyrok zapad ł po ponad roku od daty wszcz ę cia post ę powania, to potwierdza on zasadno ść wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania. Maj ą c bowiem na uwadze, i ż zarzuty postawione Uczestnikowi post ę powania dotykaj ą zasad wolnej konkurencji, podj ę te przez Prezesa Urz ę du dzia ł ania maj ą na celu ochron ę interesu publicznoprawnego. 3.2. Okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego. Dla oceny zachowania przedsi ę biorców na rynku - z punktu widzenia naruszenia regu ł konkurencji - niezb ę dne jest okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w sprawie, czyli rynku towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane 7 przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie …). Rynek w ł a ś ciwy w danej sprawie wyznaczaj ą dwa powi ą zane ze sob ą poj ę cia: rynku w ł a ś ciwego produktowo i rynku w ł a ś ciwego geograficznie. Rynkiem w uj ę ciu produktowym w prowadzonym post ę powaniu, jest rynek obrotu energi ą elektryczn ą . Przez obrót rozumie si ę dzia ł alno ść gospodarcz ą przedsi ę biorstwa energetycznego polegaj ą c ą na handlu hurtowym albo detalicznym paliwami lub energi ą - art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2003r. Nr 153 poz. 1504 ze zm.). Obrót energi ą elektryczn ą stanowi podstawowy przedmiot dzia ł alno ś ci EnergiaPro, z którym skorelowane s ą pozosta ł e dziedziny szeroko poj ę tej dzia ł alno ś ci elektroenergetycznej. W bezpo ś rednim zwi ą zku z tym rynkiem pozostaje m.in. rynek us ł ug modernizacji, konserwacji i remontów urz ą dze ń i sieci o ś wietlenia drogowego i ulicznego (dalej zwany w skrócie: rynek konserwacji sieci o ś wietleniowej), co powoduje, ż e wykonywanie tego rodzaju us ł ug jest ca ł kowicie uzale ż nione od wspó ł pracy z przedsi ę biorstwem sieciowym, obracaj ą cym energi ą elektryczn ą . Innymi s ł owy, bez wspó ł dzia ł ania z EnergiaPro, Elfaz nie jest zdolny do wykonywania powierzonych mu przez Gmin ę us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej. Teoria dwóch rynków zale ż nych zosta ł a zaakceptowana przez europejskie organy antymonopolowe np. w sprawie ECS/AKZO, gdzie uznano, ż e pozycja dominuj ą ca na jednym rynku mo ż e by ć nadu ż yta wskutek post ę powania przedsi ę biorstwa na innym rynku (sprawa nr IV/30.698, ECS/AKZO, Commission decision 1985, Official Journal of the European Communities, nr L 374, s. 16-17). Komisja Europejska i Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci uzna ł y, ż e „ nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku surowców mo ż e ogranicza ć konkurencj ę na rynku, na którym s ą sprzedawane pochodne surowca, i te efekty musz ą by ć wzi ę te pod uwag ę w rozwa ż aniach skutków naruszenia prawa, nawet je ś li rynek produktów pochodnych nie stanowi rynku samoistnego ” (vide: B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej , Wroc ł aw 1998, s. 46-47 i podane tam orzecznictwo). Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, gdzie si ł a rynkowa EnergiaPro na rynku obrotu energi ą elektryczn ą wywiera bezpo ś redni skutek na rynku pochodnym, jakim jest rynek konserwacji sieci o ś wietleniowej, mog ą c powodowa ć zachwianie konkurencji na tym rynku. Wykonywanie us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej stanowi bowiem jeden z przedmiotów dzia ł alno ś ci zarówno Wnioskodawców, jak i Uczestnika post ę powania. Strony post ę powania s ą wzgl ę dem siebie konkurentami na rynku us ł ug konserwacji o ś wietlenia drogowego z tym, ż e Wnioskodawcy musz ą wykonywa ć te us ł ugi przy koniecznej wspó ł pracy z Uczestnikiem post ę powania, podczas gdy on sam posiada pe ł n ą autonomi ę w sposobie ś wiadczenia przedmiotowych us ł ug, wynikaj ą c ą z dominacji na lokalnym rynku obrotu energi ą elektryczn ą . Wprawdzie w Postanowieniach o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego z 03.02.2003r. i 02.06.2004r., zarzucono EnergiaPro nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug modernizacji, konserwacji i remontów urz ą dze ń i sieci o ś wietlenia drogowego i ulicznego, jednak po przeprowadzeniu post ę powania dowodowego organ antymonopolowy ustali ł , ż e rynkiem w ł a ś ciwym w uj ę ciu produktowym jest rynek dostawy energii elektrycznej, od którego silnie jest uzale ż niony rynek konserwacji sieci o ś wietleniowej. Jednak ż e w toku sporz ą dzania decyzji ostatecznie okre ś lono rynek produktowy jako rynek obrotu energi ą elektryczn ą . Z uwagi, na fakt, ż e ww. ustawa Prawo energetyczne nie pos ł uguje si ę terminem „dostawa”, nale ż a ł o to uwzgl ę dni ć wydaj ą c przedmiotow ą decyzj ę . Dokonanie takiej zmiany jest zgodne ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego, który w wyroku z 8 dnia 07.05.2004r. (III SK 38/04) stwierdzi ł , ż e „ okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w odniesieniu do pozycji dominuj ą cej konkretnego przedsi ę biorcy mo ż liwe jest zwykle dopiero w decyzji wydawanej w wyniku wszcz ę tego post ę powania i to w jej uzasadnieniu, a nie w sentencji tej decyzji ”. Rynkiem geograficznym w przedmiotowej sprawie jest teren Gminy Miejskiej G ł ogów, poniewa ż na tym obszarze Gmina – realizuj ą c zadanie w ł asne – odpowiada za o ś wietlenie ulic. I na tak zakre ś lonym rynku Wnioskodawcy spotkali si ę z - obj ę tymi zarzutami przedmiotowego post ę powania - ograniczeniami w wykonywaniu swojej dzia ł alno ś ci. Ustalenie obszaru geograficznego rynku determinuj ą nast ę puj ą ce czynniki poda ż owe i popytowe: 1) infrastruktura o ś wietleniowa, znajduj ą ca si ę na terenie administracyjnym Gminy Miejskiej G ł ogów, 2) zasi ę g terytorialny zleconych przez Gmin ę us ł ug konserwacyjnych, 3) sytuacja, w której Wnioskodawcy i Uczestnik post ę powania konkuruj ą ze sob ą w zakresie wykonywania us ł ug konserwacyjnych sieci o ś wietleniowej na tak okre ś lonym obszarze. Wobec tego rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek obrotu energi ą elektryczn ą na terenie Gminy Miejskiej G ł ogów. 3.3. Okre ś lenie pozycji EnergiaPro na rynku w ł a ś ciwym. Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (…) definiuje pozycj ę dominuj ą c ą jako pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 % . EnergiaPro prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w obr ę bie niekonkurencyjnego rynku obrotu energi ą elektryczn ą i jako podmiot zajmuj ą cy si ę jej obrotem – jest jedynym odsprzedawc ą detalicznym energii na rynku w ł a ś ciwym. Na tym rynku Uczestnik post ę powania zajmuje pozycj ę monopolistyczn ą . Si ł a rynkowa, jak ą posiada EnergiaPro na rynku obrotu energi ą elektryczn ą jest czynnikiem, który pozwala jej wp ł ywa ć na warunki konkurencji na rynku wspó ł zale ż nym, tj. rynku us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej. Inaczej mówi ą c, uzale ż nienie techniczne i technologiczne rynku us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej od rynku obrotu energi ą elektryczn ą , spowodowane wyst ę powaniem tej samej infrastruktury przesy ł owej na obu rynkach, a tak ż e uzale ż nienie organizacyjne innych podmiotów od sprzedawcy energii, pozwala EnergiaPro oddzia ł ywa ć na stan konkurencji na rynku wspó ł zale ż nym. Przedsi ę biorstwa dzia ł aj ą ce w warunkach monopolu sieciowego mog ą w bezpo ś redni sposób przenosi ć swoj ą si łę rynkow ą na inne rynki (tzw. subrynki, rynki zale ż ne), zwi ą zane z budow ą , konserwacj ą , naprawami sieci i urz ą dze ń . Taki stan rzeczy mo ż e prowadzi ć do nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej, co znajduje swe potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym ( vide np.: wyrok SA z 27.10.1992r., XVII Amr 20/92, opubl. Wokanda 1993, nr 4; wyrok SA z 03.06.1998r., XVII Ama 16/98). EnergiaPro mo ż e ingerowa ć w czynno ś ci zwi ą zane z eksploatacj ą sieci cho ć by na podstawie przepisów rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 17 wrze ś nia 1999 r. w sprawie bezpiecze ń stwa i higieny pracy przy urz ą dzeniach i instalacjach energetycznych (Dz.U. Nr 80, poz. 912), dalej: rozporz ą dzenie. Na podstawie rozporz ą dzenia wydawane s ą , tzw. Instrukcje , do których musz ą stosowa ć si ę zarówno najemcy sieci, jak te ż przedsi ę biorcy wykonuj ą cy prace remontowo- konserwacyjne. Obowi ą zek dzia ł ania zgodnie z Instrukcjami wskazano w § 7 ust. 3 Umowy z Gmin ą oraz w § 2 ust. 2 Porozumienia zawartego z Elfazem. Pomimo, ż e EnergiaPro wynaj ęł a sie ć Gminie i nie wykonywa ł a czynno ś ci remontowo-konserwacyjnych, to nadal posiada ł a istotny wp ł yw zarówno na sposób korzystania z przedmiotu najmu, jak i na tryb 9 pracy obcych pracowników przy wynaj ę tych urz ą dzeniach. Zgodnie z Instrukcj ą , udzia ł pracowników EnergiaPro jest wymagany m.in. przy przygotowaniu miejsca pracy, dopuszczeniu brygady wykonawcy do pracy, likwidacji miejsca pracy, generalnie: w celu umo ż liwienia wykonywania czynno ś ci konserwacyjno-eksploatacyjnych. Inne podmioty, nawet gdy posiadaj ą do tego tytu ł prawny (np. umowa najmu, zlecenie wykonania prac konserwacyjnych), nie mog ą wykonywa ć swojej pracy bez uczestnictwa pracowników EnergiaPro. Ze wzgl ę du na specyfik ę przedmiotu najmu – sieci o ś wietlenia ulicznego, dost ę pno ść najemcy (tu: Gminy) lub jego s ł u ż b eksploatacyjnych (tu: Elfazu) do poszczególnych elementów sieci nie jest jednakowa. Niektóre elementy sieci s ą zlokalizowane w pomieszczeniach ruchu elektrycznego, które s ą strefami wydzielonymi i chronionymi przed dost ę pem osób nieuprawnionych. Wzgl ę dy natury technicznej (konstrukcja sieci i urz ą dze ń o ś wietleniowych) umo ż liwiaj ą EnergiaPro kontrol ę rynku us ł ug konserwacji sieci powoduj ą c, ż e dzia ł alno ść innych podmiotów na tym rynku jest mocno uzale ż niona od jej zachowania. Tak ż e Elfaz wykonuj ą c zadania zlecone przez Gmin ę , musi ka ż dorazowo wspó ł pracowa ć z EnergiaPro i bez jej dobrej woli oraz po ś redniego lub bezpo ś redniego uczestnictwa, prowadzenie dzia ł alno ś ci Elfazu w zakresie konserwacji sieci i urz ą dze ń o ś wietleniowych jest wykluczone. Dominacja EnergiaPro wynika równie ż ze struktury w ł asno ś ci sieci i urz ą dze ń o ś wietleniowych na terenie Gminy Miejskiej G ł ogów (vide pkt 2.5. na str. 4 decyzji). Reasumuj ą c: EnergiaPro, posiadaj ą c pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, wywiera zasadniczy wp ł yw na funkcjonowanie drugiego z rynków - rynku us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej i mo ż e kszta ł towa ć warunki konkurencji na tym rynku poprzez okre ś lanie zasad dost ę pu i korzystania z sieci i urz ą dze ń o ś wietleniowych. 3.4. Analiza zachowania EnergiaPro pod wzgl ę dem mo ż liwo ś ci naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…). Pierwszy z postawionych EnergiaPro zarzutów dotyczy uniemo ż liwiania Wnioskodawcom dost ę pu do sieci o ś wietlenia drogowego w celu wykonania czynno ś ci modernizacyjnych, konserwacyjnych i remontowych, zleconych im do wykonania przez Gmin ę , co – zdaniem Wnioskodawców – stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…). Dla stwierdzenia, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , opisan ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…), polegaj ą c ą na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, musz ą by ć łą cznie spe ł nione dwie przes ł anki: 1) przedsi ę biorca musi posiada ć pozycj ę dominuj ą c ą oraz 2) przeciwdzia ł a ć ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Ad 1). Jak stwierdzono w rozwa ż aniach powy ż ej, EnergiaPro posiada pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku obrotu energi ą elektryczn ą . Tym samym pierwsza przes ł anka praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…), zosta ł a spe ł niona. Ad 2). Przed przyst ą pieniem do oceny czy analizowana przes ł anka zosta ł a spe ł niona, nale ż y wskaza ć elementy, które maj ą dla tej oceny podstawowe znaczenie. Po pierwsze jest to okres, w którym mog ł o doj ść do nadu ż ycia si ł y rynkowej ze strony EnergiaPro, po drugie: kwestia w ł asno ś ci sieci, na której Elfaz mia ł wykonywa ć prace konserwacyjne i po trzecie: stosunki umowne pomi ę dzy stronami post ę powania oraz mi ę dzy nimi a Gmin ą . 10 Przedmiotowe post ę powanie obejmuje okres ok. dwóch i pó ł roku, tj. od daty z ł o ż enia wniosku o wszcz ę cie post ę powania, tj. 30.12.2002r. do planowanej daty wydania decyzji, tj. 31.07.2005r. Prezes Urz ę du uwa ż a, ż e dla oceny, czy EnergiaPro nadu ż y ł a pozycji dominuj ą cej, istotne znaczenie ma kwestia w ł asno ś ci sieci o ś wietleniowej. Otó ż , jak ju ż wcze ś niej wskazano, w dniu 02.12.2002r., kiedy Elfaz zawar ł z Gmin ą Umow ę , na podstawie której Gmina zleci ł a mu wykonanie us ł ug w zakresie konserwacji urz ą dze ń o ś wietlenia ulicznego, sie ć o ś wietleniowa w 92,7% stanowi ł a w ł asno ść EnergiaPro, w pozosta ł ej cz ęś ci, tj. 7, 3% by ł a w ł asno ś ci ą Gminy. W ocenie Prezesa Urz ę du, Gmina, zlecaj ą c Elfazowi czynno ś ci konserwacyjne na sieci powinna formalnoprawnie zapewni ć mu dost ę p do sieci. Zwa ż ywszy, ż e zaledwie 7 % sieci o ś wietleniowej nale ż a ł o do Gminy, oczywistym by ł o, ż e aby realizowa ć obowi ą zek (zadanie w ł asne), wynikaj ą cy z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (t.j.: Dz. U. z 2001r., nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz art. 18 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne , powinna by ł a uporz ą dkowa ć sprawy zwi ą zane z dost ę pem do sieci. Wprawdzie nie stanowi to przedmiotu post ę powania, jednak nale ż y wskaza ć , ż e EnergiaPro sk ł ada ł a propozycje w tym zakresie zaraz po tym, jak poinformowano j ą o zleceniu prac konserwacyjnych Elfazowi. Propozycje EnergiaPro obejmowa ł y: wydzier ż awienie sieci Gminie lub wykupienie sieci miejskich i ś wiadczenie kompleksowej us ł ugi o ś wietleniowej; Gmina nie zaj ęł a stanowiska wobec tych ofert. Tymczasem, zawieraj ą c umow ę z Elfazem, Gmina zleci ł a wykonywanie czynno ś ci na nie swoim mieniu. Kiedy EnergiaPro powzi ęł a wiadomo ść o zawarciu tej umowy, jednoznacznie o ś wiadczy ł a, ż e forma udost ę pnienia sieci o ś wietlenia drogowego w G ł ogowie nie zosta ł a z Gmin ą uzgodniona i do czasu uzyskania tytu ł u prawnego do korzystania z w ł asno ś ci EnergiaPro, nie zezwala na jakiekolwiek dzia ł ania w obr ę bie swojej sieci. Jak ju ż wcze ś niej sygnalizowano, dla rozstrzygni ę cia sprawy podstawowe znaczenie ma kwestia w ł asno ś ci urz ą dze ń i sieci elektroenergetycznych. W ł asno ść – jak wiadomo – jest jedn ą z najwy ż szych warto ś ci, chronionych przez pa ń stwo i prawo. Taka idea wynika cho ć by z art. 67 Konstytucji, który stanowi, ż e w ł asno ść podlega równej dla wszystkich ochronie prawnej i mo ż e by ć ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa w ł asno ś ci. Natomiast w ś wietle art. 140 kodeksu cywilnego, w granicach okre ś lonych przez ustawy i zasady wspó łż ycia spo ł ecznego, w ł a ś ciciel mo ż e, z wy łą czeniem innych osób, korzysta ć z rzeczy zgodnie ze spo ł eczno-gospodarczym przeznaczeniem swego prawa, w szczególno ś ci mo ż e pobiera ć po ż ytki i inne dochody z rzeczy. Z kolei ustawa o ochronie (…) jest jedn ą z ustaw prawa publicznego, której przepisy mog ą wkracza ć w stosunki prywatnoprawne lub ogranicza ć uprawnienia w ł a ś ciciela, wynikaj ą ce z prawa prywatnego. Istnieje wiele orzecze ń S ą du Antymonopolowego, w których stwierdzono, ż e przys ł uguj ą ce gminie prawo w ł asno ś ci np. do komunalnego wysypiska czy cmentarza podlega ograniczeniom, wynikaj ą cym z ustawy o ochronie (…) – vide np. wyrok SA z 12.10.1994r., sygn. akt XVII Amr 27/94 niepubl.; wyrok SA z 20.09.1995 r., XVII Amr 28/95, opubl. Wokanda 1996/9, str. 58; wyrok SA z 05.11.1997 r., sygn. akt XVII Ama 36/97, opubl. w Wokanda 1998/12, str. 62; wyrok SA z 02.10.1996 r., sygn. akt XVII Amr 37/96, opubl. w Wokanda 1997/11, str. 52; wyrok SA z 28.01.2002r., sygn. akt XVII Ama 28/01, niepubl. Skoro na gruncie prawa antymonopolowego mo ż liwe jest ograniczenie prawa w ł asno ś ci, równie ż w tej sprawie Prezes Urz ę du zobowi ą zany by ł rozwa ż y ć , czy w oparciu o swoje ustawowe uprawnienia mo ż e ingerowa ć w prawo w ł asno ś ci (tu: prawo w ł asno ś ci sieci) w celu – co oczywiste – ochrony konkurencji. Nale ż y mie ć bowiem na uwadze, ż e „ uznanie, ż e w konkretnych okoliczno ś ciach prawo w ł asno ś ci ulega ograniczeniu lub pozbawieniu, musi 11 by ć poprzedzone wnikliwymi rozwa ż aniami, obowi ą zuje bowiem generalna zasada, wed ł ug której przepisu ograniczaj ą ce lub pozbawiaj ą ce prawa w ł asno ś ci, jako przepisy wyj ą tkowe, nie podlegaj ą wyk ł adni rozszerzaj ą cej ” (S. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu Cywilnego , Ksi ę ga druga, W ł asno ść i inne prawa rzeczowe, Warszawa 2001, str. 36). Prezes Urz ę du stan ął na stanowisku, ż e w przedmiotowej sprawie jego interwencja nie mo ż e si ę ga ć tak dalece, aby naruszy ć prawo w ł asno ś ci przys ł uguj ą ce EnergiaPro. Jak ju ż wspomniano, w ł asno ść podlega ochronie konstytucyjnej i nawet je ś li ustawa o ochronie (…) mo ż e powodowa ć „naruszenia” prawa w ł asno ś ci, to żą danie, aby EnergiaPro udost ę pnia ł a swoje mienie, w celu prowadzeniu na nim dzia ł alno ś ci gospodarczej przez innego przedsi ę biorc ę , by ł aby zbyt daleko id ą c ą ingerencj ą organu antymonopolowego. Godzi ł oby to w prawo do nieskr ę powanego dysponowania, zarz ą dzania i eksploatowania maj ą tkiem trwa ł ym samodzielnego przedsi ę biorcy, jako atrybutu wolno ś ci gospodarczej. Jakkolwiek wolna konkurencja jest dobrem, którego ochrona nale ż y do ustawowych obowi ą zków Prezesa Urz ę du, to w stanie faktycznym sprawy stwierdza on, ż e w imi ę ochrony konkurencji, nie mo ż e narusza ć prawa w ł asno ś ci i zmusi ć EnergiaPro do bezwarunkowego udost ę pnienia sieci Elfazowi. Nale ż y przy tej okazji mie ć na wzgl ę dzie odpowiedzialno ść , ci ążą c ą na przedsi ę biorstwie energetycznym, która wynika z art. 51 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (t.j.: Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1504 ze zm.). Równie ż z ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz.1807 ze zm.) wynika uprawnienie EnergiaPro do swobodnego wykonywania dzia ł alno ś ci, a co za tym idzie do dysponowania swoim mieniem i samodzielno ś ci w sferze eksploatacyjnej przedsi ę biorstwa (vide C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie dzia ł alno ść gospodarczej , Komentarz , Warszawa 2005, str. 42 i nast.). Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż y stwierdzi ć , ż e do dnia 24.03.2004r., czyli do dnia zawarcia z Gmin ą umowy najmu, EnergiaPro, jako w ł a ś ciciel sieci, mia ł a prawo odmówi ć pracownikom Elfazu dost ę pu do swojej sieci, gdy ż nie zaistnia ł y formalno – i materialnoprawne zdarzenia, powoduj ą ce ograniczenie prawa w ł asno ś ci EnergiaPro w stosunku do jej sieci o ś wietleniowej. Co wa ż ne, by ł o wiadome, ż e w my ś l § 1 ust. 2 zawartego Porozumienia , „Zak ł ad gwarantuje Elfazowi mo ż liwo ść wykonywania prac eksploatacyjnych, modernizacyjnych i rozwojowych, zleconych mu przez osoby trzecie w obr ę bie w ł asnej sieci elektroenergetycznej niskiego napi ę cia, z zachowaniem zasad dotycz ą cych organizacji pracy przy urz ą dzeniach elektroenergetycznych, pod warunkiem posiadania przez takich zleceniodawców: tytu ł u prawnego lub umowy o przy łą czenie.” Osob ą trzeci ą w tym wypadku jest Gmina, która zleci ł a Elfazowi wykonywanie prac eksploatacyjnych, jednak bez posiadania owego „tytu ł u prawnego”, o którym mówi cytowany warunek Postanowienia . Skoro wi ę c Gmina zleci ł a Elfazowi wykonywanie takich prac, nie zawar ł szy z EnergiaPro umowy najmu sieci o ś wietlenia drogowego, to nie zaistnia ł warunek Porozumienia , konieczny do umo ż liwienia Wnioskodawcom wykonywania zleconych im prac na mieniu EnergiaPro. Strony post ę powania zawar ł y Porozumienie dobrowolnie i Elfaz wiedzia ł , jakie przes ł anki musi spe ł ni ć , aby uzyska ć dost ę p do sieci, z drugiej za ś strony EnergiaPro by ł a w tym zakresie konsekwentna i od razu poinformowa ł a Wnioskodawców o swoim stanowisku. W tym stanie rzeczy istnia ł y obiektywne przes ł anki natury prawnej, które uzasadnia ł y odmow ę EnergiaPro udost ę pnienia Elfazowi sieci o ś wietlenia drogowego celem prowadzenia ich eksploatacji. Inaczej mówi ą c, do czasu zawarcia umowy z Gmin ą , EnergiaPro mia ł a prawo odmówi ć Wnioskodawcom dost ę pu do sieci o ś wietleniowej. Pozostaje jeszcze rozwa ż y ć , czy EnergiaPro odmawia ł a Elfazowi dopuszczenia do pracy przy urz ą dzeniach stanowi ą cych w ł asno ść Gminy (jak wcze ś niej ustalono – 7,3% ca ł o ś ci sieci o ś wietleniowej). Elfaz zarzuci ł , ż e taka sytuacja mia ł a miejsce w 2003 roku. 12 Odnosz ą c si ę do tego zarzutu EnergiaPro stwierdzi ł a, ż e skoro te urz ą dzenia stanowi ą w ł asno ść Gminy, to jako takie nie mog ą by ć przedmiotem udost ę pnienia przez EnergiaPro. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie w § 65 powo ł anego wy ż ej rozporz ą dzenia, gdzie wskazano, ż e: Wydawanie polece ń i dopuszczenie pracowników do wykonywania pracy nale ż y do obowi ą zków prowadz ą cego eksploatacj ę urz ą dze ń i instalacji energetycznych . Wobec tego, w obr ę bie sieci Gminy, na niej ci ąż y ł obowi ą zek zorganizowania dopuszczenia do pracy pracowników Elfazu, za ś ewentualne trudno ś ci ze strony EnergiaPro powinny by ć rozstrzygane mi ę dzy ni ą a Gmin ą . Oczywi ś cie ze wzgl ę du na si łę rynkow ą EnergiaPro na rynku obrotu energi ą elektryczn ą , potencjalnie mog ł aby ona utrudnia ć Gminie dost ę p do sieci, nawet tej stanowi ą cej w ł asno ść Gminy. Taki – hipotetyczny – stan rzeczy móg ł by podlega ć ocenie na gruncie ustawy o ochronie (…), jednak zarzut ten musia ł aby podnie ść Gmina. Analizuj ą c stan faktyczny sprawy nale ż y skonstatowa ć , ż e w obr ę bie w ł asno ś ci EnergiaPro, nie mia ł a ona obowi ą zku udost ę pnia ć sieci Elfazowi, a z kolei w obr ę bie w ł asno ś ci Gminy, obowi ą zki zwi ą zane z udost ę pnieniem sieci spoczywa ł y na Gminie. Nie mo ż e si ę zatem osta ć zarzut utrudniania Elfazowi dost ę pu do urz ą dze ń i sieci, stanowi ą cych w ł asno ść Gminy. W tym miejscu nale ż y oceni ć zachowanie EnergiaPro w kolejnym okresie, tj. od daty zawarcia z Gmin ą Umowy o najem sieci o ś wietleniowej . Otó ż umow ę t ę zawarto 23.03.2004r. i tym samym Gmina uzyska ł a „tytu ł prawny” do sieci, a wi ę c – w my ś l Porozumienia – równie ż Elfaz powinien mie ć mo ż liwo ść wykonywania zleconych przez Gmin ę prac. Wnioskodawcy w toku post ę powania podnosili, ż e na dzie ń 30.04.2004r. nie przekazano im urz ą dze ń celem eksploatacji. W ocenie Prezesa Urz ę du, odpowiedzialno ść za taki stan rzeczy ponosi Gmina, poniewa ż to ona powinna dokona ć formalnego odbioru przedmiotu najmu, a nast ę pnie przekaza ć jego eksploatacj ę Elfazowi. Nie mo ż na w tym zakresie stawia ć bezpo ś redniego zarzutu EnergiaPro. Nawet je ś li realizacja Umowy najmu napotyka ł a przeszkody, na co nota bene nie wskazuje zebrany w sprawie materia ł dowodowy – to Gmina powinna wyst ą pi ć bezpo ś rednio do EnergiaPro. Wobec tego, gdy Elfazowi nie zosta ł y formalnie przekazane urz ą dzenia, to swoje roszczenia w tej sprawie powinien kierowa ć bezpo ś rednio do Gminy, poniewa ż to ona zleci ł a mu wykonywanie us ł ug konserwacji sieci o ś wietleniowej. Z przyczyn wskazanych wy ż ej, nale ż y uzna ć , ż e dopiero od dnia zawarcia umowy najmu mi ę dzy EnergiaPro a Gmin ą , mo ż na ocenia ć zachowania EnergiaPro pod wzgl ę dem utrudniania Elfazowi dost ę pu do elementów sieci o ś wietlenia drogowego w G ł ogowie w celu wykonywania prac remontowo-konserwacyjnych. Analiza zachowania EnergiaPro, na podstawie zebranego materia ł u dowodowego, nie pozwala jednak na stwierdzenie, ż e w sposób uporczywy i trwa ł y utrudnia ł a prace Elfazowi. Opisany przez Wnioskodawców konflikt na tle wykonywania prac przy urz ą dzeniach elektroenergetycznych, który mia ł miejsce 18.03.2005r., nie mo ż e by ć traktowany jako przejaw istnienia praktyki, ale raczej jako jednorazowe nieporozumienie. S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 29 maja 2001 r. (I CKN 1217/98, OSNC 2002/1, poz. 13) odniós ł si ę do poj ę cia praktyk monopolistycznych, funkcjonuj ą cego w nieobowi ą zuj ą cej ju ż ustawie z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów (j.t. Dz. U. z 1999r., Nr 52, poz. 547). Ustawa ta zosta ł a zast ą piona ustaw ą o ochronie (…), wi ę c rozwa ż ania S ą du Najwy ż szego zachowuj ą sw ą aktualno ść w odniesieniu do praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w 5 i 8 ustawy o ochronie (…). W przytoczonym wyroku S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł : „ Ustawa nie definiuje tego poj ę cia, poprzestaj ą c na wskazaniu w przepisach art. 4, art. 5 i art. 7 dzia ł a ń uznawanych za praktyki monopolistyczne. (…) Gramatyczna wyk ł adnia wymienionych przepisów pozwala przyj ąć , ż e okre ś lenie „praktyki”, u ż yte w ustawie w liczbie 13 mnogiej, wskazuje na wielo ść i powtarzalno ść dzia ł a ń tego rodzaju. (…). Z natury rzeczy praktyka obejmuje wielo ść zachowa ń , ich powtarzalno ść i to w ró ż nych stanach faktycznych .” Zatem istnienie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , musi by ć procesem trwa ł ym lub powtarzaj ą cym si ę z mniejszym lub wi ę kszym nat ęż eniem na przestrzeni d ł u ż szego okresu. Incydentalne spory mi ę dzy stronami, wyst ę puj ą ce na tle wykonywania umowy lub nawet bezumownych relacji mi ę dzy przedsi ę biorcami nie ś wiadcz ą o tym, ż e podmiot dominuj ą cy wykorzystuje swoj ą si łę rynkow ą . Jednorazowy przejaw si ł y rynkowej nie uzasadnia tezy, ż e mamy do czynienia z praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Jak ju ż wy ż ej wskazano, w zgromadzonym materiale dowodowym brak jest danych lub dokumentów potwierdzaj ą cych zarzut Wnioskodawców, ż e EnergiaPro przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji. Utrudnienia jakie napotyka ł Elfaz w toku wykonywania umowy zawartej z Gmin ą , zdaniem Prezesa Urz ę du, by ł y w przewa ż aj ą cym stopniu spowodowane brakiem odpowiednich dzia ł a ń ze strony Gminy, a nie ś wiadomym i celowym wykorzystywaniem swojej pozycji przez EnergiaPro. Natomiast je ś li Gmina napotyka ł aby jakie ś przeszkody ze strony EnergiaPro w realizacji łą cz ą cej je umowy, to do Gminy nale ż a ł a inicjatywa w zakresie rozstrzygni ę cia potencjalnego sporu. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż y stwierdzi ć , ż e EnergiaPro swoim zachowaniem nie przeciwdzia ł a ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, wi ę c druga z przes ł anek art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…) nie zosta ł a spe ł niona. Wobec nie spe ł nienia przes ł anek, wymaganych dla wyst ą pienia zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , Prezes Urz ę du stwierdza, ż e EnergiaPro nie naruszy ł a przepisu art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie (…). 3.5. Analiza zachowania EnergiaPro pod wzgl ę dem mo ż liwo ś ci naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Drug ą praktyk ą zarzucon ą Uczestnikowi post ę powania przez Elfaz, jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku wskutek stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , opisanej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie ( … ). Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) polega na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez narzucanie przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia wymienionej wy ż ej praktyki, musz ą zosta ć spe ł nione łą cznie wszystkie nast ę puj ą ce przes ł anki: 1) posiadanie przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku krajowym lub lokalnym, 2) narzucanie warunków umów, 3) uci ąż liwo ść warunków umów, 4) uzyskiwanie nieuzasadnionych korzy ś ci. Ad 1). Posiadanie przez EnergiaPro pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku obrotu energi ą elektryczn ą , zosta ł o wykazane wy ż ej. Zatem nale ż y powtórzy ć , ż e spe ł niona jest pierwsza z przes ł anek art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Ad 2). W orzecznictwie antymonopolowym ukszta ł towa ł si ę pogl ą d, ż e narzucanie uci ąż liwych warunków umowy musi mie ć charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominuj ą cy posiadan ą si łą rynkow ą . Dlatego analizuj ą c istnienie tej przes ł anki bada si ę , czy 14 dany warunek umowy zosta ł przez strony wynegocjowany, czy te ż narzucony przez dominanta s ł abszemu kontrahentowi, a tak ż e, czy kontrahent dominanta, dzia ł aj ą c dobrowolnie i racjonalnie, zaakceptowa ł by dany warunek umowy (vide np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 25 pa ź dziernika 1995r., syn. akt XVII Amr 32/95, niepubl.). „ Praktyka wymieniona art. 8 ust. 2 pkt 6 urzeczywistnia si ę co do zasady w fazie negocjacji, bowiem tylko wtedy dochodzi ć mo ż e do narzucania warunków umów. Jest to wi ę c typowa praktyka przedumowna. W przypadku bowiem, gdy dochodzi do zawarcia umowy, uci ąż liwe i nierównoprawne warunki nie s ą ju ż narzucane, lecz wykon ywane” (E. Modzelewska - W ą chal, op. cit., str. 117). Wnioskodawca i Uczestnik post ę powania zawarli Porozumienie, maj ą ce charakter ugody ko ń cz ą cej spór poddany pod rozstrzygni ę cie w post ę powaniu antymonopolowym. Warunki Porozumienia by ł y poddane negocjacjom, Elfaz dobrowolnie je podpisa ł , a zatem nie dosz ł o do narzucenia warunków umowy. W § 7 ust. 2 Porozumienia wskazano, ż e „za czynno ś ci wykonywane przez pracowników Zak ł adu w ramach organizacji bezpiecznej pracy oraz czynno ś ci powiadamiania odbiorców energii elektrycznej o przerwach w dostawie energii elektrycznej Zak ł ad b ę dzie obci ąż a ł Wykonawc ę nale ż no ś ciami zgodnie z kalkulacj ą wewn ę trzn ą obowi ą zuj ą c ą w Zak ł adzie”. EnergiaPro na podstawie Porozumienia jest uprawniona do wystawiania faktur za czynno ś ci wykonywane przez jej pracowników w ramach organizacji bezpiecznej pracy. Wobec tego nie mo ż na uzna ć , ż e warunek Porozumienia , b ę d ą cy podstaw ą do pobierania op ł at zosta ł Elfazowi narzucony. Nale ż y zatem stwierdzi ć , ż e warunki umowy łą cz ą cej strony post ę powania, tj. Porozumienia zawartego 29.05.2001r. nie zosta ł y Wnioskodawcom narzucone, a zatem druga z przes ł anek art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) nie zosta ł a spe ł niona. Ad 3). W utrwalonym ju ż orzecznictwie antymonopolowym, za uci ąż liwy warunek umowy uznaje si ę ka ż dy warunek, oznaczaj ą cy dla jednej ze stron – tu kontrahenta dominanta – ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 czerwca 1999 r. (sygn. akt XVII Ama 28/99, niepubl.) stwierdzi ł , ż e „ dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umów nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania jej tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umów.” EnergiaPro wystawia ł a faktury za czynno ś ci swoich pracowników wykonywane w zwi ą zku ze sporz ą dzanymi przez Elfaz „pisemnymi poleceniami wykonania pracy”. Formalnoprawn ą podstaw ą do wystawiania „polece ń ” jest § 7 ust. 1 Porozumienia , odwo ł uj ą cy si ę do „organizacji bezpiecznej pracy”, uregulowanej w ww. rozporz ą dzeniu Ministra Gospodarki. Rozporz ą dzenie to w § 64 ust. 4 stanowi: Pracownicy nie b ę d ą cy pracownikami zak ł adu prowadz ą cego eksploatacj ę danego urz ą dzenia i instalacji powinni wykonywa ć prace wy łą cznie na podstawie polecenia pisemnego, z wyj ą tkiem prac, dla których czynno ś ci zwi ą zane z dopuszczeniem do pracy ustalono odr ę bnie na pi ś mie . Nie rozstrzygaj ą c, czy chodzi ł o o urz ą dzenia b ę d ą ce w eksploatacji EnergiaPro czy Gminy, oczywistym jest, ż e Wnioskodawcy nie s ą pracownikami ż adnej z nich. Wobec tego warunek § 7 ust. 1 Porozumienia, aby Wnioskodawcy sporz ą dzali tzw. pisemne polecenia, które nast ę pnie by ł y podstaw ą do wystawiania przez EnergiaPro faktur, wynika wprost z powo ł anego wy ż ej rozporz ą dzenia i jako taki nie mo ż e zosta ć uznany za uci ąż liwy. Tym samym trzecia przes ł anka praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie ( … ), nie zosta ł a spe ł niona. 15 Ad 4). Osi ą gane przez dominuj ą ce przedsi ę biorstwo nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentowi (…). Nieuzasadnione korzy ś ci powinny by ć osi ą gni ę te kosztem kontrahenta i pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy (vide wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 stycznia 1991r. sygn. XV Amr 2/90; opubl.: Wokanda 1992/2 oraz z dnia 23 marca 1999 r., XVII Ama 26/99; opubl.: Wokanda 2000/10, str. 56). Elfaz w pi ś mie z 02.08.2004r. przyzna ł , ż e nie kwestionuje zasadno ś ci pobierania op ł at za dopuszczenie do pracy jego pracowników, o ile taka op ł ata nie zosta ł a uiszczona w inny sposób (vide karta 156). Wed ł ug Elfazu, skoro EnergiaPro wynaj ęł a Gminie sieci wraz z urz ą dzeniami sterowniczymi, a Gmina op ł aca czynsz najmu, to EnergiaPro nie powinna pobiera ć dodatkowych op ł at za dopuszczenie pracowników Elfazu do urz ą dze ń sterowniczych. Trudno odmówi ć logiki takiemu stwierdzeniu. Jednak w materiale dowodowym sprawy jest pismo, w którym sami Wnioskodawcy przyznaj ą , ż e w umowach najmu, mi ę dzy EnergiaPro a Gmin ą , jak równie ż w umowie mi ę dzy Gmin ą a Elfazem, nie uregulowano kwestii kosztów udost ę pnienia elementów o ś wietlenia drogowego (vide karta 232). Równie ż EnergiaPro o ś wiadczy ł a, ż e w czynszu najmu, który p ł aci Gmina, nie uj ę to op ł at za czynno ś ci wykonywane na rzecz najemcy, zwi ą zane z eksploatacj ą sieci o ś wietleniowej czy organizacj ą bezpiecznej pracy przy urz ą dzeniach. Jak ju ż wskazano przy analizie pierwszego zarzutu, § 65 ust. 1 ww. rozporz ą dzenia stanowi, ż e Wydawanie polece ń i dopuszczenie pracowników do wykonywania pracy nale ż y do obowi ą zków prowadz ą cego eksploatacj ę urz ą dze ń i instalacji energetycznych . Zatem w okresie, kiedy eksploatacj ę sieci o ś wietlenia drogowego wraz z urz ą dzeniami prowadzi ł a Gmina, to ona powinna zapewni ć - w sensie organizacyjnym, jak i finansowym - dopuszczenie pracowników Elfaz do pracy. Gmina jednak o ś wiadczy ł a, ż e nie b ę dzie ponosi ł a dodatkowych op ł at z tytu ł u „dopuszczania” Elfazu do urz ą dze ń sterowniczych sieci o ś wietleniowej wskazuj ą c, ż e zasady wykonywania prac konserwacyjnych okre ś la Umowa najmu zawarta mi ę dzy ni ą a EnergiaPro. Powsta ł wi ę c stan rzeczy, w którym czynno ś ci zwi ą zane z dopuszczeniem do pracy wykonuj ą pracownicy EnergiaPro, op ł at za te czynno ś ci nie obejmuje czynsz najmu, a jednocze ś nie Gmina uchyla si ę od dodatkowej zap ł aty na rzecz EnergiaPro. Skoro EnergiaPro anga ż uje swoich pracowników, to nie mo ż na jej stawia ć zarzutu, ż e czerpie nieuzasadnione korzy ś ci. Poza sporem jest, ż e czynno ś ci zwi ą zane z dopuszczeniem do pracy musz ą by ć wykonane. Jak wcze ś niej wskazano, to Gmina powinna zapewni ć organizacj ę (np. w umowie z EnergiaPro) i finansowanie tych prac. Zamiast tego, koszty dopuszczenia do pracy przy urz ą dzeniach przerzuci ł a na Elfaz (vide karta 77), natomiast organizacj ę prac, co niew ą tpliwie wi ąż e si ę z okre ś lonymi kosztami, na EnergiaPro. Skutkami zaniecha ń Gminy nie mo ż na wi ę c obci ąż a ć EnergiaPro. Zgodzi ć si ę natomiast nale ż y z Wnioskodawcami, ż e nie wszystkie czynno ś ci wykonywane przez EnergiaPro na rzecz Elfazu zosta ł y uj ę te w Taryfie dla energii elektrycznej lub ż e uj ę to je nie do ść precyzyjnie. Taryfa w pkt 9 pt. Op ł aty za dodatkowe us ł ugi lub czynno ś ci wykonywane na dodatkowe zlecenie odbiorców przewiduje op ł aty za m.in. wy łą czenie napi ę cia, przygotowanie miejsca pracy dla brygad obcych oraz likwidacja miejsca pracy wraz z ponownym za łą czeniem urz ą dze ń do sieci sprzedawcy (tj. EnergiaPro). Czynno ś ci te wykonuj ą pracownicy pogotowia technicznego EnergiaPro. Nale ż y zaakceptowa ć pogl ą d Wnioskodawców, ż e czynno ś ci uj ę te w Taryfie nie zawsze pokrywaj ą si ę z zakresem czynno ś ci pogotowia energetycznego, o jakie prosi Elfaz. Taka sytuacja stwarza niebezpiecze ń stwo, ż e EnergiaPro b ę dzie organizowa ł a miejsca pracy w taki sposób, 16 aby przyporz ą dkowa ć to odpowiednim pozycjom Taryfy w przypadkach, gdy nie b ę dzie obiektywnej potrzeby wykonywania niektórych czynno ś ci. Tym niemniej, nawet je ś li cz ęść z kwoty 2.427,57 z ł , któr ą w latach 2003-2005 Elfaz zap ł aci ł za dost ę p do szafek o ś wietleniowych nie znajduje swojego uzasadnienia w czynno ś ciach wykonanych przez EnergiaPro na rzecz Elfazu, to nie ma ona charakteru nieuzasadnionych korzy ś ci, w rozumieniu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). O nieuzasadnionych korzy ś ciach mo ż e by ć mowa jedynie wtedy, gdy s ą skutkiem narzuconych, uci ąż liwych warunków umowy, co nie mia ł o miejsca, a zatem czwarta przes ł anka praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie ( … ), nie zosta ł a spe ł niona. Wobec nie spe ł nienia wszystkich przes ł anek, wymaganych dla wyst ą pienia zarzucanej EnergiaPro praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , Prezes Urz ę du stwierdza, ż e nie naruszy ł a ona przepisu art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż a ł o orzec jak w punkcie I i II i sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust 1 ustawy o ochronie ( … ) w zwi ą zku z art. 479 28 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów we Wroc ł awiu. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk Otrzymuj ą : 17