DOK-94/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DDI-1-53-9/00/JS/KMB/P Ł Warszawa, dn. 27 lipca 2007 r. DECYZJA Nr DOK - 94/07 I. Na podstawie art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie - b ę d ą cego nast ę pc ą prawnym PKP S.A. z siedziba w Warszawie - wszcz ę tego na wniosek CTL Logistics S.A. z siedzib ą w Warszawie stwierdza stosowanie przez PKP Cargo S.A. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku przewozów towarów kolej ą poprzez stosowanie w umowach przewozu niejednolitych warunków, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji kontrahentom PKP S.A. w wyniku przyznania niektórym podmiotom w ramach umów akwizycyjnych (specjalnych) wy ż szych upustów na przewóz w ę gla i mia ł u w ę glowego, ni ż te które zosta ł y przyznane CTL, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 1 stycznia 2003 r. II. Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza wszcz ę te na wniosek CTL Logistics S.A. z siedzib ą w Warszawie post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie - b ę d ą cego nast ę pc ą prawnym PKP S.A. z siedzib ą w Warszawie - praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku przewozów towarów kolej ą poprzez stosowanie w umowach przewozu niejednolitych warunków, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji kontrahentom PKP S.A. w wyniku przyznania niektórym podmiotom w ramach umów wieloletnich wy ż szych upustów na przewóz w ę gla i mia ł u w ę glowego, ni ż te które zosta ł y przyznane CTL, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. UZASADNIENIE W dniu 6 czerwca 2000 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) wp ł yn ął od spó ł ki Chem Trans Logistic Holding Polska S.A. z siedzib ą w Gliwicach – w trakcie post ę powania podmiot ten zmieni ł zarówno firm ę (na CTL Logistics S.A.) jak i siedzib ę (na Warszaw ę ) – (zwanej dalej „CTL”), wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP S.A. z siedzib ą w Warszawie, w zwi ą zku ze stosowaniem przez ten podmiot praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . We wniosku tym CTL zwróci ł si ę o nakazanie zaniechania stosowania praktyk przez PKP S.A., jak równie ż nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. Po dokonaniu niezb ę dnych uzupe ł nie ń we wniosku i sprecyzowaniu żą da ń wnioskodawcy, organ antymonopolowy w dniu 13 pa ź dziernika 2000 r. zawiadomi ł PKP S.A. o wszcz ę ciu wobec niej post ę powania antymonopolowego. W zwi ą zku z tym, i ż wszcz ę cie niniejszego post ę powania nast ą pi ł o w czasie obowi ą zywania ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów , natomiast w trakcie post ę powania w dniu 1 kwietnia 2001 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86 poz. 814 z pó ź . zm.), która uchyli ł a ustaw ę o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów , a ponadto zobowi ą zywa ł a do stosowania w prowadzonych przed organem antymonopolowym post ę powaniach przepisów nowej ustawy, ostatecznie zarzuty zawarte we wniosku CTL zosta ł y zakwalifikowane jako: 1. nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju b ą d ź powstania konkurencji poprzez odmow ę udost ę pniania CTL linii kolejowej w celu wykonywania przewozów towarowych zgodnie z otrzyman ą koncesj ą , co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , 2. nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polegaj ą ce na stosowaniu w umowach przewozu niejednolitych warunków, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji kontrahentom PKP S.A. w wyniku przyznania niektórym podmiotom wy ż szych upustów na przewóz: - kamienia wapiennego, - kwarcytu i dolomitu, - ż u ż la wielkopiecowego, - popio ł ów, - w ę gla i mia ł u w ę glowego, - propanu - butanu, - ci ęż kiego oleju opa ł owego (mazutu) w imporcie, 2 ni ż te które zosta ł y przyznane CTL, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 3. nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polegaj ą ce na odmowie sprzeda ż y us ł ug, przy braku alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia, dyskryminuj ą c ą CTL, w wyniku: a) odmowy udost ę pnienia linii kolejowej w celu wykonywania przez CTL przewozów towarowych zgodnie z otrzyman ą koncesj ą , b) odmowy zawarcia umowy na przewóz kamienia wapiennego w relacji Wapienno – Inowroc ł aw, c) odmowy przed ł u ż enia umowy specjalnej nr 2-60-104-99, d) odmowy przyznania upustów w wysoko ś ci zaproponowanej przez CTL na przewozy: - kamienia wapiennego, - kwarcytu i dolomitu, - ż u ż la wielkopiecowego, - popio ł ów, - w ę gla i mia ł u w ę glowego, - propanu - butanu, - ci ęż kiego oleju opa ł owego (mazutu) w imporcie, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o czym poinformowano strony post ę powania pismem z dnia 13 pa ź dziernika 2000 r. Postanowieniem z dnia 7 wrze ś nia 2001 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – na wniosek CTL, przy jednoczesnym braku sprzeciwu ze strony PKP S.A. – zawiesi ł niniejsze post ę powanie. Zosta ł o ono ponownie podj ę te na wniosek CTL w dniu 3 lutego 2003 r. W trakcie prowadzonego post ę powania, CTL, pismem z dnia 20 pa ź dziernika 2005 r., wycofa ł a wniosek o nakazanie zaniechania przez PKP S.A. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę w nast ę puj ą cym zakresie: 1. nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej polegaj ą cego na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju b ą d ź powstania konkurencji poprzez odmow ę udost ę pniania CTL linii kolejowej w celu wykonywania przewozów towarowych zgodnie z otrzyman ą koncesj ą , co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , 2. nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej polegaj ą cego na odmowie sprzeda ż y us ł ug, przy braku alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia, dyskryminuj ą ca CTL, w wyniku: a) odmowy udost ę pnienia linii kolejowej w celu wykonywania przez CTL przewozów towarowych zgodnie z otrzyman ą koncesj ą , b) odmowy zawarcia umowy na przewóz kamienia wapiennego w relacji Wapienno – Inowroc ł aw, c) odmowy przed ł u ż enia umowy specjalnej nr 2-60-104-99, 3 d) odmowy przyznania upustów w wysoko ś ci zaproponowanej przez CTL na przewozy: - kamienia wapiennego, - kwarcytu i dolomitu, - ż u ż la wielkopiecowego, - popio ł ów, - w ę gla i mia ł u w ę glowego, - propanu - butanu, - ci ęż kiego oleju opa ł owego (mazutu) w imporcie, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 3. nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej polegaj ą cego na stosowaniu w umowach przewozu niejednolitych warunków, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji kontrahentom PKP S.A. w wyniku przyznania niektórym podmiotom wy ż szych upustów na przewóz: - kamienia wapiennego, - kwarcytu i dolomitu, - ż u ż la wielkopiecowego, - popio ł ów, - propanu - butanu, - ci ęż kiego oleju opa ł owego (mazutu) w imporcie, ni ż te które zosta ł y przyznane CTL Logistics S.A., co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W zwi ą zku z tym, postanowieniem z dnia 30 listopada 2005 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umorzy ł w ww. zakresie post ę powanie antymonopolowe. Tym samym dalsze post ę powanie obejmowa ł o jedynie zarzut w zakresie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej polegaj ą cego na stosowaniu w umowach przewozu niejednolitych warunków, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji kontrahentom PKP S.A. w wyniku przyznania niektórym podmiotom wy ż szych upustów na przewóz w ę gla i mia ł u w ę glowego. W chwili wszcz ę cia niniejszego post ę powania antymonopolowego dzia ł alno ść zwi ą zan ą z przewozami towarów kolej ą prowadzi ł o Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowe Polskie Koleje Pa ń stwowe z siedzib ą w Warszawie. Na mocy ustawy z dnia 8 wrze ś nia 2000 r. o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji przedsi ę biorstwa pa ń stwowego Polskie Koleje Pa ń stwowe (Dz. U. z 2000 r. Nr 84 poz. 948 z pó ź . zm.) Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowe Polskie Koleje Pa ń stwowe zosta ł o przekszta ł cone w Polskie Koleje Pa ń stwowe Spó ł ka Akcyjna. Ponadto, w dniu 1 pa ź dziernika 2001 r. z PKP S.A. wyodr ę bniona zosta ł a PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, która przej ęł a dzia ł alno ść PKP S.A. w zakresie towarowych przewozów kolej ą . Stosownie do art. 14 ww. ustawy o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji przedsi ę biorstwa pa ń stwowego Polskie Koleje Pa ń stwowe , spó ł ka ta wst ą pi ł a w prawa i obowi ą zki PKP S.A. jako przewo ź nika kolejowego. 4 Bior ą c pod uwag ę powy ż sze oraz po zapoznaniu si ę z opini ą wnioskodawcy, organ antymonopolowy uzna ł , i ż PKP Cargo S.A. jest nast ę pc ą prawnym w stosunku do PKP S.A. w zakresie kolejowych przewozów towarowych. Dalsze post ę powanie powinno by ć prowadzone zatem wy łą cznie przeciwko PKP Cargo S.A., a nie przeciwko PKP S.A. W zwi ą zku z tym, pismem z dnia 5 maja 2006 r. PKP Cargo S.A. zosta ł a poinformowana, i ż sta ł a si ę stron ą post ę powania tocz ą cego si ę wcze ś niej przeciwko PKP S.A. W trakcie post ę powania antymonopolowego organ antymonopolowy wielokrotnie zwraca ł si ę do stron post ę powania o wyja ś nienie kwestii zwi ą zanych z prowadzonym post ę powaniem (w szczególno ś ci dotycz ą cych zarzutów stawianych PKP Cargo S.A., okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w sprawie, kwestii istnienia nast ę pstwa prawnego pomi ę dzy PKP S.A. a PKP Cargo S.A. w zakresie kolejowych przewozów towarów) a w sprawie zebrany zosta ł obszerny materia ł dowodowy. Nale ż y jednak zauwa ż y ć , i ż w du ż ej cz ęś ci materia ł ten dotyczy zarzutów stawianych PKP Cargo S.A. wobec których nast ę pnie wnioskodawca si ę wycofa ł . I. Organ antymonopolowy, na podstawie zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, ustali ł , co nast ę puje: Strony post ę powania PKP Cargo Jak ju ż wspomniano na wst ę pie PKP Cargo S.A. jest nast ę pc ą prawnym PKP S.A., która z kolei powsta ł a w wyniku komercjalizacji i restrukturyzacji Przedsi ę biorstwa Pa ń stwowego Polskie Kolej Pa ń stwowe. W chwili sk ł adania wniosku Przedsi ę biorstwo Pa ń stwowe Polskie Koleje Pa ń stwowe by ł o jedynym polskim przewo ź nikiem kolejowym prowadz ą cym dzia ł alno ść w zakresie przewozów towarów na obszarze ca ł ego kraju. Ponadto podmiot ten by ł wy łą cznym dysponentem infrastruktury kolejowej. PKP Cargo S.A. rozpocz ęł o dzia ł alno ść od dnia 1 pa ź dziernika 2001 r. Podmiot ten od chwili swojego powstania prowadzi dzia ł alno ść w zakresie kolejowego przewozów towarów. PKP Cargo realizuje zamówienia transportowe na terenie kraju i w przewozach mi ę dzynarodowych. Zarz ą dzanie infrastruktur ą kolejow ą przesz ł o natomiast w gesti ę PLK S.A. Do 2002 r. PKP Cargo S.A., a wcze ś niej PKP ś wiadczy ł o us ł ugi przewozowe na podstawie: - zasad ogólnych tzn. w oparciu o Taryf ę Towarow ą i Regulamin Przewozu Przesy ł ek Towarowych PKP Cargo S.A. (zawarcie umowy odbywa si ę poprzez przyj ę cie przez PKP Cargo przesy ł ki do przewozu wraz z listem przewozowym. Klient w takim przypadku nie jest zobowi ą zany do ż adnych dodatkowych ś wiadcze ń , poza w ł a ś ciwym nadaniem przesy ł ki oraz zap ł at ą ceny na warunkach 5 okre ś lonych w Zasadach sprzeda ż y) oraz - z zastosowaniem umów akwizycyjnych (specjalnych). Umowy te maj ą na celu wprowadzenie przez PKP Cargo konkurencyjnych zasad ś wiadczenia us ł ug przewozowych, w szczególno ś ci poprzez stosowanie upustów od cen, w celu zaktywizowania i ukszta ł towania stabilnych i sta ł ych kontaktów z kontrahentami. Ceny ustalane s ą z uwzgl ę dnieniem zleconych przez kontrahenta przewozów (ilo ś ci i rodzaju wykonanych przewozów oraz rodzaju przewo ż onych towarów). Od roku 2002 PKP Cargo S.A. wprowadzi ł o równie ż mo ż liwo ść korzystania z us ł ug przewozowych na podstawie umów wieloletnich. Umowy te polegaj ą na ukszta ł towaniu wzajemnych stosunków PKP Cargo i jego kontrahentów z uwzgl ę dnieniem planowanej przez kontrahenta w przysz ł o ś ci ilo ś ci przewozów oraz przewidywanych przez kontrahenta relacji, na jakich przewozy te b ę d ą realizowane. Umowy wieloletnie zawierane s ą z klientami b ę d ą cymi p ł atnikami nale ż no ś ci przewozowych, którzy zadeklaruj ą przewiezienie w okresach rocznych okre ś lon ą ilo ś ciowo mas ę towarow ą lub ilo ść Intermodalnych Jednostek Transportowych oraz wska żą relacje przewozowe. Umowy wieloletnie gwarantowa ł y wy ż sze upusty i d ł u ż sze okresy (korzystniejsze) op ł acania faktur, w stosunku do pozosta ł ych rodzajów umów (21 dni w stosunku do 14 dni w przypadku umów specjalnych). CTL CTL rozpocz ął swoj ą dzia ł alno ść w dziedzinie spedycji kolejowej - g ł ównie materia ł ów chemicznych - na pocz ą tku lat dziewi ęć dziesi ą tych. Z chwil ą liberalizacji rynku kolejowego, CTL obok dzia ł alno ś ci spedycyjnej rozpocz ął równie ż dzia ł alno ść w zakresie przewozów towarów kolej ą . Rozwój przedsi ę biorstwa zaowocowa ł powstaniem Grupy CTL (Chem Trans Logistic Holding Polska S.A.), która obecnie dysponuje w ł asnym taborem trakcyjnym, wagonami, terminalami prze ł adunkowymi oraz agencjami celnymi. W sk ł ad holdingu wchodz ą spó ł ki polskie oraz niemieckie oferuj ą ce us ł ugi logistyczne z zakresu transportu kolejowego. W trakcie prowadzonego post ę powania organ antymonopolowy wielokrotnie zwraca ł si ę do stron post ę powania o przedstawienie stanowisk w zakresie wszystkich zarzutów obj ę tych pierwotnie post ę powaniem jak i ustosunkowanie si ę do przedstawionych stanowisk stron. Poni ż ej przedstawiono jednak wy łą cznie argumenty stron post ę powania odnosz ą ce si ę lub zwi ą zane z zarzutem udzielania upustów na przewozy w ę gla i mia ł u w ę glowego, bowiem jak wskazano powy ż ej, post ę powanie w pozosta ł ym zakresie zosta ł o umorzone oraz inne argumenty maj ą ce znaczenie dla rozstrzygni ę cia przedmiotowej sprawy (odnosz ą ce si ę w szczególno ś ci do kwestii okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w sprawie, posiadania pozycji dominuj ą cej przez PKP Cargo S.A., kwestii nast ę pstwa prawnego pomi ę dzy PKP S.A. a PKP Cargo w zakresie kolejowych przewozów towarów). 6 1. Argumenty CTL - wykonywanie przez podmioty trzecie jakiejkolwiek dzia ł alno ś ci przy u ż yciu transportu kolejowego, w szczególno ś ci spedycyjnej jest uzale ż nione od uzyskania dost ę pu do us ł ug przewozowych ś wiadczonych przez PKP. Warunki tego dost ę pu, jako strona dominuj ą ca okre ś la PKP, a margines pozosta ł y do negocjacji jest bardzo w ą ski; - PKP z góry zak ł ada nierówne traktowanie poszczególnych przedsi ę biorców. Z Polityki sprzeda ż y us ł ug przewozów towarowych z 2000 r. wynika, i ż zasady te wchodz ą w ż ycie z dniem 1 kwietnia 2000 r. i obowi ą zuj ą do odwo ł ania dla nowych umów akwizycyjnych. Umowy zawarte przed dniem wej ś cia w ż ycie niniejszych zasad (zawarte w oparciu o Polityk ę sprzeda ż y us ł ug przewozów towarowych z 1999 r. ) pozostaj ą natomiast w mocy do ko ń ca okresu na jaki zosta ł y zawarte. Z uwagi na ró ż ni ą ce si ę warunki umów zawarte w ww. dokumentach prowadzi to do nierównego traktowania kontrahentów PKP. - CTL jest spedytorem. W zawieranych przez ten podmiot umowach CTL zobowi ą zuje si ę bowiem do: udzielania fachowego poradnictwa w przedmiocie warunków przewozu, wyboru trasy i ś rodka transportu oraz cen, powiadamiania zleceniodawcy o przewidywanych lub ju ż zaistnia ł ych przeszkodach w przewozie, dokonywania rozliczenia z przewo ź nikiem za wykonan ą us ł ug ę transportow ą , terminowe dostarczanie instrukcji wysy ł kowej osobie wskazanej przez zleceniodawc ę . Polityka us ł ug przewozowych PKP z 2000 r. zak ł ada ś wiadczenie us ł ug przewozowych za po ś rednictwem w ł asnych kana ł ów oraz przez tzw. po ś redni kana ł – przy udziale firm spedycyjnych, przy czym w przewozie krajowym PKP dopuszcza tak ą mo ż liwo ść tylko wtedy je ż eli organizowane s ą dodatkowe us ł ugi spedycyjne. Zdaniem natomiast CTL, PKP nie powinno uzale ż nia ć oferowania us ł ug przewozowych spedytorom od ś wiadczenia przez nich us ł ug dodatkowych. Ponadto PKP żą daj ą c od spedytorów organizowania tzw. dodatkowych us ł ug spedycyjnych, innych ni ż mieszcz ą ce si ę w definicji spedycji, stawia im niedokre ś lone warunki wspó ł pracy (organizowanie dodatkowych us ł ug spedycyjnych). - Polityka sprzeda ż y us ł ug przewozów towarowych z 2000 r. przewiduje równie ż (pkt 3.5.2. lit. c) mo ż liwo ść przyznania upustów nadawcy lub odbiorcy za okres poprzedni, w którym nie by ł on p ł atnikiem przewo ź nego, czyli za okres w którym nale ż no ś ci nadawcy lub odbiorcy regulowa ł a osoba trzecia. Oznacza to przyznanie zni ż ki za okres w którym nadawca lub odbiorca byli obs ł ugiwani np. przez spedytora i korzystali z jego zni ż ki. Jednocze ś nie okresu tego nie zalicza si ę do podstawy obliczenia zni ż ki s ł u żą cej spedytorowi, - PKP odmówi ł a udzielenia zni ż ek CTL na przewozy w ę gla i mia ł u w ę glowego do Z.Ch. Police S.A. i ZA K ę dzierzyn S.A. (Za ł . nr 23, 34-36 do pisma CTL z dnia 6 czerwca 2000 r.). Ponadto PKP nie udzieli ł a CTL zni ż ek na przewozy w ę gla, 7 przyznaj ą c je jednocze ś nie Elektrociep ł owni Ł ód ź (zni ż ka 15 % w latach 1998- 1999), Carbo Concentract S.A. w Mys ł owicach (zni ż ka 20 % w 2000 r.), Zak ł ad Elektrociep ł owniczy Wybrze ż e S.A. w Gda ń sku (zni ż ka 15 % w 2000 r.), Janikowskie Zak ł ady Sodowe Janikosoada S.A. w Janikowie (zni ż ka 10 % w 2000 r.) - w odpowiedzi na argument PKP, i ż w 1999 r. pog łę bi ł y si ę trudno ś ci p ł atnicze PKP, w tym za energi ę elektryczn ą i koniecznym sta ł o si ę zawarcie umów akwizycyjnych z elektrowniami dla umo ż liwienia stosowania rozlicze ń kompensacyjnych bez po ś rednictwa innych przedsi ę biorców, co podra ż a koszty takich rozlicze ń CTL wskaza ł o, ż e elektrownie nie rozliczaj ą si ę bezpo ś rednio z odbiorcami energii elektrycznej a wi ę c i z PKP, - wiele podmiotów otrzyma ł o od PKP znacz ą ce zni ż ki pod ogólnym has ł em przej ę cia przewozów z transportu samochodowego, które to has ł o nie znajduje pokrycia w rzeczywisto ś ci. Np. Janikosoda S.A. oraz ZCh Rokita w Brzegu Dolnym zawsze by ł y obs ł ugiwane przez PKP a mimo to otrzyma ł y upusty, - zasady handlowe PKP, które w roku 1999 zosta ł y uznane przez UOKiK za prawid ł owe (Decyzj ą Nr DDI-10/99 z dnia 26 lutego 1999 r. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 1 kwietnia 1998 r. Nr DDI-24/98 - w której nakazano PKP zaniechania stosowania praktyk monopolistycznych polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku przewozów towarów kolej ą w sposób powoduj ą cy uprzywilejowanie niektórych przedsi ę biorców - zosta ł a przez PKP wykonana) zosta ł y przez PKP zmienione, a stan faktyczny wskazuje, ż e PKP stosuje praktyki monopolistyczne polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej. - polityka marketingowa PKP, a w szczególno ś ci przyznawanie upustów na przewóz w ę gla kamiennego i mia ł u w ę glowego zale ż a ł a od spe ł nienia dwóch warunków tj. zagro ż enia przej ę cia przewozów przez transport samochodowy oraz oferowania dodatkowych us ł ug spedycyjnych. Przes ł anki przyznania upustów okre ś lone zosta ł y celowo przez uczestnika w sposób na tyle ogólny i elastyczny, ż e dawa ł y mo ż liwo ść PKP podejmowania arbitralnych decyzji w oderwaniu od stanu faktycznego, - stwierdzenie czy dany przedsi ę biorca oferuje dodatkowe us ł ugi spedycyjne, a tak ż e stwierdzenie istnienia zagro ż enia przej ę cia przewozów przez transport drogowy w danych relacjach w du ż ej mierze zale ż a ł o od PKP. PKP przyznawa ł o b ą d ź nie w okre ś lonych relacjach dla danych odbiorców i spedytorów upusty. Decydowa ł o w ten sposób o atrakcyjno ś ci ofert poszczególnych spedytorów. Je ś li oferta by ł a niekonkurencyjna pojawia ł o si ę realne zagro ż enie przej ę cia tych przewozów przez transport samochodowy. PKP nie uznawa ł a takiego zagro ż enia twierdz ą c, i ż w takich relacjach odbiorca od wielu lat obs ł ugiwany by ł przez transport kolejowy. Nie przyznaj ą c upustów lub wyznaczaj ą c je na niskim poziomie PKP wchodzi ł o na miejsce dotychczasowego spedytora proponuj ą c 8 odbiorcy ko ń cowemu znacznie bardziej korzystne warunki. Przy tych warunkach nie istnia ł o ju ż zagro ż enie przej ę cia przez transport samochodowy, - dowodami na to, ż e inni przedsi ę biorcy traktowani byli korzystniej jest umowa akwizycyjna nr 1-06-004-2000 z Onyks Sp. z o.o. Deklarowana masa przewozu w 2000 r. wynios ł a 200 000 ton. PKP t ł umaczy ł o to przej ę ciem przewozów z transportu samochodowego. Przejecie to nie by ł o realnie mo ż liwe, gdy ż oznacza ł oby, ż e wcze ś niej Onyks Sp. z o.o. przewozi ł a 500 ton w ę gla dziennie. Do przewiezienia takiego ł adunku niezb ę dne by ł oby posiadanie 20 samochodów ci ęż arowych (do przewiezienia 200 000 ton potrzeba dziennie ś rednio oko ł o 18 samochodów, a uwzgl ę dniaj ą c fakt, i ż w ę giel wozi si ę g ł ownie sezonowo tj. w okresie jesienno – zimowym co najmniej 33 samochody). Przedsi ę biorca ten nie mia ł natomiast takiego zaplecza technicznego. PKP S.A. musia ł o zdawa ć sobie z tego spraw ę ale nie zobowi ą za ł o Onyks Sp. z o.o. do wykazania zagro ż enia przej ę cia przewozów przez transport samochodowy. Ś wiadczy to o niejednolitym traktowaniu kontrahentów. Wiedza ta wynika ze wspó ł pracy wnioskodawcy z Onyks Sp. z o.o. CTL zawar ł umow ę z Onyks Sp. z o.o. na przewóz transportem kolejowym przesy ł ek w ę gla kamiennego odbieranych na ró ż nych stacjach (CTL otrzyma ł upusty w wysoko ś ci od 7 do 7,5 %). Odbiorcami ko ń cowymi tego typu us ł ug by ł y takie podmioty jak Elektrownia Kozienice S.A., ZCH Police S.A., International Paper Kwidzyn S.A., FH Bielpol, a wi ę c podmioty które z uwagi na masowy charakter przewozów w ę gla nie mog ł y tych przewozów realizowa ć transportem samochodowym. Przedmiotem tej umowy by ł y przesy ł ki w ę gla kamiennego odbierane na ró ż nych stacjach. Kontrahent ten otrzyma ł 10 % upust od Taryfy Towarowej PKP. Równie ż Carbo Concentrat S.A. na mocy umowy akwizycyjnej nr 1-61-059-99 otrzyma ł upust w wysoko ś ci 20 % na przewozy wagonami PKP, przy zadeklarowanej masie przewozu w ę gla w okresie luty- grudzie ń 1999 rz ę du 50 ton. W okresie tym wnioskodawca nie otrzyma ł natomiast ż adnego upustu na przewóz w ę gla poza upustem sezonowym w okresie lipiec- sierpie ń 2000 r. - PKP wskazuje, ż e wobec takich firm jak Onyks Sp. z o.o. z o.o. czy te ż Carbo Concentrat S.A. zasad ą dzia ł ania by ł o przestrzeganie ustalonych regu ł okre ś lonych w postanowieniach Polityki Akwizycyjnej. Na potwierdzenie s ł uszno ś ci swojej tezy PKP do łą czy ł o listy przewozowe na których jako odbiorca figuruje Onyks Sp. z o.o. Jednak tylko na jednym z nich Onyks Sp. z o.o. w polach odbiorca oraz pokwitowania odbioru umieszczona jest Onyks Sp. z o.o. Na pozosta ł ych listach przewozowych pokwitowania odbioru dokonywa ł y inne podmioty. Onyks Sp. z o.o. nie by ł a zatem odbiorc ą ko ń cowym dla tych przewozów (nie ś wiadczy ł a dodatkowych us ł ug spedycyjnych). Dowodów na potwierdzenie swoich twierdze ń wobec Carbo Concentrat S.A., PKP nie wskaza ł o, - w roku 1999 przewozy w ę gla dla Zespo ł u Elektrociep ł owni Ł ód ź S.A. obs ł ugiwa ł o CTL, na co CTL nie otrzyma ł o od PKP ż adnej zni ż ki. Zni ż k ę mo ż na by ł o bowiem uzyska ć w nast ę pnym roku w wysoko ś ci zale ż nej od masy przewiezionych towarów w roku poprzednim. W nast ę pnym roku PKP podpisa ł a 9 umow ę bezpo ś rednio z Zespo ł em Elektrociep ł owni Ł ód ź S.A. i temu przedsi ę biorcy udzieli ł a zni ż ki w wysoko ś ci 12 %. Zagro ż enia przej ę cia przewozów w tej relacji przez transport samochodowy nie by ł o ż adnego, gdy ż dziennie na tej trasie kursowa ł o 4-5 sk ł adów ca ł opoci ą gowych po oko ł o 800 t (konieczny by ł by transport przez drogi po ł o ż one w du ż ej aglomeracji 130 samochodów ci ęż arowych dziennie). W relacjach przewozowych do Zespo ł u Elektrociep ł owni Ł ód ź S.A. nie istnia ł a nawet hipotetyczna gro ź ba zast ą pienia transportu kolejowego transportem samochodowym. Pomimo tego Zespó ł Elektrociep ł owni Ł ód ź S.A. otrzyma ł 12 % upust. Tak wi ę c argumentacja, i ż g ł ównym celem przyznawania upustów by ł o pozyskanie do przewozu dodatkowej masy w ę gla poprzez przej ę cie tych przewozów z transportu samochodowego w konkretnych relacjach przewozowych by ł o nieprawdziwe, - pocz ą wszy od 2002 r. PKP Cargo S.A. zacz ęł o wprowadza ć do obrotu umowy wieloletnie. Umowy te przewidywa ł y najkorzystniejsze upusty spo ś ród umów oferowanych przez ten podmiot. Umowy specjalne oraz dokonywanie przewozów na zwyk ł ych zasadach by ł o zdecydowanie mniej korzystne. PKP Cargo przez d ł ugi okres odmawia ł o zawarcia umowy z CTL co by ł o równoznaczne z nieprzyznaniem upustów. Po podpisaniu umowy wieloletniej kiedy CTL chcia ł o stosowa ć jej postanowienia do nowych kontrahentów PKP Cargo konsekwentnie odmawia ł o wpisywania nowych relacji do podpisanej umowy, co równie ż nale ż y traktowa ć jako równoznaczne z nieprzyznaniem upustów, - istnieje nast ę pstwo prawne w zakresie dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na przewozie towarów kolej ą pomi ę dzy PKP S.A. a PKP Cargo S.A. Wynika ono z zapisów ustawy o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji przedsi ę biorstwa pa ń stwowego Polskie Koleje Pa ń stwowe oraz faktu, i ż ww. dzia ł alno ść prowadzi obecnie PKP Cargo S.A., - rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie powinien zosta ć okre ś lony jako krajowy rynek kolejowych przewozów towarów. Zast ę powalno ść poszczególnych rodzajów transportu wobec transportu kolejowego jest na tyle nieznaczna, i ż nie pozwala na obron ę tezy o sybstytucyjno ś ci innych rodzajów przewozów w stosunku do transportu kolejowego. Ż egluga ś ródl ą dowa oraz morska, transport ruroci ą gowy i lotniczy ró ż ni ą od transportu kolejowego znacznie wi ę ksze ograniczenia infrastrukturalne. Maj ą one tak ż e ma ł y udzia ł w transporcie towarów. Oko ł o 94 % towarów przewo ż onych jest bowiem transportem kolejowym i samochodowym. Na brak substytucyjno ść pomi ę dzy przewozami kolejowymi a przewozami samochodowymi maj ą wp ł yw przede wszystkim takie czynniki jak inna ś rednia odleg ł o ść przewozu, inna masa przewo ż onych towarów oraz inne warunki infrastrukturalne). Nie istnieje tak ż e substytucyjno ść pomi ę dzy przewozami kolejowymi a przewozami samochodowymi od strony poda ż owej (przedsi ę biorcy prowadz ą cy dzia ł alno ść w zakresie transportu samochodowego nie mog ą w prosty sposób przestawi ć si ę na prowadzenie dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na przewozie towarów kolej ą ). Potwierdzeniem braku substytucyjno ś ci pomi ę dzy transportem samochodowym i kolejowym jest równie ż uzasadnienie decyzji Nr 10 DOK-50/04 oraz DOK-142/04. Krajowy charakter licencji (a wcze ś niej koncesji wydawanych przez Ministra Infrastruktury) oraz zbli ż one warunki konkurencji na ca ł ym terytorium RP wskazuj ą na krajowy charakter rynku kolejowych przewozów towarów. W zwi ą zku z tym, i ż PKP S.A., a nast ę pnie PKP Cargo S.A. by ł w zasadzie do 2002 r. jedynym przewo ź nikiem w kraju, a nawet obecnie jego udzia ł nie spad ł poni ż ej 85 %, podmiot ten nale ż y uzna ć za posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na tak okre ś lonym rynku. 2. Argumenty PKP - dokument Polityka sprzeda ż y us ł ug przewozów towarów za rok 2000 okre ś la wielko ś ci upustów od cen taryfowych ustalonych wg Taryfy Towarowej PKP (dalej TT PKP) oraz warunki ich stosowania. PKP stosuj ą c ceny ni ż sze od ustalonych w TT PKP ma prawo okre ś li ć warunki na jakich zgadza si ę je stosowa ć . PKP nie okre ś li ł o szczegó ł owo us ł ug za ś wiadczenie których spedytor mo ż e otrzyma ć upusty od TT PKP aby t ą list ą nie ogranicza ć inwencji firm na rynku przewozowym. Z propozycji PKP skorzysta ł a jedynie firma Trade - Trans, która podj ęł a si ę organizacji przewozów w ę gla kamiennego do skoncentrowanych miejsc roz ł adunku, a nast ę pnie organizowa ł a przewóz transportem samochodowym do drobnych odbiorców i by ł a to ewidentnie us ł uga dodatkowa na rzecz klienta, - w 1999 r. pog łę bi ł y si ę trudno ś ci p ł atnicze PKP w tym zaleg ł o ś ci w p ł atno ś ciach za energi ę elektryczn ą . Koniecznym sta ł o si ę zawarcie umów akwizycyjnych z elektrowniami dla umo ż liwienia stosowania rozlicze ń kompensacyjnych, bez po ś rednictwa innych przedsi ę biorców, co zawsze podra ż a koszty takich rozlicze ń , - w Polityce akwizycyjnej PKP w roku 1999 i 2000 obowi ą zywa ł a zasada nie udzielania upustów cenowych spedytorom na przewozy w ę gla w kraju, za wyj ą tkiem sytuacji gdy spedytor wykaza ł , ż e nast ą pi ł o przejecie przewozów z transportu samochodowego lub przyst ą pi ł do wykonywania us ł ug dodatkowych aktywizuj ą cych przewozy kolejowe. Z tej oferty skorzysta ł tylko jeden spedytor, który podj ął si ę organizacji dostaw kolej ą do miejsc skoncentrowanego roz ł adunku, a nast ę pnie dostarczania towaru transportem samochodowym dla drobnych odbiorców. Pozosta ł e przypadki udzielania upustu akwizycyjnego zwi ą zane by ł y jedynie z przej ę ciem przewozów w ę gla kamiennego z transportu samochodowego, - Przytoczone przez CTL jako materia ł dowodowy pisma ró ż nych firm do CTL w sprawie upustów akwizycyjnych na przewozy w ę gla kamiennego dotycz ą upustu akwizycyjnego sezonowego oferowanego w okresie letnim w 2000 r. (CTL za łą czy ł pisma takich firm jak: Ewita, Janikowskie Zak ł ady Sodowe S.A., International Paper – Kwidzyn S.A.). Zasady ustalania promocyjnych upustów akwizycyjnych sezonowych dla przewozów w ę gla kamiennego wprowadzone zosta ł y Decyzj ą Naczelnego Dyrektora Kolejowych Przewozów Towarowych CARGO nr 32/00 z dnia 19 maja 2000 r. Na podstawie tej decyzji upustem zostali 11 obj ę ci nadawcy i odbiorcy w ę gla kamiennego (w tym równie ż spedytorzy). Jedynym warunkiem jaki mia ł spe ł nia ć ka ż dy przedsi ę biorca by ł o zawarcie umowy przewozu. CTL zawar ł umow ę na sezonowe przewozy w ę gla z zastosowaniem cen promocyjnych lecz jej nie realizowa ł . Nie wynika ł o to jednak z winy PKP, - Carbo Concentrat S.A. i Onyks Sp. z o.o. by ł y p ł atnikami przewo ź nego. Wbrew twierdzeniom wnioskodawcy nie zamieszczenie zapisów umownych, i ż Carbo Concentrat S.A. oraz Onyks Sp. z o.o. mia ł y wyst ę powa ć jako nadawca lub odbiorca przesy ł ki nie powodowa ł o, i ż podmioty te w rzeczywisto ś ci takiej roli nie pe ł ni ł y. Dowodem na to w stosunku do Onyks Sp. z o.o. s ą listy przewozowe. Dokumenty potwierdzaj ą ce prawid ł owo ść dzia ł a ń w stosunku do Carbo Concentrat S.A. z uwagi na up ł yw obowi ą zuj ą cych terminów do ich przechowywania, uleg ł y natomiast likwidacji. - przyznanie upustu w wysoko ś ci 12 % Zespo ł owi Elektrociep ł owni Ł ód ź S.A. by ł o uzasadnione przej ę ciem przewozu w ę gla z transportu samochodowego co by ł o jednym z kryteriów zawartych w polityce akwizycyjnej. W umowie zawartej z Zespo ł em Elektrociep ł owni Ł ód ź S.A. znalaz ł si ę bowiem zapis, i ż podmiot ten zrezygnuje z przewozów w ę gla wykonywanych przez innych przewo ź ników, - pomi ę dzy PKP S.A. a PKP Cargo S.A. nie istnieje nast ę pstwo prawne. W ustawie o komercjalizacji, restrukturyzacji i prywatyzacji Przedsi ę biorstwa Pa ń stwowego Polskie Koleje Pa ń stwowe ustawodawca przewidzia ł sukcesj ę generaln ą wy łą cznie w stosunku do PKP S.A. Przy powo ł ywaniu spó ł ek przewozowych (w tym PKP Cargo S.A.) ustawodawca przewidzia ł szereg odr ę bno ś ci ś wiadcz ą cych o szczególnym trybie tworzenia nowych podmiotów prawa (a nie przekszta ł ceniu dotychczasowej spó ł ki). Na spó ł ki przewozowe przesz ł a jedynie kontynuacja dzia ł alno ś ci, nie jest to jednak ż e nast ę pstwo prawne. Ponadto ustawodawca nie przeniós ł na spó ł ki przewozowe zobowi ą za ń PKP S.A., - wnioskodawca nie dzia ł a na rynku us ł ug przewozowych, bowiem nie dokonywa ł zakupu takich us ł ug od PKP S.A. jako nadawca, odbiorca lub spedytor. CTL dzia ł a na rynku jako po ś rednik finansowy, - zarzuty CTL skupiaj ą si ę na indywidualnej sytuacji rynkowej CTL nie uwzgl ę dniaj ą c za ł o ż e ń ani celu ustawy antymonopolowej, której zadaniem jest ochrona interesu publicznoprawnego, - rynkiem w przedmiotowej sprawie powinien by ć szeroko okre ś lony rynek przewozu towarów. Do tego rynku zaliczaj ą si ę wszystkie rodzaje transportu jakimi mog ą by ć przewo ż one towary tj.: transport samochodowy, transport kolejowy, transport wodny ( ś ródl ą dowy i przybrze ż ny), transport ruroci ą gowy, transport morski oraz transport lotniczy. Najistotniejszy jest transport samochodowy (oko ł o 77 % udzia ł w przewozie towarów) oraz kolejowy (oko ł o 17 % udzia ł w przewozie towarów). Istnieje zale ż no ść pomi ę dzy przewozami 12 towarów samochodami a przewozami kolej ą (klienci transportu kolejowego przechodz ą do ga łę zi samochodowej i odwrotnie). Ro ś nie wzrost odleg ł o ś ci na jak ą przewo ż one s ą towary transportem samochodowym i maleje transportem kolejowym. Stan infrastruktury kolejowej nie jest lepszy ni ż dróg. Ro ś nie tak ż e liczba zarejestrowanych samochodów ci ęż arowych. Udzia ł PKP Cargo na rynku przewozów ogó ł em wynosi oko ł o 12 %. W celu dok ł adnego na ś wietlenia kwestii spornych pomi ę dzy stronami post ę powania celowe równie ż jest wskazanie na decyzje Prezesa Urz ę du z dnia 1 kwietnia 1998 r. Nr DDI-24/98, równie ż dotycz ą cej kwestii ustalania przez PKP upustów na przewóz towarów kolej ą . W decyzji tej Prezes Urz ę du nakaza ł Przedsi ę biorstwu Pa ń stwowemu Polskie Koleje Pa ń stwowe zaniechania stosowania praktyk monopolistycznych polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku przewozów towarów kolej ą w sposób powoduj ą cy uprzywilejowanie niektórych przedsi ę biorców. Post ę powanie w tej sprawie zosta ł o wszcz ę te na wniosek Tankpol Sp. z o.o. z siedzib ą w Bydgoszczy. W dniu 26 lutego 1999 r. decyzj ą Nr DDI-10/99 Prezes Urz ę du uzna ł , i ż ww. decyzja zosta ł a przez PKP wykonana. W uzasadnieniu Prezes UOKiK stwierdzi ł , i ż PKP stworzy ł o ogólne i przejrzyste zasady wspó ł pracy z klientami, które nie powodowa ł y nieuzasadnionego uprzywilejowania niektórych spedytorów. Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż w dniu 31 grudnia 2004 r., po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Sped-Pro S.A., decyzj ą Nr DOK-142/2004 Prezes Urz ę du uzna ł m.in. za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą c ą na stosowaniu w podobnych umowach z kontrahentami niejednolitych warunków umów stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, w wyniku przyznawania przez PKP Cargo S.A. w ramach umów wieloletnich zró ż nicowanych wielko ś ci upustów na przewóz w ę gla kamiennego, kontrahentom o podobnej warto ś ci obrotów i wielko ś ci masy przewiezionych towarów i nakaza ł jej zaniechania II. W oparciu o przedstawiony stan faktyczny organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje Na wst ę pie nale ż y wskaza ć , i ż w dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331). Przepis art. 131 ust. 1 tej ustawy stanowi jednak, i ż do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie przepisów nowej ustawy, stosuje si ę przepisy dotychczasowe. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż niniejsze post ę powanie by ł o prowadzone na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, nale ż y stwierdzi ć , i ż powinno by ć ono równie ż kontynuowane w oparciu o przepisy tej w ł a ś nie ustawy. W oparciu 13 o przepisy tej ustawy powinny równie ż zosta ć ocenione w decyzji ko ń cz ą cej to post ę powanie kwestionowane dzia ł ania PKP Cargo. Interes publicznoprawny Stosownie do art. 1 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 1 , ustawa ta okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Powy ż szy przepis wskazuje, i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mie ć zastosowanie w sytuacji zagro ż enia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. Takie te ż stanowisko prezentuje orzecznictwo S ą du Najwy ż szego oraz S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wcze ś niej S ą du Antymonopolowego). Zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa UOKiK przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy te ż grupy (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00). S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś la ł , i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów chroni interes publiczny, co wynika z tre ś ci art. 1 ust. 1 powo ł anej ustawy: „Ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów” . Powy ż sza regulacja znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Zdaniem S ą du, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany, co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej - Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. „Publiczny” znaczy dotycz ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie ustalenie przez wy ż ej wymieniony organ administracji, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego nie za ś jednostki, czy te ż grupy. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki (rynku). Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy. 2 1 wsz ę dzie tam gdzie od niniejszego fragmentu jest mowa o ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, nale ż y przez to rozumie ć ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . 2 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. XVII Ama 133/2001. 14 Podobnie S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wypowiada si ę na temat art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Stosownie do tre ś ci tego przepisu, ww. ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom naruszaj ą cym zbiorowe interesy konsumentów, a tak ż e antykonkurencyjnym koncentracjom przedsi ę biorców i ich zwi ą zków, je ż eli te praktyki lub koncentracje wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł a ć skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zatem zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony by ł interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo wówczas, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Ustawa chroni zatem konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w tym rozumieniu nale ż y uzna ć za ś jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy (konsumenta), lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji. Celem ustawy nie jest wi ę c ochrona indywidualnego przedsi ę biorcy, gdy ż indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym. 3 W jednym z wydanych przez S ą d Najwy ż szy wyroków (z dnia 24 lipca 2003 r. sygn. akt I CKN 496/01), s ą d ten jednak ż e stwierdzi ł , i ż : „W rozpoznawanej sprawie, przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni (konsumentach), a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym, a nie jak przyj ął S ą d Antymonopolowy, odnosz ą si ę najwy ż ej do interesu grupy konsumenckiej.” Uzasadniaj ą c naruszenie przez PKP Cargo interesu publicznoprawnego, nale ż y odnie ść si ę do zarzucanych temu przedsi ę biorcy przez CTL dzia ł a ń . CTL zarzuci ł PKP stosowanie w umowach przewozu niejednolitych warunków, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji kontrahentom PKP w wyniku przyznania niektórym podmiotom wy ż szych upustów na przewóz w ę gla i mia ł u 3 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 15 w ę glowego. W przypadku tego zarzutu, w ocenie organu antymonopolowego zasadne jest twierdzenie, i ż naruszony zosta ł równie ż interes publicznoprawny. Warunki dotycz ą ce upustów wyst ę puj ą bowiem we wszystkich umowach zawieranych przez PKP Cargo ze swoimi kontrahentami. Ró ż nicowanie tego warunku w stosunku do poszczególnych kontrahentów, bez uzasadnionych powodów, bez w ą tpienia narusza konkurencj ę , a w efekcie narusza równie ż interes publiczny. W zawieraniu w podobnych umowach ró ż nych warunków kontraktowych, nale ż y równie ż dopatrze ć si ę powszechno ś ci. Z tych wzgl ę dów, zdaniem organu antymonopolowego, mo ż na uzna ć , ż e dzia ł ania ze strony PKP dotycz ą wszystkich kontrahentów PKP - zarówno obecnych, jak i potencjalnych - a po ś rednio równie ż szerokiego grona konsumentów, jako nabywców ko ń cowych poszczególnych towarów i us ł ug, na których ostateczne ceny maj ą wp ł yw koszty transportu kolejowego. Reasumuj ą c, organ antymonopolowy, uzna ł , i ż w przedmiotowej sprawie interes publicznoprawny wyst ę puje. Rynek w ł a ś ciwy (relewantny). Przepis art. 4 pkt 8 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje poj ę cie rynku w ł a ś ciwego, jako rynku towarów (us ł ug), które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty (aspekt produktowy) oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji (aspekt geograficzny). W przedmiotowej sprawie organ antymonopolowy uzna ł , i ż rynkiem w ł a ś ciwym jest krajowy rynek przewozów towarów kolej ą . Podzieli ł zatem argumentacj ę w tym zakresie przedstawion ą przez wnioskodawc ę . Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y wskaza ć co nast ę puje. a) aspekt produktowy Towary mog ą by ć przewo ż one ró ż nymi rodzajami transportu. Obok transportu kolejowego, wymieni ć nale ż y tutaj transport drogowy, ruroci ą gowy, lotniczy oraz ż eglug ę morsk ą i ś ródl ą dow ą . Zebrane przez Prezesa UOKiK poni ż sze dane wskazuj ą na mas ę przewo ż onych towarów, ś rednie odleg ł o ś ci na jakich s ą one transportowane oraz na udzia ł poszczególnych rodzajów przewozów w transporcie ogó ł em 4 : 4 Opracowanie na podstawie danych G ł ównego Urz ę du Statystycznego: Transport – wyniki dzia ł alno ś ci w 2002 r. 16 Tabela nr 1 Rodzaj transportu Tony ( w tys.) Tonokilometry ( w mln) Ś rednia odleg ł o ść przewozu 1 tony ł adunku w km Ogó ł em 1 304 387 248 685 Transport kolejowy (w tym normalnotorowy) 222 908 222 883 47 756 47 755 214 Transport samochodowy, w tym zarobkowy (dane cz ęś ciowo szacunkowe) 1 002 368 344 997 74 679 50 422 75 Transport ruroci ą gowy 46 132 20 854 452 Ś ródl ą dowy transport wodny ( łą cznie z transportem przybrze ż nym) 7 729 1 126 146 Transport morski (statkami w ł asnymi i dzier ż awionymi) 25 222 104 190 4 131 Transport lotniczy (rozk ł adowy i pozarozk ł adowy) 28 80 2 864 W Polsce przewóz towarów jest prowadzony g ł ównie w drodze transportu samochodowego i kolejowego, które razem realizuj ą oko ł o 94% tona ż u ca ł o ś ci przewozów ł adunków. Zgodnie z danymi publikowanymi przez G ł ówny Urz ą d Statystyczny, w okresie od roku 1995 do 2002 łą czny udzia ł obu ga łę zi w rynku przewozów ł adunków w Polsce pozostawa ł zasadniczo niezmienny, wahania udzia ł ów ka ż dej z ga łę zi wynosi ł y ś rednio 3%, co obrazuje ni ż ej zamieszczona tabela 5 : 5 Opracowanie na podstawie: G ł ówny Urz ą d Statystyczny: Transport – wyniki dzia ł alno ś ci w 2002 r., Str. 34 17 Tabela nr 1 Udzia ł w % ga łę zi transportu w wymianie towarowej w latach Rodzaj transportu 1995 1998 1999 2000 2001 2002 Ogó ł em 100 100 100 100 100 100 Transport kolejowy 16,3 15,2 14,1 13,9 12,7 17,1 Transport samochodowy 78,7 79,2 80,4 80,3 81,4 76,9 Transport lotniczy 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 0,0 Transport ruroci ą gowy 2,4 3,0 3,2 3,3 3,4 3,5 Ż egluga ś ródl ą dowa 0,7 0,7 0,6 0,8 0,8 0,6 Ż egluga morska 1,9 1,9 1,7 1,7 1,7 1,9 Spo ś ród ww. rodzajów transportu, ż eglug ę ś ródl ą dow ą oraz morsk ą , transport ruroci ą gowy i lotniczy cechuj ą znaczne ograniczenia infrastrukturalne, wp ł ywaj ą ce na ma łą dost ę pno ść tego typu us ł ug oraz stosunkowo niewielk ą elastyczno ść przy zmianie relacji, co powoduje, i ż us ł ugi transportu kolejowego nie s ą substytucyjne w stosunku do wymienionych innych rodzajów transportu. Ż egluga ś ródl ą dowa ograniczona jest zasi ę giem i biegiem szlaków wodnych. Wi ę kszo ść rzek w Polsce nie posiada równie ż odpowiedniej infrastruktury do prowadzenia sprawnego transportu barkami na ca ł ej d ł ugo ś ci rzek, co sprawia, i ż ten rodzaj transportu stanowi marginaln ą cz ęść transportu towarów ogó ł em w Polsce. Podobnie ograniczone znaczenie ma ż egluga morska, która mo ż e by ć substytutem dla innych rodzajów transportu jedynie w odniesieniu do po łą cze ń mi ę dzy portami wzd ł u ż linii wybrze ż a. Jednak ż e np. wi ę kszo ść transportu towarowego surowców w Polsce odbywa si ę w relacjach od miejsca, gdzie dany surowiec jest wydobywany, do zak ł adów przetwórczych. Jak powszechnie wiadomo, g ł ówne o ś rodki przemys ł owe znajduj ą si ę w po ł udniowej i centralnej cz ęś ci Polski. Podkre ś lenia wymaga fakt, ż e mimo stosunkowo niskich kosztów transportu wodnego, jego udzia ł nie przekracza 2,5 %. Jeszcze bardziej marginalnym rodzajem transportu pozostaje transport lotniczy. Spowodowane to jest przede wszystkim wysokimi kosztami sta ł ymi oraz s ł abo rozbudowan ą infrastruktur ą lotnicz ą w Polsce. Jest równie ż oczywiste, i ż towarów nie mo ż na przewozi ć bezpo ś rednio z punktu nadania do ostatecznego punktu odbioru wy łą cznie za pomoc ą tego rodzaju transportu. Konieczno ść dostarczania przewo ż onego towaru na lotnisko i odbioru z lotniska za pomoc ą innych ś rodków transportu, czyni transport lotniczy, szczególnie w odniesieniu do towarów masowych, skomplikowanym i bardziej kosztownym od innych mo ż liwo ś ci przewozu towarów. 18 Transport ruroci ą gowy, podobnie jak ż egluga ś ródl ą dowa, ma równie ż ś ci ś le ograniczony, przez swoj ą sie ć , zasi ę g geograficzny. Dodatkowo nale ż y wskaza ć , i ż za pomoc ą ruroci ą gów mo ż na transportowa ć tylko okre ś lone grupy towarów. Porównuj ą c natomiast kolejowy i samochodowy transport towarów nale ż y zwróci ć uwag ę na przedstawione w tabeli nr 1 dane dotycz ą ce ś redniej odleg ł o ś ci (w km) przewozu 1 tony ł adunku, które ś wiadcz ą , i ż transport samochodowy ma w wi ę kszym stopniu charakter lokalny ( ś rednia odleg ł o ść przewozu - 75 km, przy 214 km w transporcie kolejowym). Porównanie tych wska ź ników z przewozem w tonokilometrach prowadzi do wniosku, i ż transport kolej ą towarów charakteryzuje si ę równie ż znacznie wi ę ksz ą mas ą przewo ż onych towarów. Kolej ą przewozi si ę w wi ę kszo ś ci towary, których transport nast ę puje w ilo ś ciach masowych (w ę giel, koks, kruszywa). Jest to jedna z istotniejszych cech charakterystycznych dla transportu towarów kolej ą , wskazuj ą ca na brak substytucyjno ś ci poszczególnych rodzajów transportu w stosunku do transportu kolejowego. W tym miejscu organ antymonopolowy chcia ł by równie ż wskaza ć , i ż na brak sybstytutywno ś ci pomi ę dzy transportem kolejowym, a transportem samochodowym wskazywa ł o równie ż badanie rynku kolejowego przeprowadzone w trakcie czynno ś ci dodatkowych w ramach odwo ł ania PKP Cargo S.A. od decyzji Prezesa Urz ę du Nr DOK-50/04 z dnia 17 czerwca 2004 r. Znalaz ł o to z kolei odzwierciedlenie w innych decyzjach organu antymonopolowego dotycz ą cych spraw zwi ą zanych z przewozem towarów kolej ą 6 . Uzyskane informacje w ramach ww. czynno ś ci dodatkowych wskazywa ł y jednoznacznie na istnienie uwarunkowa ń ś wiadcz ą cych o wy łą cznej mo ż liwo ś ci stosowania transportu kolejowego. Kontrahenci wskazywali na nast ę puj ą ce przyczyny takiego stanu rzeczy: - brak mo ż liwo ś ci technicznych transportu innym ś rodkiem komunikacji, - zbyt du żą ilo ść oraz mas ę przewo ż onych ł adunków, - ni ż sz ą cen ę transportu kolejowego, - masowy charakter przewo ż onych towarów, - przystosowanie infrastruktury odbiorcy b ą d ź nadawcy wy łą cznie do transportu kolejowego, - szybszy i ta ń szy za ł adunek / wy ł adunek na wagony towarowe, - posiadanie odpowiednich wagonów do transportu towarów, - du ż e odleg ł o ś ci na jakie przewo ż one s ą towary tych przedsi ę biorców, - pewno ść dostaw, - charakterystyk ę za ł adunku w portach morskich oraz rzecznych, 6 Decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 31 grudnia 2004 r. Nr DOK-142/04; Decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 31 grudnia 2005 r. Nr DOK-172/05. 19 - brak ofert ze strony transportu samochodowego, które mog ł yby zast ą pi ć ofert ę PKP Cargo pod wzgl ę dem kompleksowo ś ci oraz atrakcyjno ś ci cenowej, - brak szybkiej mo ż liwo ś ci ca ł kowitej lub cz ęś ciowej rezygnacji z us ł ug transportu kolejowego nie poci ą gaj ą cej za sob ą du ż ych kosztów finansowych. Konkurenci PKP Cargo S.A., a wi ę c licencjonowani przewo ź nicy kolejowi potwierdzili z kolei, i ż rozpocz ę cie dzia ł alno ś ci przewozowej wi ążę si ę ze spe ł nieniem szeregu wymaga ń , które stanowi ą swoiste dla tego rynku bariery wej ś cia. Wskazali na nast ę puj ą ce bariery wej ś cia na rynek: - uzyskanie licencji, - uzyskanie ś wiadectwa bezpiecze ń stwa, - uzyskanie ś wiadectwa dopuszczenia do eksploatacji pojazdów szynowych, - posiadanie struktury nadzoru nad bezpiecze ń stwem transportu, - zatrudnianie pracowników z odpowiednimi kwalifikacjami, - organizacja specjalistycznych szkole ń i egzaminów dla zatrudnianych pracowników, - uzyskanie zgody zarz ą dców infrastruktury na przejazdy, - koszty uzyskania ww. uprawnie ń , - koszty zakupu taboru, znacznie wy ż sze ni ż w przypadku taboru samochodowego, - koszty obligatoryjnych napraw taboru, - koszty dost ę pu do infrastruktury kolejowej. Licencjonowani przewo ź nicy kolejowi potwierdzili, i ż szybka i niepoci ą gaj ą ca za sob ą dodatkowych kosztów zmiana przedmiotu dzia ł alno ś ci z przewozów kolejowych towarów na inny rodzaj transportu nie jest mo ż liwa. Nie pozwalaj ą na to posiadany przez tych przedsi ę biorców tabor, kadry, uprawnienia, a tak ż e umowy handlowe z kontrahentami. Z odpowiedzi na ankiety wys ł ane do producentów taboru kolejowego i samochodowego wynika ł o, i ż ceny taboru kolejowego s ą znacznie wy ż sze ni ż taboru samochodowego, niezale ż nie czy tabor jest nowy, czy u ż ywany. Zupe ł nie inna jest te ż dost ę pno ść do taboru samochodowego. Znacznie ł atwiej znale źć i dokona ć zakupu odpowiedniego taboru samochodowego. Podkre ś lenia wymaga te ż fakt stosunkowo wysokich kosztów obowi ą zkowej naprawy taboru kolejowego. Pismo Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad potwierdzi ł o istnienie ca ł kowicie innych ogranicze ń prawnych i faktycznych dotycz ą cych poruszania si ę pojazdów ci ęż arowych na terenie Polski w porównaniu z infrastruktura kolejow ą . Jednocze ś nie podkre ś lono s ł aby stan infrastruktury dróg krajowych oraz przepustowo ść utrudniaj ą c ą lub uniemo ż liwiaj ą c ą dalszy rozwój transportu samochodowego w Polsce. Górnicza Izba Przemys ł owo-Handlowa wskaza ł a natomiast na nast ę puj ą ce fakty wskazuj ą ce jednoznacznie na brak mo ż liwo ś ci zast ą pienia transportu kolejowego samochodowym w zakresie transportu w ę gla, co próbowa ł o PKP 20 Cargo negowa ć w odwo ł aniu: - ca ł kowicie inna infrastruktura wykorzystywana do za ł adunku w ę gla na wagony kolejowe i samochody ci ęż arowe, - infrastruktura do za ł adunku na samochody ma znacznie mniejsze zdolno ś ci za ł adowcze i nie jest w stanie zapewni ć ci ą g ł o ś ci ruchu kopalni, - koszt za ł adunku w ę gla na samochody jest oko ł o 2,5 razy wy ż szy od kosztu za ł adunku na wagony towarowe, - mo ż liwo ść formowania na terenie bocznic kopalnianych sk ł adów ca ł opoci ą gowych (powy ż ej 800 ton), - z transportu samochodowego korzystaj ą wy łą cznie ma ł e przedsi ę biorstwa nie posiadaj ą ce w ł asnej infrastruktury roz ł adowczej, zu ż ywaj ą ce stosunkowo niewielkie ilo ś ci w ę gla oraz odbiorcy indywidualni. Kopalnie i zak ł ady górnicze wskaza ł y, i ż za ł adunek z kopal ń w ę gla na samochody ci ęż arowe stanowi jedynie oko ł o 10 % produkcji. Ca ł kowicie inna infrastruktura s ł u ż y do za ł adunku na samochody ci ęż arowe i inna na wagony towarowe, co jednocze ś nie warunkuje niemo ż no ść zmiany struktury za ł adunkowej w ę gla z kolejowej na samochodow ą . Podkre ś lano tak ż e znacznie gorsz ą wydajno ść urz ą dze ń do za ł adunku na samochody oraz konieczno ść zapewnienia systematycznej wysy ł ki w ę gla z bie żą cej produkcji. Opinie niezale ż nych ekspertów pozwoli ł y wyró ż ni ć cechy charakterystyczne transportu kolejowego towarów. S ą to: - masowy charakter przewo ż onych towarów – na co wskazuje dominacja przewozów o charakterze ca ł opoci ą gowym oraz wi ę ksza ł adowno ść wagonów towarowych (60 ton) wzgl ę dem ci ęż arówek (do 30 ton), - wysokie bariery wej ś cia na rynek – co potwierdzone zosta ł o nast ę puj ą cymi argumentami: ma łą liczb ą przewo ź ników, ograniczeniami ustawowymi, niska dost ę pno ść oraz wysokie koszty zakupu taboru, - bezpiecze ń stwo przewozu – wskazuje na to dokonywanie tych przewozów drog ą kolejow ą pomimo wysokich stawek przewozowych, - odmienno ść infrastruktury technicznej do obs ł ugi za ł adunku i wy ł adunku kolejowego i samochodowego zarówno przy transporcie w ę gla, ż wirów, paliw ciek ł ych, jak i innych towarów o charakterze masowym, - wy ż sze koszty jednostkowe wytwarzania us ł ug ś rodkami transportu samochodowego w zakresie przewo ż enia towarów o niskiej warto ś ci na znaczne odleg ł o ś ci – eksperci jednoznacznie stwierdzili, i ż transport samochodowy charakteryzuje si ę przewozem na ma ł ych i ś rednich odleg ł o ś ciach. Powy ż sze argumenty wskazuj ą na brak substytutywno ś ci od strony poda ż owej, gdy ż inni przewo ź nicy z sektora samochodowego nie mog ą w ł atwy sposób zmieni ć profilu dzia ł alno ś ci na sektor kolejowy, inne s ą równie ż bariery wej ś cia na poszczególne rynki. Argumenty te wskazuj ą równocze ś nie, i ż brak jest tak ż e substytutywno ś ci od strony popytowej pomi ę dzy przewozem towarów kolej ą , a przewozem towarów innymi ś rodkami transportu, w szczególno ś ci transportem samochodowym. 21 Nale ż y równie ż podkre ś li ć , i ż takie stanowisko jest zgodne nie tylko z dotychczasowym stanowiskiem organu antymonopolowego w tej kwestii 7 . Równie ż dotychczasowe orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów przemawia za takim okre ś leniem rynku w ł a ś ciwego. W wyroku z dnia 26 lutego 2007 r. sygn. akt XVII Ama 41/06 S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskaza ł , i ż „w orzecznictwie s ą dowym (wyrok SN z 7 maja 2004 r. sygn. II SK 38/04 jest prezentowany pogl ą d, ze przy wyborze danego towaru (us ł ugi) powinno by ć stosowane kryterium wymienialno ś ci funkcjonalnej. W ww. wyroku SN uzna ł za rynek produktowy w przewozach osób rynek us ł ug przewozowych kolej ą obejmuj ą cych przewozy poci ą gami ekspresowymi, Intercity, Eurocity i wagonami sypialnymi, nie w łą czy ł do tego rynku przewozów poci ą gami po ś piesznymi i autobusami pomimo stwierdzenia pewnej wymienialno ś ci pomi ę dzy przewozami poci ą gami po ś piesznymi i autobusowymi a przewozami kwalifikowanymi. Istnieje pewien zakres wymienialno ś ci przewozów kolejowych i samochodowych w odniesieniu do przewozów w ę gla, kruszyw (g ł ównych towarów przewo ż onych kolej ą ), ale wyst ę puj ą w marginalnych ilo ś ciach i wobec tego nie s ą to towary jednorodne umo ż liwiaj ą ce zaliczenie do tego samego rynku produktowego. Komisja Europejska w orzeczeniu z dnia 19 marca 2002 r. (VTG/Warburg/Bcambles Europan Rail division dziennik urz ę dowy Nr C 106 z dnia 3 maja 2002 r.) w sprawie dotycz ą cej zamiaru po łą czenia przedsi ę biorców, które dzia ł a ł y w ró ż nych obszarach logistyki transportu, w szczególno ś ci zajmowa ł y si ę powierzaniem cystern kolejowych wi ę kszym klientom dzia ł aj ą cym w przemy ś le i spedytorom nie podzieli ł a pogl ą du stron, ż e transport kolejowy, drogowy ś ródl ą dowy i via Pipeline tworz ą jeden rynek. PKP Cargo S.A. zarzuci ł , ze Prezes UOKiK wyznaczaj ą c rynek w ł a ś ciwy nie uwzgl ę dni ł okoliczno ś ci, ż e w najbli ż szej przysz ł o ś ci konkurentami b ę d ą zachodni przewo ź nicy kolejowi a zatem, ż e nie zosta ł uwzgl ę dniony kontekst ekonomiczny, czyli aspekt czasowy. Zarzut ten nale ż y uzna ć za niezasadny albowiem nie jest oparty na faktach tylko na ewentualnych przypuszczeniach co do dalszej sytuacji przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych przewozy. S ą d Okr ę gowy podzieli ł ustalenia Prezesa UOKiK, ż e rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie jest rynek przewozów kolej ą ”. a) aspekt geograficzny Okre ś laj ą c geograficzny wymiar rynku, organ antymonopolowy uzna ł , i ż zbli ż one warunki konkurencji wyst ę puj ą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej , a zatem pozycj ę PKP Cargo nale ż y okre ś li ć na tym w ł a ś nie rynku. Zaw ęż aj ą c obszar geograficzny rynku do terytorium Polski, organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę poni ż sze informacje. 7 Decyzja Prezesa Urz ę du Nr DOK-50/04 z dnia 17 czerwca 2004 r., Decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 31 grudnia 2004 r. Nr DOK-142/04; Decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 31 grudnia 2005 r. Nr DOK-172/05. 22 Ustawa z dnia 27 czerwca 1997 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 96, poz. 591 z pó ź n. zm.) wskazywa ł a w art. 10 ust. 5, i ż „udost ę pnianie linii kolejowych zagranicznemu przewo ź nikowi kolejowemu nast ę puje, je ż eli tak stanowi umowa mi ę dzynarodowa, której Rzeczpospolita Polska jest stron ą ”. Na podstawie tej ustawy koncesje na wykonywanie przewozów kolejowych wydawane by ł y przez Ministra Infrastruktury przewo ź nikom kolejowym na czas okre ś lony, przy zastosowaniu ogranicze ń obszarowych lub asortymentowych. Wskutek powy ż szego, ustawa ta sankcjonowa ł a bariery prawne, które nie pozwala ł y zagranicznym przewo ź nikom kolejowym prowadzi ć dzia ł alno ś ci na terytorium Polski. Nast ę pnie ww. ustawa zosta ł a uchylona ustaw ą z dnia 29 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 86, poz. 789 z pó ź n. zm.). Ten akt prawny zast ą pi ł obowi ą zek uzyskania koncesji konieczno ś ci ą zdobycia licencji, wskazuj ą c jednocze ś nie jako organ regulacyjny odpowiedzialny za wydawanie licencji, Prezesa Urz ę du Transportu Kolejowego. Art. 43 ust. 3 ww. ustawy okre ś la, i ż potwierdzeniem zdolno ś ci przedsi ę biorcy do wykonywania funkcji przewo ź nika kolejowego s ą równie ż licencje wydane przez w ł a ś ciwe w ł adze innych pa ń stw cz ł onkowskich Unii Europejskiej. Pomimo jednak istnienia tego przepisu, którego wprowadzenie by ł o uzasadnione konieczno ś ci ą dostosowania prawa polskiego do prawa Unii Europejskiej, konkurencja na rynku przewozów towarowych kolej ą nie uleg ł a znacz ą cemu wzmocnieniu. Sta ł o si ę to g ł ównie z uwagi na fakt, i ż w zakresie transportu kolejowego Polska uzyska ł a okres przej ś ciowy do 31 grudnia 2006 r., w odniesieniu do dyrektywy 91/440 zmienionej dyrektyw ą 2001/12, okre ś laj ą cych zasady dost ę pu dla licencjonowanych przedsi ę biorstw kolejowych do sieci Transeuropejskich Kolejowych Sieci Towarowych TERFN (Trans-european Rail Freight Network) na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej oraz odno ś nie zobowi ą zania do udost ę pnienia rocznej ogólnej zdolno ś ci przepustowej licencjonowanym przedsi ę biorstwom kolejowym w wysoko ś ci 20%. Jednocze ś nie Polska zobowi ą zana zosta ł a do przyznania mi ę dzynarodowym przedsi ę biorstwom kolejowym i przedsi ę biorstwom wykonuj ą cym przewozy kombinowane, nieograniczonego dost ę pu do polskiej sieci kolejowej w celach wykonywania przewozów mi ę dzynarodowych i tranzytu. Z uwagi na powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , i ż z dniem akcesji Polski do Unii Europejskiej nie nast ą pi ł a pe ł na liberalizacja rynku towarowych przewozów kolejowych i w znacz ą cy sposób nie zmieni ł a si ę pozycja PKP Cargo na tym rynku. Mo ż na dywagowa ć czy od 1 stycznia 2007 r. rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie w aspekcie geograficznym nie powinien zosta ć rozszerzony, z uwagi jednak na fakt, i ż rozstrzygni ę cie przedmiotowej decyzji obejmuje okres do 2002 r., by ł oby to zdaniem organu antymonopolowego bezprzedmiotowe. Reasumuj ą c, na potrzeby niniejszej decyzji, obszar Polski nale ż y uzna ć za obszar, na którym panuj ą zbli ż one warunki konkurencji w wykonywaniu kolejowych przewozów towarowych. 23 Pozycja dominuj ą ca PKP Cargo S.A. Jak ju ż wskazano powy ż ej w chwili wszczynania post ę powania PKP by ł o jedynym podmiotem ś wiadcz ą cym us ł ugi w zakresie przewozu towarów kolej ą na rynku krajowym i sytuacja ta nie zmieni ł a si ę w zasadzie do 2002. W okresie tym PKP bezsprzecznie posiada ł o zatem pozycj ę dominuj ą c ą na tak okre ś lonym rynku. Z informacji posiadanych przez organ antymonopolowy wynika równie ż , i ż pomimo, ż e w 2003 r. rozpocz ę li dzia ł alno ść inni przewo ź nicy kolejowi, udzia ł PKP Cargo w ka ż dym roku trwania niniejszego post ę powania znacznie przekracza ł 40 % próg z którym ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wi ąż e domniemanie posiadania pozycji dominuj ą cej. Z uwagi jednak na merytoryczne rozstrzygni ę cie przedmiotowej decyzji, obejmuj ą ce okres do 2002 r., ustalanie pozycji dominuj ą cej PKP Cargo w roku 2003 oraz latach pó ź niejszych by ł oby bezprzedmiotowe. Kwestia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zdaniem organu antymonopolowego uzasadnione jest podzielenie zarzutu stawianego PKP Cargo przez CTL w sprawie ró ż nicowania przez PKP Cargo upustów przyznawanych na przewozy w ę gla na dwie grupy, a mianowicie na: 1. zarzut dotycz ą cy umów specjalnych (akwizycyjnych) oraz 2. zarzut dotycz ą cy umów wieloletnich Wyja ś ni ć nale ż y, i ż sk ł adaj ą c wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego CTL nie wyodr ę bni ł w nim zarzutów dotycz ą cych umów specjalnych oraz umów wieloletnich. We wniosku CTL zarzuci ł o generalnie PKP ró ż nicowanie kontrahentów w zakresie przyznawania upustów. Podkre ś li ć jednak nale ż y, i ż w chwili sk ł adania wniosku PKP ś wiadczy ł o przewozy na podstawie zasad ogólnych tzn. na podstawie Taryfy Towarowej oraz na podstawie umów specjalnych, przy czym upusty przyznawane by ł y jedynie kontrahentom korzystaj ą cym z us ł ug przewozowych na podstawie umów specjalnych. W trakcie tocz ą cego si ę post ę powania w 2002 r., PKP Cargo wprowadzi ł o równie ż mo ż liwo ść korzystania z us ł ug przewozowych na podstawie umów wieloletnich. W ramach tych umów kontrahenci tak ż e mieli mo ż liwo ść otrzymywania upustów. Zarzut dotycz ą cy ró ż nicowania upustów obejmuje swoim zakresem zatem zarówno kwestie zwi ą zane z umowami specjalnymi jak i umowami wieloletnimi. W przypadku natomiast ś wiadczenia us ł ug przewozowych na podstawie zasad ogólnych (Taryfy Towarowej), jak wskazano powy ż ej, upusty nie by ł y przyznawane. W ocenie organu antymonopolowego z uwagi na ró ż nice wyst ę puj ą ce pomi ę dzy ww. rodzajami umów tj. umowami specjalnymi a umowami wieloletnimi (czas obowi ą zywania, obowi ą zki i prawa kontrahentów oraz przewo ź nika), podzia ł zarzutu podnoszonego przez CTL wskazany powy ż ej 24 wydaje si ę uzasadniony. Ad 1) Zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez PKP Cargo S.A. poprzez stosowanie w umowach przewozu niejednolitych warunków, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji kontrahentom PKP Cargo S.A. w wyniku przyznania niektórym podmiotom w ramach umów akwizycyjnych (specjalnych) wy ż szych upustów na przewóz w ę gla i mia ł u w ę glowego, ni ż te które zosta ł y przyznane CTL w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę , okre ś lona w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polega na stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji. Udowodnienie stosowania praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wi ąż e si ę zatem z wykazaniem – oprócz posiadania pozycji dominuj ą cej przez przedsi ę biorc ę j ą stosuj ą cego - trzech przes ł anek, a mianowicie: 1) umowy b ę d ą ce przedmiotem porówna ń musz ą by ć podobne, 2) ma miejsce stosowanie uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów stwarzaj ą cych przedsi ę biorcom zró ż nicowane warunki konkurowania. W ocenie organu antymonopolowego, ww. dzia ł ania PKP kwestionowane przez CTL spe ł niaj ą przes ł anki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Uzasadniaj ą c powy ż sze wskaza ć nale ż y co nast ę puje. Na wst ę pie nale ż y podkre ś li ć , i ż kryteria, w oparciu o które PKP udziela ł o upustów na przewozy w ę gla, s ą w znacznej mierze nieobiektywne. Polityka sprzeda ż y us ł ug przewozowych PKP z 1999 r. i 2000 r. uzale ż nia ł a przyznawanie upustów na przewóz w ę gla kamiennego i mia ł u w ę glowego w przewozie krajowym od spe ł nienia dwóch warunków tj. zagro ż enia przej ę cia przewozów przez transport samochodowy oraz oferowania dodatkowych us ł ug spedycyjnych. Zgodzi ć si ę nale ż y ze stwierdzeniem wnioskodawcy, i ż przes ł anki przyznawania upustów okre ś lone zosta ł y celowo przez PKP w sposób na tyle ogólny i elastyczny, ż e dawa ł y mo ż liwo ść temu podmiotowi podejmowania arbitralnych decyzji w tym zakresie. W ocenie organu antymonopolowego PKP uzale ż niaj ą c przyznawanie upustów na us ł ugi przewozowe spedytorom od zagro ż enia przej ę cia przewozów przez transport samochodowy oraz ś wiadczenia przez nich us ł ug dodatkowych powinna by ł a wyra ź nie okre ś li ć w jakich sytuacjach uwa ż a, i ż mo ż e doj ść do zagro ż enia przej ę cia przewozów przez transport samochodowy oraz jakie us ł ugi dodatkowe b ę d ą przez ten podmiot brane pod uwag ę . 25 PKP powinna by ł a tak ż e okre ś li ć przyznawanie jakiej wysoko ś ci upusty wi ążą si ę z ww. sytuacjami. Brak takiego okre ś lenia wi ą za ć si ę mo ż e bowiem z faworyzowaniem niektórych podmiotów. W tym miejscu mo ż na przytoczy ć wyrok S ą d Antymonopolowego z dnia 8 marca 2003 r. sygn. Akt XVII Ama 61/99 w którym S ą d ten stwierdzi ł , i ż stanowi praktyk ę monopolistyczn ą dostawcy wody ró ż nicowanie sytuacji wspólnot mieszkaniowych, bez podania w tym wzgl ę dzie jednolitych i czytelnych kryteriów. Równie ż w wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 3 czerwca 1998 r. sygn. akt XVII Ama 7/98, S ą d ten zanegowa ł stosowanie systemu punktacji, który w jego ocenie by ł dowolny. S ą d ten stwierdzi ł , i ż „brak jest bowiem kryteriów od spe ł nienia których nale ż y przyznanie dealerowi konkretnej ilo ś ci punktów. Pozwala to „D” na zbyt dalek ą uznaniowo ść i dowolno ść w kwalifikowaniu zg ł aszaj ą cych si ę do wspó ł pracy dealerów do grupy „A”, z czym wi ąż e si ę uzyskanie dodatkowych korzy ś ci. Zdaniem S ą du, opisany system jest nieczytelny i przynajmniej potencjalnie stwarza mo ż liwo ść niedopuszczenia cz ęś ci przedsi ę biorców do grupy „A”. Tym samym utrudnia im wej ś cie lub utrzymanie dotychczas zajmowanej pozycji na rynku”. Dodatkowo mo ż na równie ż wskaza ć na decyzj ę Komisji Europejskiej w sprawie Michelin, podtrzyman ą nast ę pnie przez Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci (ETS). Zdaniem Komisji, ustalony system rabatów musi by ć jasno potwierdzony dla ka ż dego dealera, kiedy umowa sprzeda ż y jest prezentowana i zatwierdzana. W wy ż ej wymienionym orzeczeniu stwierdzono m.in., i ż brak przejrzysto ś ci (transparentno ś ci) w systemie przyznawania upustów jest czynnikiem, sprawiaj ą cym, i ż stwierdzenie nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej jest bardziej prawdopodobne 8 . Konkluduj ą c, nale ż y zatem stwierdzi ć , i ż ju ż same czynniki brane pod uwag ę przez PKP przy ustalaniu wysoko ś ci upustów, by ł y w du ż ej mierze subiektywne. Sprawia ł y one bowiem, i ż wysoko ść przyznanych przez PKP upustów, zale ż a ł a od subiektywnej oceny tego podmiotu. Powodowa ł o to w oczywisty sposób, i ż udzielane przez PKP upusty, mog ł y nie by ć obiektywnie uzasadnione. Abstrahuj ą c od powy ż szego nale ż y wskaza ć , i ż CTL przedstawi ł o równie ż dowody wskazuj ą ce na ró ż nicowanie przez PKP upustów udzielanych kontrahentom na przewozy w ę gla. Z materia ł u zgromadzonego w sprawie wynika, i ż upust w wysoko ś ci 12 % na przewozy w ę gla otrzyma ł Zespó ł Elektrociep ł owni Ł ód ź S.A. Jak wykaza ł to wnioskodawca w relacjach przewozowych do Zespo ł u Elektrociep ł owni Ł ód ź S.A. nie istnia ł a jednak gro ź ba zast ą pienia transportu kolejowego transportem samochodowym. W takiej sytuacji konieczny by ł by bowiem transport przez drogi po ł o ż one w aglomeracji ł ódzkiej oko ł o 130 samochodów ci ęż arowych dziennie. 8 Richard Whish, Competition Law. Fifth Edition wyd. Lexis Nexis str. 700; równie ż OJ[1981] L353/33, [1982] 1 CMLR 643, 322/81 [1983] ECR 3461, [1985] 1 CMLR 282. 26 Zespo ł u Elektrociep ł owni Ł ód ź S.A. nie korzysta ł równie ż z transportu samochodowego. Analogicznie przedstawia ł a si ę sytuacja w przypadku Onyks Sp. z o.o. Jak wykaza ł to wnioskodawca podmiot ten równie ż nie by ł by w stanie zapewni ć obs ł ugi przewozu oko ł o 20 samochodów ci ęż arowych dziennie (do przewiezienia 200 000 ton potrzeba dziennie ś rednio oko ł o 18 samochodów, a uwzgl ę dniaj ą c fakt, i ż w ę giel wozi si ę g ł ownie sezonowo tj. w okresie jesienno – zimowym nawet 33 samochody). PKP nie przedstawi ł o natomiast ż adnych argumentów wskazuj ą cych na zagro ż enie przej ę cia przewozów przez transport samochodowy w relacjach przewozowych do tych podmiotów, pomimo, ż e podmioty te, chc ą c otrzyma ć upusty takie zagro ż enia powinny by ł y wykaza ć . Zdaniem organu antymonopolowego ś wiadczy to o niejednolitym traktowaniu kontrahentów przez PKP. Zgodzi ć si ę równie ż nale ż y z wnioskodawc ą , i ż o nierównym traktowaniu kontrahentów przez PKP ś wiadczy ł równie ż zapis pkt 3.5.2. lit. c Polityki sprzeda ż y us ł ug przewozów towarowych z 2000 r. przewiduj ą cy mo ż liwo ść przyznania upustów nadawcy lub odbiorcy za okres poprzedni, w którym nie by ł on p ł atnikiem przewo ź nego, czyli za okres w którym nale ż no ś ci nadawcy lub odbiorcy regulowa ł a osoba trzecia. Oznacza to bowiem przyznanie zni ż ki za okres w którym nadawca lub odbiorca byli obs ł ugiwani np. przez spedytora i korzystali z jego zni ż ki. Jednocze ś nie okresu tego nie zalicza ł o si ę do podstawy obliczenia zni ż ki s ł u żą cej spedytorowi, co pozbawia ł o go niejako korzystania z praw nabytych. Nie mo ż na zgodzi ć si ę równie ż z argumentem PKP, i ż z powodu pog łę bienia si ę w 1999 r. trudno ś ci p ł atniczych PKP za energi ę elektryczn ą koniecznym sta ł o si ę zawarcie umów akwizycyjnych z elektrowniami dla umo ż liwienia stosowania rozlicze ń kompensacyjnych bez po ś rednictwa innych przedsi ę biorców, co podra ż a ł o koszty takich rozlicze ń . W okresie tym nie by ł o bowiem mo ż liwo ś ci bezpo ś redniego zakupu energii elektrycznej (bez udzia ł u Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. oraz spó ł ek dystrybucyjnych) z elektrowni. Elektrownie nie mog ł y si ę zatem bezpo ś rednio rozlicza ć si ę z odbiorcami energii elektrycznej, w tym tak ż e i z PKP. W dotychczasowych wypowiedziach przedstawicieli doktryny oraz orzecznictwie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK, dawniej S ą du Antymonopolowego), podnoszono wielokrotnie, i ż podmiot o pozycji dominuj ą cej na rynku, powinien zasadniczo stosowa ć takie same ceny, w stosunku do wszystkich swoich kontrahentów. Ró ż nicowanie cen musi mie ć uzasadnienie ekonomiczne, w szczególno ś ci wynika ć z kosztów sprzeda ż y lub dostawy towarów (us ł ug). Ró ż nicowanie cen mo ż e mie ć wprawdzie miejsce, jednak jego kryteria powinny by ć jednolite i dost ę pne dla wszystkich kontrahentów. 9 A zatem ró ż nicowanie cen mo ż e mie ć miejsce wtedy, kiedy istniej ą obiektywne powody uzasadniaj ą ce stosowanie przez przedsi ę biorc ę posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą 9 S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa. Komentarz C.H. Beck Warszawa 1996 str. 127. 27 ró ż nych cen wobec ró ż nych kontrahentów. Takim powodem nie mo ż e by ć natomiast w ocenie organu antymonopolowego przyznawanie upustów w zale ż no ś ci czy wyst ę puje si ę w roli nadawcy lub odbiorcy przesy ł ki i nie przyznawanie upustów w sytuacji kiedy wyst ę puje si ę w roli spedytora (po ś rednika cenowego). Nie wp ł ywa to bowiem na koszty ś wiadczenia przez PKP us ł ug przewozowych. Z dokumentów przedstawionych przez PKP wynika zreszt ą , i ż np. w przypadku Onyks Sp. z o.o., pomimo ż e podmiot ten wyst ę powa ł w roli odbiorcy to w rzeczywisto ś ci nie odbiera ł przewo ż onego towaru. Nale ż y podkre ś li ć , i ż powy ż sze stanowisko odno ś nie cen, ma w pe ł ni zastosowanie w odniesieniu do upustów, które wp ł ywaj ą przecie ż bezpo ś rednio na ostateczn ą wysoko ść ceny. Jak wida ć zatem z powy ż szych przyk ł adów, przyznawanie upustów przez PKP Cargo by ł o w du ż ej mierze uznaniowe. W wyroku z dnia 13 marca 2002 r. sygn. akt XVII Ama 23/01 S ą d Antymonopolowy stwierdzi ł , i ż stosowanie niejednolitych cen z tytu ł u najmu nie ś wiadczy jeszcze o stosowaniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Ró ż ne traktowanie odbiorców mo ż e by ć bowiem uzasadnione (…) ponoszonymi przez przedsi ę biorstwo nak ł adami (…). W ocenie organu antymonopolowego stosowane przez PKP zasady przyznawania upustów jak i faktycznie przyznawane upusty, nie spe ł niaj ą jednak ż e tych kryteriów. Warunki umów specjalnych - w ramach których przyznawane by ł y upusty - nie ró ż ni ą si ę bowiem od siebie co do obowi ą zków na ł o ż onych na kontrahentów, które mog ł yby wp ł ywa ć na koszty ponoszone przez PKP przy ś wiadczeniu us ł ug przewozowych i wp ł ywa ć tym samym na wysoko ść przyznawanych upustów. Jak wykazano natomiast powy ż ej, przes ł anki zagro ż enia przej ę cia przewozów przez transport samochodowy oraz oferowania dodatkowych us ł ug spedycyjnych oceniane by ł y przez PKP arbitralnie. Oczywiste jest, i ż w wyniku uzyskania ni ż szych upustów, dyskryminowane podmioty maj ą gorsze warunki konkurowania z podmiotami, które uzyska ł y upusty w wy ż szej wysoko ś ci. Wp ł ywa to bowiem w bezpo ś redni sposób na koszty prowadzonej przez nich dzia ł alno ś ci. CTL np. nie otrzymuj ą c upustów nie b ę dzie w stanie zaoferowa ć swoim klientom równie korzystnych warunków, jak podmioty które uzyska ł y wy ż sze upusty lub – nawet je ż eli zaoferuje takie warunki – jego zysk b ę dzie mniejszy (lub zwi ę kszy si ę jego strata). Stawia ć to zatem b ę dzie te podmioty w gorszej pozycji rynkowej, ni ż podmioty, które uzyska ł y wy ż sze upusty. Podkre ś li ć nale ż y, i ż ustalania upustów przez PKP na przewóz w ę gla by ł o nieobiektywne co do zasady i nie dotyczy ł o wy łą cznie wnioskodawcy. W tym miejscu mo ż na wskaza ć na wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 3 czerwca 1998 r. sygn. akt XVII Ama 7/98 w którym S ą d ten uzna ł , i ż udzielanie upustu cenowego tylko niektórym dealerom ma skutek antykonkurencyjny. Jest bowiem wysoce prawdopodobne, ż e dealerzy nie posiadaj ą cy wspomnianych preferencji nie mog ą skutecznie konkurowa ć na rynku z dealerami posiadaj ą cymi 28 te preferencje. S ą d Antymonopolowy podkre ś li ł , ż e odmienne traktowanie w podobnych umowach dwóch dealerów przez nieudzielenie jednemu z nich upustu cenowego jest przejawem nieuzasadnionego zastosowania niejednolitych kryteriów wobec kontrahentów. Cytowany wyrok, ze wzgl ę du na wyst ę powanie w przypadku przedmiotowej sprawy umów tego samego rodzaju oraz dyskryminacj ę przy udzielaniu upustów, nale ż y uzna ć za odnosz ą cy si ę do przedstawionego zarzutu. Mo ż na równie ż wskaza ć na wyrok Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci (ETS) z dnia 14 lutego 1978 r. nr 22/76, w którym uznano za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę narzucanie narodowym dystrybutorom zró ż nicowanych cen za identyczne banany, dostarczane do tych samych portów. 10 . Sprawa dotyczy ł a przedsi ę biorcy United Brands . Podmiot ten sprzedawa ł banany dystrybutorom w Rotterdamie i Bremerhaven, obci ąż aj ą c najni ż sz ą cen ą banany, które docelowo mia ł y dotrze ć do Irlandii, natomiast najwy ż sz ą cen ą banany, które mia ł y dotrze ć do Niemiec. Ró ż nicowanie cen nie by ł o przy tym oparte na ponoszeniu ró ż nych kosztów transportu. W rzeczywisto ś ci koszty transportu do Irlandii, ponoszone przez United Brands, by ł y znacznie wy ż sze ni ż koszty transportu do Niemiec. W zwi ą zku z tym, ceny bananów przeznaczonych do Niemiec powinny by ć ni ż sze. Tym samym poprzez stosowanie zró ż nicowanych cen w stosunku do kontrahentów, stwarzano tym podmiotom, niejednolite, dyskryminuj ą ce dla niektórych warunki konkurencji, pomimo, i ż nie istnia ł y ku temu uzasadnione przes ł anki kosztowe. Dzia ł aniem, stanowi ą cym w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , jest dyskryminacja niektórych z kontrahentów, stwarzaj ą ca tym kontrahentom zró ż nicowane warunki konkurencji. Dla stwierdzenia tej praktyki konieczne jest wykazanie, i ż umowy stosowane z przedsi ę biorcami dyskryminowanymi i niedyskryminowanymi s ą podobne. W ocenie organu antymonopolowego, bior ą c pod uwag ę powy ż sze argumenty nale ż y stwierdzi ć , i ż taka sytuacja ma miejsce w przypadku przedmiotowego zarzutu. Reasumuj ą c nale ż y stwierdzi ć , i ż dzia ł ania PKP Cargo w zakresie przyznawania w ramach umów specjalnych upustów na przewóz w ę gla i mia ł u w ę glowego spe ł niaj ą przes ł anki okre ś lone w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zaniechanie stosowania ww. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę Z informacji przed ł o ż onych przez wnioskodawc ę wynika, i ż przedmiotowa praktyka mia ł a miejsce w okresie od 1999 r. do 2002 r. CTL uzna ł zatem, i ż pocz ą wszy od 2003 PKP Cargo zaprzesta ł o kwestionowanych dzia ł a ń . Dodatkowo 10 Richard Whish, Competition Law. Fifth Edition wyd. Lexis Nexis str. 722; Case [27/76] ECR 207, [1978] 1 CMLR 429. 29 z tre ś ci Zasad sprzeda ż y us ł ug przewozów towarowych przez PKP Cargo S.A. w 2003 r. (obowi ą zuj ą cych od dnia 1 stycznia 2003 r.) wynika, ż e w stosunku do poprzednich przepisów PKP w oparciu o które ustalane by ł y upusty na przewozy realizowane w ramach umów specjalnych usuni ę te zosta ł y kwestionowane zapisy dotycz ą ce w szczególno ś ci: - dopuszczenia mo ż liwo ś ci przyznawania upustów w ramach umów specjalnych tylko w sytuacji je ż eli organizowane s ą dodatkowe us ł ugi spedycyjne lub gdy istnieje zagro ż enie przej ę cia przewozów prze transport samochodowy, - mo ż liwo ś ci przyznania upustów nadawcy lub odbiorcy za okres poprzedni, w którym nie by ł on p ł atnikiem przewo ź nego, czyli za okres w którym nale ż no ś ci nadawcy lub odbiorcy regulowa ł a osoba trzecia. To równie ż wskazuje na zaprzestanie przez PKP Cargo kwestionowanych dzia ł a ń . Dowody zebrane w trakcie post ę powania wskazuj ą zatem na zaprzestanie przez PKP Cargo kwestionowanych dzia ł a ń ś wiadcz ą cych o stosowaniu tej praktyki. Przepis art. 10 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż nie wydaje si ę decyzji, o której mowa w art. 9, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy albo zwi ą zku przedsi ę biorców przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 5 lub w art. 8, w szczególno ś ci z powodu trwa ł ego zmniejszenia ich udzia ł u w rynku. W takiej sytuacji zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i jednocze ś nie stwierdza zaniechanie jej stosowania. W art. 10 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazano, i ż ci ęż ar udowodnienia faktu zaprzestania naruszania przez zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy (zwi ą zku przedsi ę biorców) zakazów zawartych w art. 5 lub w art. 8 spoczywa na tym przedsi ę biorcy (zwi ą zku przedsi ę biorców). W przypadku niniejszej sprawy organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę fakt, i ż trudno by ł o oczekiwa ć od PKP Cargo S.A., a ż eby udowadnia ł okoliczno ść zaprzestania praktyki, skoro podmiot ten kwestionowa ł w ogóle jej stosowanie (PKP Cargo S.A. kwestionuj ą c co do zasady uznanie dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem niniejszej decyzji za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , nie mog ł o równie ż przedstawi ć dowodów ś wiadcz ą cych o zaprzestaniu tych dzia ł a ń ). Okoliczno ś ci zaprzestania stosowania tej praktyki, wynikaj ą ce z zebranego materia ł u dowodowego, organ antymonopolowy postanowi ł uwzgl ę dni ć zatem z urz ę du. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż doktryna wskazuje, i ż regulacja zawarta w ww. przepisie zwalnia Prezesa Urz ę du z obowi ą zku poszukiwania dowodów wskazuj ą cych na zaistnienie faktu zaprzestania praktyki ograniczaj ą cej konkurencje, co zarazem oczywi ś cie nie oznacza zwolnienia go z uwzgl ę dnienia w toku sprawy dowodów pozyskanych z innych ź róde ł 11 . 11 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2002, s. 129 30 Tym samym, wzi ę cie pod uwag ę z urz ę du dowodów zebranych w trakcie niniejszego post ę powania ś wiadcz ą cych o zaprzestaniu tych praktyk, zdaniem organu antymonopolowego uzna ć nale ż y za uzasadnione. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, w ocenie organu antymonopolowego uzasadnione jest uznanie zaniechania przez PKP Cargo ww. praktyki z dniem 1 stycznia 2003 r. Ad 2) Zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez PKP Cargo S.A. poprzez stosowanie w umowach przewozu niejednolitych warunków, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji kontrahentom PKP Cargo S.A. w wyniku przyznania niektórym podmiotom w ramach umów wieloletnich wy ż szych upustów na przewóz w ę gla i mia ł u w ę glowego w ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Na wst ę pie nale ż y wskaza ć , i ż post ę powanie w zakresie ró ż nicowania przez PKP Cargo S.A. upustów na przewozy w ę gla kamiennego w ramach umów wieloletnich by ł o ju ż przedmiotem badania Prezesa Urz ę du. W dniu 31 grudnia 2004 r. wydana zosta ł a decyzja Nr DOK-142/04 w której Prezes Urz ę du po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego przeciwko PKP Cargo S.A. z siedzib ą w Warszawie, wszcz ę tego na wniosek Sped – Pro S.A. z siedzib ą w Warszawie, uzna ł w pkt I za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku kolejowych przewozów towarowych, poprzez przyznawanie przez PKP Cargo S.A. w ramach umów wieloletnich zró ż nicowanych wielko ś ci upustów na przewóz w ę gla kamiennego, kontrahentom o podobnej warto ś ci obrotów i wielko ś ci masy przewiezionych towarów i nakazuje jej zaniechania. Zarówno przedmiot zarzutów (stosowanie w ramach umów wieloletnich upustów na przewozy w ę gla kamiennego) b ę d ą cych przedmiotem pkt I ww. decyzji oraz niniejszego post ę powania jak równie ż podstawa prawna w oparciu o któr ą zosta ł postawiony zarzut PKP Cargo w obu post ę powaniach s ą to ż same. Nale ż y równie ż podkre ś li ć , i ż w ww. decyzji Prezesa Urz ę du z dnia 31 grudnia 2004 r. jest mowa wy łą cznie o przyznawaniu upustów na przewozy w ę gla kamiennego, nie ma natomiast mowy o miale w ę glowym. Ze wzgl ę du jednak na fakt, i ż mia ł w ę glowy jest jednym z sortymentów w ę gla kamiennego, zasadnym jest uznanie, i ż pod poj ę ciem w ę giel kamienny mie ś ci si ę tak ż e mia ł w ę glowy. Konkluduj ą c nale ż y uzna ć , i ż decyzja Prezesa Urz ę du z dnia 31 grudnia 2004 r. obejmowa ł a swoim zakresem przedmiotowym wszystkie sortymenty w ę gla kamiennego w tym mia ł w ę glowy 12 . 12 Np. w Regulaminie Przesy ł ek Towarowych PKP Cargo S.A. (http://www.pkp- cargo.pl/site/fileadmin/user_upload/przepisy_i_taryfy/przepisy/rpt/RPT.pdf) w ę giel kamienny podzielony jest na nast ę puj ą ce grupy: sortymenty grube i ś rednie; niesortowany oraz sortymenty drobne mia ł owe brykiety oraz mu ł y. 31 Zgodnie z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.), zwanej dalej k.p.a., w zw. z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Przes ł ank ą obligatoryjnego umorzenia post ę powania jest zatem bezprzedmiotowo ść post ę powania, przy czym k.p.a. nie zawiera ż adnych wskazówek dla bli ż szego okre ś lenia tej przes ł anki. Charakter oraz tre ść przes ł anki bezprzedmiotowo ś ci zosta ł y jednak doprecyzowane w orzecznictwie s ą dowym oraz pogl ą dach przedstawicieli doktryny prawa. Naczelny S ą d Administracyjny w wyroku z dnia 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt: III SA 2225/01) wskaza ł , ż e przes ł anka bezprzedmiotowo ś ci wyst ę puje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygni ę cia danej sprawy w ogóle b ą d ź nie by ł o podstaw do jej rozpoznania w drodze post ę powania administracyjnego. Zgodnie z powy ż szym wyrokiem Naczelnego S ą du Administracyjnego bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego to brak przedmiotu post ę powania. Tym przedmiotem jest za ś konkretna sprawa, w której organ administracji pa ń stwowej jest w ł adny i jednocze ś nie zobowi ą zany rozstrzygn ąć na postawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowi ą zkach indywidualnego podmiotu. W doktrynie jako jedn ą z przyczyn uniemo ż liwiaj ą cych prowadzenie post ę powania z powodu braku podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygni ę cia, a w konsekwencji prowadz ą cych do konieczno ś ci jego umorzenia na podstawie art. 105 § 1 Kpa , podaje si ę istnienie uprzedniego rozstrzygni ę cia to ż samej sprawy. Dla zaistnienia mo ż liwo ś ci skutecznego orzekania w post ę powaniu administracyjnym „ sprawa administracyjna musi mie ć charakter „otwarty” w tym znaczeniu, ż e nie mo ż e by ć rozstrzygni ę ta orzeczeniem ostatecznym (res iudicata)” 13 Powy ż szy pogl ą d potwierdzony zosta ł tak ż e wielokrotnie w orzecznictwie s ą dów administracyjnych. Naczelny S ą d Administracyjny w wyroku z dnia 6 sierpnia 1999 r. (sygn. akt: IV SA 1167/97) jako jedn ą z przyczyn uzasadniaj ą cych umorzenie post ę powania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a wskaza ł „s ytuacj ę , gdy sprawa zosta ł a ju ż rozstrzygni ę ta decyzj ą ostateczn ą ”. Podobnie w wyroku z 19 czerwca 2000 r. Naczelny S ą d Administracyjny stwierdzi ł , ż e „ Dopóki orzeczenie rozstrzygaj ą ce w sposób ostateczny dan ą spraw ę funkcjonuje w obrocie prawnym, kolejne post ę powanie dotycz ą ce tej samej materii jest w oczywisty sposób bezprzedmiotowe ” 14 . Dla oceny prawnej rei iudicatae w post ę powaniu administracyjnym zasadnicze znaczenie ma kwestia wzajemnego stosunku dwóch decyzji administracyjnych wydanych w tej samej sprawie. 13 G. Ł aszczyca „Komentarz do art. 105 kodeksu post ę powania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071) ”, [w:] G. Ł aszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, „Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz, Tom I i II ”, Zakamycze, 2005 14 wyrok Naczelnego S ą du Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2000 r. sygn. akt: I SA/Ka 2247/98 32 Art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. stanowi normatywn ą podstaw ę stwierdzenia niewa ż no ś ci decyzji administracyjnej, która dotyczy sprawy ju ż poprzednio rozstrzygni ę tej inn ą decyzj ą administracyjn ą . Pomimo wyra ż onego w art. 79 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , wy łą czenia mo ż liwo ś ci zastosowania przez stron ę post ę powania ś rodków prawnych wzruszenia decyzji przewidzianych w k.p.a., dotycz ą cych wznowienia post ę powania, uchylenia, zmiany lub stwierdzenia niewa ż no ś ci decyzji, art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., zawieraj ą cy enumeratywne wyliczenie przypadków niewa ż no ś ci decyzji administracyjnej, znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie w zw. z art. 80 Ustawy , co implikuje konieczno ść uwzgl ę dnienia jego tre ś ci w toku niniejszego post ę powania. Przepis ten wi ąż e Prezesa Urz ę du – jako organ administracji publicznej dzia ł aj ą cy na podstawie i w granicach prawa – na równi z innymi przepisami proceduralnymi oraz materialnymi, a jego naruszenie b ę dzie stanowi ł o podstaw ę do uchylenia lub zmiany decyzji przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Oznacza to w konsekwencji spoczywaj ą cy na Prezesie Urz ę du obowi ą zek niewydawania decyzji administracyjnych naruszaj ą cych dyspozycj ę art. 156 § 1 k.p.a. W przypadku zaistnienia rei iudicatae niedopuszczalne jest zatem wydanie kolejnego merytorycznego rozstrzygni ę cia dotycz ą cego to ż samej sprawy. Post ę powanie zmierzaj ą ce do wydania decyzji w sprawie ju ż zako ń czonej ostateczn ą decyzj ą administracyjn ą powinno w rezultacie zosta ć umorzone jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Analiza orzecznictwa s ą dów administracyjnych wskazuje, ż e niewa ż no ść decyzji z powodu rei iudicatae b ę dzie zachodzi ł a wtedy, gdy zaistnieje to ż samo ść sprawy aktualnie rozpatrywanej ze spraw ą ju ż zako ń czon ą , a wi ę c w przypadku wyst ę powania: a. tych samych podmiotów w obydwu sprawach, b. tego samego przedmiotu rozumianego jako interesy prawne lub obowi ą zki, które nast ę pnie po wydaniu decyzji staj ą si ę prawem nabytym (lub jego brakiem) lub obowi ą zkami prawnymi okre ś lonych podmiotów oraz c. tego samego stanu prawnego w nie zmienionym stanie faktycznym sprawy. 15 Odnosz ą c si ę do pierwszej ze wskazanych powy ż ej przes ł anek stwierdzenia to ż samo ś ci dwóch spraw, nale ż y podkre ś li ć , ż e w przypadku post ę powa ń prowadzonych przed Prezesem Urz ę du, przes ł anka ta musi by ć oceniana z uwzgl ę dnieniem szczególnego charakteru decyzji wydawanych w sprawach antymonopolowych. Decyzje w sprawach praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę nie rozstrzygaj ą bowiem g ł ównie o prawach i obowi ą zkach przedsi ę biorców w stosunkach pomi ę dzy nimi, a raczej o powinno ś ci okre ś lonego zachowania si ę strony post ę powania, której zarzucane jest stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , wzgl ę dem wszystkich pozosta ł ych uczestników rynku. Osi ą gni ę cie celu post ę powania antymonopolowego, jakim jest eliminacja niezgodnych z prawem konkurencji zachowa ń rynkowych, nast ę puje niezale ż nie od tego czy decyzja nakazuj ą ca zaniechanie niedozwolonych praktyk zosta ł a wydana 15 wyrok Naczelnego S ą du Administracyjnego z dnia 29 kwietnia 1998 r., sygn. akt: IV SA 1061/96 33 w post ę powaniu tocz ą cym si ę na wniosek uprawnionego podmiotu, czy te ż w post ę powaniu tocz ą cym si ę z urz ę du. Dla oceny dzia ł ania przedsi ę biorcy nie ma tak ż e znaczenia fakt, który z podmiotów uprawnionych na mocy art. 84 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów skierowa ł do Prezesa Urz ę du stosowny wniosek o wszcz ę cie post ę powania. Decyzja merytorycznie ko ń cz ą ca post ę powanie antymonopolowe jest bowiem zawsze wydawana w oparciu o analiz ę wp ł ywu danej praktyki na interes publiczny oraz konkurencj ę rozumian ą „ nie jako sytuacja pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki ”. 16 Interes prawny poszczególnych przedsi ę biorców-wnioskodawców, o którym mowa w art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, musi ka ż dorazowo mie ś ci ć si ę w zakresie szeroko poj ę tego interesu publicznego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 1 tej ustawy, mo ż e ona znale źć zastosowanie jedynie gdy ochrona interesów przedsi ę biorców oraz konsumentów podejmowana jest w interesie publicznym. Oznacza to, ż e post ę powania antymonopolowe nie maj ą na celu bezpo ś redniej ochrony partykularnego interesu wnioskodawcy. Decyzja stwierdzaj ą ca stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę wydana na wniosek któregokolwiek podmiotu doprowadza do wyeliminowania niezgodnych z prawem zachowa ń wobec wszystkich uczestników obrotu gospodarczego. Nie jest w tym zakresie konieczne wydawanie odr ę bnych decyzji administracyjnych skierowanych do poszczególnych przedsi ę biorców. Nale ż y tak ż e wskaza ć na sankcj ę niewa ż no ś ci, jaka zosta ł a przewidziana w stosunku do zakazanych art. 5 Ustawy porozumie ń oraz czynno ś ci prawnych b ę d ą cych przejawem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Sankcja ta odnosi skutek erga omnes i ka ż dy podmiot mo ż e si ę na zaistnia łą niewa ż no ść powo ł ywa ć . Podobnie decyzja niestwierdzaj ą ca stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę odnosi si ę do zachowania przedsi ę biorcy jako takiego, a nie w stosunku do okre ś lonego wnioskodawcy i oznacza, ż e nie jest konieczne wydawanie przez Prezesa Urz ę du kolejnych decyzji niestwierdzaj ą cych stosowania praktyki w stosunkach pomi ę dzy przedsi ę biorc ą , któremu praktyk ę t ą zarzucano a pozosta ł ymi podmiotami funkcjonuj ą cymi na rynku. Zgodnie z zasadami ogólnymi wynikaj ą cymi z przepisów procedury administracyjnej rozstrzygni ę cie zawarte w decyzji o stwierdzeniu b ą d ź niestwierdzeniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę wi ąż e bezpo ś rednio jedynie jej adresatów. W post ę powaniach antymonopolowych rozstrzygni ę cie takie ma jednak tak ż e cz ęś ciowo walor powszechny, gdy ż po pierwsze prowadzi albo do zmiany, albo do potwierdzenia legalno ś ci okre ś lonego post ę powania przedsi ę biorcy wzgl ę dem ca ł ego rynku oraz – po drugie – wi ąż e Prezesa Urz ę du co do prawnej oceny zachowania adresata tej decyzji jako strony, której zarzucane jest stosowanie antykonkurencyjnych praktyk. W post ę powaniach antymonopolowych nale ż y zatem opowiedzie ć si ę za przyj ę t ą przez Naczelny S ą d Administracyjny w wyroku z dnia 27 lipca 1981 r. 16 wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98 34 (sygn. akt: SA/Po 15/81) tez ą , ż e szczególnym przypadkiem to ż samo ś ci sprawy jest sytuacja, w której pomimo braku identyczno ś ci podmiotowej w ramach obydwu post ę powa ń , ich to ż samo ść opiera si ę na istnieniu „ sytuacji, w której chodzi o dysponowanie tym samym dobrem ”. Dobrem tym w przypadku post ę powa ń antymonopolowych jest interes publiczny wyra ż aj ą cy si ę w zachowaniu zrównowa ż onych i niezak ł óconych warunków konkurowania na rynku. W konsekwencji nale ż y uzna ć , ż e w niniejszym post ę powaniu oraz w post ę powaniu zako ń czonym decyzj ą z dnia 31 grudnia 2004 r. Nr DOK-142/04, brak to ż samo ś ci podmiotowej po stronie wnioskodawcy, przy uwzgl ę dnieniu identyczno ś ci strony post ę powania, której zarzucana jest praktyka, nie stanowi przeszkody do stwierdzenia to ż samo ś ci obydwu spraw administracyjnych. Odnosz ą c si ę do drugiej wskazanej powy ż ej przes ł anki, dotycz ą cej identyczno ś ci interesu prawne chronionego w toku post ę powania lub identyczno ś ci obowi ą zków prawnych okre ś lonych podmiotów, Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e zarówno post ę powanie wszcz ę te z wniosku Sped-Pro S.A., jak i niniejsze post ę powanie dotyczy ł o przyznawania przez PKP Cargo S.A. w ramach umów wieloletnich upustów na przewóz w ę gla kamiennego. Interesem prawnym chronionym w obydwu post ę powaniach jest interes publiczny. Przes ł anka to ż samo ś ci interesów prawnych lub obowi ą zków w przedmiotowych post ę powaniach jest zatem spe ł niona. Analizuj ą c ostatni aspekt to ż samo ś ci spraw administracyjnych, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e stan prawny oraz faktyczny post ę powania tocz ą cego si ę na wniosek Sped-Pro S.A. mie ś ci si ę w stanie faktycznym i prawnym post ę powania wszcz ę tego na wniosek CTL. Wynika to z brzmienia zarzutów stawianych PKP Cargo S.A. w ka ż dym z powy ż szych post ę powa ń oraz kwalifikacji prawnej zarzucanych temu przedsi ę biorcy dzia ł a ń . Zarzut postawiony przez CTL, dotycz ą cy naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , mie ś ci si ę bowiem w zakresie rozstrzygni ę cia decyzji DOK- 142/04, poniewa ż sprowadza si ę on do kwestii przyznawania upustów na przewozy w ę gla kamiennego w ramach umów wieloletnich. W konsekwencji, to ż samo ść stanu faktycznego oraz prawnego b ę d ą cego przedmiotem obydwu post ę powa ń , zobowi ą zuje Prezesa Urz ę du do umorzenia tego drugiego post ę powania z uwagi na obowi ą zuj ą cy zakaz prowadzenia dwóch post ę powa ń w tej samej sprawie jako zakaz wynikaj ą cy z przyj ę cia w polskim prawie zasady ne bis in idem . Dzia ł ania b ę d ą ce przedmiotem niniejszego post ę powania w zakresie upustów przyznawanych w umowach wieloletnich na przewozy w ę gla zosta ł y ju ż uznane w ramach innego post ę powania przed organem antymonopolowym za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencje. Ponowne orzekanie w tej sprawie narusza ł oby zatem zasad ę res iudicatae i z tego wzgl ę du by ł oby bezprzedmiotowe. Stan faktyczny sprawy pozwala zatem na uznanie bezprzedmiotowo ś ci post ę powania przed organem antymonopolowym. Jak wskazano powy ż ej Dzia ł V ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów reguluj ą cy post ę powanie przed 35 Prezesem UOKiK nie normuje sytuacji, gdy post ę powanie staje si ę bezprzedmiotowe. Zgodnie jednak z art. 80 tej ustawy, w sprawach nieuregulowanych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, do post ę powania przed Prezesem UOKiK stosuje si ę przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego (kpa). Zastosowanie tu b ę dzie mia ł art. 105 § 1 kpa, zgodnie z którym organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania, gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe. Konsekwencj ą uznania przez organ antymonopolowy bezprzedmiotowo ś ci post ę powania jest jego obligatoryjne umorzenie. Ustosunkowanie si ę do wniosku CTL o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. W zwi ą zku z tym, i ż w zakresie obj ę tym pkt I decyzji stwierdzono, zaniechanie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przez PKP Cargo S.A., natomiast w zakresie obj ę tym pkt II decyzji umorzono post ę powania, wniosek CTL o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci nale ż y uzna ć za bezprzedmiotowy. Uzasadnienie odst ą pienia od na ł o ż enia kary z tytu ł u naruszenia przez PKP Cargo S.A. przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Stosownie do tre ś ci art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli dopu ś ci ł si ę on naruszenia zakazu okre ś lonego m.in. w art. 8 tej ustawy. Nale ż y podkre ś li ć , i ż przepis ten daje kompetencje organowi antymonopolowemu do na ł o ż enia na przedsi ę biorc ę kary za naruszenie przepisów ustawy, nie obliguj ą c go jednak do jej nak ł adania. Ś wiadczy o tym u ż yty przez wnioskodawc ę zwrot „mo ż e na ł o ż y ć ”. W ocenie organu antymonopolowego, pomimo stwierdzenia w przedmiotowej sprawie stosowania przez PKP Cargo S.A. praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę nak ł adanie kary na ten podmiot by ł oby niecelowe. Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y wskaza ć , i ż w stosunku do cz ęś ci zarzutu stawianego PKP Cargo S.A. przez CTL, a dotycz ą cego ró ż nicowania upustów w zakresie umów wieloletnich umorzono post ę powanie z powodu rozstrzygni ę cia zapad ł ego w decyzji Prezesa Urz ę du z dnia 31 grudnia 2004 r. Nr DOK-142/04, w której to decyzji stwierdzono ww. dzia ł ania PKP Cargo S.A. za praktyk ę . Wyja ś ni ć równie ż nale ż y, i ż decyzj ą t ą na PKP Cargo S.A. Prezes Urz ę du na ł o ż y ł kar ę m.in. za ró ż nicowanie przez ten podmiot upustów w umowach wieloletnich w wysoko ś ci 20 mln z ł . 36 W stosunku natomiast do zarzutu dotycz ą cego ró ż nicowania upustów na przewozy w ę gla w zakresie umów specjalnych stwierdzono stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , jednocze ś nie stwierdzaj ą c jednak tak ż e zaniechanie jej stosowania. Podkre ś li ć nale ż y, i ż praktyka stwierdzona w ramach niniejszej decyzji dotyczy dzia ł a ń PKP Cargo S.A., które zosta ł y zaniechane blisko 5 lat temu. Nale ż y w tym miejscu doda ć , i ż w doktrynie zaniechanie stosowania praktyk przez danego przedsi ę biorc ę traktuje si ę jako okoliczno ść wp ł ywaj ą ca ł agodz ą co przy wymierzaniu kary. Wskaza ć tak ż e nale ż y, i ż na PKP Cargo obok kary na ł o ż onej decyzj ą Prezesa Urz ę du z dnia 31 grudnia 2004 r. Nr DOK-142/04 w wysoko ś ci 20 mln z ł , na ł o ż one zosta ł y tak ż e w ostatnim okresie kary na podstawie decyzji Prezesa Urz ę du z dnia 17 czerwca 2004 r. Nr DOK-50/04 w wysoko ś ci 40 mln z ł oraz decyzji Prezesa Urz ę du z dnia 22 grudnia 2005 r. Nr DOK-172/05 w wysoko ś ci 10 mln z ł . Zdaniem organu antymonopolowego kary te – na ł o ż one ju ż po zaprzestaniu praktyki stwierdzonej w ramach niniejszej decyzji - powinny w wystarczaj ą cym stopniu wywrze ć wystarczaj ą cy wp ł yw w zakresie prewencji w stosunku do PKP Cargo S.A. i przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez ten podmiot regu ł konkurencji. Bior ą c pod uwag ę wszystkie z wy ż ej wymienionych argumentów organ antymonopolowy postanowi ł nie nak ł ada ć na PKP Cargo S.A. kary za stosowanie praktyki okre ś lonej w pkt I niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 ze zm.) – od niniejszej decyzji stronie przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuj ą : 1. Pan Cezary J. Nowakowski Pe ł nomocnik CTL Logistics S.A. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów Nowakowski i Wspólnicy sp. j. Al. Armii Ludowej 26 00–609 Warszawa 2. Pani 37 El ż bieta Wiernicka Pe ł nomocnik PKP Cargo S.A. PKP Cargo S.A. Biuro Obs ł ugi Prawnej Al. Ro ź dzie ń skiego 1 40-202 Katowice 38