RPZ-40/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl RPZ- 411/31/06/JK Pozna ń , dnia lipca 2007 r. DECYZJA Nr RPZ 40/2007 Na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 z 2002 r., poz.172 z pó ź n. zm.) a tak ż e w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 oraz art. 136 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331), - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek Zespo ł u Elektrowni P ą tnów – Adamów – Konin S.A z siedzib ą w Koninie w zwi ą zku podejrzeniem nadu ż ywania przez Kopalni ę W ę gla Brunatnego Konin S.A. z siedzib ą w Kleszczewie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku sprzeda ż y w ę gla brunatnego dla dwóch nale żą cych do Wnioskodawcy elektrowni: Konin i P ą tnów, poprzez: 1. narzucanie Zespo ł owi Elektrowni P ą tnów – Adamów – Konin S.A nadmiernie wygórowanych cen w ę gla, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt. 1 wy ż ej wskazanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 15 grudnia 2000 r., 2. ograniczanie produkcji i zbytu w ę gla brunatnego dostarczanego Zespo ł owi Elektrowni P ą tnów – Adamów – Konin S.A., co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt. 2 wy ż ej wskazanej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 15 grudnia 2000 r. . UZASADNIENIE Wnioskiem z dnia 19 grudnia 2006 r., uzupe ł nionym pismami z 8 stycznia 2007 r., 13 marca 2007 r., 28 marca 2007 r. i 29 czerwca 2007 r. Zespó ł Elektrowni P ą tnów – Adamów – Konin S.A. z siedzib ą w Koninie (dalej: Wnioskodawca lub ZE PAK) wyst ą pi ł o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Kopalni W ę gla Brunatnego Konin S.A z siedzib ą w Kleszczewie (dalej: Kopalnia lub KWB Konin), której zarzuci ł nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku sprzeda ż y w ę gla brunatnego dla dwóch elektrowni nale żą cych do Wnioskodawcy – elektrowni P ą tnów i elektrowni Konin. W ocenie ZE PAK, Kopalnia wbrew postanowieniom wi ążą cej strony umowy z 31 grudnia 1996 r. i pó ź niejszego porozumienia z 20 pa ź dziernika 2004 r. ogranicza wielko ść dostaw a za dostawy przekraczaj ą ce okre ś lone przez siebie limity żą da znacznie wy ż szej, ni ż umówiona ceny. Zdaniem Wnioskodawcy art. 4 tej umowy i wieloletnia praktyka wyra ź nie reguluj ą zasady okre ś lania jego zapotrzebowania, stanowi ą c, w jakim trybie okre ś lane s ą prognozy wieloletnie, roczne, kwartalne i miesi ę czne. W jego opinii, ostateczne i wi ążą ce okre ś lenie jego potrzeb nast ę puje w toku ustale ń mi ę dzy w ł a ś ciwymi s ł u ż bami obu stron, dokonywanymi na bie żą co, na ka ż d ą dob ę . Na podstawie tego ustalenia wystawiane jest pisemne zamówienie. Tak ustalon ą ilo ść w ę gla Kopalnia ma obowi ą zek dostarczy ć , a Wnioskodawca odebra ć i zap ł aci ć . Natomiast KWB stan ęł a na stanowisku, ż e sk ł adane przez Wnioskodawc ę prognozy powinny zawiera ć jednakowe dane, tj. informacja (prognoza) kwartalna i miesi ę czna powinna ś ci ś le odzwierciedla ć ś redni ą wielko ść podan ą w planie rocznym. Te wielko ś ci KWB zacz ęł a traktowa ć za wi ążą ce j ą zamówienie, a ka ż d ą dostaw ę przekraczaj ą c ą te limity uznawa ł a za dostawy pozaumowne, od których za żą da ł a znacznie wy ż szej ceny. Wnioskodawca zakwalifikowa ł powy ż sze dzia ł ania Kopalni jako praktyki polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej zakazane przepisami art. 8 ust. 2 pkt. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 ze zm.; dalej: Ustawa) We wniosku ZE PAK poinformowa ł , ż e pismem z 29 czerwca 2006 r. Kopalnia wypowiedzia ł a wieloletni ą umow ę , ze skutkiem na 31 grudnia 2006 r. W zwi ą zku powy ż szym Wnioskodawca i Kopalnia prowadzi ł y negocjacje w celu zawarcia nowej wieloletniej umowy. Mimo wielu spotka ń stronom nie uda ł o si ę ustali ć nowych warunków dostaw w ę gla. Wnioskodawca wskaza ł równie ż , ż e pismem z 13 grudnia 2006 r. Kopalnia jednostronnie zawiesi ł a negocjacje i ustali ł a na rok 2007 cen ę w ę gla o 16% wy ż sz ą od ceny obowi ą zuj ą cej w roku 2006. ZE PAK wniós ł te ż o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. Postanowieniem z 11 stycznia 2007 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu wszcz ął post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Kopalni ę pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku sprzeda ż y w ę gla brunatnego dla elektrowni P ą tnów i Konin, polegaj ą cego na: • narzucaniu Wnioskodawcy nadmiernie wygórowanych cen, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt. 1 Ustawy. • ograniczaniu produkcji i zbytu w ę gla brunatnego, co mog ł o stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 Ustawy. W odpowiedzi na postawione zarzuty Kopalnia, pismem z 29 stycznia 2007 r., podnios ł a, ż e nie dopu ś ci ł a si ę naruszenia przepisów ustawy. Przede wszystkim, nie narzuci ł a nadmiernie wygórowanych cen. Umowa z 31 grudnia 1996 r. nie przewidywa ł a, wbrew standardom obowi ą zuj ą cym w umowach wieloletnich, formu ł y pozwalaj ą cej na dostosowywanie ceny w ę gla do zmieniaj ą cych si ę warunków rynkowych. Dopiero porozumienie z 20 pa ź dziernika 2004 r. wprowadza ł o zapis obliguj ą cy obie strony do wynegocjowania nowej ceny w ę gla do 31 marca 2005 r. Mimo istnienia formalnej podstawy zmiany cen i mimo toczonych nieprzerwanie negocjacji (w okresie 17 luty 2005 r. – 19 grudnia 2005 r. odby ł o si ę sze ść spotka ń grup roboczych obu stron negocjuj ą cych cen ę ; w 2005 r. odby ł o si ę te ż dziewi ęć spotka ń zespo ł ów maj ą cych na celu uzgodnienie nowej umowy wieloletniej) porozumienia, co do poziomu ceny bazowej w ę gla wska ź nikowego nie osi ą gni ę to. W efekcie, ZE PAK od kwietnia 2001 r. do 31 grudnia 2006 r. p ł aci ł niezmienion ą 2 cen ę . Warunki dostaw w ę gla w tak d ł ugim okresie uleg ł y znacz ą cym zmianom, czego Wnioskodawca by ł ś wiadomy. By ł bowiem, w toku negocjacji, zapoznawany z przedk ł adanymi kalkulacjami. Trwaj ą ce ponad rok negocjacje nie doprowadzi ł y do uzgodnienia nowej ceny bazowej ani te ż nowej umowy wieloletniej. Wed ł ug o ś wiadczenia Kopalni, brak formu ł y pozwalaj ą cej na zmian ę ceny, jak równie ż brak jakichkolwiek post ę pów w rozmowach z Wnioskodawc ą zmusi ł y j ą do skorzystania z przewidzianego w umowie z 1996 r. instrumentu, to jest wypowiedzenia. Jednak w pi ś mie wypowiadaj ą cym umow ę Kopalnia podtrzyma ł a gotowo ść dalszej wspó ł pracy oraz wol ę kontynuowania negocjacji. Kopalnia o ś wiadczy ł a równie ż , ż e w ostatnim dniu obowi ą zywania umowy wieloletniej, to jest 31 grudnia 2006 r. strony dosz ł y do porozumienia w zakresie nowej ceny bazowej w ę gla wska ź nikowego oraz pozosta ł ych warunków nowej umowy wieloletniej i umowa taka zosta ł a zawarta. W opinii Kopalni, w jej zachowaniu brak by ł o jakichkolwiek znamion nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Jej dzia ł ania stanowi ł y jedynie prób ę obrony przed bardzo agresywnymi zachowaniami Wnioskodawcy. Jednocze ś nie Kopalnia nie zakwestionowa ł a stanowiska Wnioskodawcy, ż e na rynku w ł a ś ciwym, okre ś lonym przez ni ą jako rynek dostaw w ę gla brunatnego dla potrzeb wszystkich elektrowni Wnioskodawcy, posiada ona pozycj ę dominuj ą c ą , jako dostawca. Jednak ż e, jej zdaniem, na tym samym rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą posiada te ż Wnioskodawca. Jako odbiorca. Pismo Kopalni z 29 stycznia 2007 r. zawiera obszerne argumenty, wsparte stosownymi dokumentami, broni ą ce jej stanowiska, ż e żą dana przez ni ą cena ma ekonomiczne uzasadnienie (to twierdzenie wspar ł a ona m.in. dwoma ekspertyzami Polskiej Akademii Nauk) a przyj ę ty przez ni ą sposób okre ś lania zapotrzebowania ZE PAK wynika z wieloletniej praktyki, wspartej w ł a ś ciwymi unormowaniami umownymi. W zwi ą zku z powy ż szym, Kopalnia wnios ł a o wydanie, w oparciu o art. 11 ust. 1 Ustawy , decyzji o niestwierdzeniu stosowania przez ni ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę oraz, alternatywnie, jedynie z ostro ż no ś ci procesowej, o nie uwzgl ę dnienie wniosku o nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. W odpowiedzi na twierdzenia Kopalni Wnioskodawca, pismem z 28 lutego 2007 r., podtrzyma ł w ca ł o ś ci swój wniosek. Przede wszystkim, zaprzeczy ł jakoby z ł o ż enie wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego by ł o elementem jego strategii negocjacyjnej w toku uzgadniania nowej umowy wieloletniej i nowej ceny w ę gla. Wniosek ten nie móg ł , wbrew twierdzeniom Kopalni, by ć zamierzonym wywieraniem na ni ą presji, skoro Kopalnia nie by ł a o tym fakcie informowana, a porozumienie osi ą gni ę to dwa tygodnie przed otrzymaniem przez ni ą zawiadomienia Urz ę du o wszcz ę ciu post ę powania. ZE PAK podkre ś li ł równie ż fakt, ż e Kopalnia nie kwestionuje posiadania wzgl ę dem niego pozycji dominuj ą cej. Sam równie ż nie zaprzeczy ł posiadania takiej pozycji wzgl ę dem Kopalni. Jednak ż e, Kopalnia w swej argumentacji nie uwzgl ę dnia zasadniczej ró ż nicy w sytuacji rynkowej stron post ę powania. KWB Konin dzia ł a w warunkach monopolu i nie styka si ę konkurencj ą , on za ś sprzedaje produkowan ą energi ę elektryczn ą na wolnym, poddanym konkurencji rynku. W jego opinii, fakt ten wzmacnia pozycj ę negocjacyjn ą Kopalni. Dlatego nie znajduj ą usprawiedliwienia zachowania Kopalni, przyk ł adowo jedynie wskazane we wniosku jako nadu ż ycie jej pozycji rynkowej. W pi ś mie tym przedstawiono ponownie obszerne argumenty uzasadniaj ą ce twierdzenia o stosowaniu prze Kopalni ę antykonkurencyjnych praktyk rynkowych. W kwestii wp ł ywu faktu zawarcia nowej umowy wieloletniej na byt niniejszego post ę powania Wnioskodawca o ś wiadczy ł , ż e rozstrzygni ę cie Prezesa Urz ę du jest uzasadnione faktem, ż e nawet gdyby Kopalnia zaniecha ł a stosowania zakazanych praktyk, to i tak zgodnie z art. 101 3 ust. 1 pkt. 1 Ustawy by ł aby nara ż ona na na ł o ż enie kary, bowiem zaprzestanie stosowania praktyk nie zaciera faktu naruszenia przepisów ustawy. Jednak kontynuowanie post ę powania jest przede wszystkim uzasadnione tym, ż e pomimo zawarcia nowej umowy KWB nie zaprzesta ł a stosowania zarzucanych jej praktyk. Nadal bowiem dowolnie okre ś la wielko ść z ł o ż onego przez Wnioskodawc ę rocznego i miesi ę cznego zapotrzebowania na w ę giel (tak by ł o w styczniu i lutym bie żą cego roku). Takie zachowanie KWB Konin, polegaj ą ce na limitowaniu dostaw, Wnioskodawca t ł umaczy ch ę ci ą wymuszenia wy ż szej i nie znajduj ą cej uzasadnienia w nowej umowie ceny w ę gla brunatnego za „dodatkowe dostawy”. Pismem z 13 marca 2007 r. Wnioskodawca poinformowa ł , ż e wyrokiem z dnia 13 marca 2007 r. S ą d Okr ę gowy w Poznaniu S ą d Gospodarczy oddali ł w ca ł o ś ci powództwo Kopalni o zap ł at ę wy ż szej ni ż umówiona ceny w ę gla za dostawy ponad ustalone przez ni ą w 2006 r. limity. Wyrok ten zosta ł wydany w wyniku sprzeciwu Wnioskodawcy od nakazu zap ł aty wydanego w post ę powaniu upominawczym w dniu 11 grudnia 2006 r. Tekst wyroku w tej sprawie Wnioskodawca przekaza ł Urz ę dowi pismem z 28 marca 2007 r. Odnosz ą c si ę do twierdze ń Wnioskodawcy, wyra ż onych w jego pismach z 28 lutego 2007 r. i z 13 marca 2007 r., Kopalnia pismem z dnia 20 kwietnia br. podtrzyma ł a swoje wcze ś niejsze stanowisko i wnioski, co do sposobu rozstrzygni ę cia niniejszej sprawy. Uzupe ł ni ł a równie ż opis stanu faktycznego, poprzez wskazanie na tre ś ci nowej umowy, reguluj ą ce zasady ustalania wielko ś ci dostaw oraz poprzez wskazanie na porozumienie zawarte miedzy stronami 30 grudnia 2006 r. w sprawie zsynchronizowania mo ż liwo ś ci wydobywczych Kopalni i potrzeb Wnioskodawcy. Dodatkowo, poprzez wskazanie na wielko ść zysków stron post ę powania uzyskiwanych w latach 2004 i 2005, dowodzi ł a, ż e ceny w ę gla by ł y zani ż one. Szczegó ł owo uzasadni ł a równie ż , miedzy innymi, bezzasadno ść twierdze ń Wnioskodawcy o braku racjonalizacji jej kosztów, o nieporównywalnie wy ż szym ni ż w innych elektrowniach opalanych w ę glem brunatnym udziale kosztów zakupu w ę gla w cenie energii, o braku wystarczaj ą cego kompensowania cen ą pogarszaj ą cej si ę jako ś ci w ę gla. W pi ś mie z dnia 29 czerwca 2007 r. Wnioskodawca podtrzyma ł wcze ś niej przedstawiane Kopalni zarzuty i przes ł anki dowodz ą ce stosowania przez ni ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencje. Przytoczy ł te ż wiele argumentów przeciwstawnych dla tezy Kopalni, ż e dowodem na niestosowanie praktyki polegaj ą cej na narzucaniu nadmiernie wygórowanych cen mo ż e by ć porównanie wielko ś ci zysków stron post ę powania. Porównanie to bowiem nie mo ż e abstrahowa ć od analizy ź róde ł zysku Wnioskodawcy, a tak ż e analizy zaniecha ń Kopalni, prowadz ą cych do jej niskich wyników finansowych. Wnioskodawca wskaza ł równie ż na fakt manipulowania przez Kopalni ę informacjami udzielanymi Prezesowi Urz ę du. To wprowadzanie organu antymonopolowego w b łą d polega na tym, ż e niektóre z postanowie ń porozumienia z 30 grudnia 2007 r. reguluj ą ce tryb planowania wielko ś ci dostaw, wskazane przez Kopalni ę w jej pi ś mie z 20 kwietnia, nie znalaz ł y si ę w ostatecznej wersji tego porozumienia. W ostatnim pi ś mie, z ł o ż onym ju ż po zawiadomieniu stron o zamkni ę ciu post ę powania antymonopolowego i mo ż liwo ś ci zapoznania si ę ze zgromadzonym materia ł em dowodowym, datowanym na 17 lipca 2007 r., Kopalnia ponownie zaprzeczy ł a stosowaniu zarzucanych jej praktyk i powtórzy ł a wcze ś niej podnoszone argumenty. Szczegó ł owo wyja ś ni ł a oczywist ą sw ą pomy ł k ę , wskazuj ą c, ż e postanowienia, na które powo ł ywa ł a si ę w swoim pi ś mie z dnia 20 kwietnia odnosz ą si ę nie do porozumienia z 30 grudnia 2006 r. lecz do protoko ł u z rozmów zespo ł u powo ł anego tym porozumieniem, rozmów odbytych 16 lutego 2007 r. 4 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: Wnioskodawca, Zespó ł Elektrowni P ą tnów – Adamów – Konin S.A. w Koninie jest spó ł k ą prawa handlowego zarejestrowan ą w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod numerem 0000021374, powsta łą z przekszta ł cenia dawnego przedsi ę biorstwa pa ń stwowego. Dwoma g ł ównymi akcjonariuszami ZE PAK jest Skarb Pa ń stwa, posiadaj ą cy 50% akcji i spó ł ki z grupy Elektrim S.A. (posiadaj ą ce ponad 41% akcji). G ł ównym przedmiotem dzia ł alno ś ci Wnioskodawcy jest wytwarzanie i dystrybucja energii elektrycznej (PKD 40.1). Energia elektryczna jest wytwarzana w trzech elektrowniach: P ą tnów, Adamów i Konin, o zainstalowanej mocy wytwórczej, odpowiednio, 1.200 MW, 600 MW, 488 MW. Obecnie ZE PAK realizuje inwestycj ę P ą tnów II, w wyniku której łą czna zainstalowana moc wytwórcza zostanie zwi ę kszona o 464 MW i osi ą gnie 2.744 MW. Wszystkie kot ł y bloków energetycznych Wnioskodawcy s ą przystosowane do spalania w ę gla brunatnego. ZE PAK zaopatruje si ę w w ę giel brunatny w dwóch kopalniach: Kopalni W ę gla Brunatnego Adamów (zaopatruj ą cej elektrowni ę Adamów) oraz Kopalni W ę gla Brunatnego Konin (dostarczaj ą cego w ę giel do dwóch elektrowni Wnioskodawcy: P ą tnów i Konin). Budowany blok energetyczny P ą tnów II b ę dzie równie ż zaopatrywany przez KWB Konin. Uczestnik post ę powania, Kopalnia W ę gla Brunatnego Konin S.A. z siedzib ą w Kleczewie, jest spó ł k ą prawa handlowego zarejestrowan ą w Krajowym Rejestrze S ą dowym pod numerem 0000010058, powsta łą z przekszta ł cenia dawnego przedsi ę biorstwa pa ń stwowego. Wy łą cznym akcjonariuszem KWB Konin jest Skarb Pa ń stwa. Podstawowym przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest górnictwo i wzbogacanie w ę gla brunatnego (PKD 10.20). Jedynym odbiorc ą wydobywanego przez Kopalni ę w ę gla jest Wnioskodawca (z zastrze ż eniem, ż e oko ł o 3% - 4% tego w ę gla KWB sprzedaje innym, drobnym odbiorcom). Przeprowadzane przez Skarb Pa ń stwa zmiany restrukturyzacyjne w polskiej energetyce, których cz ęś ci ą by ł o utworzenie grupy energetycznej BOT (BOT Górnictwo i Energetyka S.A.), polegaj ą cej na konsolidacji nast ę puj ą cych, dot ą d odr ę bnych podmiotów gospodarczych: Elektrowni Be ł chatów S.A., Kopalni W ę gla Brunatnego Be ł chatów S.A., Elektrowni Turów S.A., Kopalni W ę gla Brunatnego Turów S.A. i Elektrowni Opole S.A., spowodowa ł y, ż e KWB Konin i KWB Adamów pozosta ł y jedynymi kopalniami w ę gla brunatnego w Polsce nie nale żą cymi do tej samej grupy kapita ł owej, w której jest ich jedyny odbiorca. W przypadku obu kopalni jest nim ZE PAK. W ł a ś ciwo ś ci fizykochemiczne oraz parametry ekonomiczne w ę gla brunatnego powoduj ą , ż e transportowanie go na wi ę ksze odleg ł o ś ci nie jest op ł acalne. Z zasady, elektrownie pracuj ą ce na w ę glu brunatnym s ą zlokalizowane w bezpo ś rednim s ą siedztwie kopalni. Uk ł ad kopalnia w ę gla brunatnego – elektrownia jest wi ę c szczególnym zwi ą zkiem przedsi ę biorstw. Bardzo silne s ą w nim nie tylko zwi ą zki funkcjonalne i technologiczne, ale równie ż ekonomiczne. Ż aden z uczestników tego uk ł adu nie mo ż e funkcjonowa ć bez kontrpartnera. W zakresie obrotu w ę glem ka ż dy z nich wyst ę puje w roli jedynego kontrahenta. Obie strony wzajemnie wp ł ywaj ą na ich sytuacj ę ekonomiczn ą , i to do tego stopnia, ż e upad ł o ść jednej z nich oznacza upad ł o ść drugiej. Warunki dostaw w ę gla staj ą si ę kluczow ą determinant ą ich kondycji finansowej i dlatego na ich tle, w przypadku, gdy s ą w ł asno ś ci ą ró ż nych podmiotów, dochodzi do cz ę stych napi ęć i konfliktów, rozwi ą zywanych najcz ęś ciej w drodze negocjacji. 5 Do 31 grudnia 2002 r. ceny w ę gla brunatnego w obrocie miedzy kopalniami a elektrowniami by ł y zatwierdzane, w drodze decyzji administracyjnej, przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki. W wyniku uchylenia art. 48 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. prawo energetyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2006 r., Nr 89, poz. 625) ceny te s ą przez kontrahentów swobodnie kszta ł towane. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: Podstaw ą zastosowania przepisów Ustawy jest ustalenie, czy w rozpatrywanej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Bowiem zgodnie z art. 1 ust.1 Ustawy, okre ś la ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. W wyroku z dnia 24 stycznia 1991 r. w sprawie Amr 8/90 (Wokanda 1992/2/39) S ą d Antymonopolowy podkre ś li ł , ż e naruszenie interesu publicznoprawnego mo ż e mie ć przyk ł adowo miejsce, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą dotkni ę ty jest "szerszy kr ą g uczestników rynku". Podobne stanowisko w tej kwestii zaj ął S ą d Najwy ż szy (por. przyk ł adowo uzasadnienia wyroków z dnia 29 maja 2001 r. w sprawie I CKN 1217/98, OSNC 2002 r., z. 1, poz. 13, czy wyrok z dnia 28 stycznia 2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002 r., z. 11, poz. 144), który interes publiczno-prawny konfrontowa ł z interesem indywidualnym. I tak w pierwszym z ww. wyroków S ą d Najwy ż szy argumentowa ł , i ż „w odniesieniu do przedsi ę biorców ustawa chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym, a nie indywidualnym czy nawet grupowym w rozumieniu sumy indywidualnych interesów konsumentów. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi, b ą d ź antykonsumenckimi s ą wi ę c jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku. Nie dotycz ą sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy czy konsumenta, lecz zaburze ń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzuj ą cych jego funkcjonowanie. Ingerencja Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzasadniona by ł aby tylko wówczas, gdyby s ł u ż y ł a ochronie tak poj ę tej konkurencji lub interesów konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatno – prawnego interesu przedsi ę biorcy b ą d ź konsument”. Z kolei w wyroku z 12.09.2003 r. (sygn.akt I CKN 504/2001) S ą d Najwy ż szy zauwa ż y ł jednak, ż e nie jest wykluczone podj ę cie post ę powania antymonopolowego nawet w przypadku, gdy post ę powanie przedsi ę biorcy kwalifikowane jako nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej dotkn ęł o jednego odbiorcy. „Celem ustawy antymonopolowej jest m.in. zapewnienie ochrony konsumentów, co zosta ł o wyra ż one w jej art. 1 ust. 1. U ż ycie liczby mnogiej nie oznacza jednak, zdaniem S ą du Najwy ż szego, braku mo ż liwo ś ci prowadzenia post ę powania w sytuacji, gdy zagro ż one s ą interesy jednego odbiorcy energii elektrycznej. Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest bowiem jeden z przejawów niedozwolonej praktyki monopolistycznej, za jak ą co do zasady uzna ć nale ż y przerzucanie ca ł o ś ci kosztów przy łą czenia do sieci elektrycznej na odbiorc ę . Praktyka taka by ł a szeroko stosowana. Nie ma, zdaniem S ą du Najwy ż szego, ż adnych powodów, by uzna ć , ż e tego rodzaju post ę powanie wszczyna ć mo ż na w wypadku zagro ż enia interesów wielu odbiorców (pomijaj ą c ju ż trudno ś ci z rozgraniczeniem progu ilo ś ciowego), a nie jest to mo ż liwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Orzeczenie wydane w tego rodzaju sprawie , jak s ł usznie zauwa ż y ł S ą d Najwy ż szy, ma wymiar znacznie szerszy, pe ł ni tak ż e funkcj ę prewencyjn ą , s ł u ż y bowiem ochronie tak ż e nieograniczonej liczby kolejnych potencjalnych konsumentów. ” Jednak ż e, w ocenie Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów podstawow ą przes ł ank ą stwierdzenia, i ż w niniejszej sprawie dzia ł a ł by on na rzecz ochrony 6 interesu publiczno-prawnego a ingerencja administracyjna w swobod ę funkcjonowania obrotu gospodarczego by ł aby konieczna jest zagro ż enie bezpiecze ń stwa energetycznego, mog ą ce by ć skutkiem domniemanego eksploatacyjnego nadu ż ycia si ł y rynkowej Kopalni wobec maj ą cego w polskim systemie energetycznym du ż e znaczenie jej kontrahenta. ZE PAK dostarcza na polski rynek oko ł o 12% wytwarzanej w Kraju energii elektrycznej i jest drugim, co do wielko ś ci producentem tej energii otrzymywanej z w ę gla brunatnego. Moc zainstalowana w ZE PAK, wynosz ą ca obecnie 2.288 MW, a w niedalekiej przysz ł o ś ci 2.744 MW, stanowi oko ł o 10% mocy wszystkich polskich elektrowni. Os ł abienie jej kondycji finansowej, b ę d ą ce skutkiem zawy ż ania przez dostawc ę podstawowego surowca, mog ł oby doprowadzi ć do zak ł óce ń we funkcjonowaniu tego wytwórcy energii elektrycznej. Nie mog ł oby to nie wp ł yn ąć na zrównowa ż enie bilansu energii Polski i jej w tym wzgl ę dzie bezpiecze ń stwo. Stwierdzenie i zakazanie stosowania praktyk okre ś lonych w przepisie art. 8 Ustawy wymaga wykazania, ż e podmiot, któremu stawiano zarzut ich stosowania posiada na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i, ż e p ł yn ą ca z tej pozycji si łę rynkow ą wykorzystuje ze szkod ą dla konkurentów, kontrahentów lub konsumentów. Kwestia, czy Kopalnia tak ą pozycj ę posiada jest wi ę c przes ą dzaj ą cym dla wyników niniejszego post ę powania rozstrzygni ę ciem. Zgodnie z art. 4 pkt 8 Ustawy, przez poj ę cie rynku w ł a ś ciwego rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Na rynek w ł a ś ciwy sk ł ada si ę rynek produktowy oraz rynek geograficzny. Z kolei art. 4 pkt 9 Ustawy okre ś la pozycj ę dominuj ą c ą jako pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Kwestia, czy Kopalni mo ż na przypisa ć posiadanie pozycji dominuj ą cej sprowadza si ę do odpowiedzi na pytanie czy mo ż e ona dzia ł a ć „w znacznym zakresie niezale ż nie od kontrahenta”. W teorii ekonomii relacje mi ę dzy kopalni ą a elektrowni ą opisuje model dwustronnego monopolu ( ang. bilateral monopoly ). W takim modelu wy łą czny sprzedawca (monopol – tu KWB Konin) pozostaje w relacjach handlowych z wy łą cznym nabywc ą (monopsonem – tu ZE PAK). Obie strony rynku s ą na siebie skazane. Ż adna nie mo ż e zmieni ć partnera. Jak ju ż wy ż ej wskazano, transport w ę gla brunatnego, ze wzgl ę du na nisk ą jego kaloryczno ść , a wi ę c wysok ą zawarto ść i ł ów i innych sk ł adników nieenergetycznych nie jest op ł acalny, natomiast elektrownia ma kot ł y przystosowane do spalania jedynie w ę gla brunatnego. Upadek jednego z nich oznacza upadek drugiego. Jednak poprawa ekonomicznej kondycji jednej ze stron nie musi oznacza ć poprawy u drugiej. Teoretycznie, ani sprzedawca ani nabywca nie mog ą jednostronnie maksymalizowa ć swoich zysków i s ą zmuszone do negocjowania poziomu cen oraz wielko ś ci dostaw. W my ś l teorii, istnieje wprawdzie wielka (cho ć sko ń czona) liczba rozwi ą za ń poziomu cen, a graniczne jej wielko ś ci zawieraj ą si ę w w ą skim przedziale okre ś lanym przez progi rentowno ś ci ka ż dej ze stron kontraktu, to jednak w d ł ugim czasie negocjacje musz ą doprowadzi ć do takiego rozwi ą zania, w którym ka ż da ze stron osi ą ga 7 satysfakcjonuj ą ce j ą wynagrodzenie. 1 Jest to warunek istnienia obu stron kontraktu – trwa ł a nierentowno ść jednej z nich prowadzi ć musi do jej upad ł o ś ci, a konsekwencji upad ł o ś ci i drugiej strony. W krótkim jednak horyzoncie istnie ć mo ż e pokusa czerpania korzy ś ci kosztem kontrpartnera. Z punktu widzenia efektywno ś ci alokacji zasobów sytuacja dwustronnego monopolu o zrównowa ż onej sile kontraktowej jest porównywalna do modelu idealnej konkurencji – proces negocjacji dwóch tylko rynkowych „graczy” przynosi efekt podobny do rezultatów tysi ę cy transakcji dokonywanych w warunkach konkurencji, to znaczy cena b ę dzie mia ł a tendencj ę zbli ż ania si ę do ceny ustalanej w warunkach konkurencji. Dla znalezienia takiego optimum konieczna jest jednak, w toku negocjacji, wspó ł praca i pe ł na przejrzysto ść warunków dzia ł ania stron. W teorii ekonomii rozwi ą zanie to nazywane jest gr ą o sta ł ej (zerowej) sumie. 2 Tak d ł ugo, jak istnieje wola wspólnego rozwi ą zywania spornych kwestii, a do najbardziej spornych nale ż y poziom cen i wielko ść dostaw, tak d ł ugo istnieje mo ż liwo ść znalezienia optymalnych rozwi ą za ń , nawet wtedy, gdy jedna ze stron ma nieznaczn ą przewag ę rynkow ą . 3 Sytuacja zmienia si ę diametralne, gdy nie ma idealnej, lub prawie idealnej symetrii pozycji kontraktowych (rynkowych) stron bilateralnego monopolu. Strona maj ą ca przewag ę mo ż e realizowa ć , przynajmniej w krótkim czasie, zyski kosztem zysków kontr-partnera. W teoretycznym modelu bilateralnego monopolu nie jest wprawdzie mo ż liwe, aby cena trwale zosta ł a ustalona na poziomie poni ż ej progu rentowno ś ci którejkolwiek ze stron, to jednak w praktyce mo ż liwe s ą rozwi ą zania, w których b ą d ź monopolista, b ą d ź monopsonista b ę dzie zmuszony do prowadzenia dzia ł alno ś ci na warunkach przynosz ą cych mu strat ę . 4 Nie ma w ą tpliwo ś ci, ż e Wnioskodawc ę i Kopalni ę wi ążą zwi ą zki o charakterze dwustronnego monopolu. Ze wzgl ę du na fakt, ż e nale żą do ró ż nych w ł a ś cicieli (nie s ą , w odró ż nieniu od kilku podobnych systemów „kopalnia w ę gla brunatnego – elektrownia” w Polsce przedsi ę biorstwem wewn ę trznie zintegrowanym) maj ą przeciwstawne interesy. Podstawowy problem sprowadza si ę wi ę c do pytania, czy ten bilateralny monopol jest zrównowa ż ony, inaczej mówi ą c, czy strony maj ą jednakowe warunki dla znalezienia zadawalaj ą cych je rozwi ą za ń cenowych. 1 Na podstawie: R.G. Noll, Buyer Power and Economic Policy, Antitrust Law Journal, No. 2 (2005), z: www.antitrustinstitute.org/Archives/387.ashx . Por. te ż : R.D. Blair, D.L. Kaserman, A Note on Bilateral Monopoly and Formula Price Contracts, The American Economic Review, June 1977, z: www.links.jstor.org/sici/sici. 2 W analizie równowagi dwustronnego monopolu zastosowanie znajduje teoria gier. Gra o sta ł ej (zerowej) sumie oznacza, ż e suma korzy ś ci jest sta ł a, przewaga którejkolwiek ze stron osi ą gana jest strat ą drugiej strony. Gr ę o niesta ł ej (niezerowej) sumie prowadzi ł yby strony w sytuacji, gdy d ąż y ł yby do maksymalizacji nie tylko w ł asnych zysków, ale te ż zysków łą cznych. Zob. te ż : L. Jurdziak, Czy integracja pionowa kopal ń odkrywkowych w ę gla z elektrowniami jest korzystna i dla kogo?, MPRA, marzec 2005 r., za: http://mpra.ub.uni- muenchen.de/534 ; L. Jurdziak, Negocjacje pomi ę dzy kopalni ą w ę gla brunatnego a elektrowni ą jako kooperacyjna, dwuetapowa gra dwuosobowa o sumie niezerowej, MPRA, luty 2006 r., za: http://mpra.ub.uni- muenchen.de/478 . 3 S. Dasgupta, S. Devadoss, Equilibrium Contracts in a Bilateral Monopoly with Unequal Bargaining Power, International Economic Journal, No 1/Spring 2002. 4 Obszerne pi ś miennictwo ameryka ń skie powsta ł e na gruncie wyroków s ą dów rozstrzygaj ą cych sprawy mi ę dzy organizacjami (kartelami) zawi ą zywanymi dla zrównowa ż enia si ł y przedsi ę biorstw maj ą cych pozycj ę monopolistyczn ą (najcze ś ciej monopsonu, w doktrynie okre ś lanych jako kartele równowa żą ce buyer power ). W szczególno ś ci glossy R.A.Posner’a do wyroków: Tampa Electric Co. V. Nashville Coal Co. (365 US 320) , United Farmers Agents v. Farmers Ins, Exchange (89 F.3d 233), ChicagoPofessional Sports Ltd. V. NBA (95 F.3d 593, 597), Walgreen Comp. v. Sara Creek Property Comp. B.V (966 F.2d 273), za: www.projectposner.org 8 Pierwsze analizy wskazywa ł y, wbrew dotychczasowej praktyce organu antymonopolowego, na mo ż liwo ść dysponowania przez Kopalni ę przewag ą daj ą c ą jej si łę do jednostronnego narzucenia warunków wspó ł pracy z Wnioskodawc ą . Podstawow ą przes ł ank ą wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego i podj ę cia analiz ekonomicznych i prawniczych s ł u żą cych weryfikacji dotychczasowego stanowiska o zrównowa ż onej sile rynkowej uczestników bilateralnego monopolu by ł fakt wypowiedzenia wieloletniej umowy, odst ą pienia od negocjacji i arbitralnego okre ś lenia warunków dostaw w ę gla przez Kopalni ę . W opinii organu antymonopolowego, swym dzia ł aniem Kopalnia uprawdopodobni ł a hipotez ę mówi ą c ą o mo ż liwo ś ci istnienia niezrównowa ż onego uk ł adu si ł , pozwalaj ą cego jej na krótkookresowe eksploatowanie kontrpartnera. Jednak powzi ę cie, w toku post ę powania, informacji o podpisaniu 31 grudnia 2006 r. nowej umowy wieloletniej, w zasadniczych kwestiach niemal identycznej z umow ą wcze ś niejsz ą ( z roku 1996), a w kwestii ceny daleko odbiegaj ą cej od pierwotnych żą da ń Kopalni (wyra ż onych w pi ś mie z 13 grudnia 2006 r.) oraz oczekiwa ń Wnioskodawcy, nakazuje przyj ąć , ż e w warunkach dzia ł ania obu stron post ę powania uzyskanie przewagi przez któr ą kolwiek z nich i jej (nawet krótkotrwa ł e) wykorzystywanie, chocia ż teoretycznie mo ż liwe, nie mia ł o miejsca. Przekonuje o tym zw ł aszcza porównanie postanowie ń umów wieloletnich. Strony osi ą gn ęł y kompromis - i da ł y temu wyraz w normach zawartych w artykule czwartym nowej umowy - w kwestiach najbardziej spornych, czyli okre ś lania zapotrzebowania Wnioskodawcy na w ę giel (wieloletniego, rocznego, kwartalnego, miesi ę cznego funkcjonuj ą cych dobowego). Uzgodniono wi ę c takie kwestie jak: tryb zg ł aszania potrzeb i ich aktualizowania, procedury zwi ą zane z odmow ą akceptacji zg ł oszonych potrzeb, skal ę tolerancji odst ę pstw mi ę dzy zg ł oszonym zapotrzebowaniem a ilo ś ci ą faktycznie odebran ą oraz warunki odpowiedzialno ś ci stron za niedotrzymanie umowy w tych kwestiach. Uzgodniono równie ż cen ę obowi ą zuj ą c ą w 2007 r. i formu łę oraz procedur ę indeksacji cen w kolejnych latach. Na stanowisko Prezesa Urz ę du wp ł yn ęł o równie ż porównanie funkcjonuj ą cych w obrocie mi ę dzy stronami poziomów cen bazowych w ę gla: - cena p ł acona przez ZE PAK w okresie kwiecie ń 2001 – 31 grudzie ń 2006, wynikaj ą ca z umowy wieloletniej z 1996 r. [usuni ę to] - żą dania Kopalni wyra ż one w pi ś mie z 13 grudnia 2006 r.: - w rozliczeniach dostaw roku 2006 [usuni ę to] - za dostawy w 2007 r. [usuni ę to] - cena ustalona w umowie wieloletniej z 31 grudnia 2006 r. [usuni ę to] Uzgodniona na rok 2007 cena ma wyra ź nie kompromisowy charakter, jest bowiem wy ż sza od dotychczas obowi ą zuj ą cej o 6,8% oraz ni ż sza od o ceny żą danej przez Kopalni ę dla dostaw w 2006 r. o 5,48% (ró ż nica mi ę dzy oczekiwan ą przez Kopalni ę cen ą dla dostaw 2007 r. i cen ą uzgodnion ą jest wy ż sza i wynosi 8,62%). Powy ż sze wskazuje, ż e strony osi ą gn ęł y niemal idealn ą równowag ę w skali ich ust ę pstw na rzecz kontrpartnera. Powy ż sze nakazuje przyj ąć , ż e strony maj ą wzajemnie znosz ą c ą si ę si łę rynkow ą , co znaczy, ze ż adna z nich nie posiada wzgl ę dem drugiej pozycji dominuj ą cej . Niniejsze rozstrzygni ę cie wspiera wieloletnia praktyka i orzecznictwo Urz ę du dotycz ą ce sporów przedsi ę biorstw b ę d ą cych w podobnych zwi ą zkach technologicznych, funkcjonalnych i rynkowych – w sytuacji dwustronnego monopolu. Tytu ł em przyk ł adu wskaza ć nale ż y na nast ę puj ą ce decyzje organu antymonopolowego: RPZ 9/1993, RWA 7/1998. Za tak ą ocen ą tej sytuacji przemawia ł oby tak ż e orzecznictwo europejskie. Jakkolwiek 9 powsta ł o ono na tle oceny zg ł oszonych koncentracji, a nie stosowania antykonkurencyjnych praktyk rynkowych, to wskazywa ł oby na traktowanie opisanej sytuacji jako rynku zrównowa ż onego, bez istnienia dominacji po którejkolwiek ze stron. Wprawdzie w orzeczeniach tych nie chodzi ł o o tak jednoznaczne sytuacje, jak w opisywanym przypadku (monopol-monopson), a jedynie o wyra ż enie zgody na formowanie oligopolu, jako przeciwwagi dla oligopolu ju ż istniej ą cego, to podstawowym argumentem stosowanym przez Komisj ę , by ł o stwierdzenie istnienia „wzajemnej zale ż no ś ci” uniemo ż liwiaj ą cej nadu ż ycie si ł y rynkowej zarówno przez ju ż funkcjonuj ą cych silnych przedsi ę biorców, jak i nowopowsta ł e podmioty. 5 Bior ą c pod uwag ę okoliczno ść , i ż nie jest spe ł niona podstawowa przes ł anka pozwalaj ą ca na stwierdzenie stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , post ę powanie w niniejszej sprawie uzna ć nale ż y za bezprzedmiotowe. Posiadanie pozycji dominuj ą cej na prawid ł owo okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym, do którego to okre ś lenia dosz ł o w przedmiotowej sprawie dopiero po wszcz ę ciu niniejszego post ę powania, jest bowiem warunkiem wst ę pnym, a zarazem koniecznym dla prowadzenia post ę powania antymonopolowego pod k ą tem stwierdzenia stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 17 lipca 2002r., sygn. akt XVII Ama 103/2001, Wokanda 2004/2 str. 51, wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 kwietnia 2006r., sygn. akt XVII Ama 89/05, niepubl.). Przes ł anka umorzenia post ę powania istnia ł a w niniejszej sprawie przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego i zosta ł a w nim ujawniona. Wobec powy ż szego bezcelowa sta ł a si ę analiza pozosta ł ych przes ł anek koniecznych dla stwierdzenia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę przez Kopalni ę , a podstaw ą rozstrzygni ę cia Prezesa Urz ę du w niniejszej sprawie sta ł si ę przepis art. 105 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji pa ń stwowej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania, gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe. Okoliczno ś ci stanowi ą ce podstaw ę do umorzenia post ę powania mog ą pojawi ć si ę zarówno przed wszcz ę ciem post ę powania, jak i w jego trakcie. Przepis art. 105 § 1 k.p.a. ma zatem zastosowanie tak ż e wówczas, gdy przes ł anka czyni ą ca post ę powanie bezprzedmiotowym istnia ł a ju ż w chwili jego wszcz ę cia, ale sta ł a si ę organowi znana dopiero w toku post ę powania administracyjnego. Umorzenie post ę powania nie jest zale ż ne ani od woli organu administracji, ani, tym bardziej, pozostawione do uznania organu - organ ten jest zobowi ą zany do umorzenia post ę powania w przypadku stwierdzenia jego bezprzedmiotowo ś ci. Niezale ż nie od powy ż szych rozwa ż a ń i wniosków, rozstrzygaj ą c zasadno ść zarzutów postawionych Kopalni nie sposób pomin ąć ź róde ł sporu mi ę dzy Kopalni ą a ZE PAK. Jest ni ą odmienna interpretacja art. 4 umowy wieloletniej z 31 grudnia1996 r. Rozbie ż no ś ci w rozumieniu tre ś ci tych postanowie ń , jak wskazuje tre ść uzasadnienia wniosku o wszcz ę cie post ę powania, sta ł si ę bezpo ś redni ą przyczyn ą jego z ł o ż enia. Jak podkre ś la ZE PAK, w dziesi ę cioletniej praktyce stosowania tej umowy postanowienia te nie budzi ł y w ą tpliwo ś ci. Informacje dotycz ą ce ilo ś ci w ę gla jaki b ę dzie potrzebny w ci ą gu danego roku, kwarta ł u, miesi ą ca, czy wreszcie ka ż dy dzie ń miesi ą ca by ł y rozumiane jako niewi ążą ce prognozy. Wi ążą ca natomiast, tj. traktowana jako zobowi ą zanie 5 Tak na przyk ł ad w: Enso/Stora IV/M.1225, par. 86 i 97, Hutchison/RCPM/ECT M.1412, par. 119, Pirelli/BICC M. 1882, par. 77-80. 10 Kopalni do dostarczenia, a z drugiej strony zobowi ą zanie ZE PAK do odbioru, by ł a ilo ść w ę gla ustalana na ka ż d ą dob ę przez Dy ż urnego In ż yniera Ruchu Elektrowni P ą tnów i Konin i zakomunikowana Dyspozytorowi Ruchu Kopalni. Kopalnia natomiast, od lipca 2006 r. prezentuje stanowisko sprowadzaj ą ce si ę do tezy, ż e ustalana na ka ż d ą dob ę przez Dy ż urnego In ż yniera Ruchu ilo ść w ę gla mo ż e by ć uznana za wi ążą c ą pod warunkiem, ż e b ę dzie mie ś ci ł a si ę w ramach ś rednich rocznych (kwartalnych, miesi ę cznych, dobowych) wielko ś ci dostaw ustalonych zgodnie z art. 4 ust. 3 umowy wieloletniej, uwzgl ę dniaj ą c 10 % tolerancj ę dla prognozy wieloletniej i rocznej, których przekroczenie wymaga dodatkowych uzgodnie ń . W konsekwencji, w przypadku wyczerpania tak okre ś lonego limitu miesi ę cznego Kopalnia uznawa ł a, i ż dalsze dostawy maj ą charakter dodatkowy, nie przewidziany w umowie wieloletniej, co w zwi ą zku ze zwi ę kszonymi kosztami nieplanowanych wcze ś niej dostaw uprawnia Kopalni ę do zaoferowania tych dostaw po cenie [usuni ę to] za ton ę . U pod ł o ż a tej argumentacji leg ł zarzut okre ś lania przez ZE PAK, pocz ą wszy od 2005 r., zapotrzebowania w sposób niezgodny z umow ą wieloletni ą , a mianowicie w postaci wide ł kowej. Nie przedstawiaj ą c szczegó ł owej argumentacji, któr ą obie strony podnosz ą na obron ę swojego stanowiska, nie mo ż e uj ść uwadze cywilnoprawna natura tego sporu. W tym kontek ś cie nie ma w ą tpliwo ś ci, i ż która ś ze stron b łę dnie interpretuje postanowienia umowy wieloletniej i w ostatecznym rachunku spotka si ę z zarzutem niew ł a ś ciwego wykonywania umowy. Innymi s ł owy mamy do czynienia, pod wieloma wzgl ę dami, z typowym konfliktem pomi ę dzy przedsi ę biorcami wynik ł ym z niew ł a ś ciwego wykonania umowy wzajemnej, jak ą niew ą tpliwie jest umowa dostawy w ę gla brunatnego. Fakt, i ż jeden z nich, a w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy obaj, s ą jedynymi uczestnikami rynku po stronie poda ż owej i popytowej, nie mo ż e sam przez si ę stanowi ć podstawy do stwierdzenia posiadania przez Prezesa Urz ę du kompetencji do jego rozstrzygni ę cia. Interesy stron mog ą i s ą chronione w post ę powaniu przed s ą dem powszechnym, który w sposób wi ążą cy spór rozstrzygnie. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę nale ż a ł o orzec jak w sentencji. W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331) na podstawie której straci ł a moc ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. 2005 r., Nr 244, poz. 2080, ze zm.: Dz. U. z 2006 r. Nr 157, poz.1119; Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834). Zgodnie z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331), do post ę powa ń wszcz ę tych przed dniem 21 kwietna 2007 r. stosuje si ę przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 Ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. 11 Otrzymuj ą : 1) Igor Muszy ń ski Kancelaria Chadbourne & Parker LLP Rdzikowski, Szubielska i Wspólnicy ul Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa Pe ł nomocnik ZE – PAK 2) Tomasz Chmal White & Case W. Dani ł owicz, W. Jurcewicz i Wspólnicy Kancelaria Prawna sp. k. ul. Marsza ł kowska 142, 00-061 Warszawa Pe ł nomocnik KWB Konin 12