DOK-95/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK2-411/13/05/MKK/SCH Warszawa, dn. 25 pa ź dziernika 2007 r. Decyzja Nr DOK 95/07 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.), w zwi ą zku z 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331, z pó ź n. zm.) po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego, wszcz ę tego na wniosek Zwi ą zku Pracodawców Mediów Publicznych z siedzib ą w Warszawie, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje dzia ł anie TP EmiTel Sp z o.o. z siedzib ą w Krakowie, polegaj ą ce na stosowaniu w podobnych umowach z innymi kontrahentami niejednolitych warunków umów stwarzaj ą cych tym kontrahentom korzystniejsze warunki konkurencji, poprzez bezzasadne ró ż nicowanie stawek za us ł ugi emisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego dla poszczególnych nadawców radiowych i telewizyjnych, na krajowym rynku us ł ug emisji programów radiowych i telewizyjnych w naziemnej sieci nadawczej, za nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy i nakazuje zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 101 ust.1 pkt 1, w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 3, ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) oraz w zwi ą zku z 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331, z pó ź n. zm), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na TP EmiTel Sp z o.o. z siedzib ą w Krakowie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 19 156 000 z ł (s ł ownie: dziewi ę tna ś cie milionów sto pi ęć dziesi ą t sze ść tysi ę cy z ł otych), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa. III. Na podstawie art. 90 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji 1 i konsumentów ( tj. Dz. U. z 2005r., Nr 244, poz. 2080), w zwi ą zku z 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331, z pó ź n. zm), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nadaje pkt I niniejszej decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. IV. Na podstawie art. 75 w zwi ą zku z art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( tj. Dz. U. z 2005r., Nr 244, poz. 2080), w zwi ą zku z 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331, z pó ź n. zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowi ą zuje TP EmiTel Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie do zwrotu na rzecz Zwi ą zku Pracodawców Mediów Publicznych z siedzib ą w Warszawie kosztów post ę powania w wysoko ś ci 360 z ł (s ł ownie trzysta sze ść dziesi ą t z ł ), poniesionych przez Zwi ą zek Pracodawców Mediów Publicznych z siedzib ą w Warszawie w toku niniejszego post ę powania. Uzasadnienie W dniu 12 grudnia 2005 r. wp ł yn ął do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej Prezes UOKiK, Prezes Urz ę du lub organ antymonopolowy) wniosek Zwi ą zku Pracodawców Mediów Publicznych z siedzib ą w Warszawie (dalej ZPMP, Zwi ą zek lub nadawcy publiczni) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko TP EmiTel Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie (dalej TP EmiTel lub Spó ł ka) w sprawie nadu ż ywania przez TP EmiTel pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku us ł ug emisji programów telewizyjnych i radiowych w naziemnej sieci nadawczej poprzez: 1. narzucanie w umowach nieuczciwych cen za ś wiadczone us ł ugi, 2. stosowanie w podobnych umowach z innymi kontrahentami niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym kontrahentom korzystniejsze warunki konkurencji, 3. narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych TP EmiTel nieuzasadnione korzy ś ci poprzez: • stosowanie w umowach algorytmu zawieraj ą cego tzw. „czynnik ludno ś ciowy”, • automatyczn ą waloryzacj ę wysoko ś ci op ł at, • zmuszanie do ponoszenia kosztów zwi ą zanych z dostosowaniem infrastruktury do wymogów Unii Europejskiej. W ocenie Zwi ą zku powy ż sze dzia ł ania TP EmiTel wyczerpuj ą znamiona praktyk 2 ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 1,3 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm. – dalej Ustawa lub ustawa antymonopolowa) Zwi ą zek wniós ł jednocze ś nie o nakazanie zaniechania stosowania ww. praktyk oraz nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. W dniu 29 grudnia 2005 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w sprawie w zakresie okre ś lonym ww. wnioskiem. Pismem z dnia 10 marca 2006 r. wnioskodawca zwróci ł si ę do Prezesa Urz ę du o przeprowadzenie dowodu na okoliczno ść stosowania przez TP EmiTel w umowach z kontrahentami niejednolitych stawek op ł at, stwarzaj ą cych tym podmiotom zró ż nicowane warunki konkurencji. Organ antymonopolowy uzna ł , i ż dla wyja ś nienia zarzutów stawianych TP EmiTel konieczne jest przedstawienie w post ę powaniu antymonopolowym opinii bieg ł ego. Przedmiotem opinii mia ł a by ć m.in. analiza kosztów ponoszonych przez TP EmiTel w zwi ą zku ze ś wiadczonymi us ł ugami emisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego, ze wskazaniem czynników kosztowych i ich wp ł ywu na ceny us ł ug. Po wys ł uchaniu wniosków stron co do liczby bieg ł ych i ich wyboru, Prezes Urz ę du zwróci ł si ę 16 maja 2006 r. i 9 czerwca 2006 r. z zapytaniem do podmiotów profesjonalnie prowadz ą cych analizy ekonomiczne dotycz ą ce przedsi ę biorców telekomunikacyjnych o gotowo ść do przyj ę cia obowi ą zków bieg ł ego w post ę powaniu antymonopolowym. Po otrzymaniu odpowiedzi i przeprowadzeniu dodatkowych ustale ń co do zakresu wymaganej opinii z wybranymi kandydatami na bieg ł ego, 13 pa ź dziernika 2006 r. Prezes Urz ę du postanowieniem powo ł a ł na Bieg ł ego Ernst & Young Audit Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. Bieg ł y zosta ł zobowi ą zany do przedstawienia swojej opinii w terminie do 20 listopada 2006 r. Na wniosek Bieg ł ego termin wskazany w ww. postanowieniu by ł dwukrotnie przed ł u ż any. W dniu 29 grudnia 2006 r. Ernst & Young Audit Sp. z o.o. przed ł o ż y ł Prezesowi UOKiK dokument, maj ą cy stanowi ć opini ę Bieg ł ego. W opinii Prezesa Urz ę du przedstawiony dokument nie spe ł nia ł wymogów okre ś lonych w postanowieniu. Szczegó ł owe zastrze ż enia do przedstawionego przez Bieg ł ego dokumentu zosta ł y wykazane w pi ś mie Prezesa Urz ę du do Bieg ł ego z dnia 5 stycznia 2007 r. Korespondencja prowadzona z Bieg ł ym, jak równie ż odbyte spotkania, które mia ł y doprowadzi ć do prawid ł owego wywi ą zania si ę przez Bieg ł ego z zobowi ą zania wynikaj ą cego 3 z postanowienia o powo ł aniu bieg ł ego, nie wskazywa ł y w ocenie Prezesa Urz ę du, na mo ż liwo ść sporz ą dzenia opinii w żą danym ww. postanowieniem zakresie. Wobec powy ż ej wskazanych okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du doszed ł do przekonania, i ż sporz ą dzenie przedmiotowej opinii, z przyczyn technicznych i organizacyjnych, le żą cych po stronie Bieg ł ego, nie jest mo ż liwe. W konsekwencji, postanowieniem z dnia 14 lutego 2007 r. organ antymonopolowy uchyli ł postanowienie o powo ł aniu bieg ł ego. Zgodnie z przepisem art. 240 § 1 kpc, w zwi ą zku z art. 81 Ustawy, Prezes UOKiK nie jest zwi ą zany swym postanowieniem dowodowym i mo ż e je stosownie do okoliczno ś ci uchyli ć lub zmieni ć nawet na posiedzeniu niejawnym. Uchylenie postanowienia o powo ł aniu bieg ł ego w niniejszej sprawie skutkuje tym, ż e dokument otrzymany od Ernest & Young nie mo ż e stanowi ć dowodu w sprawie (nie stanowi opinii bieg ł ego). Organ antymonopolowy nie mo ż e oprze ć swojego orzekania na takim dokumencie, tym samym dokument ten nie nale ż y do akt post ę powania. Przy wydawaniu decyzji administracyjnej, podstawow ą kwesti ą jest, aby fakty powo ł ane w decyzji organu znajdowa ł y swoje odzwierciedlenie w aktach, co bezsprzecznie w niniejszym post ę powaniu ma miejsce. Jednocze ś nie nale ż y wskaza ć , ż e postanowienie uchylaj ą ce postanowienie o powo ł aniu bieg ł ego zosta ł o w trakcie prowadzonego post ę powania dor ę czone TP EmiTel oraz ZPMP. TP EmiTel podniós ł - dopiero przedstawiaj ą c ostateczne stanowisko w sprawie (po wezwaniu przez organ do z ł o ż enia ostatecznego stanowiska) - i ż do akt sprawy powinien zosta ć za łą czony dokument maj ą cy stanowi ć opini ę bieg ł ego. W odniesieniu do takiego zarzutu, organ antymonopolowy zaj ął stanowisko, jak powy ż ej. Co wi ę cej, w kontek ś cie braku reakcji TP EmiTel bezpo ś rednio po uchyleniu postanowienia, zasadnym wydaje si ę przyj ę cie, ż e zarzut braku w łą czenia przedmiotowego dokumentu do akt sprawy jest tym bardziej ca ł kowicie bezzasadny i wskazuj ą cy, co najwy ż ej, na brak innej, merytorycznej czy procesowej argumentacji ze strony TP EmiTel. W toku post ę powania wnioskodawca przedstawi ł , sporz ą dzone na w ł asne potrzeby na podstawie danych publicznie dost ę pnych, opracowania dotycz ą ce analizy porównawczej cen emisji pobieranych przez TP EmiTel od nadawców radiowych i telewizyjnych, z których wynika ł o, i ż w istocie ceny te ró ż ni ą si ę od siebie w znacznym stopniu. W dniu 14 czerwca 2006 r. Prezes UOKiK zwróci ł si ę do Prezesa UKE o zaj ę cie stanowiska w sprawie ewentualnego sporu kompetencyjnego, w zwi ą zku z równolegle prowadzonymi post ę powaniem antymonopolowym i regulacyjnym, których stron ą jest TP EmiTel. Swoje stanowisko Prezes UKE wyrazi ł w pi ś mie z dnia 13 lipca 2006 r. Organ regulacyjny wskaza ł , i ż post ę powania przeze ń prowadzone maj ą charakter ex-ante . Oznacza to, 4 i ż zadaniem Prezesa UKE jest analiza rynku maj ą ca charakter przysz ł o ś ciowy, prognozuj ą cy dalszy jego rozwój. Pomimo, i ż analiza taka uwzgl ę dnia fakty z przesz ł o ś ci i oceniaj ą c ich rozwój oraz wp ł yw na rynek wyci ą ga wnioski, co do jego perspektyw. Post ę powanie przed Prezesem UKE ma charakter bardziej ogólny ni ż post ę powanie antymonopolowe. Prezes UOKiK ocenia i wyci ą ga wnioski dotycz ą ce faktów zaistnia ł ych w przesz ł o ś ci. Zdaniem Prezesa UKE, post ę powanie antymonopolowe prowadzone przed Prezesem UOKiK nie narusza w ł a ś ciwo ś ci rzeczowej Prezesa UKE, ze wzgl ę du na odmienny charakter post ę powania. Istotnym jest przy tym fakt, i ż post ę powanie przed Prezesem UKE ma znaczenie dla operatorów konkurencyjnych wobec TP EmiTel (umo ż liwi ć im ma dost ę p do infrastruktury Spó ł ki), podczas gdy post ę powanie przed Prezesem UOKiK ma skutki bezpo ś rednio dla nadawców, czyli klientów TP EmiTel. Tym samym trudno mówi ć o przes ą dzaj ą cym wp ł ywie post ę powania regulacyjnego na post ę powanie antymonopolowe. W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50 poz. 331, ze zm. – Nowa Ustawa). Ustaw ą ta uchyli ł a dotychczas obowi ą zuj ą c ą ustaw ę antymonopolow ą . Jednak ż e art. 131 ust. 1 Nowej Ustawy stanowi, i ż do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i nie zako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie Nowej Ustawy, stosuje si ę przepisy dotychczasowe. W zwi ą zku z powy ż szym post ę powanie antymonopolowe w przedmiotowej sprawie toczy ł o si ę nadal na gruncie przepisów ustawy antymonopolowej. W dniu 3 lipca 2007 r. wnioskodawca zwróci ł si ę do Prezesa Urz ę du o ograniczenie zakresu prowadzonego post ę powania do zarzutu stosowania przez TP EmiTel w podobnych umowach z innymi kontrahentami niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym kontrahentom korzystniejsze warunki konkurencji. W dniu 24 sierpnia 2007 r., na podstawie art. 67 Ustawy, Prezes UOKiK umorzy ł , w drodze postanowienia, post ę powanie antymonopolowe w zakresie zgodnym z żą daniem ZPMP. Co w konsekwencji spowodowa ł o, ż e zakres przedmiotowy niniejszego post ę powania ograniczy ł si ę do zbadania czy TP EmiTel w podobnych umowach z innymi kontrahentami stosuje niejednolite warunki umów, stwarzaj ą ce tym kontrahentom korzystniejsze warunki konkurencji, poprzez bezzasadne ró ż nicowanie stawek za us ł ugi emisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 3 Ustawy. 5 W toku post ę powania antymonopolowego strony przedstawi ł y nast ę puj ą ce stanowiska. Zwi ą zek Pracodawców Mediów Publicznych Nadawcy radiowi i telewizyjni, zrzeszeni w Zwi ą zku (Polskie Radio S.A., wszystkie regionalne rozg ł o ś nie radia publicznego, Telewizja Polska S.A.), chc ą c dotrze ć do odbiorców, emituj ą swoje programy za po ś rednictwem sieci nadawczych, g ł ównie poprzez nadajniki naziemne. Przedsi ę biorc ą , który od lat zapewnia ś wiadczenie tej us ł ugi jest Telekomunikacja Polska S.A. – od 2002 r. poprzez swoj ą spó ł k ę zale ż n ą TP EmiTel Sp. z o.o. W 2002 r. Spó ł ka przej ęł a prawa i obowi ą zki wynikaj ą ce z umów zawartych przez cz ł onków Zwi ą zku z TP S.A. Przyczyn ą z ł o ż enia przez ZPMP wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego by ł niezadowalaj ą cy cz ł onków Zwi ą zku przebieg negocjacji z TP EmiTel dotycz ą cych warunków cenowych ś wiadczenia us ł ug transmisji sygna ł u programu radiowego (dotychczas obowi ą zuj ą ce umowy wygasa ł y z ko ń cem 2005 r.) po łą czony z obaw ą , i ż Spó ł ka nie stosuje jednolitych warunków umów wobec swoich kontrahentów i zawy ż a stawki żą dane od cz ł onków ZPMP. W zwi ą zku ze zbli ż aj ą cym si ę terminem wyga ś ni ę cia umów z publicznymi nadawcami radiowymi, w czerwcu 2005 r. Spó ł ka wyst ą pi ł a do nadawców z propozycj ą przed ł u ż enia okresu ich obowi ą zywania, proponuj ą c jednocze ś nie podwy ż k ę dotychczas obowi ą zuj ą cych stawek. Uzasadnieniem podwy ż ek mia ł a by ć m.in. konieczno ść ujednolicenia warunków ś wiadczenia us ł ug przez Spó ł k ę . Poniewa ż umowy zawarte w 2004 r. wygasa ł y z ko ń cem 2005 r., cz ł onkowie Zwi ą zku mieli ś wiadomo ść , i ż dla zapewnienia ci ą g ł o ś ci transmisji, zmuszeni b ę d ą do podpisania nowych umów, jednocze ś nie za ś obawiaj ą c si ę , i ż ich przymusowe po ł o ż enie, wynikaj ą ce z faktu, i ż skorzystanie z alternatywnych wobec TP EmiTela nadajników naziemnych nie jest mo ż liwe, spowoduje konieczno ść poddania si ę przewadze kontraktowej Spó ł ki i podpisania nowych umów na niekorzystnych dla siebie warunkach wyst ą pili do Prezesa UOKiK z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko TP EmiTel. Zdaniem wnioskodawcy zaproponowane przez Spó ł k ę zmiany wysoko ś ci op ł at prowadzi ł y do ich wzrostu o ok. 8-9%, znacz ą co wp ł ywaj ą c na kondycj ę finansow ą nadawców. Zwi ą zek zauwa ż a ponadto, i ż Spó ł ka nie przedstawi ł a w toku negocjacji ż adnych opracowa ń finansowych, które uzasadnia ł yby jakikolwiek wzrost op ł at. W ś wietle zapewniania cz ł onków Zwi ą zku, i ż Spó ł ka wobec wszystkich swoich kontrahentów stosuje podobne warunki umów, niezrozumia ł ym sta ł si ę podniesiony w toku negocjacji argument o koniecznym ujednoliceniu warunków ś wiadczenia us ł ug. W zwi ą zku z powy ż szym cz ł onkowie Zwi ą zku umocnili si ę w podejrzeniu, i ż Spó ł ka nie stosowa ł a i nie zamierza ł a stosowa ć jednolitych warunków 6 cenowych dla wszystkich nadawców radiowych i telewizyjnych. Wnioskodawca zauwa ż a, i ż udost ę pnienie mu przez Spó ł k ę stosownych kalkulacji pozwoli ł oby na rozstrzygni ę cie licznych w ą tpliwo ś ci, w tym w ł a ś nie dotycz ą cych stosowania jednolitych stawek za emisj ę . Gdyby TP EmiTel w toku negocjacji ustosunkowa ł si ę merytorycznie do zg ł aszanych przez Zwi ą zek zastrze ż e ń dotycz ą cych nierównego traktowania nadawców publicznych i komercyjnych, wnioskodawca nie widzia ł by potrzeby wyst ę powania do Prezesa Urz ę du z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Wnioskodawca podkre ś la, i ż jest ż ywo zainteresowany, aby wszyscy nadawcy radiowi i telewizyjni, zarówno publiczni jak i komercyjni, korzystaj ą cy z us ł ug Spó ł ki byli traktowani jednakowo. Podnoszona w negocjacjach przez TP EmiTel konieczno ść ujednolicenia warunków ś wiadczenia us ł ug ś wiadczy, zdaniem Zwi ą zku, o nierównym traktowaniu kontrahentów, stwarzaj ą cych im zró ż nicowane warunki konkurencji. Przeprowadzona we w ł asnym zakresie analiza dotycz ą ca polityki cenowej TP EmiTel, przedstawiona przez ZPMP w toku post ę powania antymonopolowego, oparta na danych ogólnodost ę pnych oraz informacjach w ł asnych wnioskodawcy, potwierdza jego zdaniem, i ż stawki stosowane wobec nadawców publicznych i komercyjnych s ą niejednolite. Ró ż nice w wysoko ś ci op ł at za podobne us ł ugi si ę gaj ą , zdaniem Zwi ą zku, przynajmniej 30% (dane u ś rednione). Ze wzgl ę du na brak dost ę pu do stosownej dokumentacji, Zwi ą zek nie jest stanie ustali ć , od kiedy TP EmiTel ró ż nicuje stawki obu kategoriom kontrahentów. Wnioskodawca zauwa ż a, i ż silna pozycja rynkowa Spó ł ki, b ę d ą cej praktycznym monopolist ą na rynku naziemnej transmisji radiowej i telewizyjnej jest wynikiem przej ę cia przez TP EmiTel od TP budowanej przez kilkadziesi ą t lat sieci nadawczej, pokrywaj ą cej swoim zasi ę giem ca ł y kraj. Stworzenie alternatywnej sieci nadawczej wymaga ł oby, zdaniem Zwi ą zku, zamontowania ponad 600 nadajników (TP EmiTel dysponowa ć ma 648 nadajnikami na 123 obiektach nadawczych) w odpowiednich lokalizacjach. Stworzenie takiej sieci by ł oby kosztowne i trudne pod wzgl ę dem organizacyjnym, a wi ę c w istocie nie jest op ł acalne. Wszyscy dzia ł aj ą cy na rynku transmisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego konkurenci TP EmiTel dysponuj ą łą cznie 73 obiektami nadawczymi, z czego najwi ę kszy z konkurentów posiada 33 obiekty. Jak zaznacza Zwi ą zek, obiekty konkurentów Spó ł ki obs ł uguj ą jednak ż e znacznie mniejsz ą ilo ść nadajników. Przedstawione powy ż ej fakty potwierdzaj ą , zdaniem Wnioskodawcy, posiadanie przez TP EmiTel pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Wnioskodawca podnosi ponadto, i ż zarzucane przeze ń Spó ł ce dzia ł ania naruszaj ą interes publiczny. Media publiczne, które reprezentuje Zwi ą zek, utrzymuj ą si ę z op ł at abonamentowych. Wysoko ść abonamentu ustalana jest administracyjne i nie zale ż y od 7 nadawców publicznych. Znacz ą ca podwy ż ka op ł at za korzystanie z nadajników bezpo ś rednio wp ł ywa zatem na sytuacj ę finansow ą nadawców, a po ś rednio na jako ść i atrakcyjno ść ich oferty programowej, skierowanej w za ł o ż eniu do szerokiego i nieograniczonego kr ę gu uczestników rynku. Dzia ł ania TP EmiTel zagra ż aj ą konkurencji jako zjawisku o charakterze instytucjonalnym, gdy ż dotykaj ą one nie tylko poszczególnych przedsi ę biorców (nadawców publicznych) lecz równie ż szerokiej grupy odbiorców ko ń cowych, a tak ż e konkurentów TP EmiTel. Ponadto, maj ą c na wzgl ę dzie obowi ą zki mediów publicznych, wynikaj ą ce z art. 21-25 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2004 r. Nr 253 poz. 2531, ze zm.) nadawców publicznych nale ż y traktowa ć jako podmioty ś wiadcz ą ce us ł ugi w ogólnym interesie spo ł ecznym i gospodarczym. Realizacja misji publicznej jest kosztowna, jednocze ś nie za ś nadawców publicznych dotycz ą surowsze zasady pozyskiwania przychodów z reklam. Tym samym, wzrost kosztów prowadzenia dzia ł alno ś ci, tym bardziej, gdy ma on charakter dyskryminacyjny (nie dotyczy w tym samym stopniu konkurentów - nadawców komercyjnych) ma niezwykle istotny wp ł yw na sytuacj ę rynkow ą nadawców publicznych, os ł abiaj ą c ich pozycj ę konkurencyjn ą . Wnioskodawca wniós ł jednocze ś nie o nadanie decyzji Prezesa UOKiK rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. Zwi ą zek jest przekonany, i ż wymaga tego przede wszystkim wa ż ny interes konsumentów. Uiszczanie nadmiernych op ł at wp ł ywa ć mo ż e bowiem bezpo ś rednio na jako ść oferty programowej nadawców publicznych, utrudniaj ą c im konkurowanie z nadawcami komercyjnymi. W opinii Zwi ą zku, zauwa ż ony przez TP EmiTel w toku post ę powania antymonopolowego problem rozgraniczenia kompetencji Prezesa UKE i Prezesa UOKiK mo ż na rozstrzygn ąć w oparciu o dyspozycj ę art. 1 ust. 3 ustawy prawo telekomunikacyjne z dnia 16 lipca 2004 r. (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800, ze zm. – dalej prawo telekomunikacyjne lub pt), stanowi ą c ą , i ż przepisy pt nie naruszaj ą przepisów ustawy antymonopolowej. Wnioskodawca zauwa ż a, i ż wyznaczanie rynku w ł a ś ciwego oraz pozycji rynkowej dzia ł aj ą cych na nim przedsi ę biorców s ł u ż y stosowaniu przepisów ustawy antymonopolowej, w tym stwierdzeniu, czy dany przedsi ę biorca stosuje praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę . W przypadku Prezesa UKE, jak podnosi Zwi ą zek, mamy do czynienia z wyznaczaniem ew. znacz ą cej pozycji rynkowej wy łą cznie na rynkach z góry zdefiniowanych, celem na ł o ż enia na przedsi ę biorców posiadaj ą cych tak ą pozycj ę obowi ą zków regulacyjnych przewidzianych pt. Powo ł ywane przez TP EmiTel orzecznictwo antymonopolowe maj ą ce wskazywa ć na brak kompetencji Prezesa UOKiK do rozpatrywania spraw regulowanych ustawodawstwem sektorowym nie dotyczy, w ocenie ZPMP, przedmiotowej sprawy, gdy ż odnosi si ę ono do kwestii 8 oceny na gruncie Ustawy wysoko ś ci op ł at taryfowych zatwierdzonych decyzj ą organu regulacyjnego, co w stanie sprawy nie ma miejsca, gdy ż celem prowadzonego przed Prezesem UKE post ę powania nie jest ustalenie taryf a ocena, czy na badanym rynku wyst ę puje skuteczna konkurencja. Wnioskodawca jest zdania, i ż wyniki post ę powania przed Prezesem UKE mog ł yby by ć pomocne w post ę powaniu przed Prezesem UOKiK i pozwoli ć na uproszczenie post ę powania dowodowego, jednak ż e fakt równoleg ł ego prowadzenia post ę powania nie powinien ogranicza ć kompetencji organu antymonopolowego. Istotna jest równie ż okoliczno ść , i ż Prezes UOKiK zachowuje pe ł n ą swobod ę w definiowaniu rynku w ł a ś ciwego w sprawie, uwzgl ę dniaj ą c okoliczno ś ci konkretnej sprawy. I tak rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie okre ś lony zosta ł jako „rynek naziemnej emisji programów radiowych i telewizyjnych” nie za ś jako „rynek ś wiadczenia us ł ugi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania tre ś ci radiofonicznych lub telewizyjnych u ż ytkownikom ko ń cowym” (tj. rynek okre ś lony w rozporz ą dzeniu Ministra Infrastruktury definiuj ą cym rynki podlegaj ą ce badaniu przez Prezesa UKE). Definicja przyj ę ta w post ę powaniu antymonopolowym ogranicza zakres rynku do transmisji naziemnej, w przypadku której odbiorcami ko ń cowymi s ą nie tylko u ż ytkownicy indywidualni, lecz równie ż operatorzy telewizji kablowej. Odbiorcy ko ń cowi nie musz ą kupowa ć dodatkowych urz ą dze ń do odbioru sygna ł u programu, lub kupuj ą c je ponosz ą minimalne koszty, nie ponosz ą dodatkowych op ł at za korzystanie z sygna ł u programu poza op ł acaniem abonamentu radiowo-telewizyjnego, a przede wszystkim mog ą odbiera ć sygna ł w ruchu, co jest szczególnie istotne w przypadku odbioru sygna ł u programu radiowego. TP EmiTel zakwestionowa ł w toku post ę powania antymonopolowego substytucyjno ść us ł ug emisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego. Zwi ą zek zgadza si ę ze Spó ł k ą , i ż przekaz radiowy i telewizyjny nie s ą wzgl ę dem siebie substytucyjne. Okre ś laj ą c we wniosku o wszcz ę cie post ę powania rynek w ł a ś ciwy w uj ę ciu produktowym jako obejmuj ą cy obie formy przekazu, ZPMP kierowa ł si ę wspólnym interesem prawnym nadawców radiowych i telewizyjnego zrzeszonych w Zwi ą zku oraz wzgl ę dami ekonomiki procesowej. Za chybiony natomiast uznaje Zwi ą zek postulat TP EmiTel, aby rynek w uj ę ciu geograficznym okre ś li ć jako lokalny. Za uj ę ciem krajowym przemawia ć ma ogólnopolska skala dzia ł alno ś ci Telewizji Polskiej S.A. oraz Polskiego Radia S.A. oraz brak rzeczywistej konkurencji wobec TP EmiTel ze strony operatorów transmisji radiowej i telewizyjnej zdolnych w pe ł ni zaspokoi ć potrzeby regionalnych nadawców radia publicznego. Zwi ą zek zauwa ż a ponadto, i ż nadawcy regionalni wspólnie prowadz ą negocjacje ze Spó ł k ą , zawieraj ą c z ni ą umowy o podobnej tre ś ci, mo ż na zatem zasadnie przyj ąć , i ż pomi ę dzy poszczególnymi regionami 9 wyst ę puj ą zbli ż one warunki konkurencji. Sposób finansowania mediów publicznych (jednolita, ogólnopolska op ł ata abonamentowa), w opinii ZPMP, dodatkowo uzasadnia przyj ę cie krajowego wymiaru rynku w ł a ś ciwego. Rozwa ż ania TP EmiTel dotycz ą ce przysz ł o ś ci us ł ug transmisji radiowej i telewizyjnej zwi ą zanych z nadchodz ą cymi zmianami technologicznymi nie s ą , w ocenie Zwi ą zku, istotne dla sprawy, gdy ż dotycz ą konkurencji potencjalnej, nie za ś konkurencji faktycznej. Równie ż historyczne uwarunkowania obecnej pozycji rynkowej Spó ł ki nie s ą istotne z punktu widzenia stawianych jej zarzutów i obowi ą zku przestrzegania przepisów ustawy antymonopolowej. Wnioskodawca nie podziela równie ż pogl ą du TP EmiTel odno ś nie dynamiki rynku us ł ug transmisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego obejmuj ą cego wszystkie sposoby transmisji. Zdaniem Zwi ą zku, skokowy wzrost popularno ś ci telewizji kablowej i satelitarnej mia ł miejsce w latach 90tych ubieg ł ego wieku, nast ę pnie za ś tendencja ta wyhamowa ł a - obecnie proporcje odbiorców z poszczególnych grup s ą zbli ż one. Szacunki mówi ą ce o niemal 50% udziale telewizji kablowej i satelitarnej w liczbie gospodarstw domowych odbieraj ą cych sygna ł radiowy lub telewizyjny, ZPMP uwa ż a za przesadzone i wymagaj ą ce weryfikacji (np poprzez uwzgl ę dnienie w obliczeniach nieaktywnych gniazd abonenckich, b ą d ź umieszczonych w obiektach biurowych lub us ł ugowych). Liczba odbiorców sygna ł u programu drog ą naziemn ą zdecydowanie przekracza, zdaniem ZPMP, 50% wskazane przez Spó ł k ę . Ponadto, na obecnym etapie rozwoju rynku transmisji nie mo ż e by ć jeszcze, w ocenie wnioskodawcy, mowy o substytucyjno ś ci ró ż nych sposobów transmisji. Stanowisko TP EmiTel Ustosunkowuj ą c si ę do zarzutu naruszenia przez Spó ł k ę Ustawy, TP EmiTel podniós ł , i ż jego dzia ł alno ść na rynku transmisji radiowej i telewizyjnej, jako przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego, podlega wy łą cznej kompetencji Prezesa UKE. Spó ł ka wskaza ł a, i ż w chwili wszcz ę cia przeciw niej post ę powania antymonopolowego, toczy ł o si ę , wszcz ę te 20 grudnia 2004 r. przez Prezesa URTiP (obecnie Prezes UKE), post ę powanie w sprawie ustalenia, czy na rynku ś wiadczenia us ł ugi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania tre ś ci radiofonicznych lub telewizyjnych u ż ytkownikom ko ń cowym wyst ę puje skuteczna konkurencja. Zdaniem TP EmiTel, przedsi ę biorca ten dzia ł a na rynku wyznaczanym normatywnie rozporz ą dzeniem Ministra Infrastruktury, a jego zachowanie rynkowe, w szczególno ś ci polityka cenowa, podlega ć powinna wy łą cznej ocenie Prezesa UKE. W opinii TP EmiTel ocena rynku w ł a ś ciwego w sektorze telekomunikacyjnym oraz pozycji 10 rynkowej przedsi ę biorców na nim dzia ł aj ą cych, dokonywana jest przez Prezesa UKE i Prezesa UOKiK na podstawie tych samych przepisów materialnoprawnych (tj. przepisów Ustawy), co znacz ą co podwy ż sza ć ma ryzyko rozbie ż no ś ci w ocenie dzia ł alno ś ci danego przedsi ę biorcy. Prawo telekomunikacyjne, jako regulacja sektorowa stanowi, zdaniem Spó ł ki, lex specialis wzgl ę dem ustawy antymonopolowej. Ilekro ć regulacja sektorowa przewiduje uprawnienie regulatora do wydawania wi ążą cych rozstrzygni ęć w kwestiach szczegó ł owo ustaw ą tak ą regulowanych, wy łą czona ma by ć kompetencja Prezesa UOKiK. Dotyczy ć to ma w szczególno ś ci sytuacji, gdy na mocy regulacji sektorowej nie zosta ł a jeszcze wydana decyzja organu regulacyjnego. Strona powo ł uje si ę na orzecznictwo antymonopolowe okre ś laj ą ce zakres upowa ż nienia Prezesa UOKiK do oceny na gruncie Ustawy wysoko ś ci stawek za energi ę elektryczn ą zatwierdzonych decyzj ą Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki. W ś wietle przedstawionej powy ż ej argumentacji, TP EmiTel stoi na stanowisku, i ż post ę powanie w sprawie powinno ulec umorzeniu jako bezprzedmiotowe, na podstawie art. 105 § 1 kpa. Ponadto, Spó ł ka podnosi, i ż równoleg ł e prowadzenie post ę powania regulacyjnego i antymonopolowego mo ż e doprowadzi ć do sprzecznych, przez co niedopuszczalnych, decyzji, wydanych na podstawie tych samych przes ł anek. TP EmiTel podnosi ponadto, i ż w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym nie dosz ł o do naruszenia interesu publicznego. Wniosek o wszcz ę cie post ę powania, z ł o ż ony w toku prowadzonych przez Spó ł k ę negocjacji z regionalnymi nadawcami radia publicznego, ma wybiórczo przedstawia ć ich przebieg i zawiera ć nietrafn ą ocen ę okoliczno ś ci faktycznych na gruncie prawa antymonopolowego. W ocenie TP EmiTel z ł o ż enie ww. wniosku mia ł o stanowi ć element prowadzonych negocjacji i doprowadzi ć do uzyskania przez nadawców publicznych przewagi kontraktowej nad Spó ł k ą . Zdaniem Spó ł ki, Ustawa ma za zadanie chroni ć konkurencj ę jako zjawisko o charakterze instytucjonalnym nie za ś interesy indywidualnych przedsi ę biorców, w przedmiotowym post ę powaniu za ś mamy do czynienia z ochron ą interesu prywatnego. W ocenie TP EmiTel wnioskodawca nie wykaza ł naruszenia interesu publicznego, gdy ż nie jest nim ograniczanie nadawcom publicznym mo ż liwo ś ci realizacji misji publicznej. Ponadto, Spó ł ka twierdzi, i ż swoimi dzia ł aniami przyczynia si ę do realizacji misji publicznej nadawców radiowych i telewizyjnych, m.in. poprzez budow ę i eksploatacj ę nadawczych oraz przeka ź nikowych stacji radiowych i telewizyjnych. TP EmiTel kwestionuje równie ż prawid ł owo ść okre ś lenia przez wnioskodawc ę rynku w ł a ś ciwego w sprawie. W opinii Spó ł ki, zdefiniowanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie jako 11 krajowego rynku emisji programów radiowych i telewizyjnych jest dalece nieprecyzyjne. Tak okre ś lony rynek zbli ż ony jest do jednego z rynków podlegaj ą cych regulacji sektorowej – rynku ś wiadczenia us ł ugi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania tre ś ci radiofonicznych lub telewizyjnych u ż ytkownikom ko ń cowym, który w uj ę ciu produktowym obejmowa ć ma ś wiadczenie us ł ug transmisji zarówno programów radiowych jak i telewizyjnych, technologi ą cyfrow ą lub analogow ą , obejmuj ą c przy tym transmisj ę naziemn ą , kablow ą i satelitarn ą . W uj ę ciu geograficznym ww. rynek sektorowy ma wymiar krajowy. W opinii strony, tak okre ś lony rynek nie mo ż e by ć uznany za w ł a ś ciwy na potrzeby niniejszego post ę powania, gdy ż po pierwsze jest to rynek wyznaczony na potrzeby regulacyjne, po drugie za ś , mo ż liwe i celowe ma by ć wyodr ę bnienie w ramach ww. rynku rynków w ęż szych, po zbadaniu substytucyjno ś ci popytu i poda ż y na poszczególne us ł ugi transmisji. Powo ł uj ą c si ę na do ś wiadczenia regulatorów w innych pa ń stwach cz ł onkowskich Wspólnot Europejskich (WE), TP EmiTel stwierdza, i ż wi ę kszo ść z nich, na potrzeby prowadzonych przez siebie post ę powa ń , wyodr ę bni ł a rynki w ęż sze ni ż wy ż ej wskazany rynek sektorowy okre ś lony przez Ministra Infrastruktury. Spó ł ka jest zdania, i ż w sk ł ad rynku w ł a ś ciwego powinny wchodzi ć wszystkie sposoby transmisji (naziemna, kablowa, satelitarna). Przemawia ć za tym maj ą istotne powi ą zania detalicznego rynku programów (nadawców) z hurtowym rynkiem transmisji (operatorów), obowi ą zuj ą ca w prawie konkurencji zasada neutralno ś ci technologicznej, stopniowe wdra ż anie cyfrowej transmisji naziemnej oraz wymienno ść (substytucyjno ść ) poszczególnych sposobów transmisji. Strona wskazuje, i ż zasadne by ł oby wyodr ę bnienie w ramach rynku transmisji us ł ug transmisji radiowej oraz transmisji telewizyjnej. Za takim podzia ł em przemawia ć ma brak substytucyjno ś ci popytu – nadawcy radiowi nie s ą zainteresowani transmisj ą telewizyjn ą , telewizyjni za ś radiow ą . TP EmiTel podkre ś la równie ż , i ż pomi ę dzy naziemn ą transmisj ą radiow ą i telewizyjn ą brak równie ż substytucyjno ś ci poda ż y. Radiowe i telewizyjne urz ą dzenia transmisyjne pracuj ą na ró ż nych cz ę stotliwo ś ciach, telewizyjny sprz ę t transmisyjny jest znacz ą co dro ż szy od radiowego, a sama transmisja telewizyjna jest bardziej energoch ł onna. Analiz ę dot. rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu produktowym przeprowadzon ą przez stron ę ma potwierdza ć praktyka orzecznicza organów regulacyjnych pa ń stw cz ł onkowskich WE. Strona podwa ż a prawid ł owo ść przyj ę cia, i ż rynek transmisji naziemnej wyró ż nia (na poziomie detalicznym) od innych sposobów transmisji brak konieczno ś ci ponoszenia dodatkowych, poza abonamentem radiowo-telewizyjnym, op ł at za jej dost ę pno ść . Spó ł ka wskazuje, i ż podstawowym kosztem, jaki ponosi przeci ę tny odbiorca jest koszt zakupu anteny 12 do odbioru sygna ł u programu telewizyjnego. Ponadto niepoprawne jest przyj ę cie, i ż operatorzy telewizji kablowej odbieraj ą sygna ł telewizyjny polskich nadawców ogólnopolskich jedynie drog ą naziemn ą , gdy ż wykorzystuj ą oni równie ż do tego celu sygna ł satelitarny. Odbiorcy ko ń cowi, korzystaj ą cy z us ł ug operatorów telewizji satelitarnej lub kablowej, nie zawsze ponosz ą te ż , wbrew twierdzeniom wnioskodawcy, op ł aty za odbiór programów telewizyjnych. Powy ż sze twierdzenia maj ą potwierdza ć , zdaniem TP EmiTel, substytucyjno ść ró ż nych form transmisji, których nie mo ż na wzgl ę dem siebie uzna ć za komplementarne równie ż ze wzgl ę du na fakt, i ż u ż ytkownicy ko ń cowi zazwyczaj nie zaspokajaj ą swoich potrzeb z ró ż nych ź róde ł jednocze ś nie. TP EmiTel kwestionuje równie ż okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego geograficznie jako rynku krajowego. Spó ł ka postuluje wyodr ę bnienie na potrzeby niniejszego post ę powania rynków lokalnych. Argumentami przemawiaj ą cymi za takim uj ę ciem rynku geograficznego maj ą by ć : lokalny zakres dzia ł alno ś ci niektórych nadawców, powoduj ą cy brak popytu z ich strony na us ł ugi ogólnopolskie, istotnie ni ż sze bariery wej ś cia na rynek transmisji lokalnej ze wzgl ę du na niskie koszty prowadzenia takiej dzia ł alno ś ci, wykorzystywanie innych cz ę stotliwo ś ci w transmisji lokalnej (FM), rodz ą cych mniej trudno ś ci technicznych ni ż transmisja w innych pasmach (AM). Wszystko to powoduje, zdaniem strony, i ż warunki konkurencji w zakresie us ł ug transmisji radiowej mog ą si ę znacz ą co ró ż ni ć w uj ę ciu regionalnym/lokalnym, a nie mo ż na równie ż wykluczy ć takich ró ż nic w zakresie us ł ug transmisji telewizyjnej, gdzie na niektórych obszarach konkuruje ze sob ą transmisja naziemna, kablowa i satelitarna. TP EmiTel wskazuje ponadto, i ż Spó ł ka spotyka si ę z konkurencj ą na szeregu rynków lokalnych, nie posiada natomiast rywala rynkowego dzia ł aj ą cego na skal ę ogólnopolsk ą . Powoduje to, i ż na szeregu rynków lokalnych, nadawcy publiczni mog ą korzysta ć z us ł ug konkurentów TP EmiTel, o czym zreszt ą ś wiadcz ą dane przedstawione przez wnioskodawc ę (TP EmiTel ma zaspokaja ć 96.5% zapotrzebowania na transmisj ę naziemn ą TVP oraz 89% odpowiednich potrzeb Polskiego Radia S.A.). Prowadzenie wspólnych negocjacji handlowych przez nadawców regionalnego radia publicznego podyktowane jest jedynie, zdaniem Spó ł ki, d ąż eniem do ujednolicenia umów z uwagi na w ł a ś ciwy dla tych nadawców sposób finansowania (podzia ł ś rodków z abonamentu) oraz do usprawnienia procesu negocjacyjnego. Fakt centralnego finansowania nadawców publicznych nie ma, zdaniem Spó ł ki, ż adnego znaczenia dla charakteru ś wiadczonych przez ni ą us ł ug. Spó ł ka uzna ł a równie ż za celowe uwzgl ę dnienie historycznych uwarunkowa ń strukturalnych rynku transmisji radiowej i telewizyjnej oraz aktualnego, dynamicznego charakteru 13 tego rynku, wynikaj ą cego z zachodz ą cych zmian technologicznych. Dzia ł alno ść TP EmiTel, zawi ą zanego 26 pa ź dziernika 2001 r., a ś wiadcz ą c ą us ł ugi od 1 maja 2002 r. na bazie wniesionych do Spó ł ki zasobów TP, stanowi kontynuacj ę dzia ł alno ś ci radiokomunikacyjnej skoncentrowanej w jednym przedsi ę biorstwie od pocz ą tku istnienia takich us ł ug, tj. od lat 20tych XX wieku. Umowy o transmisj ę sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego, których stronami s ą nadawcy publiczni, s ą w du ż ej mierze zawarte w po ł owie lat dziewi ęć dziesi ą tych. Istotna dla obecnej sytuacji Spó ł ki jest konkurencja ze strony operatorów platform satelitarnych oraz operatorów telewizji kablowej. Konkurenci ci dysponuj ą wi ę kszym potencja ł em w zakresie ś wiadczenia us ł ug transmisji programów telewizyjnych (szersza oferta programowa, dwukierunkowe sieci transmisyjne umo ż liwiaj ą ce wprowadzenie interaktywno ś ci us ł ug) i liczn ą grup ą odbiorców (2,5 mln zestawów do odbioru telewizji satelitarnej, w tym ok. miliona abonentów platform cyfrowych oraz 4,5 mln gniazdek telewizji kablowej na 13 mln gospodarstw domowych). TP EmiTel, przedstawiaj ą c dane z raportu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej KRRiT) „Radio i telewizja w Polsce: Raport o stanie rynku w chwili przyst ą pienia do Unii Europejskiej” (wrzesie ń 2004 r.), zauwa ż a spadek udzia ł u emisji naziemnej w rynku emisji programów telewizyjnych. Struktura poda ż y na rynku w ł a ś ciwym zmienia si ę zatem, zdaniem Spó ł ki, bardzo dynamicznie. Strona popytowa rynku, ze wzgl ę du na konieczno ść uzyskania przez nadawców koncesji lub decyzji rezerwacji cz ę stotliwo ś ci, ogranicza liczb ę podmiotów dzia ł aj ą cych na rynku. Podmioty zrzeszone w ZPMP posiadaj ą istotny udzia ł w generowaniu przychodów Spó ł ki (ponad 50%). Zdaniem TP EmiTel okoliczno ść ta sprawia, i ż musi on w swojej dzia ł alno ś ci bra ć pod uwag ę stanowisko nadawców publicznych, a zatem nie ma nad nimi, wbrew twierdzeniom wnioskodawcy, przewagi kontraktowej. Istotnym potwierdzeniem tego faktu mo ż e by ć bezumowne ś wiadczenie przez Spó ł k ę us ł ug na rzecz nadawców publicznych od czasu wyga ś ni ę cia z ko ń cem 2005 r. umów na emisj ę sygna ł u programu do czasu uzgodnienia nowych umów w I po ł owie 2007 r. Odnosz ą c si ę do zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez TP EmiTel, strona podnios ł a, co nast ę puje. Polityka cenowa TP EmiTel ma charakter d ł ugoterminowy i uwzgl ę dnia dynamiczne zmiany na rynkach, na których dzia ł a Spó ł ka. Zmiany w wysoko ś ci op ł at s ą konieczne w celu umo ż liwienia Spó ł ce dostosowania si ę do tych zmian w celu dalszego funkcjonowania na rynku. TP EmiTel podkre ś la, i ż umowy zawierane z nadawcami cechuje szeroka indywidualizacja zakresu ś wiadczonych us ł ug. TP EmiTel podnosi ł , i ż ś wiadczy ró ż ny zakres us ł ug dla ró ż nych nadawców, np. zakres zobowi ą za ń wobec telewizyjnych nadawców 14 komercyjnych jest znacznie mniejszy ni ż wobec TVP. Wysoko ść ustalonych op ł at zale ż y od parametrów mocowych stacji nadawczych, kosztów utrzymania i eksploatacji tych stacji, doposa ż enia stacji w dodatkowe urz ą dzenia (np. satelitarne urz ą dzenia odbiorcze) oraz poziom jako ś ci obs ł ugi. Bardzo istotnym elementem ró ż nicuj ą cym wysoko ść ceny jest równie ż w ł asno ść urz ą dze ń (nadajnika lub anteny), s ł u żą cych do transmisji sygna ł u programu – ró ż nice zale żą od lokalizacji ś wiadczonej us ł ugi oraz od kontrahenta. Ponadto wed ł ug TP EmiTela np. telewizyjni nadawcy komercyjni zajmuj ą si ę samodzielnie bie żą cymi naprawami, co wp ł ywa na obni ż enie ich poziomu cen. Zdaniem Spó ł ki wnioskodawca nawet nie uprawdopodobni ł stosowania przez TP EmiTel niejednolitych cen. Strona o ś wiadczy ł a, i ż prowadz ą c negocjacje nie stosuje rozró ż nienia pomi ę dzy nadawcami komercyjnymi i publicznymi. Ró ż nica w cenie us ł ug wynika ć mo ż e jedynie z innego zakresu ich ś wiadczenia w przypadku poszczególnych nadawców. Spó ł ka podkre ś la, i ż w toku negocjacji rozg ł o ś niom regionalnym zaproponowano obni ż enie op ł at nawet ( tajemnica przedsi ę biorstwa) przy zmienionym poziomie jako ś ci obs ł ugi. W ś wietle powy ż szego stawianie stronie zarzutów o stosowanie wygórowanych stawek uwa ż a ona za przedwczesne. Strona nie rozumie zarzutu niekorzystnej zmiany w jej polityce cenowej wobec nadawców publicznych. Zaprzecza jednocze ś nie, aby wnioskodawca kiedykolwiek wyst ą pi ł do TP EmiTel o wyja ś nienie sposobu kalkulacji proponowanych op ł at. W toku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Strony post ę powania: Zwi ą zek Pracodawców Mediów Publicznych jest stowarzyszeniem powo ł anym m.in. do reprezentowania i obrony interesów zrzeszonych w nim przedsi ę biorców. Cz ł onkami Zwi ą zku s ą : Polskie Radio S.A., regionalne rozg ł o ś nie radia publicznego oraz Telewizja Polska S.A. TP EmiTel Sp. z o.o. jest spó ł k ą grupy kapita ł owej Telekomunikacji Polskiej S.A. (dalej TP) i wiod ą cym operatorem naziemnej sieci radiowo-telewizyjnej w Polsce. Spó ł ka ś wiadczy us ł ugi w zakresie: analogowej i cyfrowej emisji naziemnej oraz transmisji sygna ł ów telewizyjnych i radiofonicznych. TP EmiTel prowadzi równie ż dzia ł alno ść w zakresie projektowania, instalacji i doradztwa technicznego w systemach radiodyfuzyjnych i radiotelekomunikacyjnych oraz wynajmu infrastruktury na potrzeby nadawców i operatorów. 15 Umowy na emisj ę sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego drog ą naziemn ą zawierane z TP EmiTel TP EmiTel ś wiadczy us ł ugi emisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego nadawcom publicznym i komercyjnym i jest g ł ównym dostawc ą tego typu us ł ug na terytorium Polski. W dniu wszcz ę cia post ę powania Spó ł ka mia ł a zawarte 67 umów na emisj ę sygna ł u programu radiowego oraz 10 umów na emisj ę sygna ł u programu telewizyjnego. Nadawcy publiczni, cz ł onkowie Zwi ą zku, byli stronami 19 umów. W toku post ę powania TP EmiTel przedstawi ł 16 nowo zawartych umów na emisj ę , z czego 6 zawartych z nadawcami publicznymi. Umowy zawarte s ą przewa ż nie na czas oznaczony (do ostatniego dnia obowi ą zywania koncesji nadawcy) lub na czas nieoznaczony, stosunki handlowe stron maj ą wi ę c zasadniczo charakter d ł ugoterminowy. Umowy Spó ł ki z nadawcami komercyjnymi obowi ą zuj ą ce w toku post ę powania, zawarto w okresie 1994-2006, przy czym wi ę kszo ść z nich zawarto w latach 2001-2005. Umowy z nadawcami publicznymi, b ę d ą ce podstaw ą do stawianych TP EmiTel przez wnioskodawc ę zarzutów o bezzasadnym ró ż nicowaniu cen, zawarto w latach 1996 (TVP S.A. i PR S.A.) i 2004 (regionalne rozg ł o ś nie radia publicznego). Aneksy do umów z TVP S.A. i PR S.A., przewiduj ą ce redukcj ę op ł at za us ł ugi zawarto w I po ł owie 2007 r. Jak wynika z umów op ł aty za us ł ugi skalkulowane s ą z uwzgl ę dnieniem szeregu czynników kosztowych i obliczane s ą dla poszczególnych stacji nadawczych. Spó ł ka stosuje zasadniczo dwa sposoby kalkulowania op ł at: 1. w oparciu o wpisany w umowie algorytm ustalania ceny oraz 2. rycza ł towo (sposób kalkulacji ceny za u ż ytkowanie stacji nie jest uwidoczniony w umowie o ś wiadczenie us ł ugi). Wszyscy nadawcy publiczni oraz wi ę ksi komercyjni nadawcy radiowi rozliczaj ą si ę z TP EmiTel w oparciu o stawki obliczane na podstawie algorytmu. Pozostali p ł ac ą wg stawek rycza ł towych. Zmienne wchodz ą ce w sk ł ad algorytmu dotycz ą m. in.: mocy promieniowania nadajnika, w ł asno ś ci nadajnika, „pokrycia ludno ś ciowego” (tj. do ilu potencjalnych odbiorców dociera sygna ł z danego obiektu), ceny kilowata mocy promieniowanej, itd. 1 Us ł uga emisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego jest do ść jednorodna pod wzgl ę dem technicznym. Ka ż dy odbiorca us ł ugi w podobny sposób definiuje jej parametry, 1 Patrz szersze wyja ś nienia w cz ęś ci dot. metodologii analizy op ł at stosowanych przez TP EmiTel za ś wiadczenie us ł ug emisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego (str. 28 i nast.) 16 a us ł uga jest ś wiadczona za pomoc ą podobnych urz ą dze ń , ró ż ni ą cych si ę przede wszystkich moc ą oraz typem (sygna ł radiowy lub telewizyjny). TP EmiTel zapewnia obs ł ug ę techniczn ą urz ą dze ń nadawczych, niezale ż nie od tego, czy cz ęść z nich stanowi w ł asno ść jego czy nadawcy. W ś wietle powy ż szego, us ł ugi ś wiadczone przez Spó ł k ę poszczególnym kontrahentom s ą ze sob ą porównywalne (w tym cenowo). Nale ż y zauwa ż y ć , i ż fakt rycza ł towego naliczania op ł at za korzystanie ze stacji nadawczych nie uniemo ż liwia porównania wysoko ś ci tych op ł at z op ł atami obliczonymi na podstawie algorytmu cenowego. Wszystkie podstawowe parametry cenowe mo ż na ustali ć analizuj ą c zakres i charakter danej us ł ugi. ZPMP zarzuca TP EmiTel, i ż stosowane przez niego stawki za ś wiadczone us ł ugi nie s ą jednolite i dyskryminuj ą cz ł onków Zwi ą zku wzgl ę dem nadawców komercyjnych. Analiza danych z umów zawartych pomi ę dzy TP EmiTelem a nadawcami. W celu ustalenia, czy TP EmiTel dopu ś ci ł si ę naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 3 Ustawy, Prezes UOKiK dokona ł analizy umów na emisj ę sygna ł u programu radiowego lub telewizyjnego, których stron ą by ł a Spó ł ka, (ostatnio) obowi ą zuj ą cych w okresie prowadzonego post ę powania antymonopolowego. Celem badania by ł o ustalenie, czy Spó ł ka ś wiadczy nadawcom us ł ugi na porównywalnych warunkach oraz czy za analogiczne parametry us ł ugi żą da jednakowych op ł at. Przyj ę tym punktem odniesienia by ł y ostatnio obowi ą zuj ą ce umowy na emisj ę sygna ł u programu z nadawcami publicznymi. Analiz ą obj ę to dwa ostatnie lata obowi ą zywania ww. umów (tj. 2004 i 2005 r.) Metodologia badania przeprowadzonego przez UOKiK i zbiorcze wyniki analizy op ł at stosowanych przez TP EmiTel. A. Nadawcy radiowi a. Sytuacja wyj ś ciowa W toku post ę powania TP EmiTel przekaza ł Prezesowi UOKiK umowy oraz aneksy do umów zawartych z 55 nadawcami komercyjnymi z tego 6 umów zawartych w 2006 lub 2007 r. oraz 20 umów z nadawcami publicznymi, z tego 2 umowy zawarte w 2007 r. Z uwagi na przedmiot post ę powania (dyskryminowanie cenowe nadawców publicznych) punktem wyj ś cia analizy by ł y umowy obowi ą zuj ą ce w latach 2004-2005 r. (okres obowi ą zywania umów 17 z nadawcami publicznymi). Organ antymonopolowy dokona ł analizy, której celem by ł o obliczenie hipotetycznych op ł at, jakie ponie ś liby nadawcy komercyjni w przypadku, gdyby op ł aty te by ł y obliczane wed ł ug zasad i stawek przyj ę tych w umowach z nadawcami publicznymi. TP EmiTel przyj ął nieco odmienne zasady dla publicznych nadawców regionalnych i ogólnokrajowych. Polega ł y one na odmiennej konstrukcji wzoru oraz innej warto ś ci poszczególnych parametrów. Zgodnie z umowami podpisanymi w dniu 16 marca 2004 r. (obowi ą zuj ą cymi od 1 stycznia 2004 r.) z 15 regionalnymi rozg ł o ś niami Polskiego Radia S.A. op ł ata za us ł ug ę emisji sygna ł ów by ł a ustalona w oparciu o poni ż szy wzór 2 : Tajemnica przedsi ę biorstwa B. Nadawcy telewizyjni a. Sytuacja wyj ś ciowa W toku post ę powania TP EmiTel przekaza ł do UOKiK kopie 18 umów wraz z aneksami, dotycz ą cych emisji programów telewizyjnych, z tego 10 zosta ł o zawartych z nadawcami komercyjnymi, 8 z nadawcami publicznymi. Ponadto, w dniu 20 kwietnia 2007 r., TP EmiTel przekaza ł , w uzupe ł nieniu informacji, dok ł adne zestawienie parametrów technicznych poszczególnych nadajników oraz przyj ę tych dla nich op ł at, które nast ę pnie pos ł u ż y ł o do oblicze ń . Celem analizy by ł o porównanie op ł at faktycznie ponoszonych przez nadawców komercyjnych z tymi, które ponie ś liby oni, gdyby zastosowano algorytm okre ś lony dla nadawców publicznych. Zgodnie z umow ą z TVP S.A. z dnia 23 maja 1996 r. Tajemnica przedsi ę biorstwa 2 Definicje i warto ś ci wszystkich przedstawionych parametrów zaczerpni ę te s ą z umów zawartych przez TP EmiTel z nadawcami radiowymi i telewizyjnymi 18 Maj ą c na uwadze powy ż sze organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: W ł a ś ciwo ść Prezesa UOKiK Organ antymonopolowy rozwa ż y ł zarzut TP EmiTel, o braku w ł a ś ciwo ś ci Prezesa UOKiK w sprawie wobec tocz ą cego si ę w momencie wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego post ę powania regulacyjnego przed Prezesem UKE w sprawie ustalenia, czy na rynku ś wiadczenia us ł ugi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczanie tre ś ci radiofonicznych lub telewizyjnych u ż ytkownikom ko ń cowym wyst ę puje skuteczna konkurencja. Prezes Urz ę du podzieli ł stanowisko Prezesa UKE, wyra ż one w pi ś mie z dnia 13 lipca 2006 r. oraz stanowisko wnioskodawcy, i ż post ę powanie regulacyjne i antymonopolowe mog ą by ć prowadzone równolegle. B łę dnym jest twierdzenie Spó ł ki, i ż prawo telekomunikacyjne ma stanowi ć lex specialis wobec ustawy o ochronie konkurencji. Explicite wynika to z tre ś ci art. 1 ust. 3 pt, stanowi ą cego, i ż przepisy pt nie naruszaj ą przepisów ustawy antymonopolowej. Podobnie s ł usznie zauwa ż a Prezes UKE, i ż dzia ł ania podejmowane przez organ regulacyjny maj ą charakter przysz ł o ś ciowy i wynikaj ą z przyznanej przez ustawodawc ę kompetencji do regulowania rynkach telekomunikacyjnych, na których nie wyst ę puje skuteczna konkurencja. Kompetencja taka jest przyznana Prezesowi UKE nawet w przypadku, gdy na analizowanych przez niego rynkach nie dochodzi do narusze ń przepisów antymonopolowych, tj. przedsi ę biorcy na nim dzia ł aj ą cy nie podejmuj ą sprzecznych z prawem dzia ł a ń antykonkurencyjnych. Zadaniem organu antymonopolowego jest ocena zachowa ń rynkowych przedsi ę biorców, które ju ż mia ł y miejsce i wywar ł y lub mog ł y wywrze ć negatywny wp ł yw na funkcjonowanie konkurencji na rynkach, na których dzia ł aj ą ci przedsi ę biorcy. Prezes UOKiK ma przy tym pe ł n ą swobod ę okre ś lania rynków w ł a ś ciwych na których mo ż e dochodzi ć do ograniczenia konkurencji, b ę d ą c jedynie zobowi ą zanym do stosowania ekonomicznych kryteriów ich wyznaczania wskazanych w ustawie antymonopolowej. Organ antymonopolowy nie jest natomiast zwi ą zany, cho ć mo ż e je wzi ąć pod uwag ę , ustaleniami dotycz ą cymi rynków b ę d ą cych przedmiotem jego zainteresowania, poczynionych przez inne organy administracji, w tym Prezesa UKE. Przeciwnych wniosków nie sposób wyprowadzi ć ani z zapisów ustawowych, ani z dotychczasowego orzecznictwa krajowego lub wspólnotowego. Wskazane przez TP EmiTel orzecznictwo SOKiK wy łą cza jedynie kompetencje Prezesa Urz ę du do powtórnego badania okoliczno ś ci, które zosta ł y ju ż zaadresowane w decyzjach organów regulacyjnych. Stanowisko organu antymonopolowego zgodne jest z orzecznictwem S ą du Najwy ż szego. W wyroku z 19 pa ź dziernika 2006 r. (sygn. akt III SK 15/06), S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż „nie uznaje, by wzajemna relacja mi ę dzy przepisami ustawy o ochronie konkurencji 19 i konsumentów a przepisami innych ustaw, odpowiada ł a klasycznej regule lex specialis derogat legi generali . Przepisy prawa telekomunikacyjnego nie zakazuj ą przedsi ę biorcom zawierania porozumie ń ograniczaj ą cych konkurencj ę , ani nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej. Wprowadzaj ą jedynie dodatkowe restrykcje i ograniczenia swobody dzia ł ania operatorów telekomunikacyjnych, które wykraczaj ą poza mo ż liwo ś ci oddzia ł ywania na zachowania przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku telekomunikacyjnym, jakimi dysponuje Prezes UOKiK. […] Regulator dzia ł a ex ante , natomiast Prezes UOKiK dzia ł a ex post . Dzia ł ania regulatora mog ą nie mie ć nic wspólnego z rzeczywisto ś ci ą rynkow ą […]. Ide ą le żą c ą u postaw prawa telekomunikacyjnego na ś wiecie jest bowiem za ł o ż enie, ż e regulacja ex ante doprowadzi do wykreowania konkurencyjnego rynku telekomunikacyjnego. […] Przedstawione powy ż ej stanowisko w przedmiocie relacji mi ę dzy przepisami prawa telekomunikacyjnego i prawem ochrony konkurencji potwierdza tre ść aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy Prawo telekomunikacyjne z 2004 r. Zgodnie z art. 1 ust 3 tej ustawy przepisy ustawy nie naruszaj ą przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów .” Interes publiczny W ś wietle art. 1 ust. 1 Ustawy, Prezes Urz ę du dzia ł aj ą c w interesie publicznym, chroni interesy przedsi ę biorców i konsumentów. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98) publicznoprawny charakter Ustawy powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć , zdaniem S ą du, jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacj ę pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Jak podkre ś la S ą d Najwy ż szy w innym orzeczeniu (wyrok z dnia 24 lipca 2003r., sygn. akt I CKN 496/01), ochrona konkurencji – jako cel wskazany organowi antymonopolowemu w Ustawie – wymaga nie tylko reakcji na pokrzywdzenie jakiegokolwiek kontrahenta, ale równie ż reakcji na „istnienie samego stanu realnego zagro ż enia dla zasad swobodnej konkurencji. Stan takiego potencjalnego zagro ż enia, jest bowiem oceniany z punktu widzenia interesu publicznego, jako stan niew ł a ś ciwy, a tym samym niedopuszczalny". S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż „... przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej 20 konkurencji na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni (konsumentach), a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym”. Jak podkre ś la si ę w pi ś miennictwie, dla istnienia praktyki polegaj ą cej na nadu ż ywaniu przez przedsi ę biorc ę posiadanej pozycji rynkowej (a stosowanie takiej zarzuca TP EmiTel Wnioskodawca) „nie jest konieczne wyst ą pienie skutku w postaci monopolizacji rynku lub innej formy eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczenia konkurencji. Negatywny skutek dla otoczenia rynkowego dominanta nie musi w wyniku jego dzia ł a ń nast ą pi ć , wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą bowiem jest ju ż sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego skutku”. 3 W przedmiotowej sprawie, nale ż y szczególn ą uwag ę zwróci ć na fakt, i ż pomimo z ł o ż enia wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przez jeden podmiot (ZPMP), w istocie reprezentuje on ca łą grup ę potencjalnie poszkodowanych kontrahentów TP EmiTel stanowi ą c ą jako ca ł o ść g ł ównego us ł ugobiorc ę Spó ł ki. Stosowanie przez TP EmiTel praktyki eksploatacyjnej w decyduj ą cy sposób wp ł ywa na funkcjonowanie rynku, na którym dzia ł aj ą nadawcy radiowi i telewizyjni. Skutki praktyki rynkowej TP EmiTel, polegaj ą cej na ró ż nicowaniu cen za ś wiadczone us ł ugi poszczególnym kategoriom nadawców, odczuwa ć b ę d ą równie ż ko ń cowi odbiorcy sygna ł u programu radiowego lub telewizyjnego, tj. konsumenci, gdy ż zró ż nicowanie sytuacji rynkowej poszczególnych nadawców wp ł ywa po ś rednio na jako ść ich oferty programowej. Pomimo, i ż skutek dzia ł a ń podejmowanych przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego nie jest warunkiem koniecznym do stwierdzenia stosowania przeze ń praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , to w przedmiotowej sprawie mo ż emy mówi ć o wymiernych skutkach polityki cenowej TP EmiTel. Uzasadniaj ą c wyst ę powanie w niniejszym post ę powaniu interesu publicznoprawnego, nale ż y równie ż odnie ść si ę do zarzucanego TP EmiTel dzia ł ania. 3 E.Modzelewska-W ą chal, „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” Warszawa 2002, str.97 21 Wobec posiadania przez TP EmiTel pozycji dominuj ą cej na rynku naziemnej transmisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego, ka ż de dzia ł anie tego podmiotu mog ą ce naruszy ć regu ł y wolnej konkurencji wp ł ywa znacz ą co na po ł o ż enie wszystkich uczestników rynku. Eksploatacyjna praktyka TP EmiTel prowadzi ć mo ż e do ograniczenia nadawcom dost ę pu do atrakcyjnych tre ś ci niezb ę dnych im do skutecznego konkurowania o widzów/s ł uchaczy i/lub reklamodawców. Pozyskiwanie tre ś ci o wysokiej warto ś ci gospodarczej wi ąż e si ę przecie ż ze znacznymi nak ł adami finansowymi. Naturaln ą konsekwencj ą ponoszenia wi ę kszych ni ż konkurenci op ł at z tytu ł u emisji programu jest zmniejszenie dost ę pnych zasobów przeznaczonych na tworzenie atrakcyjnej oferty programowej. Ponadto, warto zauwa ż y ć , i ż niewielka liczba graczy rynkowych dzia ł aj ą cych lub mog ą cych dzia ł a ć na rynku, tak jak to ma miejsce w przypadku rynku emisji programów radiowych i telewizyjnych (zarówno w uj ę ciu poda ż owym jak i popytowym) nie prowadzi do zaniku interesu publicznego. Istot ą przedmiotowego post ę powania s ą zasady funkcjonowania przedmiotowego rynku w ł a ś ciwego, tzn. ustalenie, czy wszyscy jego uczestnicy dzia ł aj ą na rynku w ł a ś ciwym na jednakowych zasadach. Oznacza to, i ż decyzja Prezesa Urz ę du w sprawie nie chroni indywidualnych interesów wybranego przedsi ę biorcy lub grupy przedsi ę biorców, ale konkurencj ę w uj ę ciu instytucjonalnym. W zwi ą zku z powy ż szym post ę powanie w niniejszej sprawie by ł o zasadne i konieczne z punktu widzenia ochrony interesu publicznego. Rynek W ł a ś ciwy Dzia ł ania przedsi ę biorców, stanowi ą ce praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę ujawniaj ą si ę na rynku w ł a ś ciwym . Rynek w ł a ś ciwy okre ś la p ł aszczyzn ę wspó ł zawodnictwa konkurentów w prowadzonej przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej. Ustalenie rynku w ł a ś ciwego w danej sprawie ma zatem istotne znaczenie dla prawid ł owego stosowania przepisów Ustawy. Rynkiem w ł a ś ciwym, w rozumieniu Ustawy (art. 4 pkt 8) jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Przez towary nale ż y równie ż rozumie ć us ł ugi (art. 4 pkt 6 Ustawy). 22 W literaturze wskazuje si ę ponadto, jako na czynniki wyró ż niaj ą ce rynek produktowy, specyficzne funkcje u ż ytkowe, ró ż nice w procesie produkcji, nadaj ą ce produktowi szczególne cechy niezb ę dne dla specyficznego u ż ytku lub potrzeb poszczególnych grup klientów. 4 Rynek w ł a ś ciwy dla praktyki nale ż y wyznaczy ć pod wzgl ę dem przedmiotowym (rynek produktowy) oraz terytorialnym (rynek geograficzny). Identyfikacja rynku w ł a ś ciwego jest wynikiem po łą czenia mi ę dzy rynkami towarów wzajemnie wymiennych i geograficznym zasi ę giem terytorium, na którym dochodzi do wymiany tych produktów. W kontek ś cie powy ż szego, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przedmiotowym post ę powaniu rynkiem w ł a ś ciwym produktowo jest krajowy rynek us ł ug emisji programów radiowych i telewizyjnych w naziemnej sieci nadawczej . Rynek produktowy Produkt - emisja sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego Emisja (dalej zamiennie stosowane równie ż okre ś lenie „transmisja”) sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego s ł u ż y nadawcom radiowym i telewizyjnym do dotarcia do u ż ytkowników ko ń cowych ze swoj ą ofert ą programow ą . Nadawcy radiowi i telewizyjni rozpowszechniaj ą swoje programy w ró ż nych sieciach transmisyjnych tak, aby dotrze ć do jak najszerszego kr ę gu odbiorców. Obecnie sygna ł radiowy i telewizyjny mo ż na rozpowszechnia ć za pomoc ą : 1. analogowej sieci rozsiewczej naziemnej, 2. cyfrowej sieci rozsiewczej naziemnej, 3. sieci kablowej, 4. transmisji satelitarnej, 5. sieci telekomunikacyjnej. Poszczególne sposoby transmitowania sygna ł u programu ró ż ni ą si ę swoj ą dost ę pno ś ci ą geograficzn ą oraz kosztem dotarcia do u ż ytkownika ko ń cowego (koszt dla u ż ytkownika). Mo ż liwo ść transmisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego w cyfrowej sieci rozsiewczej oraz w sieci telekomunikacyjnej (w oparciu o technologie xDSL) ma charakter przede wszystkim potencjalny. Jak dot ą d us ł ugi takie s ą ś wiadczone u ż ytkownikom ko ń cowym w niezwykle ograniczonym zakresie. Budow ę naziemnej cyfrowej rozsiewczej sieci transmisyjnej 4 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 49 23 planuje zako ń czy ć si ę w roku 2014 (obecnie ś wiadczone us ł ugi maj ą charakter testowy). Dost ę p do transmisji telewizyjnych opartych na technologii xDSL (tzw. IP TV) ma obecnie jedynie ok. 150 tys. u ż ytkowników (w zasi ę gu technicznym pozostaje ok. 1,5 mln). 5 Satelitarne platformy cyfrowe maj ą obecnie ok. 2 mln abonentów. Segment ten cechuje si ę jednak ż e spor ą dynamik ą rozwoju. Przyrost abonentów w 2006 r. w stosunku do 2005 r. wyniós ł prawie 70%. 6 Operatorzy telewizji kablowej maj ą łą cznie ok. 4,5 mln gniazd abonenckich, z potencjalnym zasi ę giem ich sieci szacowanym na 7 mln. Oznacza, to, i ż obecnie jedynie 1/3 gospodarstw domowych w Polsce ma dost ę p do telewizji kablowej. 7 Liczba gospodarstw domowych w Polsce wynosi obecnie ponad 13 mln 8 . Oznacza to, i ż ponad 50% gospodarstw domowych w Polsce odbiera sygna ł radiowy i telewizyjny wy łą cznie drog ą naziemn ą rozsiewcz ą . Odbiór sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego przez u ż ytkowników ko ń cowych za po ś rednictwem analogowej sieci rozsiewczej naziemnej jest bezp ł atny. Ewentualnym kosztem dost ę pu jest konieczno ść zakupu anteny telewizyjnej, co stanowi jednorazowy wydatek 30-70 z ł . Odbiorniki radiowe zazwyczaj nie wymagaj ą zakupu oddzielnych systemów antenowych. Korzystanie z us ł ug operatorów telewizji kablowej wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą ponoszenia op ł at abonamentowych. Koszt abonamentu waha si ę w zale ż no ś ci od wybranej oferty programowej – wynosi od 30 do ponad 100 z ł miesi ę cznie. Niektórzy operatorzy oferuj ą w swoich sieciach, zazwyczaj za niewielk ą op ł at ą , pakiety podstawowe, na które sk ł adaj ą si ę programy transmitowane w sieci naziemnej rozsiewczej. Dost ę p do sygna ł u programu drog ą satelitarn ą mo ż e mie ć charakter abonamentowy lub bezabonamentowy. W pierwszym przypadku u ż ytkownicy kupuj ą us ł ugi u operatorów satelitarnych platform cyfrowych, których oferta programowa jest porównywalna do oferty telewizji kablowych. Korzystanie z platformy satelitarnej wi ąż e si ę z op ł at ą wst ę pn ą (jednak ż e operatorzy coraz cz ęś ciej z niej rezygnuj ą ), nie przekraczaj ą c ą 100 z ł , oraz op ł at ą miesi ę czn ą , wahaj ą c ą si ę w zale ż no ś ci od wybranej oferty programowej od 50 do ponad 100 z ł . W przypadku dost ę pu bezabonamentowego odbiorcy ko ń cowi wykupuj ą jedynie anten ę satelitarn ą wraz z dekoderem (koszt ok. 200 z ł ) umo ż liwiaj ą cym dost ę p do tzw. stacji otwartych 5 Ź ród ł o: http://www.money.pl/gospodarka/ngospodarka/telekomunikacja/artykul/komorki;i;internet;ratuja;tp;sa,114, 0,224626.html; 6 Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji, Informacja o podstawowych problemach radiofonii i telewizji w 2006 r., Warszawa, Marzec 2007 r., s. 28 7 Jw., s. 29 8 Dane ze spisu powszechnego z 2002 r. 24 (niekodowanych). Jednak ż e dost ę p bezabonamentowy nie pozwala na odbiór najpopularniejszych polskoj ę zycznych programów telewizyjnych, równie ż tych dost ę pnych drog ą naziemn ą (np. TVP, Polsat). Sposób odbioru sygna ł u programu, z punktu widzenia abonenta, ma wyra ź nie odmienne znaczenie w przypadku programów radiowych a inne w przypadku programów telewizyjnych. W przypadku transmisji radiowej udzia ł innych ni ż naziemna rozsiewcza metod dost ę pu do nadawanych programów jest znikomy. Operatorzy kablowi i satelitarni udost ę pniaj ą co prawda w swoich sieciach cyfrowy sygna ł radiowy, jednak ż e nie jest on zbyt popularny w odbiorze. Podobnie niewielk ą popularno ś ci ą w ś ród s ł uchaczy cieszy si ę odbiór programów radiowych za pomoc ą sieci telekomunikacyjnych (Internetu). Operatorzy sieci naziemnej rozsiewczej (np. TP EmiTel) co do zasady ś wiadcz ą zarówno us ł ugi emisji radiowej jak i telewizyjnej. Emisja obu typów sygna ł u programu ma zbli ż on ą charakterystyk ę techniczn ą . Koszt przej ś cia ze ś wiadczenia us ł ugi emisji sygna ł u programu telewizyjnego na radiowy, na tym samym obiekcie nadawczym, nie stanowi dla operatorów istotnej bariery ekonomicznej. Najbardziej istotnym elementem infrastruktury, jakim musz ą dysponowa ć operatorzy sieci naziemnej rozsiewczej, bez wzgl ę du czy ś wiadcz ą us ł ug ę emisji sygna ł u radiowego czy telewizyjnego (b ą d ź obie jednocze ś nie) jest sie ć masztów. Na nich to dopiero instalowane s ą odpowiednie urz ą dzenia (np. systemy antenowe), emituj ą ce sygna ł . O tym czy jest to sygna ł radiowy czy telewizyjny przes ą dza zapotrzebowanie na rynku w danym momencie. Gdyby ś wiadczenie us ł ugi emisji sygna ł u radiowego i telewizyjnego ró ż ni ł si ę od siebie w znacz ą cy sposób, wówczas na rynku dzia ł aliby operatorzy wyspecjalizowani w emisji tylko jednego z nich, tzn. albo radiowego albo telewizyjnego. Istotn ą cech ą rynku emisji naziemnej jest sieciowy charakter ś wiadczonych na nim us ł ug. Sieci ą nadawcz ą o najwi ę kszym zasi ę gu dysponuje TP EmiTel. Cho ć na niektórych obszarach klienci mog ą mie ć dost ę p do us ł ug kilku operatorów, ze wzgl ę du na pakietow ą sprzeda ż us ł ug wybieraj ą de facto nie pomi ę dzy poszczególnymi lokalizacjami obiektów nadawczych, lecz pomi ę dzy sieciami poszczególnych operatorów. W praktyce nadawca nie analizuje, z jakich us ł ug skorzysta ć w konkretnej lokalizacji, tylko zakupuje us ł ug ę emisji od jednego operatora sieci nadawczych, którego infrastruktura pokrywa si ę z terenem, obj ę tym jego koncesj ą . Wi ę kszo ść nadawców telewizyjnych i radiowych ma podobne wymagania odno ś nie rodzaju, jako ś ci i lokalizacji us ł ug emisji naziemnej. Charakterystyczn ą cech ą naziemnej sieci rozsiewczej jest to, i ż do ść rzadko zasi ę g kilku obiektów nadawczych pokrywa si ę . Do takich sytuacji dochodzi najcz ęś ciej w przypadku 25 nadawczych obiektów radiowych ma ł ej mocy (do 1kW) rozlokowanych na terenach g ę sto zaludnionych. Taki stan rzeczy wynika z systemu rezerwacji cz ę stotliwo ś ci oraz ograniczonej liczby lokalizacji, w których mo ż liwa jest jednoczesna obecno ść obiektów nadawczych o du ż ej mocy promieniowania. Nadawcy telewizyjni dzia ł aj ą najcz ęś ciej na skal ę ogólnopolsk ą . Nadawcy radiowi dzia ł aj ą zarówno na skal ę ogólnopolsk ą jak i regionaln ą i lokaln ą . Nadawcy lokalni, cz ę sto dzia ł aj ą na rynku zbiorowo, wspólnie negocjuj ą c warunki handlowe ze swoimi partnerami gospodarczymi. Dotyczy to zarówno nadawców publicznych jak i prywatnych 9 . Jak ju ż wskazano wy ż ej, nadawcy radiowi i telewizyjni rozpowszechniaj ą swoje programy w ró ż nych sieciach transmisyjnych tak, aby dotrze ć do jak najszerszego kr ę gu odbiorców. Musz ą oni zatem uwzgl ę dnia ć preferencje i mo ż liwo ś ci dost ę pu u ż ytkowników ko ń cowych do tre ś ci programowych za pomoc ą ró ż nych sieci transmisyjnych. To, czy odbiór sygna ł u programu z ró ż nych sieci transmisyjnych u ż ytkownik ko ń cowy mo ż e traktowa ć wymiennie, zale ż y od szeregu czynników. Istotne jest przede wszystkim to, czy liczba u ż ytkowników ko ń cowych mog ą ca uzna ć ró ż ne sposoby transmisji za skuteczne substytuty jest dostateczna, maj ą c na wzgl ę dzie cen ę i charakterystyk ę poszczególnych produktów. Nale ż y równie ż uwzgl ę dni ć , jakie jest pokrycie czy dost ę pno ść ró ż nych sieci transmisyjnych. Wa ż na jest tak ż e zdolno ść (przyzwyczajenia, koszty) u ż ytkowników ko ń cowych (lub znacznej ich cz ęś ci) do zmiany platformy odbiorczej. 10 Poszczególne sposoby transmitowania sygna ł u programu ró ż ni ą si ę swoj ą dost ę pno ś ci ą geograficzn ą oraz kosztem dotarcia do u ż ytkownika ko ń cowego. Jak ju ż stwierdzono, dost ę p do sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego poprzez cyfrow ą sie ć rozsiewcz ą oraz sie ć telekomunikacyjn ą (w oparciu o technologie xDSL) ma charakter przede wszystkim potencjalny. Oferta satelitarnych platform cyfrowych jest zdecydowanie bogatsza od zakresu programów dost ę pnych drog ą naziemn ą i jako taka jest skierowana do w ęż szego kr ę gu odbiorców (przede wszystkim ze wzgl ę du na cen ę us ł ugi). Podobnie rzecz si ę ma z telewizj ą kablow ą . Odbiór sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego przez u ż ytkowników ko ń cowych za 9 Patrz np. Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji, Informacja o podstawowych problemach …, s. 23 10 Patrz: Wyja ś nienia do Zalecenia KE w sprawie w ł a ś ciwych rynków produktów i us ł ug w sektorze łą czno ś ci elektronicznej podlegaj ą cych regulacji ex ante zgodnie z Dyrektyw ą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i us ł ug łą czno ś ci elektronicznej, wersja angielska dost ę pna pod adresem: http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/doc/info_centre/recomm_guidelines/relevant_marke ts/en1_2003_497.pdf, s. 36 i nast. 26 po ś rednictwem analogowej sieci rozsiewczej naziemnej jest bezp ł atny . Ewentualnym kosztem dost ę pu jest konieczno ść zakupu anteny telewizyjnej, co stanowi jednorazowy wydatek 30-70 z ł . Odbiorniki radiowe zazwyczaj nie wymagaj ą zakupu oddzielnych systemów antenowych. Korzystanie z us ł ug operatorów telewizji kablowej wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą ponoszenia op ł at abonamentowych. Koszt abonamentu waha si ę w zale ż no ś ci od wybranej oferty programowej – wynosi od 30 do ponad 100 z ł miesi ę cznie. Niektórzy operatorzy oferuj ą w swoich sieciach, zazwyczaj za niewielk ą op ł at ą , pakiety podstawowe, na które sk ł adaj ą si ę programy transmitowane w sieci naziemnej rozsiewczej. Dost ę p do sygna ł u programu drog ą satelitarn ą mo ż e mie ć charakter abonamentowy lub bezabonamentowy. W pierwszym przypadku u ż ytkownicy kupuj ą us ł ugi u operatorów satelitarnych platform cyfrowych, których oferta programowa jest porównywalna do oferty telewizji kablowych. Korzystanie z platformy satelitarnej wi ąż e si ę z op ł at ą wst ę pn ą (operatorzy coraz cz ęś ciej z niej rezygnuj ą ), nie przekraczaj ą c ą 100 z ł , oraz op ł at ą miesi ę czn ą , wahaj ą c ą si ę w zale ż no ś ci od wybranej oferty programowej od 50 do ponad 100 z ł . W przypadku dost ę pu bezabonamentowego odbiorcy ko ń cowi wykupuj ą jedynie anten ę satelitarn ą wraz z dekoderem (koszt ok. 200 z ł ) umo ż liwiaj ą cym dost ę p do tzw. stacji otwartych (niekodowanych). Jednak ż e dost ę p bezabonamentowy nie pozwala na odbiór najpopularniejszych polskoj ę zycznych programów telewizyjnych (np. TVP, Polsat, TVN). W tym miejscu warto wyja ś ni ć , i ż powy ż sze op ł aty pobierane s ą przez operatorów niezale ż nie od obowi ą zku uiszczania tzw. op ł aty abonamentowej za posiadany odbiornik radiowy b ą d ź telewizyjny. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 21 kwietnia 2005 r. o op ł atach abonamentowych (Dz. U. z 2005 r., Nr 85, poz. 728, z pó ź n. zm.), wszyscy posiadacze odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych zobowi ą zani s ą do ponoszenia op ł at abonamentowych. Ww. o ł aty pobiera si ę w celu umo ż liwienia realizacji misji publicznej przez jednostki publicznej radiofonii i telewizji. Nie nale ż y ich myli ć z miesi ę cznymi op ł atami sta ł ymi pobieranymi np. przez operatorów telewizji kablowej b ą d ź platform cyfrowych równie ż nazywanych op ł atami abonamentowymi. Warto zwróci ć uwag ę , i ż sposób odbioru sygna ł u programu ma dla odbiorców ko ń cowych (a zatem po ś rednio równie ż nadawców) wyra ź nie odmienne znaczenie w przypadku programów radiowych a inne w przypadku programów telewizyjnych. W przypadku transmisji radiowej udzia ł innych ni ż naziemna rozsiewcza metod dost ę pu do programu jest znikomy. Operatorzy kablowi i satelitarni udost ę pniaj ą co prawda w swoich sieciach cyfrowy sygna ł radiowy, jednak ż e nie jest on zbyt popularny w odbiorze. Barier ę popytow ą stanowi ą ograniczenia technologiczne 27 (konieczno ść zakupu przystosowanych odbiorników) oraz przyzwyczajenia konsumentów, zdecydowana wi ę kszo ść korzysta z tradycyjnych radioodbiorników. Ponadto nale ż y zauwa ż y ć , i ż znaczn ą grup ę u ż ytkowników stanowi ą osoby w ruchu (np. samochodowym), dla których odbiór sygna ł u programu kablowego jest niemo ż liwy, a satelitarny zbyt kosztowny. Podobnie niewielk ą popularno ś ci ą cieszy si ę odbiór programów radiowych za pomoc ą sieci telekomunikacyjnych (Internetu). Z powy ż szego wynika zatem, i ż dla u ż ytkowników ko ń cowych, z punktu widzenia ich preferencji i mo ż liwo ś ci (finansowych lub technicznych), ró ż ne sposoby transmisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego nie stanowi ą substytutów, gdy ż : ró ż ni ą si ę dost ę pno ś ci ą geograficzn ą , kosztem dost ę pu i ł atwo ś ci ą jego uzyskania. W konsekwencji nale ż y przyj ąć , i ż nadawcy zainteresowani udost ę pnieniem swojej oferty programowej jak najszerszemu kr ę gowi odbiorców musz ą rozpowszechnia ć swój sygna ł w ró ż nych sieciach transmisyjnych, a sieci te nie stanowi ą wzgl ę dem siebie substytutów, a zatem emisja sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego w sieci naziemnej nale ż y do odr ę bnego produktowo rynku. Podsumowuj ą c, nale ż y jeszcze raz wyra ź nie podkre ś li ć , ż e nadawcy programów radiowych i telewizyjnych, chc ą c dotrze ć do jak najszerszego kr ę gu odbiorców, traktuj ą powy ż ej opisane sposoby transmisji programów jako komplementarne, a nie substytucyjne. Ż aden z nadawców nie by ł by sk ł onny do rezygnacji ca ł kowitej z danego sposobu transmisji na rzecz innego, bowiem doprowadzi ł by w ten sposób do utraty grona odbiorców swoich programów. Ka ż demu z nich zale ż y na rozprowadzaniu swoich tre ś ci programowych poprzez wszystkie wy ż ej wskazane sposoby transmisji. Ocenie nale ż a ł o równie ż podda ć , czy naziemna emisja radiowa i telewizyjna nale żą do tego samego rynku produktowego. TP EmiTel s ł usznie zauwa ż a, i ż z punktu widzenia nadawców, tj. od strony popytowej rynku, emisja radiowa i telewizyjna nie s ą us ł ugami wymiennymi, gdy ż nie maj ą nawet zbli ż onej warto ś ci gospodarczej dla, odpowiednio, nadawców radiowych i telewizyjnych. Wskaza ć równie ż nale ż y na stanowisko TP EmiTel w sprawie rynku w ł a ś ciwego w aspekcie produktowym. Spó ł ka z jednej strony wskazuje na konieczno ść potraktowania us ł ugi transmisji kablowej, satelitarnej i analogowej naziemnej jako us ł ug substytucyjnych, z drugiej za ś strony uznaje, ż e us ł ugi transmisji radiowej i telewizyjnej powinny by ć zakwalifikowane jako odr ę bne rynki w ł a ś ciwe. Zdaniem organu antymonopolowego wskazuje to na nieobiektywn ą analiz ę , której celem jest wy łą cznie przyj ę cie za ł o ż e ń korzystnych dla Spó ł ki, niezale ż nie od ich obiektywnych warto ś ci. Jednak ż e, organ antymonopolowy nie podzieli ł przekonania Spó ł ki, i ż równie ż od strony 28 poda ż owej rynku, tj. operatorów naziemnych sieci transmisyjnych, mamy do czynienia z odr ę bnymi produktami. Operatorzy sieci naziemnej rozsiewczej, co do zasady ś wiadcz ą zarówno us ł ugi emisji radiowej jak i telewizyjnej. TP EmiTel zasadnie podnosi, i ż emisja sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego ró ż ni si ę przede wszystkim cz ę stotliwo ś ci ą , moc ą , cen ą urz ą dze ń transmisyjnych oraz kosztami ich eksploatacji (g ł . kosztem energii elektrycznej). Jednak ż e nale ż y wskaza ć , i ż zarówno sygna ł radiowy jak i telewizyjny s ą cz ę sto emitowane z tych samych obiektów nadawczych i korzystaj ą z szeregu wspólnych elementów infrastrukturalnych (np. zasilanie, obs ł uga), co jest podstawowym czynnikiem kosztotwórczym us ł ugi. Ponadto, przy zawieraniu nowych umów na emisj ę , nadawcy coraz cz ęś ciej decyduj ą si ę na zakup w ł asnych urz ą dze ń emisyjnych i dosy ł owych, wykupuj ą c w istocie u dostawcy jedynie dost ę p do masztu i jego obs ł ug ę oraz obs ł ug ę zainstalowanych urz ą dze ń stanowi ą cych w ł asno ść nadawcy. Jak wynika z umów o emisji przedstawionych przez TP EmiTel w toku post ę powania antymonopolowego, czynniki kosztowe zwi ą zane z urz ą dzeniami transmisyjnymi wp ł ywaj ą na cen ę us ł ugi emisji w przedziale 5-35%, a koszty te przerzucane s ą de facto na us ł ugobiorców. Zatem koszt przej ś cia ze ś wiadczenia us ł ugi emisji sygna ł u programu radiowego na telewizyjny, na tym samym obiekcie nadawczym, nie stanowi dla operatorów istotnej bariery ekonomicznej. Powy ż sze ustalenia prowadz ą do jednoznacznego wniosku, i ż pomi ę dzy naziemn ą emisj ą sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego wyst ę puje substytucja poda ż y. Wnioski organu antymonopolowego potwierdza praktyka orzecznicza organów regulacyjnych rynku telekomunikacyjnego. 11 Wskaza ć nale ż y, ż e równie ż nie determinuj ą podzia ł u rynku us ł ug emisji na emisj ę programów radiowych i telewizyjnych zarówno przepisy rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 pa ź dziernika 2004 r. w sprawie okre ś lenia rynków w ł a ś ciwych podlegaj ą cych analizie przez Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz.U.04.242.2420), jak te ż tre ść Zalece ń KE 2003/311/WE z dn. 11 lutego 2003r., w sprawie w ł a ś ciwych rynków produktów i us ł ug w sektorze łą czno ś ci elektronicznej podlegaj ą cych regulacji ex ante OJ L114/45 z dnia 8 maja 2003r. Ponadto wskaza ć nale ż y, ż e nawet hipotetyczne przyj ę cie proponowanego przez TP EmiTel podzia ł u rynku na rynek emisji sygna ł u telewizyjnego i rynek emisji sygna ł u radiowego, 11 Por. Decyzja Prezesa UKE z dnia 9 listopada 2006 r., DRTD-SMP-6043-9/06; Decyzja Office for communications z dnia 28 kwietnia 2005 r., Broadcasting Transmission Services: a review of the market Zalece ń KE 2003/311/WE z dn. 11 lutego 2003r., w sprawie w ł a ś ciwych rynków produktów i us ł ug w sektorze łą czno ś ci elektronicznej podlegaj ą cych regulacji ex ante OJ L114/45 z dnia 8 maja 2003r . 29 w odniesieniu do niniejszej sprawy mia ł oby jedynie sztuczny charakter, bowiem doprowadzi ł oby jedynie do uj ę cia kwestionowanych przez Prezesa UOKiK zachowa ń TP EmiTel w dwa oddzielne punkty sentencji decyzji, co w ż aden sposób nie wp ł yn ęł oby na meritum rozstrzygni ę cia. Rynek geograficzny Zasi ę g rynku geograficznego mo ż na okre ś li ć analizuj ą c warunki konkurencji panuj ą ce na poszczególnych obszarach geograficznych. Ekonomia skali wymusza na operatorach obiektów nadawczych budowania sieci takich obiektów. Cho ć na niektórych obszarach klienci mog ą mie ć dost ę p do us ł ug kilku operatorów, ze wzgl ę du na pakietow ą sprzeda ż us ł ug wybieraj ą de facto nie pomi ę dzy poszczególnymi lokalizacjami lecz pomi ę dzy sieciami poszczególnych operatorów. Warto zwróci ć uwag ę , i ż wi ę kszo ść nadawców telewizyjnych i radiowych ma podobne wymagania odno ś nie rodzaju, jako ś ci i lokalizacji us ł ug emisji naziemnej. W polskich warunkach jedynym operatorem korzystaj ą cym w pe ł ni z efektu sieci jest TP EmiTel, gdy ż tylko ten podmiot dysponuje odpowiednio rozbudowan ą sieci ą nadawcz ą , która umo ż liwia realizacj ę us ł ug transmisyjnych dla nadawców o dowolnej skali dzia ł alno ś ci. Popyt na dost ę p do obiektów nadawczych kszta ł tuje si ę w zale ż no ś ci od potrzeb odbiorców us ł ug tj. nadawców radiowych i telewizyjnych. Nadawcy telewizyjni, w przewa ż aj ą cej wi ę kszo ś ci dzia ł aj ą cy na skal ę ogólnopolsk ą lub ponadregionaln ą , zobowi ą zani s ą decyzjami KRRiTV do wykorzystania wskazanych obiektów nadawczych na potrzeby transmisji naziemnej rozsiewczej. W konsekwencji dochodzi do swoistego przywi ą zania nadawcy do sieci operatora obs ł uguj ą cego obiekty wskazane w koncesji. Z tego wzgl ę du mo ż na wr ę cz przyj ąć , i ż poszczególne obiekty nadawcze nie maj ą swoich substytutów. Jak ju ż wskazano wy ż ej, istotn ą cech ą charakterystyczn ą rynku emisji naziemnej jest sieciowy charakter ś wiadczonych na nim us ł ug. Sieci ą nadawcz ą o najwi ę kszym zasi ę gu dysponuje TP EmiTel. Spó ł ka nie ró ż nicuje stawek w zale ż no ś ci od po ł o ż enia geograficznego obiektów nadawczych. Tajemnica przedsi ę biorstwa Mo ż na zatem przyj ąć , i ż TP EmiTel stosuje jednolite stawki na terenie ca ł ego kraju. Powy ż sze ś wiadczy, i ż warunki konkurencji (koszty dzia ł alno ś ci, preferencje odbiorców, koszty dost ę pu) s ą zbli ż one na ca ł ym terytorium Polski. Nadawcy telewizyjni dzia ł aj ą najcz ęś ciej na skal ę ogólnopolsk ą , zatem z punktu widzenia ich potrzeb przedmiotowy rynek ma wymiar krajowy lub przynajmniej ponadregionalny (inny dla 30 ka ż dego z nadawców ze wzgl ę du na ró ż ne zakresy koncesji). 12 Nadawcy radiowi dzia ł aj ą zarówno na skal ę ogólnopolsk ą jak i regionaln ą i lokaln ą . Szczególnie zatem nadawcy lokalni mog ą liczy ć na konkurencj ę operatorów obiektów nadawczych, o ile w interesuj ą cych ich lokalizacjach funkcjonuje wi ę cej ni ż jeden taki obiekt. Warto jednak zauwa ż y ć , co poruszono wy ż ej, i ż nadawcy lokalni cz ę sto dzia ł aj ą na rynku zbiorowo - b ę d ą c cz ł onkami grup kapita ł owych wspólnie negocjuj ą warunki handlowe ze swoimi partnerami gospodarczymi. Podobnie wspólnie negocjuj ą warunki wspó ł pracy z operatorami sieci transmisyjnych regionalni nadawcy publiczni. A zatem równie ż nadawcy lokalni i regionalni s ą zainteresowani us ł ugami kompleksowymi, które mog ą ś wiadczy ć podmioty o odpowiednio rozbudowanej sieci nadawczej, w praktyce wi ę c TP EmiTel. Z geograficznego punktu widzenia mo ż na zatem mówi ć raczej o rynku operatora a nie o rynku nadawcy, w zwi ą zku z czym jego wymiar b ę dzie mia ł zasi ę g krajowy. Spó ł ka, postuluje wyodr ę bnienie rynków lokalnych, na których TP EmiTel spotyka si ę z konkurencj ą . Trudno jednak ż e dostrzec praktyczne konsekwencje takiego wyodr ę bnienia dla tre ś ci rozstrzygni ę cia organu antymonopolowego w przedmiotowym post ę powaniu. Nie nale ż y zapomina ć , i ż wyznaczanie rynku w ł a ś ciwego w sprawie nie jest celem samym w sobie, lecz s ł u ż y okre ś leniu si ł y rynkowej dzia ł aj ą cych na nim przedsi ę biorców. TP EmiTel nie wykaza ł , nie dostrzeg ł tego równie ż Prezes Urz ę du, aby wyodr ę bnienie rynków lokalnych doprowadzi ł o do zidentyfikowania rynków o wyra ź nie odmiennych warunkach konkurencji, na których Spó ł ka nie zajmowa ł aby pozycji dominuj ą cej, tj. na których wyst ę powa ł aby konkurencja skuteczna. Nie bez znaczenia jest tu równie ż okoliczno ść , i ż wyodr ę bnianie rynków lokalnych, przyjmuj ą c za kryterium podzia ł u lokalizacj ę poszczególnych obiektów nadawczych, by ł oby czynno ś ci ą ż mudn ą i sprzeczn ą z zasadami ekonomiki procesowej. Warto równie ż wskaza ć , i ż polski oraz wielu regulatorów rynku telekomunikacyjnego w pa ń stwach cz ł onkowskich WE, badaj ą c rynki emisji naziemnej sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego przyj ęł a, i ż rynki te geograficznie maj ą wymiar krajowy 13 . Pozycja dominuj ą ca Pozycj ą dominuj ą c ą , w rozumieniu Ustawy (art. 4 pkt 9) jest taka pozycja rynkowa przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym 12 Bezp ł atnych programów telewizyjnych, których odbiór mo ż liwy jest drog ą naziemn ą rozsiewcz ą jest 7. S ą to programy o charakterze ogólnotematycznym. Wi ę kszo ść ww. programów nie ma pe ł nego pokrycia sygna ł em i jest dost ę pna jedynie w kilku miastach i ich okolicach. Pakiet 4 programów telewizyjnych (tj. TVP 1, 2, 3 oraz Polsat) dost ę pny jest dla ok. 75% ludno ś ci kraju – za: Decyzja Prezesa UKE z dnia 9 listopada 2006 r., sygn. DRTD-SMP- 6043-9/06(34), s. 15 13 Decyzja Office for communications z dnia 28 kwietnia 2005 r., Broadcasting Transmission Services: a review of the market 31 poprzez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Ustawa przyjmuje domniemanie, i ż pozycj ę dominuj ą c ą posiada przedsi ę biorca, którego udzia ł w rynku przekracza 40%. W orzecznictwie europejskim przyjmuje si ę , i ż posiadanie pozycji dominuj ą cej nie wy łą cza istnienia konkurencji na rynku, lecz umo ż liwia przedsi ę biorcy j ą zajmuj ą cemu okre ś lanie lub przynajmniej znacz ą ce wp ł ywanie na warunki rozwoju konkurencji, bez liczenia si ę z ni ą tak d ł ugo, jak dzia ł ania te nie przynosz ą mu strat 14 . W celu ustalenia, czy TP EmiTel zajmuje na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , organ antymonopolowy opar ł si ę na trzech kryteriach: udzia ł u w rynku, barier wej ś cia na rynek oraz potencjalnej konkurencji. Udzia ł rynkowy Udzia ł TP EmiTel w rynku naziemnej emisji programów radiowych i telewizyjnych, mierzony wielko ś ci ą przychodów z tej dzia ł alno ś ci wyniós ł w 2005 r. 87.06%. Udzia ł rynkowy najbli ż szego konkurenta Spó ł ki, RS TV S.A., wyniós ł 8,6 %. Udzia ł rynkowy TP EmiTel jest do ść stabilny, cho ć w ostatnich latach wykazuje tendencj ę spadkow ą (2003 – 91.28%, 2004 – 86,86%). Gdyby mierzy ć udzia ł y rynkowe Spó ł ki przychodami odr ę bnie z emisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego, nie wida ć znacz ą cych ró ż nic. W 2005 r. przychody z emisji programów telewizyjnych stanowi ł y 85,14% rynku, programów radiowych 90,2%. Na terytorium Polski rozlokowanych jest 527 stacji nadawczych sygna ł u programu telewizyjnego 15 , z czego 459 obs ł ugiwanych jest przez TP EmiTel oraz 811 stacji nadawczych sygna ł u programu radiowego, z czego 420 stanowi ą stacje obs ł ugiwane przez Spó ł k ę . TP EmiTel najs ł absz ą pozycj ę ma w segmencie nadawczych stacji radiowych o mocy poni ż ej 0,1 kW, gdzie spo ś ród 242 takich jednostek, obs ł uguje jedynie 79. Najsilniejsz ą pozycj ę ma natomiast Spó ł ka w segmencie stacji najwi ę kszych mocy, gdzie obs ł uguje odpowiednio 102 ze 105 stacji telewizyjnych oraz 38 z 38 stacji radiowych. Pomimo, i ż istniej ą obiekty nadawcze innych operatorów ni ż TP EmiTel, to Spó ł ka dysponuje, ze wzgl ę dów na uwarunkowania historyczne wieloletniego funkcjonowania w ramach monopolu prawnego, najlepszymi lokalizacjami dla swoich stacji nadawczych oraz obiektami przystosowanymi do transmisji sygna ł u programu o najwy ż szej mocy promieniowania. Ż aden wi ę kszy nadawca radiowy lub telewizyjny nie mo ż e zaspokoi ć swojego zapotrzebowania na 14 Wyrok Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci z dn. 13 lutego 1979 w sprawie 85/76 Hoffman – La Roche/Komisja Europejska 15 Dane Decyzja Prezesa UKE z dnia 9 listopada 2006 sygn. DRTD-SMP-6043-9/06(34),str. 37 32 emisj ę naziemn ą z pomini ę ciem sieci emisyjnej Spó ł ki. Bariery wej ś cia na rynek Rynek analogowej transmisji naziemnej sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego jest rynkiem dojrza ł ym. Wej ś cie nowych podmiotów na ten rynek lub te ż bardziej agresywna strategia ju ż obecnych na nim graczy, wi ąż e si ę z szeregiem ogranicze ń strukturalnych i prawnych. Do barier prawnych nale ż y ograniczony popyt na us ł ugi transmisji ze strony nadawców radiowych i telewizyjnych z uwagi ma ograniczon ą dost ę pno ść cz ę stotliwo ś ci. To TP EmiTel posiada obiekty nadawcze w wi ę kszo ś ci najatrakcyjniejszych lokalizacji – obiekty te maj ą najkorzystniejsze po ł o ż enie geograficzne oraz przypisan ą wi ę kszo ść cz ę stotliwo ś ci. Sytuacja taka wynika z uwarunkowa ń historycznych, kiedy to Spó ł ka posiada ł a monopol prawny na transmisj ę naziemn ą . Konkurowanie z TP EmiTel na porównywalnych warunkach wi ą za ł oby si ę wi ę c w praktyce z konieczno ś ci ą do ść ś cis ł ego powielenia jego sieci nadawczej, co nie tylko by ł oby procesem kosztownym ale równie ż uci ąż liwym i czasoch ł onnym (np. ze wzgl ę du na ograniczenia wynikaj ą ce z przepisów o ochronie ś rodowiska), a mo ż liwe, i ż w znacznej mierze technicznie niewykonalnym. Podobne stanowisko zaj ął Prezes UKE w decyzji nak ł adaj ą cej na TP EmiTel obowi ą zki regulacyjne 16 . W ś wietle powy ż szego nale ż y przyj ąć , i ż bariery wej ś cia na rynek s ą wysokie. Brak potencjalnej konkurencji Potencjaln ą konkurencj ą dla operatorów analogowych sieci transmisji naziemnej sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego mog ą by ć sieci nadaj ą ce cyfrowo lub sieci nadawcze operatorów sieci komórkowych. Nale ż y jednak mie ć na wzgl ę dzie, i ż , jak wspomniano wy ż ej, sieci cyfrowego nadawania naziemnego w praktyce nie funkcjonuje a jej budowa nie jest nawet zaawansowana, a zatem nie mo ż e ona stanowi ć realnej alternatywy dla sieci analogowej. Stacje bazowe operatorów komórkowych s ą za ś zlokalizowane b ą d ź na nadawczych obiektach radiowo-telewizyjnych, b ą d ź te ż na obiektach nie nadaj ą cych si ę do transmisji analogowego sygna ł u programu wi ę kszej mocy. Nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej – praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę W ś wietle art. 8 ust. 2 pkt 3 Ustawy zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej 16 Decyzja Prezesa UKE z dnia 9 listopada 2006 r., sygn. DRTD-SMP-6043-9/06(34), 33 poprzez stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji. Dla stwierdzenia, i ż dane dzia ł anie narusza norm ę przywo ł anego powy ż ej przepisu nale ż y wykaza ć przede wszystkim, i ż umowy których stron ą jest przedsi ę biorca o pozycji dominuj ą cej na rynku s ą porównywalne oraz ż e warunki zawarte w tych ż e umowach s ą niejednolite i stwarzaj ą kontrahentom dominanta zró ż nicowane warunki konkurencji. Pierwszym zasadniczym elementem, który pozwoli na ocen ę , czy w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z umowami podobnymi b ę dzie ustalenia przedmiotu umowy. Analiza umów przedstawionych przez TP EmiTela bezspornie wskazuje, i ż wszystkie z nich dotyczy ł y ś wiadczenia takiej samej us ł ugi tzn. emisji sygna ł u radiowego (telewizyjnego). Fakt, i ż czasem nazwa us ł ugi by ł a sformu ł owana nieco odmiennie, np. emisja programu radiowego (telewizyjnego) w ż adnym zakresie nie wp ł ywa, na stwierdzenie i ż zasadnicza us ł uga, któr ą ś wiadczy ł TP EmiTel w omawianych umowach by ł a taka sama. Oczywistym jest, i ż niektóre kwestie w umowach uregulowane s ą inaczej, niektóre wyst ę puj ą tylko w cz ęś ci umów (np. kwestia w ł asno ś ci anten), jednak ż e nie przes ą dza to, i ż umów tych nie mo ż emy uzna ć za podobne. Wszystkie te kwestie, które w ró ż ny sposób s ą uregulowane w umowach zosta ł y przez organ antymonopolowy ocenione i zawsze uwzgl ę dnione na korzy ść TP EmiTela. Przyj ę cie w bardzo uproszczony sposób, i ż z umowami podobnymi mamy do czynienia wy łą cznie wtedy kiedy s ą one identyczne, nie pokrywa si ę z realiami rynkowymi. Swoboda kontraktowania, która wynika z zasad kodeksu cywilnego, daje stronom dowolno ść regulowania swoich stosunków cywilno prawnych. Strony mog ą zatem wpisywa ć do umów dowolnej tre ś ci postanowienia, które uznaj ą za stosowne i które s ą dla nich istotne. Przyj ę cie zatem, ż e za podobne umowy nale ż y przyj ąć tylko identyczne, spowodowa ł oby, ż e przepis art. 8 ust. 2 pkt 3 Ustawy by ł by przepisem martwym. Z analizy umów na emisj ę sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego zawartych przez TP EmiTel z nadawcami radiowymi i telewizyjnymi wynika jednoznacznie , i ż Spó ł ka ró ż nicowa ł a stawki op ł at dla poszczególnych kategorii odbiorców, dyskryminuj ą c przede wszystkim nadawców publicznych na rzecz nadawców komercyjnych. Tajemnica przedsi ę biorstwa Powy ż sze obliczenia dowodz ą faktu nierównego traktowania nadawców komercyjnych i publicznych. Dodatkowo, tez ę o stosowaniu wy ż szych cen w umowach z nadawcami 34 publicznymi potwierdzaj ą obliczenia na podstawie umowy z Polskim Radiem S.A. z dnia 6 kwietnia 2007 r., w której okre ś lono m.in. nowe stawki za us ł ugi emisji sygna ł u programu radiofonicznego programów 1, 2, 3 i 4 Polskiego Radia dla 150 stacji nadawczych. Dla celów porównania wybrano 12 stacji (metod ą losowania bezzwrotnego z próby), po 3 dla ka ż dego programu. Obliczono stawk ę obowi ą zuj ą c ą na dzie ń 1 stycznia 2007 r. zgodnie z zasadami wyznaczonymi w umowie z 2004 r. a nast ę pnie porównano j ą z faktycznie przyj ę t ą w nowej umowie (Za łą cznik nr 3). Porównanie wskazuje, i ż TP EmiTel obni ż y ł w 2007 r. op ł aty za us ł ugi emisji sygna ł u programu radiofonicznego. Tajemnica przedsi ę biorstwa Wyra ź na ró ż nica w stawkach (zarówno radiowych jak i telewizyjnych), wahaj ą ca si ę w przedziale 25-35% nie pozwala przyj ąć , i ż zró ż nicowanie to mia ł o charakter wypadkowy i nieistotny. Ż aden z argumentów TP EmiTel podniesiony w toku post ę powania antymonopolowego uzasadniaj ą cy ewentualne ró ż nice w op ł atach nie znalaz ł nale ż ytego odzwierciedlenia w umowach przedstawionych Prezesowi UOKiK. Parametry mocowe stacji nadawczych maj ą stosowne odniesienie w algorytmie ustalania ceny za korzystanie ze stacji. Parametry jako ś ciowe ś wiadczonych us ł ug s ą w zasadzie jednolite dla wszystkich odbiorców us ł ug. Wp ł yw w ł asno ś ci poszczególnych urz ą dze ń s ł u żą cych do emisji na cen ę za us ł ug ę równie ż zosta ł uwzgl ę dniony w toku analizy, przy czym warto ś ci odpowiednich wska ź ników przyj ę to na poziomie, na jakim okre ś la ł y je analizowane umowy. Wskazywana przez Spó ł k ę konieczno ść dostosowywania op ł at do zmieniaj ą cych si ę warunków rynkowych równie ż nie ma swojego oparcia w materiale dowodowym. Ró ż nicowanie stawek przez TP EmiTela powoduj ą ce dyskryminowanie nadawców publicznych jest do ść zaskakuj ą ce zwa ż ywszy, i ż to w ł a ś nie ci nadawcy, co zgodnie podkre ś laj ą strony post ę powania, stanowi ą g ł ównego odbiorc ę us ł ug Spó ł ki. Tymczasem to nie g ł ównych, wieloletnich us ł ugobiorców, lecz stosunkowo nowych nadawców TP EmiTel uprzywilejowa ł . Przyjmuj ą c wzorzec racjonalnego przedsi ę biorcy, nie sposób takiego zachowania Spó ł ki wyt ł umaczy ć inaczej, ni ż zamiarem antykonkurencyjnym, skierowanym przeciwko ewentualnym nowym operatorom na rynku emisji, mog ą cym zaoferowa ć konkurencyjne stawki nowym nadawcom i zwi ą za ć ich d ł ugoterminowo ze Spó ł k ą . Nale ż y pami ę ta ć o tym, i ż zmiana przez nadawców operatorów sieci emisji naziemnej wi ąż e si ę z szeregiem trudno ś ci natury technicznej i organizacyjnej, takich, jak np. konieczno ść uzyskania nowych rezerwacji cz ę stotliwo ś ci. Wobec 35 powy ż szego raz pozyskany klient b ę dzie znacznie mniej sk ł onny do skorzystania z us ł ug konkurencji. TP EmiTel, oferuj ą c preferencyjne, aczkolwiek wci ąż zyskowne, stawki dla wkraczaj ą cych na rynek nadawców komercyjnych, zniech ę ca ł ich do szukania alternatywnych dostawców us ł ug emisji, a tym samym ograniczy ł szanse rozwoju konkurencji. Oferowanie przez Spó ł k ę preferencyjnych stawek by ł o tym ł atwiejsze, ż e us ł ugi dla nadawców komercyjnych ś wiadczone s ą w przewa ż aj ą cej mierze z wykorzystaniem tej samej infrastruktury (np. maszty), za pomoc ą której ś wiadczy ona us ł ugi nadawcom publicznym – co bezpo ś rednio wp ł ywa na koszt us ł ugi. Na poszerzeniu bazy odbiorców us ł ug Spó ł ki, a co za tym idzie obni ż eniu kosztów sta ł ych zwi ą zanych z ich ś wiadczeniem, skorzysta ł a jednak ż e jedynie ona sama, gdy ż wysoko ść op ł at za us ł ug ę emisji żą danych przez TP EmiTel od nadawców publicznych systematycznie ros ł a. Dopiero ostatnio zawarte umowy (rok 2007) przewiduj ą ich obni ż enie, z ustale ń Prezesa UOKiK wynika za ś , i ż stawki te wci ąż maj ą charakter dyskryminacyjny. TP EmiTel, co wykaza ł a niniejsza decyzja, mo ż e wykorzystuj ą c swoj ą pozycj ę na rynku w ł a ś ciwym w sposób dowolny kszta ł towa ć swoje ceny. Zachowanie takie by ł oby niedopuszczalne gdyby na rynku panowa ł a konkurencja a TP EmiTel musia ł by wówczas liczy ć si ę z reakcj ą zarówno konkurentów jak i kontrahentów. TP EmiTel nie jest konkurentem nadawców, wobec tego nie odnosi wprost korzy ś ci z zachwiania konkurencji na rynku, na którym dzia ł aj ą nadawcy. Jednak ż e poza sporem jest, i ż dzia ł ania TP EmiTela polegaj ą ce na stosowaniu w podobnych umowach niejednolitych warunków umów stworzy ł y zró ż nicowane warunki konkurencji jego kontrahentom. Nadawcy publiczni zmuszeni byli do ponoszenia wi ę kszych kosztów emisji sygna ł u, co w sposób oczywisty wp ł yn ęł o na ograniczenie ich wydatków na zasadnicz ą dzia ł alno ść , tj. nadawanie programów radiowych i telewizyjnych. Eksploatacja nadawców publicznych w celu osi ą gni ę cia wy ż szych zysków doprowadzi ł a de facto do stworzenia nadawcom (publicznym i komercyjnym) ró ż nych warunków konkurencji w sposób nieuzasadniony. Nale ż y po raz kolejny podkre ś li ć , ż e nieuzasadnione ró ż nice w op ł atach za us ł ug ę emisji pomi ę dzy nadawcami komercyjnymi i publicznymi wynosi ł y 25-35% na niekorzy ść nadawców publicznych, co bez w ą tpienia dyskryminowa ł o tych ostatnich tworz ą c im gorsze warunki konkurowania na rynku. 36 Kara z tytu ł u naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu, osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Ustawa wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu praktyk, o którym mowa w art. 8 Ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . Ustawa nie przes ą dza te ż bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduje o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103, Prezes Urz ę du powinien wzi ąć pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy (art. 104 Ustawy). Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż dosz ł o do bezzasadnego ró ż nicowania przez TP EmiTel cen za us ł ugi emisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego wobec poszczególnych nadawców radiowych i telewizyjnych. Przedsi ę biorca ten dopu ś ci ł si ę zatem bezsprzecznie naruszenia zakazu, o których mowa w art. 8 Ustawy. Zdaniem Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci niniejszej sprawy, a w szczególno ś ci charakter stwierdzonej praktyki, w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie kar pieni ęż nych na przedsi ę biorc ę , który si ę jej dopu ś ci ł . Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę konieczno ść spe ł nienia przes ł anek podmiotowych, tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w tym przepisie naruszenie dokonane by ł o co najmniej nieumy ś lnie. Konieczno ść brania pod uwag ę przes ł anki winy w przypadku stosowania kar pieni ęż nych z art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy wynika bezpo ś rednio nie tylko z tre ś ci tego przepisu, ale równie ż z orzecznictwa Trybuna ł u Konstytucyjnego (Wyrok z dnia 1 marca 1994 r.; sygn. U. 7/93). Jest to te ż zbie ż ne z zasadami stosowania kar pieni ęż nych, które obowi ą zuj ą we wspólnotowym prawie konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a Rozporz ą dzenia Rady Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. (Dz. Urz. UE nr L 1 z dnia 4 stycznia 2003 r.) Komisja Europejska mo ż e w drodze decyzji na ł o ż y ć kar ę 37 pieni ęż n ą na przedsi ę biorców lub zwi ą zki przedsi ę biorców, je ż eli umy ś lnie lub nieumy ś lnie naruszaj ą zakazy okre ś lone w art. 81 lub 82 TWE. Dokonuj ą c oceny stopnia zawinienia TP EmiTel w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e opisane w niniejszej decyzji dzia ł ania nie mog ł y si ę TP EmiTel kojarzy ć z niczym innym, jak tylko z nieuchronno ś ci ą naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Zawierane przez Spó ł k ę umowy z poszczególnymi nadawcami ewidentnie stwarza ł y niektórym nadawcom lepsze warunki konkurencji. Zró ż nicowanie stawek stosowanych przez TP EmiTel odby ł o si ę przy tym wed ł ug do ść jednoznacznych i jednolitych regu ł , nie mo ż e zatem by ć tutaj mowy o indywidualizowaniu warunków ś wiadczenia us ł ug, które uzasadnia ł oby tak znacz ą ce obni ż enie stawek dla niektórych odbiorców us ł ug Spó ł ki. Wyja ś nieniem takiego zachowania rynkowego TP EmiTela by ł oby przyj ę cie, jak ju ż stwierdzono wy ż ej, i ż Spó ł ka zdecydowa ł a si ę przej ąć jak najwi ę ksz ą cz ęść nowego segmentu rynku, który wy ł oni ł si ę w toku liberalizacji rynku radiowego i telewizyjnego. Oferuj ą c nowym uczestnikom rynku atrakcyjne stawki za swoje us ł ugi (przy za ł o ż eniu, ze przychody ze strony dotychczasowych klientów pozwala ł y ju ż Spó ł ce na zyskowne funkcjonowanie), TP EmiTel zniech ę ca ł ich tym samym do próby budowania lub korzystania z alternatywnych sieci naziemnych. Jednak ż e, profesjonalny podmiot gospodarczy, dzia ł aj ą cy w warunkach ograniczonej konkurencji oraz cz ł onek grupy kapita ł owej TP, ś wiadomego swojej pozycji przedsi ę biorcy dominuj ą cego na rynkach telekomunikacyjnych, powinien by ł przewidzie ć skutki rynkowe takiej polityki cenowej. Powy ż sze wskazuje wi ę c na umy ś lno ść dzia ł ania Spó ł ki, którego ewidentnym skutkiem by ł o ograniczenie konkurencji na rynku emisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego w sieci naziemnej a po ś rednim skutkiem dzia ł ania ograniczenia konkurencji pomi ę dzy nadawcami radiowymi i telewizyjnymi. W przedmiotowej sprawie w sposób oczywisty dowiedziono antykonkurencyjno ś ci celu stwierdzonej praktyki oraz skutku w postaci stworzenia zró ż nicowanych warunków konkurencji poszczególnym nadawcom radiowym i telewizyjnym. Z uwagi na swój charakter, udowodnione niniejsz ą decyzj ą ograniczenie konkurencji utrudni ł o niektórym przedsi ę biorcom, w szczególno ś ci nadawcom publicznym, rywalizacj ę na rynku widowni/s ł uchaczy. W ś wietle tych okoliczno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł , ż e stwierdzona praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę winna by ć oceniona jako bardzo powa ż ne naruszenie konkurencji , co wp ł ywa na wysoko ść na ł o ż onych kar pieni ęż nych. Wa żą c wysoko ść nak ł adanych kar pieni ęż nych, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł nie tylko charakter praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , ale równie ż okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce, 38 stanowi ą ce ocen ę podmiotowej strony czynu ka ż dego z przedsi ę biorców, a tak ż e szacunkow ą warto ść korzy ś ci, jakie odniós ł TP EmiTel z tytu ł u ró ż nicowania stawek za emisj ę . W ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci ą obci ąż aj ą c ą , która musi mie ć wp ł yw na wysoko ść na ł o ż onych kar pieni ęż nych, stanowi stopie ń zawinienia TP EmiTel, który, jak wykazano wy ż ej, dzia ł a ł umy ś lnie. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął równie ż pod uwag ę , ż e przedsi ę biorca ten nie by ł dotychczas karany za naruszenie przepisów Ustawy. Prezes Urz ę du pomin ął przy tym, i ż Spó ł ka nale ż y do grupy kapita ł owej TP, której spó ł ka-matka, TP S.A. by ł a wielokrotnie uczestnikiem post ę powa ń antymonopolowych i by ł a wielokrotnie karana za naruszenie przepisów Ustawy. Rozwa ż aj ą c dyscyplinuj ą c ą funkcj ę nak ł adanych przez Prezesa UOKiK kar, organ antymonopolowy nie móg ł nie uwzgl ę dni ć warto ś ci korzy ś ci jakie odnios ł a Spó ł ka w zwi ą zku ze stosowaniem praktyki. Wysoko ść tych korzy ś ci pozwala nada ć odpowiedni kontekst wysoko ś ci na ł o ż onej kary. Kara, w opinii Prezesa Urz ę du, aby spe ł ni ł a ww. funkcj ę , powinna opiewa ć na sum ę stanowi ą c ą istotn ą cz ęść odniesionych korzy ś ci. Aby uwzgl ę dni ć powy ż sze nale ż a ł o, w opinii Prezesa Urz ę du, oszacowa ć nadwy ż k ę przychodów TP EmiTel z umów z publicznymi nadawcami telewizyjnymi i radiowymi wynikaj ą c ą z zawy ż ania stawek dla tej grupy odbiorców swoich us ł ug. Posi ł kuj ą c si ę wyliczeniami przeprowadzonymi na potrzeby wykazania, czy Spó ł ka rzeczywi ś cie ró ż nicuje ceny poni ż ej ustalono orientacyjny poziom dodatkowych przychodów TP EmiTel. Przychody TP EmiTel z tytu ł u emisji programów telewizyjnych wynios ł y w latach 2004 i 2005, odpowiednio 105 316 000 z ł oraz 111 180 000 z ł , za ś z tytu ł u emisji programów radiowych w tym samym okresie odpowiednio 82 294 000 z ł i 85 776 000 z ł . Z wylicze ń Prezesa UOKiK przeprowadzonych na okoliczno ść ustalenia, czy Spó ł ka rzeczywi ś cie ró ż nicuje ceny swoich us ł ug poszczególnym kategoriom odbiorców wynika, i ż przychody TP EmiTel z tytu ł u ś wiadczenia us ł ug emisji programów telewizyjnych i radiowych nadawcom komercyjnym wynios ł y w latach 2004 i 2005 odpowiednio: ( tajemnica przedsi ę biorstwa) od nadawców telewizyjnych ( tajemnica przedsi ę biorstwa) od nadawców radiowych ( tajemnica przedsi ę biorstwa) . Z powy ż szego wynika, i ż przychody TP EmiTel z tytu ł u ś wiadczenia us ł ugi emisji programów telewizyjnych i radiowych nadawcom publicznym wynios ł y w latach 2004 i 2005 odpowiednio: ( tajemnica przedsi ę biorstwa) od nadawcy telewizyjnego oraz ( tajemnica przedsi ę biorstwa) od nadawców radiowych. Przyjmuj ą c (co ustalono powy ż ej), i ż nadawcy publiczni p ł acili za us ł ugi Spó ł ki wi ę cej od ś redniej stawki stosowanej przez TP EmiTel wobec 39 nadawców komercyjnych o ok. 25% (nadawcy radiowi regionalni), ok. 30% (nadawcy radiowi ogólnopolscy) oraz ok. 35% (nadawcy telewizyjni) oraz bazuj ą c na powy ż ej wskazanych kwotach nale ż y uzna ć , i ż korzy ś ci jakie Spó ł ka czerpa ł a z dyskryminowania nadawców publicznych wynios ł y tylko w latach 2004 i 2005 odpowiednio ok. 15 mln z ł i ok. 19 mln z ł (25% zawy ż onej ceny wobec nadawców radiowych) oraz ok. 29 mln z ł i ok. 31 mln z ł (35% zawy ż onej ceny wobec nadawcy telewizyjnego). Zatem rocznie, tylko w dwóch latach obj ę tych analiz ą , TP EmiTel osi ą ga ł z tytu ł u stosowania dyskryminacyjnej polityki cenowej dodatkowe przychody rz ę du 45 mln z ł (2004 r) oraz 50 mln z ł (2005 r.). W innym wariancie, przyjmuj ą c za punkt odniesienia nowe stawki zaproponowane przez Spó ł k ę nadawcom publicznym, w odniesieniu do nadawców radiowych ni ż sze o ( tajemnica przedsi ę biorstwa) w odniesieniu do nadawcy telewizyjnego ni ż sze o ( tajemnica przedsi ę biorstwa) otrzymujemy w stosunku rocznym ró ż nic ę w przychodach Spó ł ki na poziomie ( tajemnica przedsi ę biorstwa) w stosunku do stawek obowi ą zuj ą cych w 2005 r. W nowej polityce cenowej TP EmiTel, redukcja jej przychodów si ę ga zatem rocznie kwoty ( tajemnica przedsi ę biorstwa) . Nie ma podstaw do przyj ę cia, ż e ś wiadczenie us ł ug emisji programów radiowych i telewizyjnych nadawcom publicznym w oparciu o nowe stawki nie jest dla Spó ł ki zyskowne. W ś wietle powy ż szego, na ł o ż ona kara pieni ęż na b ę dzie stanowi ć jedynie ok. 55% rocznego przychodu Spó ł ki z tytu ł u bezzasadnego ró ż nicowania stawek. Nie mo ż na jednak zapomina ć , i ż praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę trwa ł a znacznie d ł u ż ej, przynajmniej od 1996 r. Ponadto, warto wskaza ć , i ż zysk netto Spó ł ki w latach 2005 i 2006 wyniós ł odpowiednio 100 241 000 z ł i 114 017 000 z ł . Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, na ł o ż ona na TP EmiTel kara nie mo ż e by ć uznana za nadmiernie dolegliw ą . Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonego niniejsz ą decyzj ą naruszenia Ustawy oraz wskazane wy ż ej okoliczno ś ci ł agodz ą ce i obci ąż aj ą ce przes ą dzaj ą o zasadno ś ci ustalenia, na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy, wysoko ś ci kary pieni ęż nej na poziomie 19 156 000 z ł (s ł ownie: dziewi ę tna ś cie milionów sto pi ęć dziesi ą t sze ść tysi ę cy z ł otych). Poniewa ż w ś wietle przekazanych przez spó ł k ę informacji, jej przychody ogó ł em w 2006 r. wynios ł y 325 444 000 z ł (s ł ownie: trzysta dwadzie ś cia pi ęć milionów, czterysta czterdzie ś ci cztery tysi ą ce z ł otych), na ł o ż ona kara pieni ęż na stanowi ok. 59% kary maksymalnej , jak ą Prezes Urz ę du móg ł na ł o ż y ć na t ę spó ł k ę ; zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy; Nak ł adaj ą c kar ę w ustalonej wy ż ej wysoko ś ci, Prezes Urz ę du wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinny ona mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny. Na ł o ż ona kara pieni ęż na 40 powinna przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez TP EmiTel regu ł konkurencji. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musi by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. Prezes Urz ę du, ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w niniejszej sprawie, mia ł tak ż e na wzgl ę dzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wyrok z dnia 8 listopada 2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03), którego zdaniem przy przesadnym uwzgl ę dnieniu w uzasadnieniach decyzji Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci ł agodz ą cych, nak ł adane na przedsi ę biorców kary pieni ęż ne mog ą nie osi ą gn ąć skutku prewencyjnego, zw ł aszcza w zakresie prewencji ogólnej. Wobec powy ż szego kara pieni ęż na w niniejszej sprawie powinna by ć na tyle dolegliwa, by TP EmiTel odczu ł j ą w sposób wymierny. Kara w wysoko ś ci ustalonej niniejsz ą decyzj ą b ę dzie mia ł a wobec ww. przedsi ę biorców taki w ł a ś nie wymiar. W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci, na ł o ż enie przedmiotowych kar, jak i ich wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadniona. Rygor natychmiastowej wykonalno ś ci Zgodnie z art. 90 ustawy Prezes UOKiK mo ż e nada ć rygor natychmiastowej wykonalno ś ci decyzji w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, je ż eli wymaga tego ochrona konkurencji lub wa ż ny interes konsumentów. Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , i ż Spó ł ka wobec cz ęś ci swoich kontrahentów stosuje stwierdzon ą praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę przynajmniej od 1996 r. Od 2006 r. ś wiadczenie us ł ug publicznym nadawcom radiowym odbywa ł o si ę bezumownie, a kontrahenci rozliczaj ą si ę wg stawek dotychczas obowi ą zuj ą cych, tj. dyskryminuj ą cych. Nowo zawarte umowy z Polskim Radiem S.A. i TVP S.A. ograniczy ł y co prawda dyskryminacj ę cenow ą stosowan ą wobec nadawców, jednak ż e z przedstawionych wylicze ń wynika, i ż wci ąż ma ona miejsce. Umowy z regionalnymi nadawcami radia publicznego do dnia wydania decyzji nie zosta ł y zawarte, a podmioty te rozliczaj ą si ę ze Spó ł k ą wg stawek obowi ą zuj ą cych do ko ń ca 2005 r. Oznacza to, i ż TP EmiTel stwarza wszystkim nadawcom publicznym, a regionalnym nadawcom radiowym w szczególno ś ci, nierówne warunki konkurencji z nadawcami komercyjnymi, a nawet ze sob ą (regionalni i ogólnopolscy nadawcy radia publicznego p ł ac ą odmienne stawki). Niewystarczaj ą ce jest przy tym t ł umaczenie TP EmiTel, i ż sk ł onny jest on obni ż y ć nadawcom regionalnym op ł aty, jednak ż e ci nie podejmuj ą negocjacji. Gdyby Spó ł ka rzeczywi ś cie wykazywa ł a si ę dobr ą wol ą , pomimo braku zawarcia nowych umów, nalicza ł aby 41 op ł aty bezumownie wg nowych, niedyskryminacyjnych stawek. Nadaj ą c decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci Prezes UOKiK mia ł na wzgl ę dzie, i ż nadawcy publiczni wci ąż dzia ł aj ą w niekorzystnych (niektórzy drastycznie) warunkach konkurencji w stosunku do nadawców komercyjnych, co utrudnia im rywalizacj ę rynkow ą i wywi ą zywanie si ę z zobowi ą za ń ustawowych do prowadzenia misji publicznej. Niezwykle istotny jest przy tym fakt, i ż w przypadku odwo ł ania si ę przez TP EmiTel od niniejszej decyzji bez nadania jej rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci nie b ę dzie ona wykonalna do czasu jej uprawomocnienia. Zasadnym jest przyj ę cie, i ż post ę powanie odwo ł awcze b ę dzie d ł ugotrwa ł e a tym samym niekorzystne zjawisko rynkowe zidentyfikowane w przedmiotowej decyzji zostanie na czas ww. post ę powania utrwalone. Bez nadania niniejszej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci sta ł aby si ę ona faktycznie bezskuteczna. Dyskryminowani kontrahenci mogliby ulec presji TP EmiTel. Przed ł u ż aj ą cy si ę stan braku umownego uregulowania zasad ś wiadczenia us ł ug emisji sygna ł u programu radiowego, powodowa ł by przecie ż znacz ą cy wzrost ryzyka prowadzonej dzia ł alno ś ci. Prezes Urz ę du nie mo ż e dopu ś ci ć do takiej sytuacji, gdy ż by ł aby ona ra żą co sprzeczna z interesem publicznym. Wieloletnia dyskryminacja cz ęś ci kontrahentów TP EmiTel zosta ł a Spó ł ce ponad wszelk ą w ą tpliwo ść udowodniona, a zadaniem niniejszej decyzji jest przywrócenie uczciwych regu ł na rynku w ł a ś ciwym, którego ona dotyczy. Ad. IV Zwrot kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw Zgodnie z art. 69 ustawy w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, przy czym do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach oraz koszty osobistego stawiennictwa strony na wezwanie Prezesa Urz ę du. Post ę powanie przeciwko TP EmiTel Sp. z o.o. prowadzone w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez TP EmiTel Sp. z o.o. pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku us ł ug emisji programów radiowych i telewizyjnych w naziemnej sieci nadawczej polegaj ą ce na stosowaniu w podobnych umowach z innymi kontrahentami niejednolitych warunków umów stwarzaj ą cych tym kontrahentom korzystniejsze warunki konkurencji, poprzez bezzasadne ró ż nicowanie stawek za us ł ugi emisji sygna ł u programu radiowego i telewizyjnego dla poszczególnych nadawców radiowych i telewizyjnych, zosta ł o wszcz ę te na wniosek Zwi ą zku Pracodawców 42 Mediów Publicznych. W toku post ę powania wnioskodawc ę reprezentowa ł radca prawny, który z ł o ż y ł w imieniu swojego mocodawcy wniosek o przyznanie zwrotu kosztów wed ł ug przepisów odr ę bnych, zgodnie z art. 76 ustawy. Przepisy rozporz ą dzenia Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 wrze ś nia 2002r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz.U. z 2002r., nr 163, poz. 1349) okre ś laj ą wysoko ść wynagrodzenia nale ż nego radcy prawnemu od jego mocodawcy za czynno ś ci okre ś lonego rodzaju. Przy czym, zgodnie z § 5 rozporz ą dzenia Wysoko ść stawek minimalnych w sprawach nieokre ś lonych w rozporz ą dzeniu ustala si ę , przyjmuj ą c za podstaw ę stawk ę w sprawach o najbardziej zbli ż onym rodzaju . Przedmiotowe rozporz ą dzenie nie wskazuje wysoko ś ci wynagrodzenia nale ż nego radcy prawnemu za czynno ś ci podejmowane przed Prezesem UOKiK w toku post ę powania w sprawach praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Okre ś laj ą c wi ę c wysoko ść poniesionych przez Zwi ą zek Pracodawców Mediów Publicznych kosztów nale ż a ł o oprze ć si ę na ww. § 5 rozporz ą dzenia i okre ś li ć wysoko ść nale ż nych wnioskodawcy kosztów w oparciu o § 14 pkt 3 ppkt. 1, który przewiduje, ż e stawka minimalna w post ę powaniu przed S ą dem Okr ę gowym w Warszawie – s ą dem antymonopolowym w sprawach z zakresu ochrony konkurencji wynosi 360 z ł . W zwi ą zku z powy ż szym, maj ą c na uwadze charakter sprawy, stopie ń jej zawi ł o ś ci oraz nak ł ad pracy radcy prawnego – pe ł nomocnika Zwi ą zku Pracodawców Mediów Publicznych Prezes Urz ę du zobowi ą za ł TP EmiTel Sp. z o.o. do zwrotu Wnioskodawcy poniesionych przez niego kosztów post ę powania w wysoko ś ci 360 z ł (s ł ownie trzysta sze ść dziesi ą t z ł ). Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 i ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 479 28 w zwi ą zku z 479 32 k.p.c. – na postanowienie zwarte w pkt IV i V decyzji przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie 43 dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa UOKiK stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Za łą czniki: Nr 1 analiza umów nadawców radiowych. Nr 2 analiza umów nadawców telewizyjnych Nr 3 analiza wybranych umów nadawców radiowych z 2007 r. Nr 4 p ł yta CD z analizami stanowi ą cymi za łą cznik nr 1,2 i3. Otrzymuje: 1. Adw. dr Pawe ł Podrecki Pe ł nomocnik TP EmiTel Sp. z o.o. Kancelaria Prawna Sp. j. Ul. Królowej Jadwigi 170 30-212 Kraków 2. r.pr. Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz r.pr. Bernadetta M. Kasztelan – Ś wietlik Pe ł nomocnik Zwi ą zku Pracodawców Mediów Publicznych Kancelaria Gessel Ul. Sienna 39 00-121 Warszawa 44