RKR-72/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE L.dz. RKR-411-12/06/JL- /07 Kraków, dn. 5 pa ź dziernika 2007 r. DECYZJA nr RKR -72 /2007 Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz art. 28 ust. 6 tej ustawy w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 ze zm.) i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu - na wniosek Burmistrza Miasta Bochnia – post ę powania antymonopolowego - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r., praktyk ę stosowan ą przez ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie przy ul. Ł agiewnickiej 60 – Oddzia ł w Tarnowie, polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku us ł ug o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych na terenie Gminy Miasta Bochnia, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umowy o ś wiadczenie us ł ugi o ś wietlenia dróg i ulic, przynosz ą cych ENION S.A. nieuzasadnione korzy ś ci, polegaj ą cych na nak ł adaniu obowi ą zku ponoszenia kosztów: - prac niezb ę dnych dla prawid ł owej eksploatacji o ś wietlenia ulicznego, a niezwi ą zanych z budow ą i utrzymaniem punktów ś wietlnych, - usuwaniem uszkodze ń o ś wietlenia ulicznego niezwi ą zanych z awariami punktów ś wietlnych, i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. Uzasadnienie W dniu 8.08.2006 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du w Krakowie, wp ł yn ął wniosek Burmistrza Gminy Miasta Bochnia o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie. Wnioskodawca wniós ł o uznanie za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080 ze zm.) zwanej dalej „ustaw ą o ochronie (…), praktyk ę Oddzia ł u tej Spó ł ki w Tarnowie, polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku o ś wietlenia ulic, poprzez narzucanie Gminie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, takich jak: - obowi ą zek ponoszenia kosztów prac niezb ę dnych dla prawid ł owej eksploatacji o ś wietlenia ulicznego, a niezwi ą zanych z budow ą i utrzymaniem punktów ś wietlnych, - obowi ą zek ponoszenia kosztów usuwania uszkodze ń o ś wietlenia ulicznego. W opisanej we wniosku sprawie zosta ł o wszcz ę te post ę powanie wyja ś niaj ą ce w celu ustalenia, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. Nast ę pnie w dniu 4.10.2006 r., postanowieniem nr RKR-264/2006, zosta ł o wszcz ę te - na wniosek Burmistrza Gminy Miasta Bochnia - post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej przez ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie – Oddzia ł w Tarnowie, pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku dystrybucji i obrotu energi ą elektryczn ą na terenie Gminy Miasta Bochnia, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umowy o ś wiadczenie us ł ugi o ś wietlenia dróg i ulic, polegaj ą cych na na ł o ż eniu obowi ą zku ponoszenia kosztów: 1. prac niezb ę dnych dla prawid ł owej eksploatacji o ś wietlenia ulicznego, a niezwi ą zanych z budow ą i utrzymaniem punktów ś wietlnych, 2. usuwaniem uszkodze ń o ś wietlenia ulicznego niezwi ą zanych z awariami punktów ś wietlnych, przynosz ą cych ENION S.A. nieuzasadnione korzy ś ci, co mo ż e stanowi ć naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). W dniu 29.08.2007 r. postanowieniem nr RKR-262/2007 dokonano zmiany postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w zakresie okre ś lenia rynku w ł a ś ciwego w sprawie, który okre ś lono jako lokalny rynek us ł ug o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych na terenie Gminy Miasta Bochnia. W wyniku przeprowadzonego post ę powania, organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: 1. ENION S.A. z siedzib ą w Krakowie jest spó ł k ą akcyjn ą wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego dla Krakowa – Ś ródmie ś cia w Krakowie, XI Wydzia ł Gospodarczy, pod numerem 0000012216 (k. 57 – 72). Przedmiotem dzia ł alno ś ci ENION S.A. jest m.in.: wytwarzanie, przesy ł anie, dystrybucja i sprzeda ż energii elektrycznej, dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie instalowania, naprawy i konserwacji sprz ę tu elektrycznego. ENION S.A. posiada koncesj ę na przesy ł anie i dystrybucj ę energii elektrycznej, udzielon ą przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki w dniu 16 listopada 1998 r. ( www.ure.gov.pl Baza koncesji). 2. W zwi ą zku ze zmian ą ustawy z dnia 10.04.1997 r. Prawo energetyczne (Dz.U. z 2006 r. nr 89, poz. 625 ze zm.) spó ł ki energetyczne zosta ł y zobowi ą zane do rozdzielenia od dnia 1 lipca 2007 r. dwóch podstawowych rodzajów swej dzia ł alno ś ci, tj. dystrybucji energii elektrycznej i obrotu energi ą elektryczn ą . Realizuj ą c te zapisy ENION S.A. wydzieli ł dzia ł alno ść zwi ą zan ą z obrotem energi ą elektryczn ą do spó ł ki zale ż nej ENION Energia Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie przy ul. Ł agiewnickiej 60. Od dnia 1.07.2007 r. stron ą wszystkich umów, zawartych przed dniem wydzielenia, dotycz ą cych ś wiadczenia us ł ugi dystrybucji i sprzeda ż y energii elektrycznej jest ENION Energia Sp. z o.o. 2 Natomiast ENION S.A. - zgodnie z decyzj ą Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 30 czerwca 2007 r. - zosta ł wyznaczony na operatora systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego (k. 201). Niezale ż nie do powsta ł ych zmian, ENION S.A. nadal pozostaje stron ą wszystkich umów dotycz ą cych ś wiadczenia us ł ugi o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych, w tym ewentualnej umowy zawieranej z Gmin ą Miasto Bochnia. 3. Zgodnie ze znowelizowanym art. 18 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo energetyczne, od 1 stycznia 2004 r. zadaniem w ł asnym gminy jest finansowanie o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych na terenie gminy. Stosownie do art. 3 pkt 22 tej ustawy, przez „finansowanie o ś wietlenia” rozumie si ę finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty ś wietlne oraz koszty ich budowy i utrzymania. W ustawie brak jednak definicji legalnej poj ę cia „punkt ś wietlny”. Mi ę dzy Gmin ą a ENION S.A. istnieje spór co do tego, jakie koszty z tytu ł u o ś wietlenia ulic, placów i dróg, w przypadku, gdy urz ą dzenie o ś wietleniowe stanowi ą w ł asno ść ENION S.A., obci ąż aj ą Gmin ę . Istota sporu sprowadza si ę do tego, ż e strony odmiennie interpretuj ą poj ę cie „punkt ś wietlny”, a to z kolei wp ł ywa na odmienne pogl ą dy co do ponoszenia kosztów zwi ą zanych z finansowaniem o ś wietlenia przez Gmin ę , w rozumieniu art. 3 pkt 22 ustawy Prawo energetyczne. 4. Przez szereg lat Gmin ę Miasto Bochnia (zwan ą dalej „Gmin ą ”) i Oddzia ł ENION S.A. w Tarnowie (wcze ś niej Zak ł ad Energetyczny w Tarnowie) łą czy ł y umowy dotycz ą ce o ś wietlenia ulic miasta, za po ś rednictwem urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego, stanowi ą cych maj ą tek przedsi ę biorstwa energetycznego. Urz ą dzenia o ś wietlenia ulicznego w mie ś cie Bochnia by ł y budowane ze ś rodków gminnych i przekazywane nieodp ł atnie na maj ą tek i eksploatacj ę przedsi ę biorstwu energetycznemu – obecnie ENION S.A. Urz ą dzenia te przekazywane by ł y na podstawie umów, uchwa ł organu gminy, protoko ł ów z technicznego odbioru i przekazania na maj ą tek ZE (k. 79 – 81, 178 – 179, 180 -181, 183 – 186, 187 – 191). Ostatnie przekazanie odby ł o si ę – jak poda ł a Gmina w pi ś mie z dnia 3.03.2007 r. (k. 176) - w roku 2002. Ostatnia umowa łą cz ą ca strony, a dotycz ą ca us ł ugi o ś wietlenia ulic, zosta ł a wypowiedziana przez Gmin ę ze skutkiem na dzie ń 31.12.2004 r. W umowie tej Gmina by ł a obci ąż ona nie tylko kosztami budowy i utrzymania punktów ś wietlnych, lecz tak ż e wszystkich przegl ą dów i napraw sieci o ś wietleniowej b ę d ą cych w ł asno ś ci ą ENION S.A. – z wymian ą uszkodzonych s ł upów w łą cznie. ENION S.A. – w pi ś mie z dnia 28.12.2004 r. (k. 10) - zaproponowa ł Gminie now ą umow ę (k. 11 – 13), w której zakres prac, za które Gmina mia ł aby ponosi ć op ł aty, by ł podobny do zakresu uj ę tego w poprzedniej umowie. Zgodnie z projektem umowy zaproponowanej Gminie (k. 11 – 13), ponosi ł aby ona koszty zwi ą zane z nast ę puj ą cymi czynno ś ciami: 1) planowane czynno ś ci eksploatacyjne, w szczególno ś ci: - przegl ą dy techniczne urz ą dze ń , aparatury zasilaj ą cej, pomiarowej i sterowniczej, - ogl ę dziny tras linii napowietrznych i kablowych, - przegl ą dy techniczne opraw i wn ę k latarni, szafek i tablic rozdzielczych, - pomiary skuteczno ś ci ochrony od pora ż e ń z cz ę stotliwo ś ci ą przewidzian ą przepisami, 2) awaryjne czynno ś ci, w szczególno ś ci: - wymiana uszkodzonych elementów uk ł adu zasilania i sterowania, 3 - napraw lub wymiana uszkodzonych kabli, - podwieszanie zerwanych przewodów, - wymiana ź róde ł ś wiat ł a, opraw, oprawek, d ł awików, kondensatorów, - wymiana uszkodzonych i po ł amanych s ł upów, - wymiana wysi ę gników, uszkodzonych tabliczek s ł upowych, drzwiczek wn ę kowych latarni, - likwidacja awarii w urz ą dzeniach o ś wietlenia drogowego. Nale ż no ść za powy ż sze prace zosta ł a okre ś lona w sposób rycza ł towy jako: 9,65 z ł /m-c netto za punkt ś wietlny na sieci wspólnej i 14,63 z ł /m-c netto za punkt ś wietlny na sieci wydzielonej i latarni. Gmina nie przyj ęł a zaproponowanych warunków i podj ęł a negocjacje z ENION S.A. o zawarcie umowy i rozliczanie ś wiadczonej us ł ugi o ś wietlenia ulic wed ł ug rzeczywistych kosztów ponoszonych przez ENION S.A. w zwi ą zku ze ś wiadczeniem przedmiotowej us ł ugi. W ocenie Gminy (k. 6), zaproponowane na rok 2005 stawki op ł at by ł y wyj ą tkowo wysokie w stosunku do tych, jakie p ł ac ą inne gminy, gdy ż ENION S.A. uwzgl ę dni ł w nich nie tylko koszty budowy i utrzymania punktów ś wietlnych, ale i koszty wszystkich przegl ą dów i napraw sieci o ś wietleniowej b ę d ą cej w ł asno ś ci ą ENION S.A. W z ł o ż onym wniosku o wszcz ę cie post ę powania Gmina wyja ś nia ł a, i ż jest zainteresowana przeprowadzeniem kompleksowej modernizacji o ś wietlenia ulicznego polegaj ą cej na zabudowie (w ca ł o ś ci kosztem Gminy) nowych punktów ś wietlnych. Bowiem w tym tylko przypadku – jako w ł a ś ciciel urz ą dze ń o ś wietleniowych – b ę dzie mog ł a decydowa ć o wyborze konserwatora i tym samym mie ć wp ł yw na koszty z tym zwi ą zane. Jednak, w takiej sytuacji ENION S.A. żą da op ł at za dzier ż aw ę podbudowy s ł upowej, na której umieszczonoby, wykonane kosztem Gminy, punkty ś wietlne. Zaproponowane Gminie stawki za dzier ż aw ę , tj. 2,50z ł / m-c netto za s ł up, s ą jej zdaniem wygórowane. Mi ę dzy stronami do chwili obecnej prowadzone s ą negocjacje dotycz ą ce zarówno kosztów eksploatacji urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego stanowi ą cych w ł asno ś ci ENION S.A., jak i stawek dzier ż awy za s ł upy – co jednak nie jest przedmiotem prowadzonego post ę powania (k. 73 – 75, 47 – 48, 49 – 50, 35). W ich wyniku nie zawarto jednak umowy w sprawie ś wiadczenia us ł ug o ś wietleniowych. Gmina stoi na stanowisku, ż e zawarte w ustawie Prawo energetyczne poj ę cie „finansowanie o ś wietlenia” nale ż y rozumie ć literalnie, tj. jako finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty ś wietle oraz koszty ich budowy i utrzymania. W celu interpretacji poj ę cia „punkt ś wietlny” Gmina wyst ą pi ł a do Urz ę du Regulacji Energetyki oraz Ministerstwa Gospodarki i Pracy – Departamentu Bezpiecze ń stwa Energetycznego. Urz ą d Regulacji Energetyki – Po ł udniowo-Wschodni Oddzia ł Terenowy w Krakowie, w pi ś mie z dnia 8.02.2005 r. (k. 14 – 16) wskaza ł , i ż przy interpretacji tego poj ę cia pomocnym mo ż e by ć okre ś lenie opracowane przez Polski Komitet O ś wietlenia Stowarzyszenia Elektryków Polskich, które uzyska ł o aprobat ę Departamentu Energetyki Ministerstwa Gospodarki i Pracy. W ocenie Komitetu (k. 34), opartej o opinie ekspertów, „punkt ś wietlny” nale ż y rozumie ć jako kompletn ą opraw ę o ś wietleniow ą , a opraw ą o ś wietleniow ą jest urz ą dzenie s ł u żą ce do rozsy ł ania, filtrowania lub przekszta ł cania ś wiat ł a wysy ł anego przez ź ród ł o ś wiat ł a, zawieraj ą ce elementy niezb ę dne do mocowania i ochrony ź ród ł a ś wiat ł a oraz do przy łą czenia go do obwodu zasilaj ą cego. Jak podniós ł URE, definicja punktu ś wietlnego nie obejmuje s ł upów o ś wietleniowych. 4 W dalszej cz ęś ci pisma, URE wskazuje, ż e do obowi ą zków gminy w zakresie finansowania o ś wietlenia, poza finansowaniem kosztów energii, nale ż y ponoszenie kosztów na budow ę i utrzymanie punktów ś wietlnych, do których energia jest dostarczana. Pozosta ł e obowi ą zki zwi ą zane z budow ą i eksploatacj ą infrastruktury energetycznej koniecznej dla sprawnego dzia ł ania punktów ś wietlnych i zwi ą zane z tym koszty obci ąż a ć winny przedsi ę biorstwo energetyczne, które musi zbudowa ć sie ć wraz z urz ą dzeniami umo ż liwiaj ą cymi dostarczanie do tych punktów energii elektrycznej. Natomiast konserwacja i utrzymanie o ś wietlenia ulicznego mo ż e by ć zrealizowana przez przedsi ę biorstwo energetyczne na podstawie umowy zawartej z gmin ą . Na poparcie swojego stanowiska, URE przytoczy ł o wyrok S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów) dnia 20 listopada 2002 r. (sygn. akt XVII Ame 135/01), w którym to wyroku S ą d m.in. stwierdzi ł , ż e „Zgodnie z dyspozycj ą art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.U. nr 54, poz. 348 ze zmianami) przedsi ę biorstwa energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem i dystrybucj ą paliw i energii do odbiorców maj ą obowi ą zek utrzyma ć zdolno ść urz ą dze ń i instalacji i sieci do realizacji dostaw paliw i energii w sposób ci ą g ł y i niezawodny, przy zachowaniu obowi ą zuj ą cych wymaga ń jako ś ciowych ” oraz, ż e odwo ł uj ą cy si ę – przedsi ę biorstwo energetyczne – „jest w ł a ś cicielem urz ą dze ń o ś wietlenia ulicznego (…). Wobec czego, Zak ł ad Energetyczny mia ł obowi ą zek konserwacji tych urz ą dze ń (tym bardziej, ż e dokonuje odpisów amortyzacyjnych) (…). Odwo ł uj ą cy si ę nie mo ż e przerzuci ć tego obowi ą zku na odbiorc ę bez stosownej umowy. Natomiast rozwa ż aj ą c tre ść zasady swobody umów okre ś lonej w art. 358 k.c. nale ż y stwierdzi ć , i ż (…) odbiorca energii elektrycznej nie jest zobowi ą zany do zawarcia umowy o konserwacj ę urz ą dze ń stanowi ą cych w ł asno ść dostawcy”. Jak podnios ł a Gmina, w z ł o ż onym wniosku, przywo ł ana powy ż ej definicja punktu ś wietlnego, cho ć nie jest obowi ą zuj ą c ą norm ą prawn ą , zosta ł a zastosowana przez ENION S.A. Oddzia ł w Tarnowie w Instrukcji Eksploatacji Urz ą dze ń O ś wietlenia Drogowego (k. 37 – 46). Zgodnie z pkt 4.1. Instrukcji, urz ą dzenie o ś wietlenia drogowego stanowi zespó ł elementów sk ł adaj ą cy si ę ze ź róde ł ś wiat ł a i opraw o ś wietleniowych wraz z obwodami zasilaj ą cymi i steruj ą cymi ich prac ą oraz konstrukcjami wsporczymi. Natomiast, jak stanowi pkt 4.3., punkt ś wietlny to oprawa o ś wietleniowa ze ź ród ł em ś wiat ł a bez konstrukcji wsporczej. Jednocze ś nie Gmina zwróci ł a uwag ę , w pi ś mie z dnia 3.02.2007 r. (k. 176 – 177), i ż w Taryfie dla Energii Elektrycznej na rok 2005 (taryfa dost ę pna na stronie www.enion.pl/pl/obsluga/taryfa/taryfa_2006 ) funkcjonowa ł w pkt 3.1.8 zapis, i ż : „ceny i stawki nie uwzgl ę dniaj ą kosztów eksploatacji punktów ś wietlnych (w szczególno ś ci konserwacji i wymiany ź róde ł ś wiat ł a). Zasady odp ł atno ś ci za eksploatacj ę punktów ś wietlnych okre ś la si ę w odr ę bnej umowie” . W Taryfie na rok 2006, zapis ten zosta ł zmieniony w ten sposób, ż e w pkt 3.1.9 (cyt. ju ż wy ż ej) stwierdzono, ż e „ceny i stawki op ł at zawarte w taryfie nie zawieraj ą kosztów eksploatacji instalacji o ś wietleniowych (w szczególno ś ci konserwacji, wymiany ź róde ł ś wiat ł a)” . Taki sam zapis figuruje równie ż w Taryfie na rok 2007 ( www.enion.pl/pl/obsluga/taryfa ). W ocenie Gminy, zmiana ta jest niezgodna z przepisami ustawy Prawo energetyczne, a ponadto stanowi prób ę przerzucenia na Gmin ę spornych kosztów. W ocenie Gminy, narzucanie jej przez ENION S.A. ponoszenia kosztów takich czynno ś ci, jak okre ś lonych w pi ś mie ENION S.A. z dnia 13.02.2006 r. (k.35 – 36), tj.: - usuwanie uszkodze ń kabli o ś wietlenia ulicznego i zerwanych napowietrznych przewodów o ś wietleniowych; 5 - okresowych ogl ę dzin przewodów, rozdzielnic o ś wietlenia drogowego, konstrukcji wsporczych s ł upowych, latar ń ; - wymiany konstrukcji wsporczych, konserwacji (malowania) konstrukcji stalowych s ł upów, regulacji zwisu przewodów, wymiany przewodów, podstaw bezpiecznikowych i izolatorów, naprawy uziemie ń ; oznacza przerzucanie na ni ą obowi ą zku ponoszenia kosztów prac niezb ę dnych dla prawid ł owej eksploatacji o ś wietlenia ulicznego, a niezwi ą zanych z budow ą i utrzymaniem punktów ś wietlnych, oraz obowi ą zek ponoszenia kosztów usuwania uszkodze ń o ś wietlenia ulicznego niezwi ą zanych z awariami punktów ś wietlnych – co stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Na poparcie swojego stanowiska, Gmina ponadto wskaza ł a – w pi ś mie z dnia 3.02.2007 r. (k. 176 – 177) – i ż ENION S.A., przyjmuj ą c od Gminy wybudowan ą sie ć o ś wietleniow ą na swój maj ą tek i w eksploatacj ę , sta ł si ę jej pe ł noprawnym w ł a ś cicielem maj ą cym prawo dokonywa ć odpisów amortyzacyjnych oraz prawo wydzier ż awianie s ł upów na potrzeby reklamowe lub telekomunikacyjne. Tym samym nie zasadnym jest obci ąż anie Gminy kosztami konserwacji urz ą dze ń o ś wietleniowych, nie b ę d ą cych w ł asno ś ci ą Gminy, które wykraczaj ą ponadto poza koszty utrzymania punktów ś wietlnych, do ponoszenia których Gmina zobowi ą zana jest przepisami ustawy Prawo energetyczne. 5. Na terenie Gminy, ENION S.A. posiada i eksploatuje 1013 sztuk punktów ś wietlnych zainstalowanych na latarniach oraz 843 sztuk punktów ś wietlnych zainstalowanych na sieci wspólnej, tj. s ł u żą cej nie tylko do o ś wietlenia ulic. Ilo ść energii elektrycznej zu ż ywanej dla celów o ś wietleniowych na terenie Gminy okre ś lana jest na podstawie rzeczywistych wskaza ń uk ł adów pomiarowo – rozliczeniowych. Dla ka ż dego uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego zawarta jest odr ę bna umowa. Obecnie z Gmin ą zawartych jest 89 umów sprzeda ż y energii elektrycznej dla potrzeb o ś wietlenia ulic, placów i dróg (po 1.07.2007 r. stron ą tych umów jest ENION Energia Sp. z o.o.) Urz ą dzenia o ś wietlenia drogowego na terenie Gminy stanowi ą instalacje wyodr ę bnione wy łą cznie do celów zasilania opraw o ś wietleniowych od miejsca dostarczania energii, tj. zacisków obej ś ciowych przewodów z uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego. Tak okre ś lone miejsce dostarczania energii, rozgranicza urz ą dzenia s ł u żą ce do zasilania o ś wietlenia drogowego, takie jak: latarnie, przewody, kable, wysi ę gniki oraz elementy sterowania, ochrony przeciwpora ż eniowej i przepi ę ciowej od urz ą dze ń sieci dystrybucyjnej (ogólnokonsumpcyjnej). Zgodnie z pkt 3.1.9 Taryfy dla energii elektrycznej ENION S.A., zatwierdzonej Decyzj ą Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 17 grudnia 2005 r. (obowi ą zuj ą cej od 1 stycznia 2006 r.), „ Ceny i stawki op ł at zawarte w taryfie nie zawieraj ą kosztów eksploatacji instalacji o ś wietleniowych (w szczególno ś ci konserwacji, wymiany ź róde ł ś wiat ł a). Odbiorca ponosi op ł aty zwi ą zane z eksploatacj ą w wysoko ś ci i na zasadach okre ś lonych w odr ę bnej umowie ” (k. 97). Dlatego te ż ENION S.A. zawiera ł z gminami odr ę bnie umowy dotycz ą ce ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych oraz sprzeda ż y i zakupu energii elektrycznej i odr ę bnie umowy dotycz ą ce wykonywania us ł ugi o ś wietlania dróg i ulic. ENION S.A. ustali ł „Wytyczne w sprawie zasad finansowania o ś wietlenia drogowego” (k. 17 – 31). Zawarto w nich m.in. stwierdzenie, i ż z uwagi na obowi ą zuj ą cy stan prawny, jednostki samorz ą du terytorialnego (gminy) w ramach na ł o ż onych zada ń w ł asnych 6 zobowi ą zane s ą do pokrywania kosztów zwi ą zanych z o ś wietleniem, w tym kosztów utrzymania, tj. konserwacji i obs ł ugi urz ą dze ń o ś wietlenia (k. 21). W Wytycznych podniesiono, i ż w zakresie praw w ł asno ś ci urz ą dze ń s ł u żą cych dla o ś wietlenia ulic, placów i dróg znajduj ą cych si ę na terenie gmin, istnieje obecnie sytuacja, ż e: - urz ą dzenia w ca ł o ś ci s ą na maj ą tku gminy, - urz ą dzenia s ą w ca ł o ś ci na maj ą tku przedsi ę biorstwa energetycznego, - urz ą dzenia s ą w cz ęś ci na maj ą tku gminy i w cz ęś ci na maj ą tku przedsi ę biorstwa energetycznego. W Wytycznych przewidziano, ż e modernizacja lub wymiana wyeksploatowanych opraw o ś wietlenia b ę d ą cych na maj ą tku gminy, realizowana i finansowana jest kosztem i staraniem gminy. Natomiast modernizacja lub wymiana opraw o ś wietleniowych b ę d ą cych na maj ą tku ENION S.A. finansowana jest ze ś rodków przedsi ę biorstwa energetycznego, w oparciu o decyzj ę akceptuj ą c ą Prezesa URE. Je ż eli chodzi o konserwacj ę instalacji (pkt 6 Wytycznych) stanowi ą cych w ł asno ść gminy, gmina jest uprawniona i zobowi ą zana do prowadzenia w ł a ś ciwej eksploatacji sieci, instalacji i urz ą dze ń , i w ramach obowi ą zuj ą cego prawa decyduje o wyborze podmiotu prowadz ą cego czynno ś ci eksploatacyjne na jej zlecenie. Je ż eli jednak urz ą dzenia o ś wietlenia drogowego w ca ł o ś ci stanowi ą maj ą tek ENION S.A. (pkt 7 Wytycznych), odpowiedzialno ść za terminowe i prawid ł owe prowadzenie czynno ś ci eksploatacyjnych obci ążą ENION S.A. i z tytu ł u posiadanego prawa w ł asno ś ci, przys ł uguje mu prawo decydowania o wyborze podmiotu prowadz ą cego eksploatacj ę tych urz ą dze ń . Gmina mo ż e odp ł atnie skorzysta ć ze ś wiadczonej przez ENION S.A. us ł ugi o ś wietlenia i je ś li podejmie tak ą decyzj ę , to musi ponie ść jej koszt wynikaj ą cy z udokumentowanych kosztów utrzymania. Ś wiadczenie us ł ugi o ś wietlenia odbywa si ę wówczas na podstawie umowy zawartej z gmin ą , a rozliczenie jest dokonywane: - na podstawie faktury VAT wystawianej miesi ę cznie na podstawie rycza ł tu jednostkowego pomno ż onego przez ilo ść opraw, lub - na podstawie faktury VAT wystawianej miesi ę cznie wg kosztów rzeczywistych poniesionych na konserwacj ę , powi ę kszonych o koszty sta ł e i zysk – rozwi ą zanie to dopuszczalne jest tylko w szczególnych przypadkach. Jak wskaza ł ENION S.A. w pi ś mie z dnia 19.10.2006 r. (k. 86), op ł aty z tytu ł u ś wiadczonej us ł ugi o ś wietlenia drogowego zawieraj ą koszty zwi ą zane wy łą cznie ze ś wiadczeniem tej us ł ugi. Koszty te s ą ewidencjonowane na oddzielnych kontach kosztowych w celu spe ł nienia warunku okre ś lonego art. 44 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne, który zobowi ą zuje przedsi ę biorstwa energetyczne do prowadzenia ewidencji ksi ę gowej w sposób umo ż liwiaj ą cy odr ę bne obliczanie kosztów, zysków i strat dla dzia ł alno ś ci zwi ą zanej z dostarczaniem energii elektrycznej oraz w zakresie nie zwi ą zanym z dostarczeniem energii. Oddzia ł ENION S.A. w Tarnowie jest obecnie stron ą ponad 60 umów zawartych z podmiotami, dla których ś wiadczy us ł ug ę o ś wietlenia drogowego. ENION S.A. dostarczy ł przyk ł adowe umowy, zawarte z Gmin ą Miasto Brzesko (k. 147 – 150), Gmin ą D ą browa Tarnowska (k. 151 – 155), Miastem O ś wi ę cim (k. 157 – 169), Gmin ą Chrzanów (k. 170 – 172), z których wynika, ż e zakres prac zwi ą zanych z eksploatacj ą i usuwaniem 7 awarii urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego, których koszt obci ąż a gminy, jest identyczny z tym, co zaproponowano Gminie Bochnia. ENION S.A. podnosi, ż e nie mo ż na uto ż samia ć punktów ś wietlnych tylko z opraw ą , ź ród ł em ś wiat ł a i konstrukcj ą , na której s ą zamontowane bez uwzgl ę dnienia infrastruktury niezb ę dnej do funkcjonowania ź ród ł a ś wiat ł a. W umowach zawieranych z gminami, punkty ś wietlne s ą to ż same z urz ą dzeniami o ś wietleniowymi. Punkt ś wietlny mo ż naby by ł o – zdaniem ENION S.A. - uto ż samia ć z opraw ą , ź ród ł em ś wiat ł a i konstrukcj ą w przypadku, gdyby miejsce dostarczania energii elektrycznej okre ś lone w umowie sprzeda ż y energii znajdowa ł o si ę bezpo ś rednio przy ź ródle ś wiat ł a. Bior ą c pod uwag ę specyfik ę o ś wietlenia drogowego istotnym jest zainstalowanie uk ł adu steruj ą cego, który powoduje w odpowiednim czasie w łą czanie i wy łą czanie tego obwodu. Z uwagi na wzgl ę dy techniczne i ekonomiczne nie jest uzasadnione przemieszczenie miejsca dostarczania energii elektrycznej np. w miejsce zacisków rozga łęź nych łą cz ą cych przewody zasilaj ą ce oprawy o ś wietleniowe z przewodami niskiego napi ę cia na poszczególnych stanowiskach s ł upowych (konieczno ść zabudowy oddzielnego uk ł adu pomiarowo – rozliczeniowego i steruj ą cego dla ka ż dej oprawy o ś wietleniowej na poszczególnych stanowiskach s ł upowych) i nie znajduje potwierdzenia w dotychczasowej praktyce. ENION S.A. uznaje zatem, ż e finansowanie przez Gmin ę o ś wietlenia drogowego powinno obejmowa ć koszty energii elektrycznej pobranej przez punkty ś wietlne, koszty ich budowy i utrzymania, co – w jego ocenie - oznacza wszelkie koszty zwi ą zane z utrzymaniem urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego, s ł u żą cych do ś wiadczenia us ł ugi o ś wietlenia dróg i ulic. W pi ś mie z dnia 19.20.2006 r. (k. 84 – 88) ENION S.A. wskaza ł , ż e je ż eli Gmina nie jest zainteresowana w pozyskaniu us ł ugi o ś wietlenia ulicznego, ENION S.A. nie dokonuje rozbudowy i modernizacji urz ą dze ń , stanowi ą cych jego w ł asno ść , a w przypadku zu ż ycia technicznego istniej ą ce o ś wietlenie zostaje zlikwidowane. Jak wyja ś ni ł ENION S.A. w pi ś mie z dnia 13.08.2007 r. (k. 201), wobec braku zawartej z Gmin ą umowy, w chwili obecnej w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci s ł u ż by ENION S.A. – Rejonu Dystrybucji Bochnia dokonuj ą jedynie dzia ł a ń zabezpieczaj ą cych, w przypadkach wyst ą pienia zagro ż e ń dla ż ycia lub zdrowia, spowodowanych uszkodzeniem urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego b ę d ą cych w ł asno ś ci ą ENION S.A. oraz wykonuj ą odp ł atnie naprawy urz ą dze ń o ś wietlenia drogowego na zlecenie Gminy Miasta Bochnia, w miejscach wskazanych w zleceniu. Wobec braku zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ugi o ś wietlenia drogowego inne prace nie s ą wykonywane. Maj ą c powy ż sze na uwadze, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Na wst ę pie nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż w dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 ze zm.). Stosownie do art. 131 ust. 1 tej ustawy – do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie dotychczas obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080 ze zm.) i nie zako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. stosuje si ę przepisy dotychczasowe. Bior ą c pod uwag ę , i ż przeprowadzone w przedmiotowej sprawie post ę powanie zosta ł o wszcz ę te na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. i nie zosta ł o zako ń czone przed dniem wej ś cia w ż ycie nowej ustawy – w niniejszej sprawie zastosowane zosta ł y przepisy dotychczasowe. 8 Interes publiczny W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie (…), instrumenty w niej przewidziane winny by ć wykorzystywane dla podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. W orzecznictwie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej tak ż e „SOKiK”) utrwali ł si ę pogl ą d, i ż naruszenie interesu publicznoprawnego ma miejsce wówczas, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa antymonopolowego dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy dzia ł ania te wywo ł uj ą na rynku inne niekorzystne zjawiska (wyrok SA z 24.01.1991 r., XV Amr 8/90; 4.07.2001 r. XVII Ama 108/00; 23.20.2002 r. XVII Ama 133/2001). W wyroku z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt XVII Ama 92/00) SOKiK stwierdzi ł , ż e „Interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest podj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany co do swych wymaga ń . Organ administracji – Prezes Urz ę du winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, dotykaj ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. A zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki czy te ż grupy”. Ponadto, jak stwierdzi ł S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 26.02.2004 r. (sygn. akt III SK 2/04), „naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego interesu, je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą skutki na terytorium RP”. Prowadzone post ę powania mia ł o na celu rozstrzygni ę cie, czy ENION S.A. wbrew przepisom ustawy Prawo energetycznie, próbowa ł obci ąż y ć Gmin ę kosztami, do ponoszenia których Gmina nie jest zobowi ą zana. Sprawa ta dotyczy w istocie nie tylko Gminy Bochnia, ale i wszystkich gmin, którym ENION S.A. ś wiadczy us ł ug ę o ś wietlenia ulicznego i oferuje takie same warunki umów, jak Gminie Bochnia. Ponadto przedmiotowe rozstrzygni ę cie, dotycz ą ce tego, czy ENION S.A. dopu ś ci ł si ę stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , b ę dzie mia ł o znaczenie dla wszystkich gmin zobowi ą zanych ustaw ą Prawo energetyczne do finansowania o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych. Wobec powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , i ż przedmiotowe post ę powanie podj ę te zosta ł o w interesie publicznym. Rynek w ł a ś ciwy Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (…) przez „rynek w ł a ś ciwy” rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Zgodnie z powy ż sz ą definicj ą rynek w ł a ś ciwy zosta ł ograniczony do pewnych towarów (rynek w uj ę ciu produktowym) i terytorium (rynek w uj ę ciu geograficznym), które w danej sprawie maj ą znaczenie z punktu widzenia konkurencji i uczestników rynku 9 (E. Modzelewska - W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz Twigger , Warszawa 2002, str. 49). Pod poj ę ciem towaru – zgodnie z art. 4 pkt 6 ustawy o ochronie (…) – rozumie si ę rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, rynek w ł a ś ciwy powinien by ć definiowany w ą sko, aby by ł zrealizowany cel jego definiowania, tj. zidentyfikowanie poziomu konkurencji na rynku, a co za tym idzie – stwierdzenie, czy przedsi ę biorca dzia ł aj ą cy na tym rynku ma lub mo ż e uzyska ć dostateczn ą przewag ę na innymi uczestnikami rynku (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie (…) , op. cit. S. 51; wyroki SA: z 4.10.1993 r. XVII Amr 29/93; z 31.05.1995 r. XVII Amr 9/95). W przedmiotowej sprawie rynkiem w uj ę ciu produktowym jest rynek us ł ug o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych. Przez ś wiadczenie tych us ł ug rozumie si ę , zgodnie z umowami, jakie ENION S.A. zawiera z gminami, czynno ś ci zwi ą zane z budow ą , utrzymaniem i konserwacj ą urz ą dze ń o ś wietleniowych, które konieczne s ą do ś wiadczenia innej us ł ugi, jak ą jest dostarczanie energii elektrycznej. Zatem s ą to odr ę bne umowy od umów o dostarczanie energii elektrycznej. Jednocze ś nie sie ć o ś wietleniowa s ł u żą ca realizacji zadania w ł asnego Gminy, jakim jest finansowanie o ś wietlenia ulicznego, w ca ł o ś ci stanowi w ł asno ść ENION S.A. Na terenie Gminy nie ma alternatywy w postaci innej sieci, zatem realizacja zadania finansowania kosztów o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych musi odbywa ć si ę na podstawie umów zawartych z w ł a ś cicielem sieci o ś wietleniowej, których tre ść jest przedmiotem sporu mi ę dzy ENION S.A. a Gmin ą . Rynkiem w uj ę ciu geograficznym w przedmiotowej sprawie jest teren Gminy Miasta Bochnia. Ustalenie obszaru geograficznego determinuje bowiem infrastruktura o ś wietleniowa, stanowi ą ca w ł asno ść ENION S.A., która znajduje si ę na terenie Gminy i s ł u ż y do ś wiadczenia jej us ł ugi o ś wietlenia ulicznego. Na tak zakre ś lonym rynku, Gmina spotyka si ę z – obj ę tymi zarzutami post ę powania – dzia ł aniami utrudniaj ą cymi jej wykonywanie zada ń w ł asnych, polegaj ą cych na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych. Reasumuj ą c rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie jest lokalny rynek us ł ug o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych na terenie Gminy Miasta Bochnia. Pozycja rynkowa ENION S.A. na rynku w ł a ś ciwym Przez „pozycj ę dominuj ą c ą ” – zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (…) rozumie si ę tak ą pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. ENION S.A. prowadzi dzia ł alno ść w obr ę bie niekonkurencyjnego rynku ś wiadczenia us ł ug zwi ą zanych z o ś wietleniem ulic, placów i dróg publicznych, a jego odbiorcy nie maj ą mo ż liwo ś ci korzystania z us ł ug innych przedsi ę biorców. Na tym rynku posiada on pozycj ę dominuj ą c ą w jej kwalifikowanej postaci, gdy ż ENION S.A. jest jedynym przedsi ę biorc ą dysponuj ą cym sieci ą s ł u żą c ą do dostarczania energii elektrycznej na potrzeby o ś wietlenia ulic. Dysponuje on tym samym przewag ą kontraktow ą nad swoimi kontrahentami w zakresie negocjowania warunków umów o ś wiadczenie us ł ug zwi ą zanych z o ś wietleniem 10 ulicznym i ma wystarczaj ą c ą si łę , aby narzuci ć im tre ść umowy, jakiej ENION S.A. nie by ł by w stanie wynegocjowa ć w warunkach istnienia konkurencji. Ocena zachowa ń ENION S.A. pod k ą tem naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) Art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie (...) wprowadza generalny zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Wnioskodawca postawi ł ENION S.A. zarzut naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…), tj. nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polegaj ą cej na narzucaniu przez ENION S.A. uci ąż liwych warunków umowy o ś wiadczenie us ł ugi o ś wietlenia dróg i ulic, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Aby móc stwierdzi ć , ż e przedsi ę biorca stosuje t ę praktyk ę , musz ą by ć spe ł nione łą cznie nast ę puj ą ce przes ł anki: 1. posiadanie przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej; 2. narzucanie warunków umów przez podmiot dominuj ą cy; 3. narzucane warunki s ą uci ąż liwe; 4. uzyskanie nieuzasadnione korzy ś ci kosztem kontrahenta. ad 1 Jak stwierdzono w rozwa ż aniach powy ż ej, ENION S.A. posiada pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku us ł ug o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych na terenie Gminy Miasta Bochnia, a tym samym pierwsza przes ł anka praktyki z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…), zosta ł a spe ł niona. ad 2 Narzucanie warunków umów jest praktyk ą o charakterze eksploatacyjnym. Jej bezpo ś rednie skutki dotykaj ą interesów podmiotów, przeciwko którym jest ona skierowana. Praktyka z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy urzeczywistnia si ę co do zasady w fazie negocjacji, bowiem tylko wtedy dochodzi ć mo ż e do narzucania warunków umów. W przypadku bowiem, gdy dochodzi do zawarcia umowy, uci ąż liwe i nierównoprawne warunki nie s ą ju ż narzucane, lecz wykonywane (tak: E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie (…), op. cit. str. 117). Stanowisko takie zosta ł o potwierdzone w orzecznictwie S ą du Antymonopolowego - obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, (por. wyroki z 20.09.2000 r., XVII Ama 74/99; z 20.09.2000 r., XVII Ama 89/99; z 27.09.2000 r., XVII Ama 97/99; z 30.05.2001 r., XVII Ama 80/00). Narzucanie warunków ma miejsce wówczas, gdy dominant, wykorzystuj ą c sytuacj ę przymusow ą kontrahenta, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nim okre ś lone zachowania. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacj ą , gdy podmiot dominuj ą cy na rynku us ł ug o ś wietlenia ulic, placów i dróg publicznych narzuca Gminie warunki umów, które powoduj ą obci ąż enie jej kosztami, które – w ocenie Gminy – nie znajduj ą uzasadnienia w obowi ą zuj ą cych przepisach prawnych. Mi ę dzy stronami nie dosz ł o do podpisania umowy w sprawie ś wiadczenia us ł ugi o ś wietlenia ulic, gdy ż strony nie dosz ł y do porozumienia w sprawie jej warunków. Przy czym ENION S.A. reprezentuje nieugi ę te stanowisko, ż e 11 w umowie tej nale ż y obci ąż y ć Gmin ę kosztami nie tylko budowy i utrzymania punktów ś wietlnych, lecz równie ż kosztami eksploatacji i usuwania uszkodze ń urz ą dze ń o ś wietlenia ulicznego. Powy ż sze ś wiadczy o narzucaniu warunków umowy. ENION S.A., jako dominant wykorzystuje sytuacj ę przymusow ą Gminy, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku i wymusza na niej okre ś lone zachowanie. Bezsporne jest, ż e w sytuacji wyst ą pienia jakiejkolwiek awarii, Gmina musi wyst ą pi ć o jej usuni ę cie do ENION S.A. – w ł a ś ciciela przedmiotowych urz ą dze ń . Nie mo ż e tej awarii usun ąć sama, ani te ż zleci ć innemu wykonawcy. Zatem nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e warunki proponowanej umowy mia ł y charakter narzucony (przymusowy). ENION S.A. dzia ł a bowiem w warunkach silnie dominuj ą cej pozycji na rynku us ł ug o ś wietlenia ulicznego i Gmina mo ż e albo przyj ąć narzucone jej warunki umowy, albo co ma miejsce w okoliczno ś ciach faktycznych sprawy, odmówi ć zawarcia umowy i tym samym pozbawi ć mieszka ń ców gminy prawid ł owego funkcjonowania urz ą dze ń o ś wietleniowych. Oceniaj ą c okoliczno ś ci d ąż enia do zawarcia umowy ś wiadczenia us ł ugi o ś wietleniowej nale ż y stwierdzi ć , i ż Gmina w odpowiednim momencie podj ęł a prób ę obrony swoich racji przed narzuceniem warunków tej umowy. Przy czym nale ż y zauwa ż y ć , ż e dla bytu omawianej przes ł anki (a tym samym praktyki w przypadku wyst ą pienia wszystkich wymaganych przes ł anek) nie jest konieczne zawarcie nierównoprawnej umowy, wystarczy sama próba narzucania zawarcia umowy zawieraj ą cej warunki uci ąż liwe dla jednej ze stron i przynosz ą ce drugiej stronie nieuzasadnione korzy ś ci. Tym samym nie jest konieczne wyst ą pienie skutku praktyk, wystarczaj ą c ą przes ł ank ą jest samo zagro ż enie wyst ą pienia skutku w postaci dowolnej formy eksploatacji pozycji rynkowej (wyrok SA z 23.06.1999 r., XVII Ama 26/99). Powy ż sze powoduje, ż e spe ł niona zosta ł a druga przes ł anka z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…), tj. narzucenie warunków umowy. ad 3 Za uci ąż liwy warunek umowy uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron – tu: kontrahenta dominanta – ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Za typowe warunki umowne uzna ć nale ż y jednak co do zasady tylko te, które stosowane s ą na zbli ż onych produktowo rynkach konkurencyjnych. Odwo ł ywanie si ę bowiem do stosunków umownych na rynkach zdominowanych niesie za sob ą ryzyko przyjmowania za punkt odniesienia stosunków umownych zniekszta ł conych z racji posiadania przez jedn ą ze stron przewagi kontraktowej (tak: E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie (…), op. cit. str. 119). Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umów nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania jej tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umów (wyroki S ą du Antymonopolowego z dnia 29.12.2993 r., XVII Amr 68/93; z 23.06.1999 r., XVII Ama 28/99). W przedmiotowej sprawie nale ż y rozstrzygn ąć , czy narzucane Gminie warunki umowy w zakresie obci ąż enia jej nie tylko kosztami budowy i utrzymania punktów ś wietlnych, lecz tak ż e wszystkich przegl ą dów i napraw sieci o ś wietleniowej b ę d ą cej w ł asno ś ci ą ENION S.A., s ą warunkami uci ąż liwymi. Przede wszystkim za uznaniem tych warunków za uci ąż liwe, przemawia samo brzmienie przepisów Prawa energetycznego. Jak ju ż zosta ł o wcze ś niej wskazane, zgodnie z 12 art. 3 pkt 22 tej ustawy, przez „finansowanie o ś wietlenia” rozumie si ę finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty ś wietlne oraz koszty ich budowy i utrzymania. W ocenie organu antymonopolowego poj ę cie „punktu ś wietlnego” jest poj ę ciem w ęż szym ni ż poj ę cie „urz ą dzenia o ś wietleniowego”. Organ antymonopolowy nie widzi bowiem przeciwwskaza ń do pos ł ugiwania si ę w tym wzgl ę dzie definicj ą „punktu ś wietlnego” sformu ł owan ą przez Polski Komitet O ś wietlenia Stowarzyszenia Elektryków Polskich, na któr ą powo ł uje si ę Urz ą d Regulacji Energetyki i która zyska ł a aprobat ę Departamentu Energetyki Ministerstwa Gospodarki i Pracy. Zatem punktem ś wietlnym jest kompletna oprawa o ś wietleniowa, a opraw ą o ś wietleniow ą jest urz ą dzenie s ł u żą ce do rozsy ł ania, filtrowania lub przekszta ł cania ś wiat ł a wysy ł anego przez ź ród ł o ś wiat ł a, zawieraj ą ce elementy niezb ę dne do mocowania i ochrony ś wiat ł a oraz do pod łą czania go do obwodu zasilaj ą cego. Wobec braku legalnej definicji „punktu ś wietlnego” mo ż na ponadto pos ł u ż y ć si ę pomocniczo Rozporz ą dzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiada ć drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. z 1999 r. nr 43 poz. 430 ze zm.), w którym to, w Dziale V Rozdziale 2 „Urz ą dzenia o ś wietleniowe”, u ż ywa si ę dwóch poj ęć , tj.: s ł upy o ś wietleniowe i oprawy o ś wietleniowe. Zatem nie s ą to poj ę cia to ż same na gruncie przepisów tego rozporz ą dzenia. Nie mo ż na te ż nie zauwa ż y ć , i ż ENION S.A. sam u ż y ł takiej definicji „punktu ś wietlnego” w Instrukcji Eksploatacji Urz ą dze ń O ś wietlenia Drogowego (k. 40), wskazuj ą c, ż e punkt ś wietlny to oprawa o ś wietleniowa ze ź ród ł em ś wiat ł a bez konstrukcji wsporczej. Obarczaj ą c zatem Gmin ę kosztami utrzymania urz ą dze ń o ś wietleniowych, które nie s ą punktami ś wietlnymi, narusza tym samym zapis art. 18 ust. 1 pkt 3 w zwi ą zku z art. 3 pkt 22 ustawy Prawo energetyczne. Jako prób ę ukrycia przerzucenia na Gmin ę kosztów, których nie jest ona obowi ą zana ponosi ć , organ antymonopolowy odczytuje zmiany jakie wprowadzono do Taryfy na rok 2006 w stosunku do Taryfy na rok 2005. Dokonano bowiem zamiany poj ęć , gdy ż w Taryfie na rok 2005 by ł o zapisane, ż e ceny i stawki w niej okre ś lone nie zawieraj ą kosztów eksploatacji punktów ś wietlnych (w szczególno ś ci konserwacji i wymiany ź róde ł ś wiat ł a), natomiast w Taryfie na rok 2006 stwierdzono ju ż , ż e ceny i stawki op ł at zawarte w taryfie nie zawieraj ą kosztów eksploatacji instalacji o ś wietleniowych (w szczególno ś ci konserwacji, wymiany ź róde ł ś wiat ł a). ENION S.A. rozszerzy ł zatem zakres kosztów jakie ponosi Gmina w ten sposób, aby w oparciu o zapisy Taryfy, które wskazuj ą , ż e kwestie eksploatacji punktów ś wietlnych, a potem instalacji o ś wietleniowych winny by ć uregulowane w odr ę bnej umowie, zawiera ć w tym zakresie korzystne dla siebie umowy. Wobec powy ż szego niezasadnym jest twierdzenie ENION S.A., ż e nie mo ż na uto ż samia ć punktów ś wietlnych tylko z opraw ą , ź ród ł em ś wiat ł a i konstrukcj ą , na której s ą zamocowane bez uwzgl ę dnienia infrastruktury niezb ę dnej do funkcjonowania ź róde ł ś wiat ł a, bowiem wszystkie powo ł ane wy ż ej argumenty przemawiaj ą w ł a ś nie za takim interpretowaniem poj ę cia punktu ś wietlnego. Podobne stanowisko zosta ł o wyra ż one w artykule „Zasady finansowania o ś wietlenia ulicznego” (Bogdan Kasprzyk, czasopismo Wokó ł Energetyki nr 2/2004, kwiecie ń 2004). W artykule tym, przy definiowaniu poj ę cia punktu ś wietlnego autor powo ł a ł si ę równie ż na definicj ę Polskiego Komitetu O ś wietleniowego Stowarzyszenia Elektryków Polskich oraz wskaza ł , i ż zakres finansowania o ś wietlenia ulicznego przez gminy ogranicza si ę do punktu ś wietlnego. Natomiast „pozosta ł e obowi ą zki, zwi ą zane z budow ą i eksploatacj ą infrastruktury energetycznej koniecznej do sprawnego dzia ł ania punktów ś wietlnych i zwi ą zane z tym koszty obci ąż a ć b ę d ą przedsi ę biorstwo energetyczne, które musi zbudowa ć sie ć wraz z urz ą dzeniami, umo ż liwiaj ą cymi dostarczanie do tych punktów energii elektrycznej na podstawie stosownej umowy”. 13 Za uznaniem, ż e narzucane Gminie przez ENION S.A. warunki umów s ą uci ąż liwe przemawia jeszcze jeden argument, a mianowicie, ż e ENION S.A. przerzuca na Gmin ę koszty utrzymania urz ą dze ń , których sam jej w ł a ś cicielem, a do utrzymania których Gmina nie jest zobowi ą zana. S ł uszne stanowisko prezentuje Gmina, ż e ENION S.A. jako w ł a ś ciciel sieci o ś wietleniowej ma prawo dokonywa ć odpisów amortyzacyjnych oraz prawo ich dzier ż awy na potrzeby reklamowe czy te ż telekomunikacyjne. W tym te ż zakresie adekwatne jest powo ł ane wy ż ej orzeczenie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 20 listopada 2002 r. (sygn. akt XVII Ame 135/01) wskazuj ą ce, ż e zak ł ad energetyczny, je ż eli jest w ł a ś cicielem urz ą dze ń o ś wietlenia ulicznego to ma obowi ą zek ich konserwacji. Jednak ż e argument ten jest tylko pomocniczy w sytuacji prawid ł owego definiowania poj ę cia punktu ś wietlnego. Bowiem, nawet gdyby s ł upy o ś wietleniowe i inna infrastruktura potrzebna do zamocowania i funkcjonowania punktów ś wietlnych by ł aby w ł asno ś ci ą Gminy, nic by si ę nie zmieni ł o w kwestii finansowania o ś wietlenia ulicznego. Nadal obci ąż a ł oby ono Gmin ę i obejmowa ł oby koszty budowy i utrzymania punktów ś wietlnych umocowanych na urz ą dzeniach stanowi ą cych w ł asno ść Gminy. Jak zosta ł o wskazane w Komentarzu do Prawa Energetycznego „dla unikni ę cia w ą tpliwo ś ci gmina, inwestuj ą c ś rodki bud ż etowej na stworzenie lub modernizacj ę punktów ś wietlnych umieszczonych na urz ą dzeniach (s ł upach) przedsi ę biorstwa energetycznego, winna zawrze ć stosown ą umow ę okre ś laj ą c ą co najmniej granice w ł asno ś ci i eksploatacji, zasady udost ę pniania gminie miejsca na urz ą dzeniu (s ł upie) celem umieszczenia punktu ś wietlnego, zasady rozlicze ń (…)” (M. Czarnecka, T. Og ł odek, Prawo energetyczne, Komentarz, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz-Katowice 2007, s.354). Jak wida ć , w Komentarzu tym wyra ź nie wskazano, ż e obowi ą zkiem Gminy jest finansowanie tworzenia i modernizacji punktów ś wietlnych, co tym samym potwierdza prawid ł owo ść oceny stanu faktycznego i prawnego zawartej w niniejszej decyzji. Tym samym nale ż y stwierdzi ć , ż e spe ł niona zosta ł a trzecia przes ł anka z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…), tj. stwierdzono, ż e narzucane warunki s ą uci ąż liwe. ad 4 Nieuzasadnione korzy ś ci uzyskiwane przez dominanta odpowiadaj ą narzucanym kontrahentowi uci ąż liwym warunkom umów. Korzy ś ci mo ż na uzna ć za nieuzasadnione, je ż eli na tle umowy stwarzaj ą przedsi ę biorcy sytuacj ę korzystniejsz ą ani ż eli taka, która odzwierciedla ekwiwalentno ść w danym i podobnych stosunkach umownych (E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie (…) op.cit. s. 119). W przedmiotowej sprawie jako uzyskiwanie przez ENION S.A. nieuzasadnionych korzy ś ci nale ż y uzna ć narzucanie Gminie uci ąż liwych warunków umów obarczaj ą cych j ą kosztami, do ponoszenia których nie jest zobowi ą zana. Jak ju ż wy ż ej podniesiono Gmina zobowi ą zania jest jedynie do ponoszenia kosztów budowy i utrzymania punktów ś wietlnych, a ENION S.A. próbuje obarczy ć j ą równie ż innymi kosztami nie zwi ą zanymi z budow ą i utrzymaniem tych punktów. Zawarcie umowy, w proponowanym przez ENION S.A. brzmieniu spowoduje, ż e uzyska on korzy ś ci, do których nie jest uprawniony w ś wietle ustawy Prawo Energetyczne. Jako w ł a ś ciciel infrastruktury o ś wietleniowej, w zakresie w jakim nie jest ona punktem ś wietlnym, koszty napraw ponosi wy łą cznie ENION S.A. a próba przerzucenia ich na Gmin ę stanowi prób ę uzyskania nieuzasadnionych korzy ś ci kosztem Gminy. Powy ż sze powoduje, ż e ostatnia przes ł anka z art. 8 ust. 2 pkt 6 zosta ł a spe ł niona. 14 Wobec spe ł nienia wszystkich przes ł anek przewidzianych w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) nale ż a ł o orzec, jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie (...) w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Krakowie (31 – 011 Kraków, Plac Szczepa ń ski 5). Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Leszek Piekarz Otrzymuj ą : 1. ENION S.A. ul. Ł agiewnicka 60 30-417 Kraków 2. Bogdan Kosturkiewicz Burmistrz Miasta Bochnia Urz ą d Miasta Bochnia ul. Kazimierza Wielkiego 2 32-700 Bochnia 15