DOK-98/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK 2-411-9/04/PW Warszawa, dn. 20 grudnia 2007 r. DECYZJA Nr DOK - 98/07 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego, uznaje praktyk ę stosowan ą przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie, na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ugi dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych, polegaj ą c ą na dyskryminacyjnym degradowaniu ruchu IP, poprzez podejmowanie dzia ł a ń skutkuj ą cych obni ż eniem jako ś ci lub uniemo ż liwieniem transmisji danych, za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) i nakazuje zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.) oraz w zw. z art. 5 oraz art. 3 ust. 1 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 w sprawie wprowadzenia w ż ycie przepisów o konkurencji ustanowionych 1 w art. 81 i 82 Traktatu (OJ L 001, 04/01/2003, p.1), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego, uznaje praktyk ę stosowan ą przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie, na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ugi dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych, polegaj ą c ą na dyskryminacyjnym degradowaniu ruchu IP, poprzez podejmowanie dzia ł a ń skutkuj ą cych obni ż eniem jako ś ci lub uniemo ż liwieniem transmisji danych, za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (OJ C 325, 24/12/2002) i nakazuje zaniechanie jej stosowania. III. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) oraz za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (OJ C 325, 24/12/2002), nak ł ada na Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 75.000.000 z ł (s ł ownie: siedemdziesi ą t pi ęć milionów z ł otych). IV. Na podstawie art. 90 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.) , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nadaje w odniesieniu do pkt I i II niniejszej decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. 2 V. Na podstawie art. 72 w zw. z art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.) oraz w zw. z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm.), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów obci ąż a Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie kosztami post ę powania oraz zobowi ą zuje tego przedsi ę biorc ę do zwrotu kosztów w kwocie 35.000,01 z ł (s ł ownie: trzydzie ś ci pi ęć tysi ę cy z ł otych i jeden grosz) na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. UZASADNIENIE 1. W pierwszych miesi ą cach 2004 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezesa Urz ę du”, „Prezesa UOKiK”, „organu antymonopolowego”) wp ł yn ęł y liczne sygna ł y pochodz ą ce ze strony polskich operatorów telekomunikacyjnych, w szczególno ś ci ze strony tzw. Miejskich Akademickich Sieci Komputerowych, dotycz ą ce podejrzenia wprowadzania niezgodnych z prawem ogranicze ń ruchu sieciowego przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. (dalej: TP, Spó ł ka). 2. Zdaniem skar żą cych TP dopuszcza ł a si ę praktyki degradowania ruchu sieciowego. Dzia ł ania TP mia ł y uniemo ż liwia ć uzyskanie przez u ż ytkowników ko ń cowych Internetu dost ę pu do informacji zgromadzonych w sieciach tych operatorów w sytuacji, w której operatorzy ci nie korzystali z us ł ugi dost ę pu do sieci ś wiadczonej przez TP ale z us ł ug operatorów zagranicznych. 3. W zwi ą zku z powy ż szymi informacjami Prezes Urz ę du wszcz ął w dniu 12 lutego 2004 r. post ę powanie wyja ś niaj ą ce (sygn.: DOK 2-400-1/04/DG). 4. Z informacji przedstawionych w toku powy ż szego post ę powania wyja ś niaj ą cego przez konkurencyjnych wobec TP operatorów wynika ł o, ż e po przekierowaniu ruchu sieciowego na łą cza zagraniczne, ruch wychodz ą cy z sieci akademickich by ł ograniczany na łą czu zagranicznym TP. Wskutek powy ż szych ogranicze ń utrudniony zosta ł dost ę p do zasobów umieszczonych w sieciach tych operatorów dla u ż ytkowników pod łą czonych do sieci TP. 3 5. Zdaniem alternatywnych operatorów przyczyna ogranicze ń le ż y w odpowiednim skonfigurowaniu przez TP urz ą dze ń steruj ą cych wymian ą ruchu IP mi ę dzy sieciami. 6. W opinii operatorów, skutkiem powy ż szych ogranicze ń jest rezygnacja przez w ł a ś cicieli zasobów sieciowych z us ł ug ś wiadczonych przez tych operatorów. Celem opisywanych dzia ł a ń , podejmowanych przez TP, jest przede wszystkim zmuszenie sieci akademickich do rezygnacji ze styku mi ę dzyoperatorskiego z operatorami sieci zagranicznych oraz wykupienia u TP us ł ugi dost ę pu do sieci za cen ę przekraczaj ą c ą koszt zakupu łą czy zagranicznych 1 . 7. Na potwierdzenie powy ż szych twierdze ń Prezes Urz ę du otrzyma ł protokó ł z testów przeprowadzonych przez Pozna ń skie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe w dniu 21 kwietnia 2004 r., obrazuj ą cy charakter oraz dotkliwo ść wprowadzanych przez TP ogranicze ń . 8. Prezes Urz ę du wszcz ął w dniu 26 listopada 2004 r. kolejne post ę powanie wyja ś niaj ą ce w tej sprawie, sygn.: DOK 2-400-15/05/DG, w toku którego przeprowadzi ł w dniach 30 listopada – 1 grudnia 2004 r. kontrole w TP oraz Energis Polska Sp. z o.o. 9. Uzyskane wyniki kontroli wskazywa ł y na mo ż liwo ść wprowadzania przez TP ogranicze ń w przesy ł aniu ruchu sieciowego pochodz ą cego z sieci Energis Polska Sp. z o.o. w przypadku gdy by ł on przesy ł any do u ż ytkowników ko ń cowych TP za po ś rednictwem sieci France Telecom S.A. Wskazywa ć na to mog ł y wyniki testów przeprowadzonych w toku kontroli, na podstawie których ustalono, ż e uzyskanie tych samych informacji przez u ż ytkownika ko ń cowego trwa ł o wielokrotnie d ł u ż ej oraz by ł o cz ę sto przerywane gdy przekazanie informacji nast ę powa ł o za po ś rednictwem sieci France Telecom S.A., a nie bezpo ś rednio przez sie ć TP. 10. Zgromadzony w powy ż szych post ę powaniach materia ł dowodowy w opinii Prezesa Urz ę du dawa ł wystarczaj ą ce podstawy do wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego przeciwko TP. W szczególno ś ci dokonane do tego czasu wst ę pne ustalenia wskazywa ł y na istniej ą ce prawdopodobie ń stwo ś wiadomego podejmowania przez TP dzia ł a ń zmierzaj ą cych do niezgodnego z prawem pogarszania warunków funkcjonowania jej konkurentów w sytuacji, w której konkurenci ci wymienialiby ruch z TP za 1 pismo Pozna ń skiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowego z dnia 27 lutego 2004 r., (karty 745-750 akt post ę powania) 4 po ś rednictwem zagranicznych operatorów, a nie na podstawie umowy o odp ł atn ą wymian ę ruchu IP z TP. 11. Miejsce wyst ę powania podejrzewanej praktyki TP obrazuje poni ż szy rysunek: Rys. 1 12. W dniu 7 grudnia 2004 r. Prezes Urz ę du wszcz ął , na podstawie art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.), zwanej dalej Ustaw ą , w zwi ą zku z art. 3 Rozporz ą dzenia Rady Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie stosowania regu ł konkurencji okre ś lonych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (OJ L 001, 04/01/2003, p.1), post ę powanie antymonopolowe w sprawie uznania dzia ł a ń TP, polegaj ą cych na uniemo ż liwianiu przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym, wykonuj ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą na terytorium RP, transferu ruchu IP o odpowiedniej jako ś ci przez tranzyt zagraniczny, poprzez degradacj ę tego ruchu w sieci TP, za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy oraz art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji. 13. O wszcz ę ciu post ę powania Prezes Urz ę du zawiadomi ł TP pismem z dnia 7 grudnia 2004 r. 2 14. Postanowieniem z dnia 28 stycznia 2005 r. 3 Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet materia ł u dowodowego post ę powania antymonopolowego szereg dokumentów uzyskanych w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego wszcz ę tego w dniu 12 lutego 2004 r.: 2 karty 2-3 akt post ę powania 3 karty 743-744 akt post ę powania 5 a. Pismo Pozna ń skiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowego w Poznaniu z dnia 27 lutego 2004 r. 4 ; b. Dokument pt. Netflow przekazany przez Pozna ń skie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe 5 ; c. Dokument pt. Protokó ł z testów przeprowadzonych przez Pozna ń skie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe w dniu 21 kwietnia 2004 r. 6 ; d. Umowa nr 132/PCSS/2003 pomi ę dzy GTS Pronet Sp. z o.o. a ś rodowiskiem akademickim POL 34 7 ; e. Kopie konfiguracji routerów zabezpieczone dnia 23 czerwca 2004 r. w sprawie sygn. akt XIV GCo 225/04 przekazane przez o2.pl Sp. z o.o. 8 ; f. Kopie konfiguracji routerów zabezpieczone dnia 3 wrze ś nia 2004 r. 9 15. Postanowieniem z dnia 28 stycznia 2005 r. 10 Prezes Urz ę du zaliczy ł w poczet dowodów post ę powania antymonopolowego uzyskane w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego wszcz ę tego w dniu 26 listopada 2004 r. dokumenty: a. Protokó ł kontroli w Energis Polska Sp. z o.o. w sprawie sygn. akt DOK- 2-400/15/04/DG wraz z za łą cznikami 11 ; b. Umow ę o ś wiadczenie us ł ug transmisji danych Frame Relay/ATM w oparciu o technologi ę ATM nr POK/585/2003 pomi ę dzy Telekomunikacj ą Polsk ą a Energis Polska Sp. z o.o. wraz z za łą cznikami i aneksami 12 ; c. Kopie konfiguracji routerów zabezpieczone dnia 30 listopada 2004 r. 13 16. W toku post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du, w drodze postanowienia z dnia 17 lutego 2005 r. zmieni ł postanowienie z dnia 7 grudnia 2004 r. o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, w ten sposób, ż e uzupe ł ni ł je o zdanie: „Rynkiem w ł a ś ciwym w sprawie jest krajowy rynek dost ę pu do sieci telekomunikacyjnych 4 karty 745-750 akt post ę powania 5 karta 751 akt post ę powania 6 karty 752-759 akt post ę powania 7 karty 823-839 akt post ę powania 8 karty 1004-1401 akt post ę powania 9 karty 1402-1869 akt post ę powania 10 karty 743-744 akt post ę powania 11 karty 760-796 akt post ę powania 12 karty 797-822 akt post ę powania 13 karty 1871-2386 akt post ę powania 6 przeznaczonych do transferu ruchu IP.”, wskazuj ą c tym samym rynek w ł a ś ciwy w sprawie 14 . 17. Wskutek poszerzonej analizy stanu faktycznego sprawy oraz zgromadzonego materia ł u dowodowego, Prezes Urz ę du postanowieniem z dnia 22 marca 2006 r. 15 zmieni ł rynek w ł a ś ciwy w sprawie na „ krajowy rynek ś wiadczenia us ł ugi dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych ”. Ponadto postanowieniem z dnia 18 wrze ś nia 2007r. Prezes Urz ę du doprecyzowa ł zarzucan ą TP praktyk ę , stwierdzaj ą c, i ż TP w sposób dyskryminuj ą cy degraduje ruch IP, poprzez podejmowanie dzia ł a ń skutkuj ą cych obni ż eniem jako ś ci lub uniemo ż liwieniem transmisji danych. 18. W toku post ę powania Prezes Urz ę du przeprowadzi ł kontrole w TP, dzi ę ki którym wszed ł w posiadanie materia ł u dowodowego wskazuj ą cego na stosowanie przez TP ustawie ń urz ą dze ń steruj ą cych ruchem sieciowym, które mog ł y powodowa ć dyskryminacyjne degradowanie ruchu sieciowego wychodz ą cego z sieci polskich operatorów i trafiaj ą cego do u ż ytkowników ko ń cowych TP poprzez łą cza zagranicznych operatorów. 19. Protokó ł kontroli TP przeprowadzonej w dniach 8-15 grudnia 2004 r. wraz z za łą cznikami zawieraj ą cymi wykresy łą cz mi ę dzynarodowych TP, wydruki plików konfiguracyjnych ruterów brzegowych TP, p ł yt ę CD zawieraj ą c ą ustawienia ruterów brzegowych TP oraz pisma TP zawieraj ą ce wyja ś nienia zasad konfiguracji ruterów TP, funkcjonowania sieci TP, zasad kszta ł towania oferty TP oraz opis posiadanych przez TP po łą cze ń z innymi operatorami zamieszczony jest na kartach 10-739 akt post ę powania. Protokó ł kontroli TP przeprowadzonej w dniu 12 wrze ś nia 2005 r. wraz z za łą cznikiem – p ł yt ą CD zawieraj ą c ą skrypt konfiguracyjny do ruterów brzegowych TP zamieszczony jest na kartach 2523-2527 akt post ę powania. 20. Z uwagi na konieczno ść uzyskania informacji specjalnych, Prezes Urz ę du, po wezwaniu TP do ustosunkowania si ę co do liczby bieg ł ych i ich wyboru 16 , postanowieniem z dnia 30 maja 2005 r. 17 powo ł a ł bieg ł ego – Polsko-Japo ń sk ą Wy ż sz ą Szko łę Technik Komputerowych (dalej: PJWSTK) na okoliczno ść stwierdzenia faktu, 14 karta 2398 akt post ę powania 15 karty 4240-4241 akt post ę powania 16 karty 2404-2405 akt post ę powania 17 karty 2470-2477 akt post ę powania 7 czy konfiguracja ruterów brzegowych TP S.A., stanowi ą ca materia ł dowodowy w sprawie, mo ż e powodowa ć degradacj ę zagranicznego ruchu IP. 21. W przygotowywanej opinii bieg ł y zobowi ą zany zosta ł : a. okre ś li ć czy przedstawiona konfiguracja ruterów brzegowych TP jest konfiguracj ą standardow ą (fabryczn ą ), czy te ż tego rodzaju konfiguracja jest okre ś lana ka ż dorazowo przez u ż ytkuj ą cego, w zale ż no ś ci od jego potrzeb; b. wyja ś ni ć znaczenie poszczególnych, zawartych w konfiguracjach ruterów brzegowych TP komend (…) oraz okre ś lenie skutków ich zastosowania; c. wyja ś ni ć znaczenie poszczególnych prefix-list (…), zawartych w konfiguracjach ruterów brzegowych TP, okre ś li ć sposób ich tworzenia, wskaza ć skutki ich zastosowania wraz z okre ś leniem czy skutki te b ę d ą takie same w ró ż nych warunkach, np. wysoki stopie ń wysycenia łą cza, wysokie nat ęż enie ruchu o numerach IP umieszczonych na poszczególnych listach prefiksowych; d. wskaza ć czy i w jaki sposób rutery marki (…) aktualizuj ą poszczególne, zdefiniowane w ich konfiguracjach listy prefiksów, w tym czy taka aktualizacja mo ż e by ć przeprowadzana „r ę cznie” oraz czy mo ż e odnosi ć si ę jedynie do niektórych z list; e. okre ś li ć czy zapisy w konfiguracji ruterów brzegowych TP prowadz ą do degradacji pakietów danych o numerach IP umieszczonych na poszczególnych listach prefiksowych /prefix-list/; f. wskaza ć w jakim celu operatorzy wykorzystuj ą lub mog ą wykorzystywa ć tak ą konfiguracj ę ruterów brzegowych, która powoduje, ż e rutery w ró ż ny sposób traktuj ą pakiety danych, w zale ż no ś ci od posiadanych przez te pakiety adresów IP, w szczególno ś ci czy bezpiecze ń stwo sieci mo ż e stanowi ć uzasadnienie dla zastosowania takiej konfiguracji oraz wskazanie czym objawia si ę takie ustawienie dla u ż ytkownika ko ń cowego oraz dostawcy tre ś ci internetowej; g. wskaza ć w jaki sposób wprowadzane s ą zmiany w ustawieniach ruterów brzegowych (nowe lub zmieniane komendy, tworzenie lub uzupe ł nianie list prefiksów) oraz jak d ł ugi jest proces wprowadzania takich zmian; 8 h. okre ś li ć jakie mog ą by ć konsekwencje nadmiernego nat ęż enia ruchu IP na ruterach marki (…) oraz wskaza ć czy i jakie ś rodki s ą podejmowane przez operatorów w celu unikni ę cia tego rodzaju przeci ąż e ń ; i. wskaza ć czy dokumenty zawieraj ą ce wyniki testów przeprowadzonych w ramach kontroli Prezesa Urz ę du w Energis Polska sp. z o.o. w dniu 30 listopada 2004r., ś wiadcz ą o tym, ż e testy zosta ł y przeprowadzone prawid ł owo; j. okre ś li ć na co wskazuj ą wyniki testów przeprowadzonych w ramach kontroli Prezesa Urz ę du w Energis Polska sp. z o.o. w dniu 30 listopada 2004r., a tak ż e okre ś li ć zale ż no ś ci pomi ę dzy uzyskanymi wynikami testów a konfiguracj ą rutera brzegowego TP z dnia 30 listopada 2004r.; k. ustali ć czy umowy (wraz z za łą cznikami i aneksami) zawarte przez TP S.A. z France Telecom S.A. oraz Telia International Carrier A.B. i IP Transit sp. z o.o., zawieraj ą postanowienia wskazuj ą ce na mo ż liwo ść degradacji ruchu IP, przechodz ą cego przez punkty styku ww. operatorów oraz wskazanie jakie s ą – je ż eli s ą zawarte w umowie - przyczyny wprowadzenia takich regulacji oraz jej skutki. 22. Pismem z dnia 29 wrze ś nia 2005 r. 18 PJWSTK przes ł a ł a Prezesowi Urz ę du opini ę zgodn ą z wymaganiami okre ś lonymi w postanowieniu o powo ł aniu bieg ł ego. 23. W zwi ą zku ze z ł o ż onymi przez TP zastrze ż eniami 19 , Prezes Urz ę du wezwa ł bieg ł ego do ustosunkowania si ę do zarzutów przed ł o ż onych przez TP pismem z dnia 10 lipca 2006 r. 20 24. Bieg ł y przedstawi ł swoje stanowisko odno ś nie do zarzutów TP pismem z dnia 20 wrze ś nia 2006 r. 21 25. Zgodnie z procedur ą przewidziana przepisami Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 w sprawie wprowadzenia w ż ycie przepisów o konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (OJ L 001, 04/01/2003, p.1), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów dokona ł konsultacji planowanego rozstrzygni ę cia niniejszego post ę powania (projektu decyzji) z Komisj ą Europejsk ą , która nie zg ł osi ł a uwag do przyj ę tego w niniejszej decyzji rozstrzygni ę cia. 18 karty 2539-2650 akt post ę powania 19 karty 2653-2656 oraz 2683-2686 akt post ę powania 20 karta 4326 akt post ę powania 21 karty 4330-4338 akt post ę powania 9 26. W dniu 31 maja 2007 r. do Prezesa UOKiK wp ł yn ęł o pismo TP, w którym TP informuje organ antymonopolowym, ż e filtry ograniczaj ą ce ruch IP kierowany do sieci TP zosta ł y zdj ę te, „co oznacza znikni ę cie przyczyny do wszcz ę cia i prowadzenia post ę powania antymonopolowego.”. Zgodnie z twierdzeniem TP „filtry zosta ł y zdj ę te 12 lipca 2006 r. ”. 27. W dniu 4 czerwca 2007 r. Prezes UOKiK wezwa ł TP do niezw ł ocznego przed ł o ż enia dowodów wskazuj ą cych na zaprzestanie stosowania ww. ogranicze ń w dniu 12 lipca 2006 r. oraz wskazuj ą cych na nieprzywrócenie tych ogranicze ń w ca ł ym okresie pó ź niejszym. Jednocze ś nie, organ antymonopolowy pouczy ł TP, ż e zgodnie z art. 10 ust. 3 Ustawy , udowodnienie okoliczno ś ci zaniechania stosowania praktyki ci ąż y na przedsi ę biorcy, któremu jest ona zarzucana. 28. W odpowiedzi na pisma Prezesa UOKiK z dnia 4 czerwca 2007 r. oraz 20 czerwca 2007 r., TP przedstawi ł a wykresy ruchu z ruterów, które w jej ocenie potwierdza ć mia ł y fakt zaniechania stosowania praktyki. 29. W ocenie Prezesa UOKiK materia ł przedstawiony przez TP nie stanowi ł wystarczaj ą cych i wiarygodnych dowodów ś wiadcz ą cych jednoznacznie o zaniechaniu stosowania zarzucanej praktyki. 30. Pomimo i ż , zgodnie ze stanowiskiem doktryny, regulacja art. 10 ust. 3 Ustawy zwalnia Prezesa UOKiK z obowi ą zku poszukiwania dowodów wskazuj ą cych na zaistnienie faktu zaprzestania praktyki (por. E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz , Warszawa 2002 r., s. 129), organ antymonopolowy w dniu 18 wrze ś nia 2007 r. przeprowadzi ł kontrol ę w TP, w celu potwierdzenia faktów, które wskazywa ł a TP, tj. zaniechania stosowania zarzucanej praktyki. 31. Wynik kontroli ujawni ł w szczególno ś ci, ż e TP, (…) , czyli tych, na których w trakcie niniejszego post ę powania stwierdzono istnienie filtrów ograniczaj ą cych ruch IP (zob. protokó ł kontroli z dnia 18 wrze ś nia 2007 r.). Spó ł ka nie poinformowa ł a organu antymonopolowego o tym fakcie. 32. W czasie trwania niniejszego post ę powania, w dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331), która zast ą pi ł a uprzednio obowi ą zuj ą c ą ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 10 33. Na mocy art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z 16 lutego 2007 r. tj. do dnia 21 kwietnia 2007 r., stosuje si ę jednak przepisy dotychczasowe. 34. Sformu ł owanie art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w sposób jednoznaczny wskazuje, ż e do zako ń czenia spraw b ę d ą cych w toku w dniu 21 kwietnia 2007 r., zarówno w aspekcie materialnoprawnym jak i procesowym, odnosz ą si ę wy łą cznie przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , a fakt zmiany przepisów w toku post ę powania nie stanowi okoliczno ś ci wp ł ywaj ą cej na przebieg post ę powania, kwalifikacj ę prawn ą zarzucanych czynów czy te ż ich ocen ę . 35. W konsekwencji wy łą czn ą podstaw ą prawn ą przeprowadzenia niniejszego post ę powania, jego zako ń czenia oraz wydania decyzji administracyjnej s ą przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów . W toku post ę powania TP przedstawi ł a nast ę puj ą ce argumenty: Odno ś nie do interesu publicznego: 36. Zdaniem TP w przypadku niniejszego post ę powania „mo ż emy mie ć do czynienia wy łą cznie z interesem grupowym a nie publicznym. Nie mo ż na mówi ć o ochronie interesu publicznego, gdy wszczyna si ę post ę powanie chroni ą c w ten sposób ekonomiczny interes ograniczonej i daj ą cej si ę zidentyfikowa ć grupy przedsi ę biorców b ę d ą cych przedsi ę biorcami telekomunikacyjnymi” 22 . Odno ś nie do zasad przesy ł u ruchu IP w sieci Internet: 37. W opinii TP „tranzyt w sieci IP oznacza wy łą cznie przeniesienie ruchu przez operatora ś wiadcz ą cego us ł ug ę tranzytu do innych systemów autonomicznych, bez gwarancji akceptacji ruchu przez te systemy. Akceptacja ta zale ż y wy łą cznie od woli odbiorcy ruchu” 23 . 22 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 7 stycznia 2005 r., str.2 (karta 736 akt post ę powania) 23 Pismo TP z dnia 7 stycznia 2005 r., str. 5 (karta 739 akt post ę powania) 11 38. „Podmioty, które nie s ą klientami TP, problemy z dost ę pem do któregokolwiek z systemów autonomicznych, w tym do systemów autonomicznych TP, powinny zg ł asza ć do swojego dostawcy us ł ug tranzytu IP, a nie do TP” 24 . 39. W opinii TP w razie próby dokonania przesy ł u danych przez sie ć bez uzgodnienia z w ł a ś cicielem systemu autonomicznego dostawca Internetu, który nie zawar ł umowy o przekazywaniu pakietów z innym dostawc ą , mo ż e nie przekazywa ć pakietów pochodz ą cych od innego dostawcy, lub zmienia ć jako ść , z jak ą przekazywane s ą te pakiety 25 . Odno ś nie do konfiguracji ruterów brzegowych TP: 40. Konfiguracje ruterów brzegowych zawieraj ą 2 listy zakresów adresów IP – list ę (…). Na listach tych, zdaniem TP, umieszczane s ą adresy komputerów, od których ruch przychodz ą cy do sieci TP móg ł by zagra ż a ć bezpiecze ń stwu sieci TP 26 . 41. Adresy komputerów wpisywane s ą na powy ż sze listy w wyniku dzia ł ania procedur bezpiecze ń stwa. Je ż eli z podanego adresu IP nadchodzi ruch o nieoczekiwanie wysokiej warto ś ci (skokowy przyrost), zagra ż aj ą cy przeci ąż eniem łą czy mi ę dzynarodowych i ograniczeniem jako ś ci us ł ug dost ę pu do Internetu dla u ż ytkowników sieci, adres ten jest automatycznie dopisywany do powy ż szych list i poddawany okre ś lonym w pliku konfiguracyjnym ograniczeniom 27 . 42. Komendy (…) umieszczone w plikach konfiguracyjnych ruterów brzegowych eliminuj ą lub ograniczaj ą do minimalnej warto ś ci niepo żą dany ruch pojawiaj ą cy si ę na ruterze, a zagra ż aj ą cy funkcjonowaniu urz ą dzenia lub mog ą cy spowodowa ć pogorszenie jako ś ci us ł ug. Mog ą one tak ż e s ł u ż y ć do egzekwowania ogranicze ń ruchu wynikaj ą cych z zawartych mi ę dzy operatorami umów 28 . 43. Zdaniem TP nie istniej ą ż adne priorytety odrzucania ruchu w sieci, z wyj ą tkiem ustanowienia ró ż nych ogranicze ń ruchu dla ró ż nych rodzajów ruchu 29 . 24 Pismo TP z dnia 7 stycznia 2005 r., str. 5 (karta 739 akt post ę powania) 25 Pismo TP z dnia 16 listopada 2005 r., strony 1-2 (karty 2653-2654 akt post ę powania) 26 Strony 1 i 2 pisma TP z dnia 14 grudnia 2004 r., stanowi ą cego za łą cznik do protoko ł u kontroli z dnia 15 grudnia 2004 r. (karty 731 i 732 akt post ę powania) 27 Strony 1 i 2 pisma TP z dnia 14 grudnia 2004 r., stanowi ą cego za łą cznik do protoko ł u kontroli z dnia 15 grudnia 2004 r. (karty 731 i 732 akt post ę powania) 28 Za łą cznik 2 do protoko ł u kontroli z dnia 15 grudnia 2004 r. pkt 1 (karta 726 akt post ę powania) 29 Za łą cznik 2 do protoko ł u kontroli z dnia 15 grudnia 2004 r. pkt 2 (karta 726 akt post ę powania) 12 44. Ró ż ne warto ś ci ogranicze ń na ruterze (…) wynikaj ą z ró ż nicy przepustowo ś ci łą cz mi ę dzynarodowych pod łą czonych do tych ruterów oraz z faktu, ż e strumienie ruchu, które podlegaj ą dzia ł aniu policerów nie s ą jednakowe na obu ruterach 30 . 45. Warto ś ci ogranicze ń zosta ł y, zdaniem TP, dobrane tak, aby wyeliminowa ć zagro ż enie dla us ł ug dost ę pu do ś wiatowych zasobów Internetu ś wiadczonych klientom TP 31 . 46. TP wykorzystuje program RtConfig, b ę d ą cy cz ęś ci ą pakietu RAToolSet, w celu ustalania do jakich podmiotów nale żą prefiksy rozg ł aszane przez klientów TP. Program ten opiera si ę na automatycznym odczytywaniu bazy RIPE, w której umieszczone s ą informacje dotycz ą ce podmiotów, którym przys ł uguj ą okre ś lone zakresy adresów IP. Na podstawie rekordów zarejestrowanych w bazie RIPE dla poszczególnych klientów, tworzona jest lista prefiksów zarejestrowanych przez tego klienta. Listy te s ą nast ę pnie porównywane z listami prefiksów umieszczonymi na ruterach i w razie stwierdzenia ich niezgodno ś ci listy na ruterach podlegaj ą aktualizacji 32 . 47. Ponadto baza RIPE jest wykorzystywana tak ż e w celu aktualizacji listy klientów korzystaj ą cych z tranzytu mi ę dzynarodowego TP oraz listy podmiotów, z którymi TP ewentualnie b ę dzie wymienia ł a ruch na zasadzie peeringu 33 . 48. Zdaniem TP, generalna polityka TP polega na wpuszczaniu do w ł asnej sieci ca ł ego ruchu dost ę pnego ze ś wiata, czyli „wszystkiego co jest widziane w tych sieciach” 34 . 49. Odno ś nie do opinii bieg ł ego: 50. Zdaniem TP opinia wnosi wiele dla zrozumienia zasad funkcjonowania Internetu, w szczególno ść w zakresie wymiany ruchu mi ę dzy podmiotami, stanowi te ż prób ę wyja ś nienia zasad funkcjonowania w sieci TP mechanizmów umo ż liwiaj ą cych ograniczenie ruchu. TP podkre ś la, ż e stanowisko bieg ł ego jest zbie ż ne ze stanowiskiem 30 Strony 2 i 3 pisma TP z dnia 14 grudnia 2004 r., stanowi ą cego za łą cznik do protoko ł u kontroli z dnia 15 grudnia 2004 r. (karty 732 i 733 akt post ę powania) 31 Strony 2 i 3 pisma TP z dnia 14 grudnia 2004 r., stanowi ą cego za łą cznik do protoko ł u kontroli z dnia 15 grudnia 2004 r. (karty 732 i 733 akt post ę powania) 32 Za łą cznik 1 do protoko ł u kontroli z 15 grudnia 2004 r. (karta 725 akt post ę powania) 33 Pkt 2 pisma TP z dnia 14 grudnia 2004 r., stanowi ą cego za łą cznik do protoko ł u kontroli z dnia 15 grudnia 2004 r. (karta 732 akt post ę powania) 34 Protokó ł kontroli z dnia 15 grudnia 2004 r., strony 3 i 4 (karty 720 i 721 akt post ę powania) 13 TP w zakresie konieczno ś ci uzyskania zgody w ł a ś ciciela systemu autonomicznego na przesy ł anie ruchu w jego sieci 35 . 51. Zdaniem TP istniej ą w ą tpliwo ś ci co do wiarygodno ś ci i rzetelno ś ci powo ł anego przez bieg ł ych badania rynku, stosowania do testów Neostrady, nie daj ą cej gwarancji pr ę dko ś ci transmisji oraz wiarygodno ś ci zastosowanych metod badania 36 . 52. „Odniesienie przez bieg ł ego wielko ś ci ograniczanego ruchu do wielko ś ci ca ł ego łą cza jest zdaniem TP krokiem nieprawid ł owym, poniewa ż zdolno ść łą cza do przeniesienia jakiego ś dodatkowego ruchu nie wynika z nominalnej wielko ś ci łą cza a jedynie z tego ile z tej nominalnej przepustowo ś ci jest wolne w danej chwili” 37 . 53. „Wykorzystanie łą cza spó ł ki Energis Polska Sp. z o.o. do testowania przep ł ywno ś ci dla pakietów IP wymaga ł o stwierdzenia czy w danej chwili łą cze to, niezale ż nie od jego nominalnej przep ł ywno ś ci nie by ł o chwilowo przeci ąż one. […] Je ś li w chwili przeprowadzenia pomiarów łą cze by ł o przeci ąż one z innych powodów to takie przeci ąż enie mog ł o mie ć znacz ą cy wp ł yw na wynik testu i uczyni ć go niemiarodajnym” 38 . 54. 55. U ż ycie Neostrady do testowania efektywnej przep ł ywno ś ci łą czy mo ż e by ć obarczone b łę dem wynikaj ą cym z ograniczonej przep ł ywno ś ci us ł ugi. Brak gwarancji przes ł ania w okre ś lonej chwili okre ś lonej ilo ś ci pakietów mo ż e mie ć wp ł yw na wyniki pomiarów i takie „narz ę dzie pomiarowe” nie mo ż e by ć traktowane jako w pe ł ni miarodajne. Us ł uga Neostrada nie zapewnia u ż ytkownikowi gwarancji przes ł ania danych z okre ś lon ą przepustowo ś ci ą ” 39 . 56. B łę dny jest wysnuty przez bieg ł ych wniosek, jakoby polityka TP sprawia, i ż klienci nie wybior ą us ł ug innego operatora – „polityka TP nie ma wp ł ywu na wybór przez klientów operatora w zakresie wymiany ruchu ze ś wiatow ą sieci ą Internet. Bez najmniejszych przeszkód klienci mog ą równie ż wybra ć us ł ugi innych operatorów w zakresie wymiany ruchu z sieci ą TP, o ile ci operatorzy maja podpisane z TP umowy w tym zakresie” 40 . 35 Pismo TP z dnia 16 listopada 2005 r., strony 1-2 (karty 2653-2654 akt post ę powania) 36 Pismo TP z dnia 16 listopada 2005 r., strona 2 (karta 2653 akt post ę powania) 37 Pismo TP z dnia 19 stycznia 2006 r., strona 2 (karta 2684 akt post ę powania) 38 Pismo TP z dnia 19 stycznia 2006 r., strona 2 i 3 (karty 2684-2685 akt post ę powania) 39 Pismo TP z dnia 19 stycznia 2006 r., strona 4 (karta 2686 akt post ę powania) 40 Pismo TP z dnia 16 listopada 2005 r., strona 3 (karta 2685 akt post ę powania) 14 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje: 57. TP zosta ł y zarzucone dzia ł ania polegaj ą ce na dyskryminacyjnym degradowaniu ruchu IP, poprzez podejmowanie dzia ł a ń skutkuj ą cych obni ż eniem jako ś ci lub uniemo ż liwieniem transmisji danych na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ugi dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych. 58. Pod poj ę ciem „ruchu IP” w praktyce wyst ę puj ą cej w stosunkach mi ę dzy przedsi ę biorcami telekomunikacyjnymi rozumie si ę przesy ł anie pakietów danych od ich nadawcy do ich odbiorcy za po ś rednictwem po łą czonych ze sob ą sieci telekomunikacyjnych z wykorzystaniem tzw. protoko ł u IP (ang. Internet Protocol ). W takim znaczeniu poj ę cie to jest tak ż e u ż ywane w niniejszej decyzji. Specyfikacja techniczna protoko ł u IP zosta ł a szczegó ł owo opisana w dokumencie: RFC:791 „Internet Protocol DARPA Internet Program Protocol Specification” z wrze ś nia 1981 roku, przygotowanym dla Defense Advanced Research Projects Agency Information Processing Techniques przez Information Sciences Institute University of Southern California 41 . Protokó ł IP jest protoko ł em powszechnie u ż ywanym do przesy ł ania pakietów danych w sieci Internet. 59. Praktyka zarzucana TP polega na wprowadzaniu do plików konfiguracyjnych urz ą dze ń steruj ą cych ruchem IP pomi ę dzy sieciami zarz ą dzanymi przez ró ż nych operatorów, polece ń , których zadaniem jest filtrowanie ruchu IP pod k ą tem ź ród ł a pochodzenia tego ruchu w przypadku, w którym ruch ten przesy ł any jest za po ś rednictwem sieci operatorów zagranicznych. W przypadku gdy ruch ten pochodzi od konkurencyjnych wobec TP polskich operatorów telekomunikacyjnych w sposób dyskryminacyjny wyselekcjonowanych przez TP, mo ż liwo ść przesy ł u tego ruchu jest znacz ą co ograniczana, je ż eli operatorzy ci nie nabywaj ą us ł ugi dost ę pu bezpo ś rednio u TP. Skutkuje to wyra ź nym pogorszeniem jako ś ci lub ca ł kowitym uniemo ż liwieniem przesy ł u ruchu IP w kierunku od dostawcy us ł ug pod łą czonego do sieci alternatywnego polskiego operatora telekomunikacyjnego do odbiorcy tych us ł ug pod łą czonych do sieci TP. 41 http://www.ietf.org/rfc/rfc0791.txt . Jest to jeden z podstawowych dokumentów definiuj ą cych protokó ł IP. 15 60. Wskutek stosowania praktyki, TP stwarza nierównoprawne warunki funkcjonowania na rynku szeregowi konkurencyjnych operatorów. Je ż eli operatorzy ci zdecyduj ą si ę zrezygnowa ć z us ł ug transmisji danych oferowanych przez TP oraz korzysta ć z ta ń szych us ł ug tranzytu ś wiadczonych przez operatorów zagranicznych, ruch wychodz ą cy z ich sieci do sieci TP podlega ł b ę dzie degradacji. W rezultacie wprowadzenia przez TP powy ż szych ogranicze ń , us ł ugi oferowane w sieciach alternatywnych operatorów staj ą si ę niedost ę pne dla ogromnej rzeszy u ż ytkowników TP, przez co dochodzi do znacznego spadku przychodów tych operatorów. Operatorzy ci nie mog ą c zaoferowa ć dostawcom us ł ug transmisji danych o odpowiedniej jako ś ci, zmuszeni s ą do nabywania us ł ug dost ę pu do sieci TP bezpo ś rednio u TP za cen ę nawet kilkunastokrotnie przewy ż szaj ą c ą daj ą ce podobne mo ż liwo ś ci us ł ugi tranzytu ś wiadczone przez operatorów zagranicznych. Nie s ą oni zatem w stanie konkurowa ć z TP oraz operatorami nieobj ę tymi ograniczeniami na warunkach swobodnej i niezak ł óconej konkurencji. 61. Szczegó ł owa analiza praktyki TP powinna zosta ć jednak poprzedzona wst ę pn ą analiz ą struktury i sposobu dzia ł ania sieci Internet oraz mechanizmów umo ż liwiaj ą cych oraz kontroluj ą cych przesy ł anie ruchu IP w sieciach telekomunikacyjnych. Ogólna struktura sieci Internet 42 : 62. Sie ć Internet zbudowana jest z wielu po łą czonych ze sob ą sieci telekomunikacyjnych zarz ą dzanych przez ró ż nych operatorów telekomunikacyjnych. 63. Poszczególne sieci tworz ą ce Internet mog ą by ć sieciami ma ł ymi lub bardzo rozleg ł ymi. Najmniejsz ą sie ć mog ą tworzy ć ju ż dwa po łą czone ze sob ą komputery, najwi ę ksze sieci za ś sk ł adaj ą si ę z milionów powi ą zanych ze sob ą komputerów. 64. Ka ż da sie ć , sk ł adaj ą ca si ę na Internet zarz ą dzana jest przez pojedyncz ą instytucj ę (operatora). 65. Fragment sieci Internet, który podlega jednej instytucji nazywa si ę systemem autonomicznym . 42 Poni ż sze ustalenia Prezes Urz ę du dokona ł w oparciu o ogólnie dost ę pne informacje oraz opini ę bieg ł ego Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 29.09.2005 r. 16 66. W ś ród systemów autonomicznych mo ż na wyró ż ni ć systemy lokalne , w których operator przy łą cza do sieci poszczególnych u ż ytkowników ko ń cowych - zarówno osoby fizyczne jak i instytucje. 67. Aby u ż ytkownicy systemów lokalnych mieli zapewniony dost ę p do tre ś ci internetowych znajduj ą cych si ę w innej cz ęś ci regionu, kraju lub ś wiata, systemy lokalne musz ą zosta ć po łą czone w wi ę ksz ą ca ł o ść . Zadanie łą czenia ze sob ą lokalnych sieci komputerowych realizuj ą tzw. operatorzy (dostawcy Internetu) drugiego poziomu. 68. Systemy autonomiczne zarz ą dzane przez tych operatorów s ą zazwyczaj systemami o charakterze regionalnym . 69. Poszczególne sieci regionalne musz ą by ć z kolei po łą czone w jedn ą ogólno ś wiatow ą sie ć za pomoc ą sieci dostawców Internetu pierwszego poziomu. 70. Uproszczony schemat hierarchicznej struktury Internetu oraz sposób w jaki wymieniane s ą informacje mi ę dzy oddalonymi od siebie sieciami lokalnymi obrazuje poni ż sza ilustracja: Rys. 2 71. Poszczególne sieci sk ł adaj ą ce si ę na sie ć Internet charakteryzuj ą si ę ró ż nymi w ł a ś ciwo ś ciami. 17 72. Sieci nale żą ce do operatorów Internetu pierwszego poziomu musz ą zapewnia ć bardzo wysok ą wydajno ść w przesy ł aniu danych. Mo ż na przyrówna ć je do autostrad o mi ę dzynarodowym zasi ę gu, których zadaniem jest bezproblemowe, szybkie umo ż liwienie przep ł ywu bardzo du ż ej liczby pojazdów na du ż e odleg ł o ś ci. 73. Sieci operatorów drugiego poziomu nie musz ą ju ż by ć tak wydajne jak sieci operatorów pierwszego poziomu. Wynika to z konieczno ś ci obs ł u ż enia mniejszej ilo ś ci ruchu sieciowego – tylko ruchu w danym regionie. Dlatego te ż łą cza dostawców drugiego poziomu posiadaj ą z regu ł y mniejsz ą przepustowo ść , co oznacza, ż e mniej danych mo ż e przez nie przep ł yn ąć w tej samej jednostce czasu. Podobnie jest w przypadku dróg o mniejszym znaczeniu ni ż autostrady – w ci ą gu jednej minuty mo ż e przejecha ć nimi mniejsza ilo ść pojazdów, s ą z regu ł y w ęż sze. 74. Sieci lokalnych operatorów telekomunikacyjnych maj ą z kolei jeszcze mniejsze mo ż liwo ś ci przesy ł u danych. W przypadku tych sieci, obs ł uguj ą cych jedynie ograniczon ą liczb ę u ż ytkowników, mamy do czynienia z jeszcze „w ęż szymi” łą czami o skromniejszej przepustowo ś ci. Te sieci mo ż na przyrówna ć do dróg lokalnych, maj ą cych w za ł o ż eniu s ł u ż y ć niewielkiej ilo ś ci samochodów. 75. Poszczególni dostawcy sieci mog ą zarz ą dza ć tylko jedn ą z powy ż szych kategorii sieci lub kilkoma kategoriami równocze ś nie. Je ż eli dany operator zarz ą dza kilkoma kategoriami sieciami na ró ż nych szczeblach, jest on w stanie przesy ł a ć ruch sieciowy na du ż e odleg ł o ś ci bez konieczno ś ci korzystania z us ł ug wymiany ruchu sieciowego z innymi operatorami. Znaczenie ruterów brzegowych dla wymiany ruchu sieciowego: 76. W celu po łą czenia ze sob ą kilku sieci ró ż nych operatorów lub fragmentów sieci tego samego operatora stosowane s ą urz ą dzenia, których zadaniem jest uporz ą dkowane przekazywanie danych z jednej sieci do drugiej. Urz ą dzenia takie nazywaj ą si ę ruterami (ang. router ). 77. Pojedynczy ruter mo ż e by ć pod łą czony do wielu łą czy. 78. Podstawowym zadaniem ruterów jest odpowiednie kierowanie danych z jednej sieci do drugiej lub z jednego fragmentu sieci do drugiego. Rol ę ruterów mo ż na przyrówna ć do 18 roli policjanta na skrzy ż owaniu, który kieruje nadje ż d ż aj ą ce samochody w odpowiednim kierunku aby mog ł y one osi ą gn ąć swój cel podró ż y. 79. Nie jest konieczne aby ruter zna ł ca łą drog ę , któr ą dane musz ą przeby ć . Wystarczy, ż e wska ż e, przez które łą cze komunikacyjne wys ł a ć dane dalej, ż eby trafi ł y one do adresata. 80. Poszczególne dane musz ą przeby ć na swojej drodze szereg ruterów. Ka ż dy z tych ruterów przekierowywuje dane dalej, do kolejnego rutera, a ostatni ruter kieruje dane do ich adresata. 81. Oprócz przekazywania danych rutery musz ą gromadzi ć i aktualizowa ć informacje o sieci tak, ż eby móc poprawnie przekazywa ć dane od ich nadawcy do adresata. Uzyskanie wiadomo ś ci o strukturze sieci nast ę puje poprzez wymian ę informacji mi ę dzy s ą siednimi ruterami. W ten sposób rutery „informuj ą ” si ę nawzajem, do jakich adresatów znaj ą drog ę . Powiadomienie s ą siednich ruterów o znanych urz ą dzeniu adresatach nast ę puje w postaci tzw. og ł oszenia o drodze. Dzi ę ki wymianie informacji mi ę dzy urz ą dzeniami steruj ą cymi ruchem rutery wiedz ą , ż e po przes ł aniu danych zaadresowanych do konkretnego celu, dane te do niego dotr ą , je ś li cel ten znajduje si ę w tzw. og ł oszeniu o drodze. 82. W ś ród urz ą dze ń steruj ą cych ruchem (ruterów) mo ż na wyró ż ni ć rutery, które zajmuj ą si ę kierowaniem ruchu wewn ą trz sieci pojedynczego operatora (tzw. rutery dost ę powe i szkieletowe) oraz rutery przesy ł aj ą ce dane pomi ę dzy sieciami zarz ą dzanymi przez ró ż ne podmioty (tzw. rutery brzegowe ). 83. Rutery brzegowe charakteryzuj ą si ę wi ę ksz ą wydajno ś ci ą , poniewa ż musz ą obs ł u ż y ć wi ę kszy ruch sieciowy. 19 Rys. 3 84. Rutery przesy ł aj ą ce dane mog ą by ć konfigurowane stosownie do potrzeb podmiotu nimi zarz ą dzaj ą cego. Dotyczy to zarówno ruterów stosowanych wewn ą trz sieci operatora, jak i ruterów brzegowych. 85. Regulowanie sposobu dzia ł ania rutera nast ę puje w drodze umieszczenia w nim specjalnych instrukcji – tzw. plików konfiguracyjnych . Pliki konfiguracyjne ruterów stanowi ą podstawowy instrument s ł u żą cy do sterowania ich zachowaniem. 86. Pliki konfiguracyjne sformu ł owane s ą w j ę zyku programowania, co oznacza, ż e u ż yte w nich sformu ł owania nie s ą kszta ł towane wed ł ug zasad sk ł adni j ę zyka mówionego lub pisanego, którym ludzie pos ł uguj ą si ę w ż yciu codziennym. J ę zyk programowania ma charakter ś ci ś le sformalizowany. 87. Za pomoc ą plików konfiguracyjnych osoba programuj ą ca urz ą dzenie mo ż e okre ś li ć , cz ę sto w sposób bardzo z ł o ż ony i skomplikowany, zasady funkcjonowania takiego urz ą dzenia. 88. Zasady te b ę d ą realizowane przez urz ą dzenie samoczynnie. Skutkuje to brakiem konieczno ś ci jego bie żą cego obs ł ugiwania. 20 89. Zmiany konfiguracji rutera brzegowego mog ą nast ę powa ć zarówno poprzez r ę czn ą ingerencj ę administratora, co nie powinno zaj ąć mu d ł u ż ej ni ż 1 godzin ę , lub przy pomocy programu automatycznej konfiguracji rutera 43 . 90. Pliki konfiguracyjne zawieraj ą szereg komend (polece ń ), którym odpowiadaj ą w ł a ś ciwe zachowania urz ą dzenia steruj ą cego ruchem. Ka ż dej u ż ytej w nim komendzie odpowiada okre ś lone zachowanie urz ą dzenia, którym plik konfiguracyjny steruje. 91. Okre ś lona komenda mo ż e przyk ł adowo wprowadza ć ograniczenia w przesy ł aniu danych okre ś lonego rodzaju lub uniemo ż liwia ć ca ł kowicie przesy ł anie danych od konkretnych nadawców lub do konkretnych adresatów. 92. Jak zostanie ni ż ej wykazane, bezpo ś rednim powodem degradacji ruchu sieciowego w sieci TP (zarzucanej praktyki) s ą odpowiednie ustawienia ruterów brzegowych TP zawarte w komendach umieszczonych w plikach konfiguracyjnych tych ruterów. Wymiana ruchu sieciowego pomi ę dzy jego nadawc ą i odbiorc ą : 93. Dane w sieci Internet przesy ł ane s ą pomi ę dzy serwerem nale żą cym do nadawcy informacji oraz komputerem nale żą cym do jej adresata. 94. Komputer oraz serwer mog ą by ć umiejscowione w obr ę bie jednej sieci lub w obr ę bie kilku niezale ż nych sieci po łą czonych za po ś rednictwem ruterów brzegowych. 95. Nadawc ą danych jest zazwyczaj podmiot, który przechowuje dane dost ę pne dla u ż ytkowników. Odbiorc ą tych danych, a wi ę c ich adresatem, jest zazwyczaj u ż ytkownik Internetu zainteresowany uzyskaniem okre ś lonych informacji. 96. Uzyskanie danych przez u ż ytkownika Internetu odbywa si ę w ten sposób, ż e: a. u ż ytkownik żą da za pomoc ą swojego komputera interesuj ą cych go danych, b. na podstawie żą dania w ł a ś ciwe informacje przesy ł ane s ą od serwera, na którym s ą umieszczone, za po ś rednictwem sieci, do tego u ż ytkownika. 97. Sie ć Internet charakteryzuje si ę z ł o ż ono ś ci ą powi ą za ń pomi ę dzy sieciami. Sieci zarz ą dzane przez poszczególne podmioty bywaj ą cz ę sto po łą czone z kilkunastoma lub 43 Opinia bieg ł ego Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 29.09.2005 r., str. 19 (karta 2559 akt post ę powania) 21 kilkudziesi ę cioma sieciami innych operatorów. Dzi ę ki takiemu powi ą zaniu sieci mo ż liwe jest przesy ł anie danych żą danych przez u ż ytkownika ró ż nymi, niepokrywaj ą cymi si ę drogami. 98. Zazwyczaj operatorzy d ążą do jak najsprawniejszego i najszybszego przesy ł ania informacji w ramach sieci, co skutkuje ukierunkowywaniem strumienia przesy ł anych danych na łą cza, które mog ą zapewni ć najwi ę ksz ą niezawodno ść oraz przepustowo ść przesy ł u. 99. Cz ę sto jednak z powodu wyst ą pienia okre ś lonych zdarze ń losowych np. awarii okre ś lonego rutera lub fizycznego przerwania łą cza, konieczne jest przekierowanie ruchu na łą cza mniej wydajne lub łą cza zapasowe. Sytuacj ę t ą mo ż na przyrówna ć do wypadku na drodze, w wyniku którego konieczne jest wprowadzenie objazdów innymi ś cie ż kami. W takim przypadku, mimo istnienia utrudnie ń na pewnym odcinku łą cza, żą dane przez u ż ytkownika dane mog ą do niego dotrze ć inn ą drog ą , nawet je ś li b ę d ą pochodzi ł y z tego samego serwera. 100. Rutery wyposa ż one s ą w oprogramowanie umo ż liwiaj ą ce automatyczne omini ę cie przeszkody wyst ę puj ą cej w sieci. 101. W celu sprawnego przesy ł u danych przez sieci, dane dzielone s ą na mniejsze cz ęś ci – tzw. pakiety danych . 102. Do sterowania przep ł ywem pakietów danych w sieci u ż ywany jest specjalny mechanizm nazywany protoko ł em IP (ang. internet protocol ). 103. Przekazywanie danych w sieciach telekomunikacyjnych z wykorzystaniem protoko ł u IP, okre ś lane jest mianem wymiany ruchu IP . 104. Ka ż dy z pakietów danych wyposa ż any jest w zwi ą zany z nim adres IP – adres docelowy komputera odbiorcy danych. Adres IP z ł o ż ony jest z ci ą gu liczb oddzielonych kropkami np. 68.29.140.3. Pakiety zawieraj ą ce adres IP kierowane s ą w sieci do oznaczonego za pomoc ą adresu IP u ż ytkownika docelowego. Adres IP pe ł ni zatem w sieciach telekomunikacyjnych zbli ż on ą funkcj ę jak adres w przypadku tradycyjnej poczty. 105. Pakiety zawieraj ą ce adres IP kierowane s ą do pierwszego rutera w sieci. Ruter ten odczytuje adres IP, analizuje go i, porównuj ą c go z dost ę pnymi informacjami o sieci, decyduje, w którym kierunku przes ł a ć pakiet dalej. Po otrzymaniu pakietu przez kolejny 22 ruter procedura powtarza si ę , a ż pakiet dotrze do u ż ytkownika Internetu, który go za żą da ł i którego adres IP zosta ł umieszczony w pakiecie danych. 106. Adres IP jest przydzielany dla konkretnego u ż ytkownika Internetu przez jego dostawc ę Internetu. Dostawca ten z kolei otrzymuje pul ę adresów IP od tzw. regionalnego rejestru adresów, zarz ą dzaj ą cego zbiorczo adresami IP dla okre ś lonego regionu geograficznego. W Europie rol ę regionalnego rejestru adresów pe ł ni RIPE Network Coordination Centre (w skrócie RIPE). 107. Za pomoc ą bazy udost ę pnianej przez RIPE mo ż liwe jest sprawdzenie do kogo nale ż y okre ś lony adres IP. Rozpoznawanie do jakiego podmiotu nale ż y okre ś lony zakres adresów IP mo ż e odbywa ć si ę w sposób r ę czny albo przy pomocy odpowiednio skonstruowanego programu komputerowego. 108. W wyniku jednej z kontroli przeprowadzonej w toku post ę powania antymonopolowego w dniu 12 wrze ś nia 2005 r. w TP, uzyskano materia ł dowodowy w postaci skryptu automatycznego odczytywania rutingu na podstawie bazy RIPE, umo ż liwiaj ą cego automatyczne rozpoznawanie do kogo nale żą okre ś lone zakresy numerów IP umieszczanych w plikach konfiguracyjnych ruterów. Umowy o wymianie ruchu sieciowego (umowy o wymianie ruchu IP): 109. W celu umo ż liwienia przesy ł ania danych pomi ę dzy u ż ytkownikami umiejscowionymi w sieciach telekomunikacyjnych ró ż nych operatorów, operatorzy ci zawieraj ą na szczeblu hurtowym umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł u ruchu sieciowego (umowy o wymianie ruchu IP). 110. Ka ż dy operator mo ż e zawrze ć wiele umów o dost ę pie do sieci z innymi operatorami. Przyk ł adowo polski operator mo ż e mie ć zawart ą umow ę z TP lub innymi operatorami krajowymi w celu wymiany ruchu krajowego oraz kilka umów z operatorami zagranicznymi w celu wymiany ruchu zagranicznego. 111. Wymiana ruchu IP pomi ę dzy sieciami na podstawie umowy o po łą czeniu sieci mo ż e odbywa ć si ę na zasadach odp ł atno ś ci, zazwyczaj w przypadku dysproporcji wielko ś ci sieci oraz poziomu ruchu wychodz ą cego z sieci (wg zasady „mniejszy p ł aci wi ę kszemu”) albo nieodp ł atnie – je ż eli sieci maj ą zbli ż on ą wielko ść . 23 Rys. 4 112. Wymiana ruchu IP odbywa si ę na zasadach nieodp ł atno ś ci zazwyczaj wy łą cznie w przypadku, w którym po łą czone sieci telekomunikacyjne maj ą zbli ż on ą wielko ść . Nieodp ł atna wymiana ruchu IP nie jest bowiem co do zasady op ł acalna dla wi ę kszego z operatorów zawieraj ą cych umow ę o nieodp ł atnej wymianie ruchu sieciowego. 113. W przypadku po łą czenia sieci ró ż nych wielko ś ci powstaje dysproporcja w ilo ś ci ruchu IP wymienianego mi ę dzy sieciami, zwi ą zana z ró ż n ą liczb ą u ż ytkowników obydwu sieci. Charakterystyczny dla umów o nieodp ł atnej wymianie ruchu jest fakt, ż e operator akceptuj ą cy ruch sieciowy nie pobiera op ł aty za przychodz ą cy do jego sieci ruch. Z drugiej strony obs ł uga tego ruchu generuje jednak koszty jego dzia ł alno ś ci. Operatorzy telekomunikacyjni b ę d ą sk ł onni wymienia ć ruch IP na zasadach nieodp ł atno ś ci jedynie w przypadku, w którym koszty zwi ą zane z tego rodzaju transakcj ą nie przekrocz ą korzy ś ci z ni ą zwi ą zanych. 114. W razie nieodp ł atnej wymiany ruchu operatorzy ponosz ą jedynie koszty zwi ą zane z technicznymi aspektami utrzymania sieci w stanie umo ż liwiaj ą cym wymian ę ruchu. 115. W pozosta ł ych przypadkach, a wi ę c zazwyczaj w razie wyst ę powania dysproporcji wielko ś ci sieci oraz poziomu ruchu wychodz ą cego z sieci, wymiana ruchu sieciowego odbywa si ę na zasadach odp ł atno ś ci. Zasad ą jest, ż e operator „mniejszy p ł aci wi ę kszemu”. 116. Podstawow ą ró ż nic ą mi ę dzy odp ł atn ą i nieodp ł atn ą wymian ą ruchu IP jest tak ż e, oprócz konieczno ś ci uiszczenia op ł aty, dost ę pno ść do sieci operatorów innych ni ż 24 bezpo ś rednio umawiaj ą cy si ę . Dost ę pno ść taka wyst ę puje wy łą cznie w przypadku umów o odp ł atnej wymianie ruchu IP tj. umów o tranzyt ruchu IP. Umowy o tranzyt ruchu IP s ą zawierane na ca ł ym ś wiecie i w praktyce to one umo ż liwiaj ą istnienie sieci Internet dzi ę ki zapewnieniu ka ż demu u ż ytkownikowi ś wiatowej dost ę pno ś ci do zasobów zgromadzonych w tej sieci. Ś wiatowa dost ę pno ść do tre ś ci internetowych: 117. Zamierzeniem le żą cym u podstaw sieci Internet oraz warunkiem sine qua non jej istnienia, jest łą czenie w wi ę ksz ą ca ł o ść zlokalizowanych na ca ł ym ś wiecie komputerów oraz mniejszych sieci. Sie ć Internet opiera si ę bowiem na za ł o ż eniu, ż e ka ż dy jej u ż ytkownik mo ż e uzyska ć dost ę p do wszystkich informacji umieszczonych w tej sieci w jakimkolwiek miejscu na ś wiecie ( ś wiatowa dost ę pno ść – ang. global connectivity ). 118. Zapewnienie ś wiatowej dost ę pno ś ci do informacji umieszczonych w innym pa ń stwie, czy na innym kontynencie, wymaga istnienia fizycznego i logicznego po łą czenia pomi ę dzy komputerem, na którym umieszczono poszukiwane dane oraz komputerem nale żą cym do poszukuj ą cej tych danych osoby. Jak wy ż ej wspomniano dost ę p taki mo ż e by ć skutkiem zawarcia umowy o wymianie ruchu IP mi ę dzy operatorami. 119. Nierozs ą dnym z technicznego punktu widzenia by ł oby jednak wymaganie, aby ka ż dy operator telekomunikacyjny musia ł zawrze ć bezpo ś redni ą umow ę z ka ż dym innym operatorem funkcjonuj ą cym na ś wiecie, w celu bezpo ś redniej wymiany ruchu sieciowego pomi ę dzy nimi. Oznacza ł oby to w istocie konieczno ść zawarcia co najmniej kilkunastu lub nawet kilkudziesi ę ciu tysi ę cy umów przez ka ż dego operatora telekomunikacyjnego. 120. Z uwagi na znaczn ą rozleg ł o ść sieci Internet oraz ogromne odleg ł o ś ci dziel ą ce poszczególne komputery, po łą czenie wszystkich sieci w jedn ą ca ł o ść na podstawie bezpo ś rednio zawieranych umów przekracza zatem mo ż liwo ś ci pojedynczego operatora. Wymusi ł o to ukszta ł towanie si ę zasad wspó ł pracy pomi ę dzy operatorami telekomunikacyjnymi oraz wypracowanie metod bezkonfliktowej wymiany ruchu sieciowego pomi ę dzy nimi. 25 121. Nale ż y podkre ś li ć , ż e wspó ł praca mi ę dzyoperatorska przynosi wszystkim jej stronom znaczne korzy ś ci. Dostawcy tre ś ci dla uzyskania przychodów ze swojej dzia ł alno ś ci musz ą posiada ć mo ż liwo ść pozyskania odbiorców tych tre ś ci. Odbiorcy tre ś ci natomiast, zainteresowani s ą uzyskaniem jak najszerszej mo ż liwo ś ci dotarcia do interesuj ą cych ich witryn WWW. Nie mog ł aby istnie ć sie ć z samymi dostawcami tre ś ci jak równie ż sie ć z samymi odbiorcami tre ś ci. Z tego powodu ka ż de po łą czenie dwóch sieci zawsze przynosi korzy ś ci obydwu łą cz ą cym si ę operatorom. 122. W zwi ą zku z dynamicznym rozwojem sieci Internet oraz powstaniem ogromnej ilo ś ci operatorów telekomunikacyjnych zarz ą dzaj ą cych swoimi sieciami rozrzuconymi po ca ł ym ś wiecie, konieczne sta ł o si ę stworzenie zasad po ś redniego uzyskiwania dost ę pu do zasobów sieciowych innego operatora. 123. Dost ę p do tych zasobów nie jest wi ę c zawsze oparty na bezpo ś redniej umowie pomi ę dzy dwoma operatorami – innymi s ł owy istnieje mo ż liwo ść pozyskania tre ś ci witryny WWW umieszczonej w sieci podmiotu A przez u ż ytkownika pod łą czonego do sieci podmiotu B nawet w sytuacji, w której pomi ę dzy A i B nie istnieje ż aden stosunek umowny. Dost ę p taki realizowany jest dzi ę ki umowom o tranzyt ruchu IP . 124. W sytuacji wymiany ruchu sieciowego mi ę dzy trzema operatorami telekomunikacyjnymi: A, B i C, dane wysy ł ane z serwera umieszczonego w sieci A mog ą dotrze ć do u ż ytkownika Internetu pod łą czonego do sieci C w dwojaki sposób: Rys. 5 a) łą cze bezpo ś rednie – operatorzy A i C zawieraj ą bezpo ś rednio umow ę (odp ł atn ą lub nieodp ł atn ą ) dotycz ą c ą wymiany ruchu IP bezpo ś rednio mi ę dzy nimi – w tej sytuacji dane z serwera umieszczonego w sieci A przebiegaj ą 26 bezpo ś rednio przez sie ć nale żą c ą do A, nast ę pnie przez ruter brzegowy łą cz ą cy sieci A i C, by w ko ń cowej fazie za po ś rednictwem sieci C dotrze ć do u ż ytkownika: serwer w sieci A -> sie ć A -> ruter brzegowy A-C -> sie ć C -> u ż ytkownik Internetu w sieci C b) łą cze po ś rednie – mo ż e si ę jednak zdarzy ć , ż e z okre ś lonych przyczyn A nie b ę dzie chcia ł podpisa ć umowy o przesy ł anie danych bezpo ś rednio z C, np. z powodu wysokich kosztów tej umowy. Mo ż e wtedy zawrze ć umow ę o tranzyt ruchu IP z operatorem B i je ż eli operator B jest dodatkowo stron ą umowy z operatorem C przep ł yw danych mo ż e odbywa ć si ę w nast ę puj ą cy sposób: serwer w sieci A -> sie ć A -> ruter brzegowy A-B -> sie ć B -> ruter brzegowy B-C -> sie ć C -> u ż ytkownik Internetu w sieci C 125. W powy ż szej sytuacji, pomimo braku stosunku umownego mi ę dzy A i C dane pochodz ą ce z A b ę d ą mog ł y by ć dostarczone do u ż ytkownika w sieci C. Umowy o tranzyt ruchu IP: 126. Powszechnie przyj ę te i utrwalone zasady funkcjonowania sieci Internet umo ż liwiaj ą poszczególnym operatorom dost ę p nie tylko do zasobów umieszczonych w sieci bezpo ś rednich ich kontrahentów, ale tak ż e we wszystkich innych sieciach, do których kontrahent ten jest pod łą czony. Warunkiem koniecznym uzyskania takiego dost ę pu jest wykupienie u jednego lub kilku operatorów tzw. us ł ugi tranzytu ruchu IP . 27 Rys. 6 127. Us ł uga tranzytu ruchu IP ma charakter odp ł atny. 128. Dzi ę ki us ł udze tranzytu ruchu IP mo ż liwe jest np. uzyskanie dost ę pu do sieci operatorów zagranicznych za po ś rednictwem operatora polskiego albo uzyskanie dost ę pu do sieci polskich za po ś rednictwem operatora zagranicznego. 129. Wskutek zastosowania us ł ugi tranzytu ruchu IP, ka ż dy u ż ytkownik pod łą czony do sieci konkretnego operatora telekomunikacyjnego ma dost ę p do wszystkich tre ś ci umieszczonych na serwerach pod łą czonych do sieci Internet. Jest to konsekwencj ą powi ą zania wszystkich operatorów zarz ą dzaj ą cych sieciami sk ł adaj ą cymi si ę na Internet umowami o wymian ę ruchu IP. 130. Pozwala to na unikni ę cie nieracjonalnej sytuacji, w której ka ż dy operator musia ł by mie ć podpisane umowy o przesy ł anie danych w sieci z ka ż dym innym istniej ą cym na ś wiecie operatorem. 131. Poza przypadkami wymiany ruchu IP na zasadach nieodp ł atno ś ci, łą czenie sieci jest niejednokrotnie zwi ą zane z konieczno ś ci ą ponoszenia op ł at na rzecz innych operatorów za mo ż liwo ść korzystania z ich sieci lub za ś wiadczone przez nich us ł ugi tranzytu ruchu IP. 132. Wysoko ść takich op ł at jest czasami ujednolicona w postaci stosowanych przez operatorów cenników. Cz ę sto jednak okre ś lana jest de casu ad casum 28 w poszczególnych umowach mi ę dzyoperatorskich. W przypadku op ł at za wymian ę ruchu IP w sieci mamy wi ę c do czynienia ze zjawiskiem znacznego ich zró ż nicowania. 133. Niejednokrotnie koszt wymiany ruchu IP z jednym z operatorów, mimo wysokiej jako ś ci ś wiadczonej przez tego operatora us ł ugi przesy ł u danych w jego sieci, mo ż e by ć dla poszczególnych jego odbiorców zbyt wysoki. W takim przypadku operator, d ążą c do minimalizacji kosztów, b ę dzie stara ł si ę uzyska ć po łą czenie za po ś rednictwem innych, „ta ń szych” sieci. Sytuacj ę t ę mo ż na przyrówna ć do stosowania szybkich i niezawodnych, ale p ł atnych autostrad. Dla wielu osób koszty przejazdu autostrad ą mog ą by ć zbyt wysokie. W tej sytuacji osoby te wybior ą inn ą tras ę podró ż y, mimo ż e mo ż e ona by ć bardziej zawodna ni ż autostrada. 134. Analogicznie, w przypadku w którym wymiana ruchu IP z jednym z operatorów napotyka szczególne utrudnienia pojawiaj ą ce si ę na p ł aszczy ź nie faktycznej wymiany ruchu IP, inni operatorzy mog ą podj ąć decyzj ę o przesy ł aniu ruchu IP za po ś rednictwem innych łą czy i ruterów. Zmiana sieci zastosowanych do przesy ł u ruchu IP b ę dzie wynika ł a w tym przypadku z niemo ż no ś ci uzyskania po łą czenia o odpowiedniej jako ś ci. 135. W obydwu przypadkach okre ś lenie kierunku przep ł ywu danych nast ę puje wskutek ingerencji osób obs ł uguj ą cych sie ć . Struktura oraz zasady funkcjonowania sieci TP: 136. TP posiada status przedsi ę biorcy telekomunikacyjnego w rozumieniu art. 2 pkt 27 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r., Nr 171, poz. 1800 z pó ź n. zm.). 137. W ramach swojej dzia ł alno ś ci TP zarz ą dza sieciami lokalnymi oraz sieciami drugiego poziomu 44 . 138. TP posiada w ł asny system autonomiczny oznaczany skrótem AS 5617. 139. Sie ć TP jest po łą czona z sieciami kilku operatorów zagranicznych dla celów wymiany ruchu IP wychodz ą cego i wchodz ą cego do sieci TP, w tym m.in. z France Telecom S.A. (Open Transit) oraz Telia International Carrier AB. 44 Opinia bieg ł ego Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 29.09.2005 r., str. 5 (karta 2545 akt post ę powania) 29 140. 141. 142. Rutery brzegowe stosowane przez TP do wymiany ruchu pomi ę dzy jej sieci ą a sieciami France Telecom S.A. i Telia International Carrier AB s ą urz ą dzeniami produkowanymi przez (…) 143. Ruter brzegowy TP, łą cz ą cy sie ć TP z sieci ą France Telecom S.A. nosi nazw ę (…) a ruter brzegowy TP łą cz ą cy sie ć TP z sieci ą Telia International Carrier AB nosi nazw ę (…). 144. Ruter (…) umiejscowiony jest w systemie autonomicznym TP, w miejscu po łą czenia sieci TP oraz sieci France Telecom S.A.. Ruter (…) jest natomiast umiejscowiony w systemie autonomicznym TP, w miejscu po łą czenia sieci TP oraz sieci Telia International Carrier AB. 145. Umiejscowienie ruterów (…) obrazuje poni ż szy rysunek (Rys. 7): Rys. 7 146. Wskazane powy ż ej umiejscowienie ruterów brzegowych (…) oznacza, ż e rutery te s ą w ca ł o ś ci zarz ą dzane przez TP i nie jest konieczne uzyskiwanie zgody innych operatorów na wprowadzanie zmian w ich plikach konfiguracyjnych. 30 Sposoby dost ę pu u ż ytkowników Internetu do sieci TP: 147. W sytuacji, w której dane pochodz ą ce od polskiego u ż ytkownika Internetu (operatora, dostawcy tre ś ci, serwera), przesy ł ane s ą do u ż ytkownika Internetu pod łą czonego do sieci TP, bezpo ś rednio poprzez łą cze mi ę dzy tymi operatorami, żą dane pakiety danych nie przechodz ą przez rutery(…): Rys. 8 148. Je ż eli jednak polski u ż ytkownik Internetu (operator, dostawca tre ś ci, serwer) zdecyduje si ę skierowa ć ruch nie poprzez bezpo ś rednie łą cze pomi ę dzy nim a TP, lecz za po ś rednictwem jednego z wymienionych wy ż ej operatorów zagranicznych, wtedy pakiety danych b ę d ą musia ł y „wej ść ” do sieci TP poprzez rutery brzegowe (…): Rys. 9 31 149. W ten sposób, ka ż dy pakiet danych, który wchodzi do sieci TP w celu dotarcia do u ż ytkownika ko ń cowego pod łą czonego do tej sieci poprzez łą cze zestawione z Telia International Carrier AB lub France Telecom SA b ę dzie musia ł zosta ć poddany dzia ł aniu komend umieszczonych w plikach konfiguracyjnych tych ruterów. Oferta TP w zakresie wymiany ruchu IP: 150. TP nie zawar ł a dotychczas z ż adnym operatorem telekomunikacyjnym umowy o nieodp ł atnym przekazywaniu danych mi ę dzy sieciami. Oznacza to, ż e ka ż dy operator, który chce mie ć mo ż liwo ść wymiany ruchu z sieci ą TP na podstawie zawartego z ni ą porozumienia musi p ł aci ć TP za us ł ugi wymiany ruchu IP. 151. Wymiana ruchu IP mi ę dzy sieciami operatorów ma jednak co do zasady charakter dwustronny, co oznacza, ż e zarówno u ż ytkownicy sieci TP maj ą dost ę p do tre ś ci umieszczonych w sieci innego operatora, jak i u ż ytkownicy sieci innego operatora maj ą dost ę p do tre ś ci umieszczonych w sieci TP. Oferowana przez TP, a opisana poni ż ej, us ł uga WWW Access nie jest skierowana do operatorów telekomunikacyjnych i nie dotyczy w istocie szczebla hurtowego wymiany ruchu IP. 152. (…) 153. Wymiana ruchu IP na szczeblu hurtowym z TP jest realizowana za po ś rednictwem oferowanych przez TP us ł ug transmisji danych. 154. TP oferuje us ł ugi wymiany ruchu IP w ró ż nych wariantach, przy czym poszczególne opcje ró ż ni ą si ę przepustowo ś ci ą łą cza oraz udost ę pnianymi mo ż liwo ś ciami – zarówno rozwi ą zaniami technicznymi jak i zakresem dost ę pno ś ci do sieci innych ni ż TP operatorów. 155. Jedne opcje umo ż liwiaj ą wymian ę ruchu IP z sieci ą TP oraz z sieciami jej klientów, a inne daj ą jedynie mo ż liwo ść transmisji danych na zasadzie tranzytu do innych ni ż TP sieci za po ś rednictwem infrastruktury TP. Niektóre wersje us ł ugi pozwalaj ą jedynie na dost ę p do krajowych łą cz, inne natomiast tak ż e do łą cz zagranicznych. 156. W odró ż nieniu od zwyk ł ej dzier ż awy łą cza, zapewniaj ą cej prawo wy łą cznego dost ę pu dla operatora dzier ż awi ą cego, us ł ugi transmisji danych umo ż liwiaj ą szerokie zastosowanie wspó ł korzystania z pojedynczego łą cza przez wielu us ł ugobiorców, co znacz ą co zmniejsza ich koszty w porównaniu z dzier ż aw ą łą czy. 32 157. Ró ż ne wersje us ł ug wymiany ruchu IP ś wiadczonych przez TP obrazuje poni ż sza tabela (rys. 10): Nazwa us ł ugi Dost ę p dla klientów operatora nabywaj ą cego us ł ug ę Dost ę p z zewn ą trz do zasobów operatora Dost ę p do zasobów TP Dost ę p do klientów TP Dost ę p do łą cz mi ę dzynarodowych TPNET.world X X X X X TPNET.pl X X X X TPTRANSIT.world X X X X TPTRANSIT.pl X X X GLOBAL ACCESS X X X X WWW ACCESS X X X Rys. 10 158. Pozycja „dost ę p dla klientów operatora” oznacza, ż e w przypadku wykupienia takiej us ł ugi zapewniony jest dost ę p do sieci TP zarówno dla u ż ytkowników ko ń cowych sieci operatora nabywaj ą cego us ł ug ę od TP jak równie ż dla u ż ytkowników ko ń cowych pod łą czonych do sieci klientów tego operatora . 159. Wy łą cznie us ł ugi Global Access oraz WWW Access nie zapewniaj ą dost ę pu do sieci TP dla u ż ytkowników ko ń cowych znajduj ą cych si ę w sieciach klientów operatora nabywaj ą cego us ł ug ę od TP. Us ł ugi te wykorzystywane s ą zatem wy łą cznie przez podmioty nie ś wiadcz ą ce us ł ug dost ę pu do sieci Internet innym podmiotom np. przez portale internetowe. 160. Ponadto us ł uga WWW Access nie umo ż liwia udost ę pniania podmiotom trzecim zasobów zgromadzonych w sieci operatora nabywaj ą cego t ę us ł ug ę (pozycja „dost ę p z zewn ą trz do zasobów operatora”) i dlatego skierowana jest jedynie do du ż ych instytucjonalnych podmiotów, które nastawione s ą wy łą cznie na pobieranie znacznej ilo ś ci danych z sieci, samemu nie udost ę pniaj ą c ż adnych zasobów np. banki, rozbudowane przedsi ę biorstwa. 161. Z uwagi na definicj ę operatora telekomunikacyjnego zredagowan ą w art. 2 pkt 27 b) 45 ustawy Prawo telekomunikacyjne , nale ż y uzna ć , ż e us ł uga WWW Access nie jest 45 Zgodnie z t ą definicj ą operatorem telekomunikacyjnym jest jedynie przedsi ę biorca uprawniony do dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub udogodnie ń towarzysz ą cych 33 skierowana do operatorów telekomunikacyjnych i korzystaj ą z niej zasadniczo jedynie u ż ytkownicy ko ń cowi. 162. Pozycja „dost ę p do zasobów TP” umo ż liwia podmiotom pod łą czonym do sieci operatora nabywaj ą cego t ę us ł ug ę pobranie danych umiejscowionych w sieci TP. Ta pozycja ma zasadnicze znaczenie dla niniejszego post ę powania z uwagi na fakt, ż e wi ę kszo ść operatorów alternatywnych chc ą cych uzyska ć dost ę p do u ż ytkowników ko ń cowych w sieci TP musi tak ą us ł ug ę wykupi ć . 163. W przypadku pozycji „dost ę p do klientów TP” mo ż liwe jest dodatkowo pobieranie danych z sieci innych operatorów b ę d ą cych klientami TP, których sieci s ą po łą czone z sieci ą TP. 164. Pozycja „dost ę p do łą cz mi ę dzynarodowych” oznacza natomiast mo ż liwo ść uzyskania dost ę pu do sieci zagranicznych operatorów bez konieczno ś ci posiadania umowy zawartej bezpo ś rednio z tymi operatorami. Analogiczna us ł uga nabyta od operatora zagranicznego (np. Telia International Carrier AB lub France Telecom S.A.) umo ż liwia alternatywnym operatorom uzyskanie dost ę pu do zasobów TP bez podpisywania umowy o dost ę p z TP (jak zostanie poni ż ej wykazane – jedynie teoretycznie). 165. Z uwagi na przedmiot niniejszego post ę powania znaczenie dla rozstrzygni ę cia sprawy maj ą us ł ugi TPNET.pl oraz TPNET.world jako umo ż liwiaj ą ce wymian ę informacji pomi ę dzy u ż ytkownikiem ko ń cowym umiejscowionym w sieci TP oraz serwerami umiejscowionymi w ramach systemu autonomicznego polskiego operatora telekomunikacyjnego, przy łą czaj ą cego do obs ł ugiwanej sieci dalszych swoich klientów. 166. Spo ś ród tych dwóch us ł ug analizowana b ę dzie dalej cena us ł ugi TPNET.pl jako us ł ugi zawieraj ą cej jedynie podstawowy pakiet w ł a ś ciwo ś ci istotnych z punktu widzenia niniejszego post ę powania. 167. Pomini ę cie w dalszej analizie cen us ł ugi TPNET.world nie wp ł ynie w ż aden sposób na ocen ę dzia ł ania TP, gdy ż cena tej us ł ugi, z uwagi na znaczne rozbudowanie tej us ł ugi w porównaniu z TPNET.pl, by ł aby wy ż sza od ceny us ł ugi TPNET.pl i w konsekwencji doprowadzi ł aby do powstania jeszcze wi ę kszej dysproporcji w analizowanych poni ż ej cenach. 34 Ceny us ł ug transmisji danych TP: 168. TP nie dysponuje ogólnodost ę pnym cennikiem us ł ug transmisji ruchu IP. Op ł aty pobierane od poszczególnych operatorów negocjowane s ą indywidualnie na potrzeby ka ż dej pojedynczej umowy. 169. (…) 170. Przedstawiona poni ż ej tabela zawiera zestawienie op ł at, jakie ponosz ą operatorzy telekomunikacyjni za us ł ug ę TPNET.pl. 171. W tabeli umieszczono tak ż e op ł aty ponoszone przez tych operatorów na rzecz operatorów zagranicznych za us ł ug ę tranzytu mi ę dzynarodowego, a wi ę c us ł ug ę teoretycznie umo ż liwiaj ą c ą uzyskanie dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych w sieci TP bez konieczno ś ci zawarcia umowy z TP. 172. Obie us ł ugi mog ł yby by ć potencjalnie uznawane za substytutywne z punktu widzenia operatora je nabywaj ą cego w zakresie uzyskania dost ę pu do wskazanych powy ż ej u ż ytkowników z uwagi na zbli ż on ą funkcjonalno ść oraz cel zastosowania obydwu us ł ug, gdyby mi ę dzy tymi us ł ugami nie wyst ę powa ł a znacz ą ca dysproporcja cenowa. 173. Ceny us ł ug wyra ż one s ą w z ł otych za 1 Mbit/s łą cza z TP oraz w euro (€) za 1 Mbit/s łą cza z operatorem zagranicznym (w nawiasie podano wysoko ść op ł aty w z ł otych wg kursu NBP z dnia 31 stycznia 2006 r. – 1 € = 3,8285 z ł ): Rys. 11 – op ł aty pobierane przez TP oraz operatorów zagranicznych za us ł ug ę transmisji danych 174. Analiza informacji zawartych w powy ż szej tabeli wskazuje na znacz ą ce dysproporcje mi ę dzy cen ą us ł ugi TPNET.pl a cen ą potencjalnie substytutywnej z punktu widzenia popytu us ł ugi tranzytu zagranicznego, ś wiadczonej przez operatorów zagranicznych. Ró ż nice wahaj ą si ę od ( ) w przypadku NASK-u do ponad ( ), w przypadku np. Netii S.A. lub GTS Polska Sp. z o.o, na niekorzy ść us ł ug ś wiadczonych przez TP (…). 175. (…) Niezale ż nie jednak od zdolno ś ci negocjacyjnych poszczególnych operatorów nabywaj ą cych dost ę p do sieci TP, op ł aty pobierane przez TP b ę d ą zawsze co najmniej kilkukrotnie wy ż sze od op ł at za us ł ugi operatorów zagranicznych. 176. (…) 177. (…) 35 178. Oznacza to, ż e nawet najni ż sza cena jak ą polscy operatorzy telekomunikacyjni mogliby p ł aci ć za us ł ug ę TPNET.pl b ę dzie zawsze kilkukrotnie wy ż sza ni ż cena za potencjalnie substytutywne us ł ugi operatorów zagranicznych. Opinia bieg ł ego – Polsko Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych: 179. Po dok ł adnej analizie materia ł u dowodowego sprawy, przekazanego bieg ł emu, przedstawi ł on w opinii z dnia 29 wrze ś nia 2005 r. szereg wniosków dotycz ą cych dzia ł ania TP oraz funkcjonowania jej ruterów brzegowych 46 . Wnioski bieg ł ego zosta ł y przedstawione poni ż ej. 180. Bieg ł y wskaza ł , ż e pliki konfiguracyjne ruterów brzegowych TP zawieraj ą , pogrupowane w listy, adresy IP u ż ytkowników Internetu. Istotnymi z punktu widzenia niniejszego post ę powania s ą listy: a. (…) b. (…) 181. Podmiotami umieszczonymi na listach (…) oraz (…) s ą w zdecydowanej wi ę kszo ś ci u ż ytkownicy Internetu (operatorzy, w ł a ś ciciele serwerów) w Polsce. Informacje te uzyskano poprzez przeanalizowanie, do kogo nale żą adresy IP umieszczone na tych listach. 182. Je ż eli podmioty umieszczone na listach (…) oraz (…) b ę d ą przesy ł a ł y pochodz ą ce od nich dane przez rutery brzegowe TP, to tym samym pakiety danych b ę d ą podlega ł y dzia ł aniu tych ruterów. Tak b ę dzie w sytuacji, je ż eli podmioty te skieruj ą dane nie na łą cze bezpo ś rednio mi ę dzy nimi a TP (sie ć operatora -> sie ć TP) ale za po ś rednictwem France Telecom S.A.: (sie ć operatora -> sie ć France Telecom -> ruter brzegowy TP (…) -> sie ć TP) lub Telia International Carrier AB: (sie ć operatora -> sie ć Telia -> ruter brzegowy TP (…)’ -> sie ć TP). 183. Rutery brzegowe TP, łą cz ą ce sieci TP oraz France Telecom S.A. (…) i Telia International Carrier AB (…), zosta ł y skonfigurowane za pomoc ą plików 46 Opinia bieg ł ego – Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych, z dnia 29 wrze ś nia 2005 r. (karty 2539-2580 akt post ę powania) 36 konfiguracyjnych tak, ż e w specjalny sposób traktuj ą pakiety danych pochodz ą ce od u ż ytkowników Internetu (operatorów, w ł a ś cicieli serwerów) znajduj ą cych si ę na li ś cie (…) oraz (…). 184. Specjalne traktowanie pakietów, o którym mowa w pkt a) powy ż ej objawia si ę odrzucaniem pakietów pochodz ą cych z sieci operatorów umieszczonych na wskazanych listach, je ś li łą czna szybko ść ruchu przychodz ą cego z sieci tych operatorów przekracza(…). 185. Warto ść graniczna szybko ś ci ruchu, powoduj ą ca odrzucanie pakietów danych, jest bardzo niewielka w porównaniu do dost ę pnej szybko ś ci łą cz pomi ę dzy ruterami brzegowymi a s ą siedni ą sieci ą . Oznacza to, ż e ju ż niewielka szybko ść ruchu pochodz ą ca od wymienionych na listach operatorów b ę dzie podlega ł a odrzuceniu. 186. Skutkiem specjalnego traktowania pakietów pochodz ą cych od niektórych u ż ytkowników Internetu jest znaczne pogorszenie jako ś ci po łą czenia pomi ę dzy u ż ytkownikiem ko ń cowym, b ę d ą cym abonentem TP oraz dostawcami tre ś ci internetowych, pod łą czonymi do innych ni ż TP operatorów sieci w Polsce, je ż eli ruch IP b ę dzie odbywa ł si ę za po ś rednictwem sieci France Telecom S.A. i Telia International Carrier AB. 187. Wyniki testów przeprowadzonych w Energis Polska sp. z o.o. wskazuj ą , ż e przyczyn ą pogorszenia jako ś ci ruchu jest odrzucanie pakietów przez ruter brzegowy TP. 188. Konfiguracja rutera brzegowego TP nie mo ż e s ł u ż y ć do ochrony bezpiecze ń stwa w sieci, poniewa ż w takim przypadku ruter powinien odrzuca ć pakiety w zale ż no ś ci od adresów odbiorców danych, a nie jak jest w opisywanym przypadku – adresów nadawców. Dodatkowo nale ż y wskaza ć , ż e regu łą jest, i ż w przypadku ochrony sieci przed atakami na listach umieszczane s ą pojedyncze adresy IP komputerów od których pochodzi ł atak, a nie jak w niniejszym przypadku wszystkie komputery pod łą czone do okre ś lonej sieci. 189. (…) 190. (…) 191. (…) 192. (…) 37 193. Pogorszenie komunikacji nast ę puje w chwili przep ł ywu danych pochodz ą cych z sieci polskiego operatora przez ruter brzegowy TP umieszczony mi ę dzy sieci ą France Telecom S.A./Telia International Carrier AB a sieci ą TP. 194. Gorsza jako ść komunikacji mi ę dzy sieciami polskich operatorów a sieci ą TP za po ś rednictwem France Telecom S.A. i Telia International Carrier AB mo ż e spowodowa ć , ż e operatorzy ci nie wybior ą France Telecom S.A. ani Telia International Carrier AB jako swoich dostawców Internetu drugiego poziomu, a wybior ą jako takiego dostawc ę TP. Przesy ł anie ruchu bezpo ś rednio do sieci TP (na podstawie zawartej przez operatora umowy z TP) nie jest bowiem w ż aden sposób ograniczane. 195. Do opinii bieg ł y do łą czy ł 3 za łą czniki, obejmuj ą ce: a. szczegó ł ow ą analiz ę list adresów IP, b ę d ą cych cz ęś ci ą konfiguracji ruterów brzegowych (za łą cznik 1) b. zestawienie u ż ywanych w opinii poj ęć wraz z krótk ą definicj ą (za łą cznik 2) c. szczegó ł owy opis dzia ł ania polece ń umieszczanych w konfiguracji rutera, istotnych dla przeprowadzenia analizy (za łą cznik 3). Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje. Interes publiczny 196. Stosownie do art. 1 ust 1 Ustawy, ustawa ta okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. 197. Powy ż szy przepis wskazuje, i ż Ustawa nale ż y do dziedziny prawa publicznego i jako taka powinna mie ć zastosowanie w sytuacji zagro ż enia interesu publicznego, a nie interesu jednostkowego. 198. Takie te ż stanowisko prezentuje orzecznictwo S ą du Najwy ż szego oraz S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (wcze ś niej S ą du Antymonopolowego). Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów Ustawy powinno by ć zatem uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes jednostki, czy te ż grupy. 38 199. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś la ł , i ż Ustawa chroni interes publiczny, co wynika z tre ś ci jej art. 1 ust. 1: „Ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów” 47 . 200. Powy ż sza regulacja znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. 201. Zdaniem S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze sta ł ym i jednolitym. W ka ż dej sprawie powinien on by ć ustalony i konkretyzowany, co do swych wymaga ń . 202. Organ administracji publicznej – Prezes Urz ę du – powinien w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji by ć rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej. 203. „ Publiczny ” znaczy dotycz ą cy ogó ł u a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie ustalenie przez wy ż ej wymieniony organ administracji, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego nie za ś jednostki, czy te ż grupy. 204. Dzia ł aniami antykonkurencyjnymi s ą jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki (rynku). 205. Celem Ustawy nie jest ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy 48 . Indywidualne prawa podmiotowe uczestników obrotu gospodarczego podlegaj ą ochronie w trybie dochodzenia roszcze ń przed s ą dem powszechnym, b ą d ź przed s ą dem administracyjnym 49 . 206. W jednym z wydanych przez S ą d Najwy ż szy wyroków (z dnia 24 lipca 2003 r. sygn. akt I CKN 496/01), s ą d ten jednak ż e stwierdzi ł , i ż : „W rozpoznawanej sprawie, przy dokonywaniu oceny czy dosz ł o do naruszenia lub zagro ż enia zasady wolnej konkurencji 47 wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 czerwca 2001 r., sygn. akt XVII Ama 92/00 48 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 pa ź dziernika 2002 r. XVII Ama 133/2001. 49 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lutego 2003 r. XVII 38/02. 39 na rynku relewantnym, nie mo ż na poprzesta ć na zbadaniu sytuacji ewentualnego pokrzywdzenia bezpo ś rednich kontrahentów przedsi ę biorcy dominuj ą cego na tym rynku. Potrzebne jest tu spojrzenie szersze, uwzgl ę dniaj ą ce tak ż e to, w jaki sposób dzia ł ania przedsi ę biorstwa odbijaj ą si ę na interesach cz ł onków spó ł dzielni (konsumentach), a nie tylko jej samej, jako bezpo ś redniego kontrahenta przedsi ę biorstwa. Ten szerszy kontekst naruszenia interesów tak ż e cz ł onków spó ł dzielni, dotkni ę tych po ś rednio dzia ł aniem powoda naruszaj ą interes o charakterze ogólniejszym – publicznoprawnym, a nie jak przyj ął S ą d Antymonopolowy, odnosz ą si ę najwy ż ej do interesu grupy konsumenckiej.” 207. Orzeczenie to wskazuje wi ę c, ż e do naruszenia interesu publicznego mo ż e doj ść tak ż e w sytuacji, w której pomimo pozornego naruszenia interesu pojedynczego przedsi ę biorcy, dzia ł anie takie swoimi po ś rednimi skutkami obejmuje tak ż e dalszych, licznych uczestników obrotu handlowego. 208. W decyzji DOK-91/05 z dnia 9 sierpnia 2005 r., Prezes UOKiK stwierdzi ł naruszenie interesu publicznoprawnego, a konsekwencji uzna ł za konieczne podj ę cie interwencji w przypadku, gdy bezpo ś rednio naruszone zosta ł y interesy tylko jednego przedsi ę biorcy, tj. spó ł ki Bartimpex S.A., wskutek antykonkurencyjnych dzia ł a ń PGNiG S.A. S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podtrzyma ł decyzj ę organu antymonopolowego w zakresie stwierdzenia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . 209. Bezzasadne jest zatem twierdzenie TP, ż e w sytuacji, w której praktyka dotyczy tylko grupy przedsi ę biorców nie mo ż e mie ć miejsca naruszenie interesu publicznego 50 . 210. Uzasadniaj ą c naruszenie przez TP interesu publicznoprawnego, nale ż y odnie ść si ę do zarzucanego temu przedsi ę biorcy dzia ł ania. 211. TP, stosuj ą c dyskryminacyjn ą polityk ę degradowania ruchu pochodz ą cego od krajowych operatorów telekomunikacyjnych, doprowadza do uprzywilejowania pozycji jednych operatorów wzgl ę dem innych. 212. Prowadzi to bezpo ś rednio do zaburzenia modelu wolnej konkurencji, w której pozycja rynkowa poszczególnych uczestników gry rynkowej uzale ż niona jest w g ł ównej mierze 50 Pismo Telekomunikacji Polskiej S.A. z dnia 7 stycznia 2005 r., str.2 (karta 736 akt post ę powania) 40 od czynników od nich samych zale ż nych, takich jak jako ść towarów, ich cena lub innowacyjno ść zastosowanych rozwi ą za ń . 213. Nast ę pstwem analizowanej praktyki jest przede wszystkim naruszenie jednej z podstawowych zasad prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej tj. swobody wyboru kontrahenta, stanowi ą cej fragment szeroko rozumianej swobody dzia ł alno ś ci gospodarczej. 214. TP doprowadza do stanu, w którym wspó ł praca jej konkurentów z niektórymi operatorami (zagranicznymi) jest niemo ż liwa z uwagi na stale istniej ą ce zagro ż enie mo ż liwo ś ci ą rozpocz ę cia degradowania ruchu IP przez TP. 215. Umieszczeni na listach (…) i (…) operatorzy telekomunikacyjni, dotkni ę ci zarzucan ą TP praktyk ą , maj ą grosze warunki dzia ł ania na rynku ni ż operatorzy t ą praktyk ą nie obj ę ci. W szczególno ś ci, wskutek dzia ł ania TP nie mog ą oni zaoferowa ć odbiorcom us ł ug o równie wysokim poziomie jako ś ci i niezawodno ś ci co sama TP. 216. Wynika to z faktu, ż e niezale ż nie od ich stara ń , ich produkt b ę dzie zawsze postrzegany przez odbiorców jako mniej doskona ł y. Zasadnicze znaczenie w przypadku us ł ug łą czno ś ci sieciowej posiada bowiem mo ż liwo ść zagwarantowania sta ł ego poziomu jako ś ci tych us ł ug w d ł u ż szym okresie czasu oraz zapewnienie bezpiecze ń stwa i niezawodno ś ci komunikacji sieciowej. Degradowanie ruchu sieciowego na urz ą dzeniach TP uniemo ż liwia z ł o ż enie takiej gwarancji na rzecz klientów przez operatorów obj ę tych ograniczeniem. 217. Oznacza to, ż e TP mo ż e faktycznie w znacznym zakresie wp ł ywa ć na kszta ł t sytuacji rynkowej, staraj ą c si ę utrudnia ć dzia ł alno ść podmiotów, które stanowi ą lub mog ł yby stanowi ć dla niej siln ą , bezpo ś redni ą , a tym samym gro ź n ą konkurencj ę . 218. Jak zostanie wykazane poni ż ej TP posiada pe ł n ą swobod ę wyznaczania, którzy jej konkurenci obj ę ci s ą ograniczeniami i wyznaczenie takie nie tylko musi by ć zwi ą zane z zapewnieniem bezpiecze ń stwa sieci TP. 219. Wskutek dzia ł a ń TP, u ż ytkownicy ko ń cowi trac ą mo ż liwo ść bezproblemowego dost ę pu do danych umieszczonych na serwerach zlokalizowanych w sieciach obj ę tych ograniczeniem. 220. Nie zmienia oceny sytuacji fakt, ż e znaczna wi ę kszo ść tych u ż ytkowników jest klientami TP, poniewa ż , w opinii Prezesa Urz ę du, klienci ci, stanowi ą c liczn ą 41 i po żą dan ą klientel ę , mog ą zosta ć wykorzystani przez TP do walki z jej konkurentami na rynku. 221. Brak lub obni ż ona liczba u ż ytkowników, odwiedzaj ą cych witryny umieszczone na serwerach, zlokalizowanych w sieciach obj ę tych ograniczeniem, mo ż e doprowadzi ć do zrezygnowania przez w ł a ś cicieli tych witryn z us ł ug ś wiadczonych przez konkurencyjnych wobec TP operatorów. Istnieje wysokie prawdopodobie ń stwo, ż e w ł a ś ciciele witryn, d ążą c do zapewnienia nale ż ytej jako ś ci dla ś wiadczonych przez siebie us ł ug, zdecyduj ą si ę na przeniesienie swoich stron WWW na serwery zlokalizowane w sieci TP, zapewniaj ą ce wy ż sz ą niezawodno ść . 222. Tak ż e TP – selektywnie uniemo ż liwiaj ą c wykorzystanie łą cz zagranicznych dla uzyskania dost ę pu do u ż ytkowników w ł asnej sieci – mo ż e wywiera ć presj ę na operatorów alternatywnych, zmuszaj ą c ich do rezygnacji z ta ń szego dost ę pu do sieci TP uzyskiwanego za po ś rednictwem sieci operatorów zagranicznych na rzecz bezpo ś redniego i o wiele dro ż szego łą cza z TP. 223. Analiza zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego wykazuje, ż e nie istniej ą ż adne podmiotowe ograniczenia dla stosowanej przez TP praktyki. Wymienionymi powy ż ej negatywnymi skutkami dzia ł a ń TP mog ą by ć zatem obj ę te wszystkie podmioty posiadaj ą ce bezpo ś redni lub po ś redni dost ę p do sieci TP, a w szczególno ś ci wszyscy istniej ą cy lub potencjalni konkurenci TP na rynku w ł a ś ciwym. 224. Nale ż y podkre ś li ć , ż e powy ż sze uwagi w pe ł ni odnosz ą si ę tak ż e do operatorów zagranicznych. 225. Po ś rednimi skutkami praktyki TP mo ż e zosta ć obj ę ty: (1) ka ż dy u ż ytkownik ko ń cowy sieci TP w zakresie ogranicze ń dost ę pu do wybranych przez niego serwisów internetowych a tak ż e (2) ka ż dy w ł a ś ciciel witryny WWW, korzystaj ą cy z serwera dyskryminowanego operatora telekomunikacyjnego w zakresie ograniczania powszechno ś ci dost ę pu do ś wiadczonych przez niego us ł ug. 226. Podsumowuj ą c powy ż sze nale ż y uzna ć , ż e z uwagi na bardzo szeroki zakres podmiotów faktycznie lub potencjalnie obj ę tych analizowan ą praktyk ą , zosta ł naruszony interes publiczny i wydanie niniejszej decyzji jest w pe ł ni uzasadnione . Rynek w ł a ś ciwy i pozycja TP na rynku w ł a ś ciwym 42 227. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Ustawy zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. 228. W ś wietle art. 4 pkt 9 Ustawy przez poj ę cie pozycji dominuj ą cej rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. 229. Zgodnie z art. 4 pkt 9 zd. 2 Ustawy, domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. 230. W celu wykazania, i ż dany przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą nale ż y uprzednio okre ś li ć rynek w ł a ś ciwy. 231. Stosownie do art. 4 pkt 8 Ustawy przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. 232. W kontek ś cie powy ż szej definicji, maj ą c na uwadze zebrany materia ł dowodowy, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w przedmiotowym post ę powaniu rynkiem w ł a ś ciwym jest krajowy rynek ś wiadczenia us ł ugi dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych. Rynek w ł a ś ciwy geograficznie: 233. Wyznaczenie geograficznego zasi ę gu rynku w ł a ś ciwego w sprawie jako rynku krajowego jest pochodn ą regulowanego charakteru dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej wg obowi ą zuj ą cych w Polsce przepisów. 234. Podj ę cie dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej na terytorium RP jest bowiem uzale ż nione, zgodnie z art. 10 Prawa telekomunikacyjnego , od uzyskania wpisu do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej. 43 235. Na podstawie uzyskanego wpisu przedsi ę biorca telekomunikacyjny jest uprawniony do podj ę cia oraz prowadzenia dzia ł alno ś ci wy łą cznie na terytorium RP. 236. Konsekwencj ą powy ż szego jest posiadanie przez danego operatora telekomunikacyjnego wy łą cznie u ż ytkowników ko ń cowych zlokalizowanych na zako ń czeniach sieci na terytorium RP. 237. Podj ę cie dzia ł alno ś ci na terytorium innego pa ń stwa wymaga spe ł nienia przes ł anek przewidzianych w ustawodawstwie tego pa ń stwa. Jednak ż e mimo uzyskania uprawnie ń do prowadzenia dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej w innym pa ń stwie, u ż ytkownicy ko ń cowi tam zlokalizowani nie b ę d ą w stanie nabywa ć us ł ug telekomunikacyjnych tego operatora ś wiadczonych na terytorium RP, o ile nie przenios ą swojej lokalizacji do Polski. 238. Z uwagi na administracyjnoprawne ograniczenia zwi ą zane z prowadzeniem dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej na rynku krajowym, wi ę kszo ść u ż ytkowników przy łą czonych do sieci polskich przedsi ę biorców telekomunikacyjnych stanowi ą u ż ytkownicy na co dzie ń pos ł uguj ą cy si ę j ę zykiem polskim. Jednocze ś nie s ą to osoby zainteresowane g ł ównie tre ś ciami zwi ą zanymi z aktualnymi wydarzeniami politycznymi, gospodarczymi, spo ł ecznymi i kulturalnymi wyst ę puj ą cymi w ich bli ż szym lub dalszym otoczeniu. U ż ytkownicy krajowi stanowi ą zatem podstawow ą i najwi ę ksz ą grup ę odbiorców polskoj ę zycznych tre ś ci i us ł ug internetowych. 239. Dla dostawców polskoj ę zycznych us ł ug internetowych dost ę p do krajowych u ż ytkowników nie znajduje ż adnego innego substytutu np. w postaci dost ę pu do u ż ytkowników z innego pa ń stwa. Przedsi ę biorca decyduj ą cy si ę na oferowanie polskoj ę zycznych us ł ug skierowanych do cudzoziemców musi liczy ć si ę z osi ą gni ę ciem znacznie ni ż szego popytu na swoje us ł ugi, a co za tym idzie – na znaczne ograniczenie swoich przychodów z prowadzonej dzia ł alno ś ci. 240. Nie jest spe ł niona zatem podstawowa przes ł anka konieczna do uznania rynku w ł a ś ciwego w sprawie jako przekraczaj ą cego granice RP. 241. TP posiada bardzo rozleg łą infrastruktur ę telekomunikacyjn ą , umo ż liwiaj ą c ą jej ś wiadczenie us ł ug w stosunku do u ż ytkowników ko ń cowych, maj ą cych miejsce zamieszkania lub siedzib ę w ka ż dym województwie. 44 242. Ś wiadczenie us ł ug przez TP odbywa si ę na jednolitych warunkach na terytorium ca ł ego kraju na podstawie stosowanych przez TP regulaminów oraz cenników us ł ug telekomunikacyjnych. Obejmuj ą one swoim zakresem ca ł e terytorium RP. 243. TP nie mo ż e zatem zastosowa ć zró ż nicowanych warunków ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych wobec u ż ytkowników zlokalizowanych w ró ż nych regionach kraju lub wobec u ż ytkowników maj ą cych wi ę kszy lub mniejszy dost ę p do ofert alternatywnych wobec TP dostawców us ł ug. 244. O ile mo ż liwe jest stwierdzenie, ż e u ż ytkownicy krajowi stanowi ą g ł ównych odbiorców polskoj ę zycznych tre ś ci internetowych, o tyle nie jest mo ż liwe jednoznaczne stwierdzenie, ż e u ż ytkownicy mieszkaj ą cy na terytorium np. okre ś lonego powiatu lub województwa zainteresowani s ą jednymi tre ś ciami a pomijaj ą inne. J ę zyk przekazu stanowi bowiem bardziej wyra ź ne kryterium umo ż liwiaj ą ce wydzielenie odr ę bnego rynku w ł a ś ciwego geograficznie ni ż np. preferencje w zakresie tematyki przekazu. 245. Dodatkowo nale ż y podkre ś li ć , ż e z punktu widzenia przedsi ę biorców telekomunikacyjnych oferuj ą cych swoje polskoj ę zyczne tre ś ci w sieci Internet, nie ma co do zasady znaczenia, do którego krajowego u ż ytkownika dane tre ś ci zostan ą dostarczone. 246. Wyj ą tek dotyczy jedynie niektórych wysoko wyspecjalizowanych tre ś ci obejmuj ą cych informacje specyficzne dla danego regionu np. lokalne informacje o pogodzie, relacje z lokalnych rozgrywek sportowych lub lokalnych wydarze ń politycznych. Jednak ż e informacje te stanowi ą jedynie u ł amek wszystkich tre ś ci i nie wp ł ywaj ą na ogóln ą ocen ę rynku geograficznego w niniejszym post ę powaniu. 247. Przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym oferuj ą cym swoje us ł ugi w sieci Internet zale ż y na zdobyciu jak najszerszej grupy odbiorców mog ą cych potencjalnie skorzysta ć z tych us ł ug. Oczywistym jest zatem, ż e ż adnemu dostawcy us ł ug nie b ę dzie zale ż a ł o na dotarciu wy łą cznie do w ą skiego grona osób bezpo ś rednio zainteresowanych danymi informacjami np. lokalnymi. Ju ż samo wyodr ę bnienie takich osób by ł oby problematyczne. Przedsi ę biorca podejmie raczej dzia ł ania zmierzaj ą ce do udost ę pnienia swojej us ł ugi wszystkim u ż ytkownikom, którzy z uwagi na swoje mo ż liwo ś ci j ę zykowe b ę d ą mogli potencjalnie z tych us ł ug skorzysta ć tj. co najmniej wszystkim u ż ytkownikom krajowym. 45 248. Przedsi ę biorcy telekomunikacyjni nie oferuj ą us ł ug polegaj ą cych na wymianie ruchu sieciowego w celu udost ę pniania tre ś ci pochodz ą cych od innych dostawców us ł ug jedynie wybranej cz ęś ci swoich u ż ytkowników, np. zamieszkuj ą cej okre ś lony obszar. Us ł uga taka obejmuje zawsze wszystkich u ż ytkowników danego przedsi ę biorcy zlokalizowanych na terytorium RP. 249. Nie ma zatem tak ż e podstaw do zaw ęż ania rynku geograficznego do obszaru w ęż szego ni ż terytorium RP. 250. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze Prezes Urz ę du uzna ł , ż e rynek w ł a ś ciwy geograficznie w niniejszej sprawie jest rynkiem krajowym . Rynek w ł a ś ciwy produktowo: 251. Rynek ś wiadczenia us ł ugi dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych obejmuje co do zasady wszelkie ś rodki uzyskania dost ę pu do odbiorców tre ś ci internetowych. 252. W szczególno ś ci nale ż y zaliczy ć do niego dost ę p za pomoc ą us ł ugi dial-up, sta ł y dost ę p do Internetu w stacjonarnej i ruchomej sieci publicznej, dost ę p za po ś rednictwem sieci telewizji kablowych oraz dost ę p radiowy. Nie ma bowiem znaczenia z punktu widzenia dostawcy us ł ug, za pomoc ą jakiego ś rodka uzyska on dost ę p do u ż ytkownika ko ń cowego. 253. Powy ż sze wyznaczenie rynku asortymentowego wynika, zdaniem Prezesa Urz ę du, ze szczególnego znaczenia, jakie ma uzyskanie dost ę pu do odbiorców tre ś ci dla podmiotów ś wiadcz ą cych us ł ugi w sieci Internet, a wi ę c dla dostawców tre ś ci oraz operatorów telekomunikacyjnych, w sieciach których tre ś ci takie s ą umieszczone. 254. Ka ż dy podmiot, ś wiadcz ą cy us ł ugi w sieci Internet, musi zapewni ć sobie odpowiedni ą liczb ę odbiorców swoich us ł ug dla uzyskiwania przychodu z w ł asnej dzia ł alno ś ci przekraczaj ą cego jego w ł asne koszty. Tylko bowiem uzyskanie co najmniej minimalnej rentowno ś ci przedsi ę biorstwa umo ż liwia zabezpieczenie przedsi ę biorcy przed utrat ą jego maj ą tku oraz wynikaj ą c ą z tego perspektyw ą konieczno ś ci zako ń czenia jego dzia ł alno ś ci na rynku. 255. W przypadku us ł ug ś wiadczonych w sieci Internet na zasadzie odp ł atno ś ci, liczba odbiorców tych us ł ug przek ł ada si ę wprost na przychody przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cego 46 te us ł ugi. W przypadku us ł ug ś wiadczonych w sieci Internet nieodp ł atnie, pomimo ż e zwi ę kszenie liczby u ż ytkowników tych us ł ug nie powoduje zwi ę kszenia wp ł ywów uzyskiwanych z op ł at wnoszonych przez u ż ytkowników, wzrost przychodów przedsi ę biorcy wynika po ś rednio ze zwi ę kszonej ogl ą dalno ś ci jego witryny internetowej oraz zwi ą zanych z ni ą przychodów z reklamy internetowej. 256. Pozyskanie swobodnego dost ę pu do klientów stanowi zatem warunek sine qua non prawid ł owego funkcjonowania dostawców tre ś ci internetowych na rynku, a po ś rednio tak ż e warunek dalszego ich istnienia. 257. Poza zdefiniowanym rynkiem znajduje si ę jednak dost ę p do u ż ytkowników ko ń cowych nie przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych, a wi ę c sieci wykorzystywanych g ł ównie do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych dost ę pnych dla ogó ł u u ż ytkowników. 51 258. Zastosowanie niniejszego wy łą czenia wynika z faktu, ż e u ż ytkownicy ko ń cowi pod łą czeni do sieci zamkni ę tych nie s ą uczestnikami wymiany handlowej, zachodz ą cej na rynkach us ł ug internetowych oraz dodatkowo, sieci te pe ł ni ą odmienne funkcje o charakterze wewn ą trzkorporacyjnym. W ł a ś ciwo ść sieci Internet wymaga, aby wszystkie sk ł adaj ą ce si ę na ni ą sieci mia ł y publiczny charakter. Z punktu widzenia dostawcy us ł ug u ż ytkownicy sieci niepublicznych nie mog ą stanowi ć odbiorców ich us ł ug, znajduj ą si ę zatem poza zasi ę giem rynku w ł a ś ciwego. 259. Poza zasi ę giem rynku w ł a ś ciwego asortymentowo znajduje si ę tak ż e dost ę p do us ł ug internetowych uzyskiwany za po ś rednictwem telefonu komórkowego – z uwagi na bardzo niewielkie rozmiary wy ś wietlacza oraz u ż yteczno ść ograniczon ą wy łą cznie do specjalnie skonstruowanych witryn WWW w tzw. technologii WAP, umo ż liwiaj ą cej zmniejszenie wy ś wietlanej witryny do wielko ś ci odpowiedniej dla wy ś wietlacza telefonicznego aparatu komórkowego. 260. Dla zapewnienia prawid ł owego odbioru swoich us ł ug, dostawcy us ł ug musieliby ponie ść dodatkowe nak ł ady zwi ą zane z konieczno ś ci ą przystosowania tych us ł ug do formatu wy ś wietlacza telefonu komórkowego. Cz ęść ze ś wiadczonych przez nich us ł ug mog ł aby nie by ć dost ę pna w zmienionym formacie. Z powy ż szych powodów dost ę p uzyskiwany za po ś rednictwem telefonu komórkowego znajduje si ę poza zakresem rynku w ł a ś ciwego. 47 261. Z rynku w ł a ś ciwego wy łą czony zosta ł tak ż e dost ę p za pomoc ą tzw. przystawek telewizyjnych (ang . set-top box ), czyli urz ą dze ń przy łą czanych do odbiornika telewizyjnego, umo ż liwiaj ą cych przegl ą danie witryn WWW za po ś rednictwem tego odbiornika. 262. Wy łą czenie to znajduje uzasadnienie w ograniczonych mo ż liwo ś ciach technicznych przystawek, które nie posiadaj ą wszystkich funkcji dost ę pnych w komputerach osobistych. W szczególno ś ci znacznie utrudnione jest przechowywanie uzyskanych danych, zapisywanie ich na ró ż norodnych no ś nikach, przenoszenie mi ę dzy ró ż nymi przystawkami lub przystawk ą a komputerem. Znaczna cz ęść us ł ug ś wiadczonych w sieci Internet (np. gry, serwisy interaktywne) wymaga ponadto posiadania odpowiedniego oprogramowania, które mo ż e nie by ć dost ę pne w przystawce telewizyjnej. Z powy ż szych wzgl ę dów dost ę p do u ż ytkowników ko ń cowych za po ś rednictwem przystawek telewizyjnych wy łą czony jest z rynku w ł a ś ciwego produktowo. 263. Nale ż y podkre ś li ć , ż e zasadniczo , na prawid ł owo funkcjonuj ą cym rynku, jako substytucyjny wobec dost ę pu do u ż ytkowników okre ś lonego operatora na podstawie zawartej z nim umowy nale ż a ł oby uzna ć dost ę p do tych u ż ytkowników za po ś rednictwem jakiegokolwiek operatora ś wiadcz ą cego us ł ugi tranzytu danych, w szczególno ś ci tak ż e za po ś rednictwem operatora zagranicznego. 264. Stwierdzenie takie jest co do zasady prawdziwe z uwagi na sposób funkcjonowania sieci Internet umo ż liwiaj ą cy uzyskanie dost ę pu do u ż ytkowników oraz tre ś ci umieszczonych w innej sieci za po ś rednictwem dowolnego operatora telekomunikacyjnego ś wiadcz ą cego us ł ugi tranzytu danych. Jak powy ż ej ustalono, wymiana ruchu sieciowego mo ż e odbywa ć si ę zarówno w drodze bezpo ś redniej jak i po ś redniej – z wykorzystaniem us ł ugi tranzytu ś wiadczonej przez innego przedsi ę biorc ę telekomunikacyjnego (rys. 5 powy ż ej). 265. Na prawid ł owo funkcjonuj ą cym rynku podniesienie przez okre ś lonego operatora cen za dost ę p do w ł asnej sieci spowodowa ł oby spadek popytu na jego us ł ugi dost ę powe z uwagi na mo ż liwo ść nabywania po ś redniego dost ę pu (tranzyt ruchu IP) do jego u ż ytkowników od innych operatorów telekomunikacyjnych za ni ż sz ą cen ę . 51 Art. 2 pkt 29 oraz pkt 31 ustawy Prawo telekomunikacyjne 48 Wskazywa ł oby to na substytutywno ść obydwu form dost ę pu do u ż ytkowników Internetu. 266. Jednak ż e, w analizowanej sytuacji , wskutek stosowania praktyki polegaj ą cej na dyskryminacyjnym degradowaniu ruchu IP, TP jest w stanie utrzymywa ć ceny za dost ę p do sieci TPNET na (…) wy ż szym poziomie ni ż ceny za us ł ugi tranzytu ś wiadczone przez operatorów zagranicznych i nie traci ć przy tym odbiorców tego dost ę pu. 267. Oznacza to, ż e w analizowanym przypadku, us ł ugi tranzytu danych zapewniane przez innych operatorów telekomunikacyjnych nie stanowi ą dogodnej alternatywy dla operatorów lub dostawców us ł ug poszukuj ą cych dost ę pu do u ż ytkowników TP, po pierwsze, dlatego ż e TP dyskryminuje ruch pochodz ą cy od operatora zagranicznego, a po drugie, dlatego ż e us ł uga ś wiadczona przez TP nie jest substytucyjna cenowo wobec us ł ugi ś wiadczonej przez operatora zagranicznego. 268. Operatorzy telekomunikacyjni ś wiadcz ą cy us ł ugi tranzytu danych do sieci TP nie s ą zatem w stanie wywrze ć presji konkurencyjnej na TP. 269. Zagro ż enie zwi ą zane z mo ż liwo ś ci ą bycia obj ę tym degradowaniem ruchu IP uniemo ż liwia operatorom lub dostawcom us ł ug poszukuj ą cym dost ę pu do u ż ytkowników TP, oparcie si ę w swojej dzia ł alno ś ci na ta ń szych us ł ugach zagranicznych operatorów. W ka ż dym b ą d ź razie wyst ę puj ą ce zagro ż enie uniemo ż liwia definitywne zako ń czenie wspó ł pracy z TP i rozwi ą zanie zawartych z ni ą umów o dost ę pie do jej sieci. 270. Oczywistym jest zatem, ż e w warunkach polskiego rynku telekomunikacyjnego us ł ugi tranzytu ś wiadczone przez operatorów zagranicznych nie mog ą zosta ć w łą czone do rynku w ł a ś ciwego. TP swoimi dzia ł aniami skutecznie przeciwdzia ł a „rozszerzeniu” si ę rynku w ł a ś ciwego, co stanowi dodatkowy naganny element zachowania tej Spó ł ki godz ą cy w ide ę wspólnego rynku europejskiego. Pozycja dominuj ą ca TP na rynku w ł a ś ciwym: 271. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż na rynku w ł a ś ciwym TP zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą . 272. TP zapewnia dost ę p do znacznej wi ę kszo ś ci polskich u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych. 49 273. Z uwagi na fakt, ż e funkcjonowanie dostawców us ł ug telekomunikacyjnych (polskoj ę zycznych tre ś ci) w sieci Internet uzale ż nione jest od posiadania odpowiedniej liczby odbiorców tych us ł ug, o sile rynkowej operatorów telekomunikacyjnych prowadz ą cych dzia ł alno ść na rynku w ł a ś ciwym decydowa ć b ę dzie w g ł ównej mierze w ł a ś nie liczba u ż ytkowników, do których „kontroluj ą ” oni dost ę p. 274. Operator kontroluj ą cy dost ę p do wi ę kszo ś ci takich u ż ytkowników b ę dzie bowiem móg ł dzia ł a ć w znacznym stopniu niezale ż nie od swoich konkurentów oraz innych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi w sieci Internet. B ę dzie on móg ł ogranicza ć lub uniemo ż liwia ć dost ę p do tych u ż ytkowników wykorzystuj ą c przy tym b ę d ą ce pod jego kontrol ą urz ą dzenia telekomunikacyjne, w tym rutery z za ł o ż onymi na nich filtrami dost ę pu (…). 275. Prezes Urz ę du nie dysponuje pe ł nymi zbiorczymi danymi dotycz ą cymi ogólnej liczby u ż ytkowników wszystkich us ł ug dost ę pu do Internetu, co skutkowa ł o konieczno ś ci ą przeprowadzenia szeregu cz ą stkowych analiz na podstawie zebranych danych za kwiecie ń 2005 r., koniec 2005 r., oraz II po ł ow ę 2006 r. 276. Niezale ż nie jednak od powy ż szego konieczne jest podkre ś lenie, ż e ka ż dorazowo, niezale ż nie od przyj ę tego w niniejszej decyzji sposobu liczenia, udzia ł rynkowy TP jest bardzo wysoki i znacz ą co przekracza 40%, co umo ż liwia zastosowanie domniemania wyra ż onego w art. 4 pkt 9 Ustawy . Ś wiadczy to niew ą tpliwie o sile rynkowej TP na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ugi dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych. 277. Na wst ę pie nale ż y podkre ś li ć , co potwierdza tak ż e organ regulacyjny w zakresie telekomunikacji – Prezes Urz ę du Komunikacji Elektronicznej 52 , ż e przy obecnym poziomie rozwoju technicznego, spo ś ród technologii szerokopasmowego dost ę pu do Internetu jedynie dost ę p kablowy oraz dost ę p DSL odgrywaj ą istotn ą rol ę na analizowanym rynku w ł a ś ciwym. 278. Pomimo, i ż mo ż na zaobserwowa ć sta ł y rozwój ró ż nych alternatywnych technologii, ż adna z nich, maj ą c na uwadze aspekt techniczny, praktyczny i ekonomiczny, nie mo ż e jeszcze zosta ć obecnie uznana za równowa ż n ą dost ę powi do strumienia bitów ś wiadczonego za pomoc ą łą czy xDSL i modemów kablowych (TVK). 52 decyzja Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej z dnia 14 lutego 2007 r. sygn.: DRT-SMP-6043-23/05 (33), str. 18 dost ę pna na www.bip.uke.gov.pl 50 279. Potwierdzeniem dominuj ą cej roli technologii xDSL oraz modemów kablowych (TVK) jest analiza przeprowadzona przez Prezesa UKE w zakresie udzia ł ów rynkowych poszczególnych technologii szerokopasmowego dost ę pu do Internetu. 53 Rys. 12. Technologie dost ę pu szerokopasmowego do sieci Internet w 2005 r. ( ź ród ł o - decyzja Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej z dnia 14 lutego 2007 r. sygn.: DRT-SMP-6043-23/05 (33), str.18, dost ę pna na www.bip.uke.gov.pl ) 280. W konsekwencji zatem, o sile rynkowej TP na rynku w ł a ś ciwym w segmencie szerokopasmowego dost ę pu do Internetu b ę dzie ś wiadczy ł a przede wszystkim liczba jej u ż ytkowników wzgl ę dem ogó ł u u ż ytkowników szerokopasmowego dost ę pu do Internetu korzystaj ą cych z TVK oraz xDSL. 281. W powy ż szym zakresie (TVK i xDSL) prowadzona by ł a wi ę kszo ść dost ę pnych bada ń rynkowych z zakresu szerokopasmowego dost ę pu do Internetu. 282. Badanie rynku przeprowadzone w kwietniu 2005 r. przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów na grupie 58 najwi ę kszych przedsi ę biorców telekomunikacyjnych wykaza ł o, bardzo wysoki udzia ł rynkowy TP na rynku ś wiadczenia us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu. 283. Badanie to obejmowa ł o dost ę p do Internetu o pr ę dko ś ci przesy ł u danych powy ż ej 56 kbit/s, a wi ę c tak ż e zakres 128-144 kbit/s niew łą czalny aktualnie do kategorii szerokopasmowego dost ę pu do Internetu przez Urz ą d Komunikacji Elektronicznej. Badanie to nie obejmowa ł o jednak operatorów telefonii komórkowej. Zgodnie z wynikami tego badania, na dzie ń 31 marca 2005 r. TP dysponowa ł a (…) 53 decyzja Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej z dnia 14 lutego 2007 r. sygn.: DRT-SMP-6043-23/05 (33), str.18 dost ę pna na www.bip.uke.gov.pl 51 u ż ytkowników szerokopasmowego dost ę pu do Internetu, co przy ogólnej liczbie 1.493.559 tych u ż ytkowników dawa ł o jej udzia ł w tym segmencie rynku na poziomie ok. 55%. 284. Przy uwzgl ę dnieniu tak ż e u ż ytkowników sta ł ego dost ę pu do Internetu ś wiadczonego przez operatorów telefonii komórkowej (…), TP posiadaj ą c (…) u ż ytkowników przy ogólnej liczbie (…) posiada ł a udzia ł w rynku w wysoko ś ci 54,4%. 285. Zgodnie z danymi przedstawionymi przez Urz ą d Komunikacji Elektronicznej, obejmuj ą cymi jednak wy łą cznie u ż ytkowników szerokopasmowego dost ę pu do Internetu o pr ę dko ś ci równej lub wy ż szej ni ż 144 kbit/s, TP posiada ł a na koniec 2005 r. (…) u ż ytkowników. Liczba u ż ytkowników 13 najwi ę kszych podmiotów ś wiadcz ą cych us ł ugi xDSL w Polsce wynosi ł a na koniec 2005 r. (…) 54 Oznacza to udzia ł rynkowy TP w tym segmencie rynku w wysoko ś ci ok. 64%. 286. Przy uwzgl ę dnieniu u ż ytkowników Internetu w sieciach operatorów telefonii mobilnej (…), udzia ł TP wynosi ł 58,2% . 287. Nale ż y podkre ś li ć , ż e powy ż sze wyliczenie te obejmuje tak ż e u ż ytkowników Internetu otrzymuj ą cych dost ę p do Internetu w sieciach komórkowych w technologiach niezapewniaj ą cych łą cza o pr ę dko ś ci powy ż ej 144 kbit/s, co oznacza, ż e w rzeczywisto ś ci udzia ł TP w segmencie rynku powy ż ej 144 kbit/s jest wy ż szy ni ż 58,2%. 288. Ponadto, wed ł ug danych przedstawionych przez TP posiada ł a ona na dzie ń 1 stycznia 2006 r. (…) u ż ytkowników szerokopasmowego dost ę pu do Internetu przy uwzgl ę dnieniu tak ż e dost ę pu o pr ę dko ś ci 128-144 kbit/s. 289. Oznacza to, ż e oko ł o po ł owy wszystkich u ż ytkowników szerokopasmowego dost ę pu do Internetu w TP stanowili w tym okresie u ż ytkownicy korzystaj ą cy z po łą czenia o pr ę dko ś ci 128 kbit/s, nie uwzgl ę dnieni w powy ż szym wyliczeniu udzia ł u rynkowego TP. 290. Wobec ogromnej liczby u ż ytkowników otrzymuj ą cych dost ę p z pr ę dko ś ci ą 128 kbit/s, udzia ł TP w segmencie rynku dost ę pu do Internetu w pr ę dko ś ciach od 128 kbit/s jest zatem faktycznie wy ż szy ni ż 58,2%. 54 Liczba ta nie obejmuje u ż ytkowników sta ł ego dost ę pu do Internetu w sieciach komórkowych. 52 291. W drugiej po ł owie 2006 r. TP posiada ł a (…) u ż ytkowników szerokopasmowego dost ę pu do Internetu (powy ż ej 144kbit/s). W tym czasie 23 najwi ę kszych dostawców, w tym operatorzy komórkowi, dysponowa ł o liczb ą (…) u ż ytkowników. Oznacza to udzia ł rynkowy TP w tym segmencie rynku w wysoko ś ci ok. 69,4%. 292. Bior ą c pod uwag ę tak ż e u ż ytkowników dost ę pu do Internetu o pr ę dko ś ci 128-144 kbit/s TP posiada ł a łą cznie na dzie ń 1 lipca 2006 r. (…) u ż ytkowników szerokopasmowego dost ę pu do Internetu. Na dzie ń 1 listopada 2006 r. liczba ta wynosi ł a ju ż (…) u ż ytkowników co wskazuje na bardzo siln ą tendencj ę wzrostow ą (…). 293. Z danych przedstawionych przez Urz ą d Komunikacji Elektronicznej wynika, ż e segment szerokopasmowego dost ę pu do Internetu wzrós ł w okresie od ko ń ca 2005 r. do III kwarta ł u 2006 r. o 84,5%. Tymczasem w analogicznym okresie liczba u ż ytkowników us ł ug szerokopasmowego dost ę pu do Internetu ś wiadczonych przez TP wzros ł a o 100%. Znacz ą ce wzmocnienie pozycji TP w tym segmencie rynku, przekraczaj ą ce procentowo wzrost ca ł ego rynku oznacza, ż e TP umacnia ł a w analizowanym okresie swoj ą pozycj ę rynkow ą wzgl ę dem konkurentów. 294. Na podstawie analizy tendencji wzrostowej rynku oraz liczby u ż ytkowników TP, zasadne jest twierdzenie, ż e TP odbiera ł a w opisywanym powy ż ej okresie klientów swoim konkurentom. 295. Liczb ę u ż ytkowników us ł ug szerokopasmowego dost ę pu do Internetu korzystaj ą cych z us ł ug TP obrazuje poni ż szy wykres: (…) Rys.13 – liczba u ż ytkowników us ł ug szerokopasmowego dost ę pu do Internetu w TP ( ź ród ł o – dane przedstawione przez TP w pi ś mie z dnia 5 grudnia 2006 r.) 296. Z uwagi na fakt, ż e rynek w ł a ś ciwy obejmuje tak ż e dost ę p do u ż ytkowników uzyskuj ą cych po łą czenie z Internetem za po ś rednictwem tzw. dost ę pu wdzwanianego do Internetu (dial-up), konieczne jest tak ż e uwzgl ę dnienie udzia ł u TP w tym segmencie rynku w ł a ś ciwego. 297. Zgodnie z danymi przedstawionymi przez Urz ą d Komunikacji Elektronicznej, na koniec 2005 r. TP posiada ł a (…) u ż ytkowników us ł ugi wdzwanianego dost ę pu do Internetu. Ogólna liczba u ż ytkowników tej us ł ugi w Polsce wynosi ł a wtedy (…), co dawa ł o TP udzia ł w tej cz ęś ci rynku w wysoko ś ci ponad 84% . 53 298. Udzia ł ten by ł zatem znacznie wy ż szy od udzia ł u jaki TP mia ł a w tym samym okresie w cz ęś ci rynku obejmuj ą cej szerokopasmowy dost ę p do Internetu (58,2%). Ogólny udzia ł TP w rynku w ł a ś ciwym, obejmuj ą cy zarówno segment szerokopasmowego dost ę pu do Internetu jak i segment dost ę pu wdzwanianego do Internetu (dial-up) by ł zatem znacz ą co wy ż szy ni ż 58,2% . 299. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e liczba u ż ytkowników wdzwanianego dost ę pu do Internetu systematycznie spada, co znajduje tak ż e odzwierciedlenie w liczbie tych u ż ytkowników korzystaj ą cych z us ł ug dial-up TP. 300. Liczb ę u ż ytkowników us ł ugi dial-up w TP w czasie ilustruje poni ż szy wykres: (…) Rys. 14 – liczba u ż ytkowników us ł ug dost ę pu wdzwanianego do Internetu (dial-up) w TP ( ź ród ł o – dane przedstawione przez TP w pi ś mie z dnia 5 grudnia 2006 r.) 301. (…) 302. W rezultacie nale ż y uzna ć , ż e dost ę p wdzwaniany do Internetu (dial-up) odgrywa i b ę dzie odgrywa ł coraz mniejsz ą rol ę jako jeden ze ś rodków dost ę pu do sieci Internet, a jego znaczenie dla oceny si ł y rynkowej przedsi ę biorców telekomunikacyjnych b ę dzie podlega ł o marginalizacji. 303. W tym ś wietle Prezes Urz ę du uzna ł , ż e zasadnicze znaczenie dla oceny pozycji TP na rynku w ł a ś ciwym w perspektywie ś rednio i d ł ugookresowej b ę dzie mia ł a pozycja tej spó ł ki w segmencie szerokopasmowego dost ę pu do Internetu. Jak wykazano powy ż ej pozycja TP w tym segmencie jest bardzo silna. 304. Co wi ę cej, dynamiczny wzrost liczby u ż ytkowników szerokopasmowych us ł ug dost ę pu do Internetu w sieci TP (…) wskazuje na dalsze umacnianie si ę tej pozycji. 305. Ogóln ą liczb ę u ż ytkowników Internetu w TP, obejmuj ą c ą zarówno szeroko- jak i w ą skopasmowy (dial-up) dost ę p do Internetu, obrazuje poni ż szy wykres: Rys. 15 – ogólna liczba u ż ytkowników us ł ug dost ę pu do Internetu w TP ( ź ród ł o – dane przedstawione przez TP w pi ś mie z dnia 5 grudnia 2006 r.) 54 306. TP pomimo spadku zainteresowania us ł ugami dial-up osi ą gn ęł a w okresie od 1 kwietnia 2005 r. do 1 listopada 2006 r. wzrost ogólnej liczby u ż ytkowników o (…). Ś wiadczy to o nies ł abn ą cej pozycji TP na rynku w ł a ś ciwym. 307. Nale ż y tak ż e wskaza ć , ż e niezale ż nie od posiadania udzia ł u w rynku przekraczaj ą cego 40%, co uzasadnia zastosowanie domniemania z art. 4 pkt 9 Ustawy , pozycja rynkowa TP charakteryzuje si ę wszelkimi cechami w ł a ś ciwymi dla pozycji dominuj ą cej. W szczególno ś ci TP mo ż e zapobiega ć skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym gdy ż ma mo ż liwo ść dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. 308. Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci Wspólnoty Europejskiej w orzeczeniu Europemballage/Continental Can 55 jako przedsi ę biorc ę posiadaj ą cego wspomnian ą wy ż ej zdolno ść uzna ł taki podmiot, który ze wzgl ę du na swoj ą si łę rynkow ą (b ę d ą c ą rezultatem zw ł aszcza takich czynników, jak: wysoki udzia ł w rynku, dost ę p do surowców, kapita ł lub wiedza techniczna) mo ż e wyznacza ć ceny lub inne warunki umów lub kontrolowa ć produkcj ę lub dystrybucj ę towarów bez ryzyka utraty swej pozycji rynkowej. 309. W nast ę pstwie dzia ł a ń , stanowi ą cych przedmiot niniejszego post ę powania, TP doprowadza do wyra ź nego wzmocnienia w ł asnej pozycji rynkowej. Dyskryminacyjne degradowanie ruchu IP uniemo ż liwia bowiem potraktowanie us ł ug tranzytu mi ę dzynarodowego, ś wiadczonych przez operatorów zagranicznych za produkty substytutywne z punktu widzenia polskich operatorów telekomunikacyjnych. Us ł uga ś wiadczona przez TP stanowi zatem na chwil ę obecn ą jedyn ą realn ą drog ę pozyskania klientów dla swoich us ł ug przez polskich operatorów telekomunikacyjnych. Nale ż y uzna ć zatem, ż e TP zapobiega skutecznej konkurencji na rynku, rozumianej jako „konkurencja zapewniaj ą ca innym podmiotom wystarczaj ą cy wybór ofert (wystarczaj ą ce zró ż nicowanie poda ż y)” 56 . 310. Wskutek posiadania przez TP bardzo wysokiego udzia ł u w rynku, znacznie przekraczaj ą cego 50% oraz zapewniania dost ę pu do zdecydowanej wi ę kszo ś ci polskoj ę zycznych u ż ytkowników ko ń cowych Internetu, pod łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych, przedsi ę biorca ten ma mo ż liwo ść kszta ł towania cen za 55 Orzeczenie ETS nr 6/72 Europemballage/Continental Can, [1973] ECR 215 [1973] CMLR 199 56 K. Kohutek, Komentarz do art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. LEX/el. 2005 55 us ł ugi transmisji danych niezale ż nie od rozmiarów kszta ł tuj ą cego si ę na nie popytu. Wysoko ść stosowanych przez TP op ł at za transmisj ę danych przekracza (…) wysoko ść op ł at ukszta ł towanych na s ą siaduj ą cych rynkach europejskich. 57 311. TP ś wiadczy swoje us ł ugi za cen ę znacznie wy ż sz ą ni ż operatorzy zagraniczni, co oznacza, ż e nie spotyka si ę z bezpo ś redni ą konkurencj ą z ich strony, pomimo, ż e ich produkt w niezaburzonych dzia ł aniem TP warunkach móg ł by by ć traktowany jako substytut dost ę pu ś wiadczonego przez TP. Dzia ł a zatem niezale ż nie od podmiotów, które w braku praktyki antykonkurencyjnej TP by ł yby jej konkurentami i mog ł yby wywo ł ywa ć presj ę konkurencyjn ą na TP. 312. Mimo wygórowanych cen, odbiorcy us ł ug transmisji danych TP nie mog ą z nich zrezygnowa ć wobec faktycznego braku towaru substytutywnego na rynku. TP funkcjonuje zatem tak ż e w znacznym stopniu niezale ż nie od potrzeb oraz mo ż liwo ś ci finansowych swoich klientów. Zako ń czenie wspó ł pracy z TP nie mo ż e odby ć si ę w chwili obecnej bez uszczerbku, wp ł ywaj ą cego znacznie na wyniki finansowe oraz mo ż liwo ść dalszego utrzymania si ę na rynku. 313. Strona post ę powania ma zatem faktyczn ą mo ż liwo ść stosowania w umowach mi ę dzyoperatorskich warunków ś wiadczenia us ł ug ustalanych swobodnie, wed ł ug w ł asnego uznania, poniewa ż ma pewno ść , ż e jej klienci nie mog ą zrezygnowa ć z kooperowania z ni ą . 314. Zdaniem Prezesa Urz ę du zachodzi wysokie prawdopodobie ń stwo, ż e w przypadku braku ogranicze ń stosowanych przez TP jej ceny uleg ł yby znacznemu obni ż eniu do poziomu ofert operatorów zagranicznych. Oferta TP w jej aktualnym kszta ł cie nie by ł aby bowiem w takiej sytuacji przedmiotem jakiegokolwiek zainteresowania nabywców us ł ug o minimalnym chocia ż poziomie ś wiadomo ś ci realiów rynkowych (nabywcy us ł ug TP s ą w analizowanym przypadku przedsi ę biorcami), z uwagi na (…) wy ż sze ceny us ł ug TP. 315. TP pragn ą c utrzyma ć si ę na rynku musia ł aby zatem doprowadzi ć do obni ż enia swoich cen do poziomu co najmniej porównywalnego z ofert ą zagranicznych operatorów jako jej bezpo ś rednich – w braku ogranicze ń wynikaj ą cych z dzia ł ania TP – konkurentów. 57 Patrz rys. 11 56 316. Przedstawione powy ż ej argumenty w opinii Prezesa Urz ę du w sposób jednoznaczny wskazuj ą na brak skutecznej konkurencji na rynku wywo ł any dzia ł alno ś ci ą TP. 317. Ponadto nale ż y wskaza ć , ż e na rynku w ł a ś ciwym wyst ę puj ą wysokie bariery wej ś cia zwi ą zane z konieczno ś ci ą poniesienia znacz ą cych wydatków zwi ą zanych z rozpocz ę ciem dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej. Zapewnienie dost ę pu do sieci Internet du ż ej liczbie u ż ytkowników wymaga nak ł adów finansowych na wybudowanie infrastruktury telekomunikacyjnej obejmuj ą cej swoim zasi ę giem rozproszonych po ca ł ym kraju u ż ytkowników. 318. Oprócz wysokich kosztów utopionych, rynek charakteryzuj ą tak ż e znaczne ekonomie skali, zwi ą zane ze zmniejszaniem si ę kosztu pozyskania ka ż dego kolejnego u ż ytkownika wraz z rozbudow ą sieci. 319. Cech ą charakterystyczn ą rynku w ł a ś ciwego, tak jak wi ę kszo ś ci rynków telekomunikacyjnych s ą tzw. efekty sieci (ang. network effects ), polegaj ą ce na postrzeganiu przedsi ę biorcy za bardziej skutecznego, wiarygodnego i posiadaj ą cego lepsz ą ofert ę wraz ze wzrostem liczby u ż ytkowników pod łą czonych do jego sieci. Cechy te zwi ę kszaj ą przewag ę TP nad jej konkurentami obecnymi na rynku w ł a ś ciwym. 320. TP posiada ponadto znan ą i rozpoznawaln ą mark ę 58 oraz rozbudowan ą sie ć dystrybucji swoich us ł ug. 321. Powy ż sze czynniki pozwalaj ą stwierdzi ć , ż e w rozs ą dnie krótkim okresie czasu ż aden inny operator nie b ę dzie w stanie uzyska ć tak rozbudowanej bazy klientów jak TP. Potencjalna konkurencja, nawet je ż eli wyst ę puje, nie jest zatem w stanie pozbawi ć TP pozycji dominuj ą cej we wzgl ę dnie nied ł ugim okresie czasu. 322. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę Prezes Urz ę du uzna ł , ż e TP zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez TP 58 marka TP zajmowa ł a w 2004 i 2005 roku pierwsze miejsce w rankingu najcenniejszych polskich marek Marqa przeprowadzanym przez Ernst&Young oraz Dziennik Rzeczpospolita http://webapp01.ey.com.pl/EYP/WEB/eycom_download.nsf/resources/tabele_ranking%20wartosci_2005.pdf/$F ILE/tabele_ranking%20wartosci_2005.pdf 57 323. Zgodnie z art. 8 ust 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. 324. Zdaniem Prezesa Urz ę du, praktyka TP, polegaj ą ca na dyskryminacyjnym degradowaniu ruchu IP na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ugi dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych, stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy ze wskazanych w dalszej cz ęś ci uzasadnienia wzgl ę dów. 325. Jak zosta ł o wykazane powy ż ej TP jest operatorem telekomunikacyjnym, który w warunkach krajowych zapewnia dost ę p do sieci Internet dla znacz ą cej wi ę kszo ś ci u ż ytkowników ko ń cowych. Z uwagi na ograniczony terytorialnie do obszaru Polski zasi ę g dzia ł ania TP, nale ż y uzna ć , ż e wi ę kszo ść u ż ytkowników ko ń cowych w sieci TP stanowi ą odbiorcy polskoj ę zyczni. Oni te ż b ę d ą stanowi ć grup ę docelow ą dla podmiotów, ś wiadcz ą cych polskoj ę zyczne us ł ugi internetowe, niezale ż nie czy b ę d ą to us ł ugodawcy polscy czy zagraniczni. Zdaniem Prezesa Urz ę du nale ż y uzna ć , ż e TP kontroluje tym samym w znacznej mierze dost ę p do wi ę kszo ś ci odbiorców polskoj ę zycznych us ł ug internetowych. 326. Ka ż dy operator, posiadaj ą cy w swojej sieci us ł ugi skierowane do odbiorcy polskoj ę zycznego, musi – w celu zapewnienia sobie wystarczaj ą co silnej bazy potencjalnych klientów – doprowadzi ć do uzyskania fizycznego po łą czenia swojej sieci oraz sieci TP. 327. Jak wy ż ej wspomniano, dost ę p do sieci tej mo ż e by ć ustanowiony zarówno jako bezpo ś rednie łą cze pomi ę dzy urz ą dzeniami operatora oraz urz ą dzeniami TP lub jedynie jako dost ę p za po ś rednictwem innych podmiotów (tranzyt ruchu IP), posiadaj ą cych podpisane z TP umowy o przekazywaniu ruchu sieciowego. 328. Wybór pomi ę dzy jedn ą z tych metod, mo ż e zdaniem Prezesa Urz ę du, wynika ć zarówno z przyczyn technicznych tj. du ż ych odleg ł o ś ci pomi ę dzy najbli ż szymi fragmentami obu sieci albo brakiem odpowiedniej infrastruktury sieciowej, jak i wzgl ę dami ekonomicznymi – w szczególno ś ci ró ż nic ą ceny za us ł ugi dost ę pu do sieci. 329. W przypadku polskich operatorów poszukuj ą cych dost ę pu do sieci TP, ogromne znaczenie ma przede wszystkim cena us ł ugi, co wynika ze znacz ą cej dysproporcji op ł at pobieranych przez TP oraz podmioty zagraniczne np. France Telecom S.A. Jak powy ż ej 58 wykazano, wysoko ść op ł at pobieranych przez TP jest co najmniej (…) wy ż sza od op ł at pobieranych przez operatorów zagranicznych. 330. Powy ż sza uwaga odnosi si ę zarówno do us ł ugi substytutywnej z punktu widzenia operatora ś wiadcz ą cego us ł ug ę (TPNET.pl oraz analogiczna us ł uga dost ę pu do w ł asnej sieci, ś wiadczona przez operatora zagranicznego) oraz us ł ugi substytutywnej z punktu widzenia operatora alternatywnego, któremu zale ż y na uzyskaniu dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych w sieci TP (TPNET.pl oraz us ł ugi tranzytu zagranicznego przez sie ć operatorów zagranicznych). 331. Celem obni ż enia kosztów sta ł ych i osi ą gni ę cia wy ż szego wska ź nika rentowno ś ci, konkurencyjni wobec TP operatorzy b ę d ą sk ł onni wybra ć dost ę p po ś redni do zasobów sieci TP poprzez o wiele ta ń sze łą cza zagraniczne. 332. W warunkach niezachwianej konkurencji, ni ż sza cena oferowana przez operatorów zagranicznych za to ż sam ą us ł ug ę dost ę pu do sieci Internet, powinna wymusi ć podj ę cie przez TP dzia ł a ń zmierzaj ą cych do obni ż enia kosztów w ł asnych i przyci ą gni ę cia klientów poprzez bardziej konkurencyjn ą ofert ę . 333. Tymczasem TP, wykorzystuj ą c swoj ą siln ą pozycj ę rynkow ą , zmierza do pogorszenia warunków, na jakich oferowane s ą us ł ugi konkurencyjnych wobec niej operatorów zagranicznych przy u ż yciu zabronionych przez prawo antymonopolowe ś rodków, naruszaj ą c tym samym dyspozycj ę art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy . Dyskryminacyjne degradowanie ruchu IP: 334. W opinii Prezesa Urz ę du, zarzucan ą TP praktyk ę nale ż a ł o okre ś li ć jako dyskryminacyjne degradowanie ruchu IP . 335. Pod poj ę ciem degradowania ruchu IP nale ż y rozumie ć wszelkie dzia ł ania zainicjowane przez operatora telekomunikacyjnego, do którego sieci dany ruchu IP jest kierowany, zmierzaj ą ce do zablokowania, ograniczenia, zniekszta ł cenia lub utrudnienia w inny sposób tego ruchu, a skutkuj ą ce uniemo ż liwieniem prawid ł owej wymiany danych pomi ę dzy nadawc ą i odbiorc ą tego ruchu IP. 336. Jednym ze skutków degradowania ruchu IP jest niemo ż no ść uzyskania żą danych danych przez u ż ytkownika ko ń cowego w czasie i w warunkach w jakich powinno si ę to odbywa ć , gdyby do degradacji ruchu IP nie dosz ł o. 59 337. Dzia ł anie polegaj ą ce na degradowaniu ruchu IP wywo ł uje dwustronny skutek – nadawca danych nie mo ż e zaoferowa ć us ł ugi odbiorcom, natomiast odbiorca danych nie mo ż e uzyska ć interesuj ą cej go us ł ugi. 338. W przypadku niniejszego post ę powania degradowanie ruchu IP polega na odrzucaniu pakietów danych przez urz ą dzenie steruj ą ce ruchem IP (ruter brzegowy), umieszczone w sieci TP, po zaj ś ciu okre ś lonych w konfiguracji tego urz ą dzenia okoliczno ś ci (odpowiednio wysoki ruch IP, ruch pochodz ą cy ze wskazanego przez TP numeru IP zaliczonego do numerów podlegaj ą cych degradacji). Degradowanie jest osi ą gane przez odpowiednio skonstruowane komendy umieszczane przez pracowników TP w ustawieniach ruterów brzegowych. 59 339. Bezpo ś redni i zauwa ż alny przez u ż ytkownika ko ń cowego skutek degradowania ruchu IP w sieci TP obrazuje, stanowi ą cy cz ęść materia ł u dowodowego niniejszego post ę powania, protokó ł z testów 60 przeprowadzonych przez Pozna ń skie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe w dniu 21 kwietnia 2004 r. w sprawie sygn. akt DOK-2- 400/1/04/DG. Analiza wskazanego powy ż ej protoko ł u wykazuje, ż e u ż ytkownik ko ń cowy musi bardzo d ł ugo oczekiwa ć na uzyskanie żą danych przez siebie danych a sam proces pobierania tych danych wielokrotnie ko ń czy si ę niepowodzeniem i musi by ć powtarzany od pocz ą tku. 340. Dyskryminacyjny charakter praktyki zarzucanej TP polega na jedynie selektywnym degradowaniu ruchu IP, tj. wprowadzaniu ogranicze ń wobec niektórych tylko podmiotów , przy braku uzasadnionych przyczyn dla ich nierównego traktowania . 341. Podmioty, wobec których TP stosuje praktyk ę degradowania ruchu IP zosta ł y wymienione w Za łą czniku 1 pt. „Adresy IP z listy (…) do opinii bieg ł ego – Polsko- Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 29 wrze ś nia 2005 r. 342. Analiza wskazanej powy ż ej listy wskazuje, ż e zdecydowana wi ę kszo ść podmiotów obj ę tych ograniczeniami ruchu IP to podmioty polskie – za wyj ą tkiem trzech podmiotów holenderskich oraz jednego niemieckiego. Jednak zdaniem bieg ł ego – PJWSTK, „spo ś ród 4 adresów zagranicznych, co najmniej dwa nale żą do instytucji dzia ł aj ą cych w Polsce, których system autonomiczny mo ż e zawiera ć urz ą dzenia 59 Opinia bieg ł ego – Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dn. 29 wrze ś nia 2005r.str 28 (karta 2568 akt post ę powania) 60 karty 752-759 akt post ę powania 60 znajduj ą ce si ę w Polsce” 61 . Oznacza to, ż e podmioty te mog ą tak ż e ś wiadczy ć w Polsce us ł ugi telekomunikacyjne na rzecz odbiorców polskich. 343. W ś ród podmiotów obj ę tych ograniczeniem dominuj ą polscy operatorzy telekomunikacyjni (149 ze 153 podmiotów umieszczonych na listach), 62 co pozwala domniemywa ć , ż e w ich sieciach znajduj ą si ę polskoj ę zyczne tre ś ci skierowane do polskich u ż ytkowników ko ń cowych, w tym u ż ytkowników ko ń cowych w sieci TP. 344. Z dyskryminacyjnym degradowaniem ruchu IP b ę dziemy mieli do czynienia jedynie wtedy, gdy wybór podmiotów, wobec których stosowane s ą ograniczenia, nie b ę dzie uzasadniony obiektywnymi i wystarczaj ą co powa ż nymi wzgl ę dami. 345. Jednocze ś nie nale ż y podkre ś li ć , ż e w przypadku praktyki o silnie negatywnych skutkach, bezpo ś rednio ingeruj ą cej w swobod ę konkurencji oraz zasad ę równo ś ci podmiotów na rynku, uzasadnienie dla wprowadzenia ogranicze ń ze strony TP musi, mie ć na celu ochron ę okre ś lonych, istotnych z punktu widzenia rynku oraz konsumenta warto ś ci. 346. W szczególno ś ci ograniczenie dost ę pu do sieci mog ł oby by ć uzasadnione stwarzaniem przez konkretnego u ż ytkownika realnego i bezpo ś redniego niebezpiecze ń stwa dla sieci TP. Awaria ogólnopolskiej sieci TP mog ł aby w znaczny sposób ograniczy ć dost ę pno ść us ł ug telekomunikacyjnych na rynku, niezale ż nie od tego czy us ł ugi by ł yby ś wiadczone bezpo ś rednio przez TP czy przez innych operatorów. Sie ć TP ma bowiem znaczenie tak ż e jako sie ć po ś rednicz ą ca w przekazywaniu ruchu mi ę dzy innymi ni ż umieszczone w jej sieci podmiotami. Zdaniem Prezesa Urz ę du dopuszczalne by ł oby zatem przyk ł adowo ograniczenie dost ę pno ś ci do sieci TP skierowane przeciwko konkretnemu adresowi IP z którego pochodzi ł dany atak na sie ć TP. 347. Drugi aspekt zasady proporcjonalno ś ci nakazuje zawsze stosowa ć – jako pierwsze – ś rodki, które w jak najmniejszym stopniu narusza ł yby zasad ę równo ś ci podmiotów oraz swobod ę konkurencji. Nieuzasadnione jest zatem wprowadzenie nieobiektywnych kryteriów doboru podmiotów obj ę tych ograniczeniami, je ż eli zbli ż onym kosztem (ekonomicznym oraz spo ł ecznym) mo ż na ustali ć kryteria obiektywne, zapewniaj ą ce to ż samy poziom bezpiecze ń stwa dla sieci. 61 Opinia bieg ł ego–Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dn. 29 wrze ś nia 2005r. str. 18 (karta 2558 akt post ę powania) 62 Opinia bieg ł ego–Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dn. 29 wrze ś nia 2005r. str. 18 (karta 2558 akt post ę powania) 61 348. Nale ż y podkre ś li ć , ż e w analizowanym przypadku wprowadzenie niedyskryminuj ą cych kryteriów nie wymaga poniesienia przez TP wy ż szych nak ł adów, poniewa ż sprowadza si ę ono jedynie do umieszczenia odpowiednich, niedyskryminuj ą cych zapisów w plikach konfiguracyjnych istniej ą cej infrastruktury dost ę powej TP. 349. Jak wykaza ł bieg ł y w opinii 63 , konfiguracja rutera brzegowego TP nie nosi cech konfiguracji ukierunkowanej na ochron ę sieci TP . W przypadku ochrony przed atakiem na sie ć konfiguracja powinna ogranicza ć si ę jedynie do zablokowania pojedynczych adresów IP poszczególnych komputerów, dopuszczaj ą cych si ę bezpo ś rednio naruszenia integralno ś ci sieci, a nie du ż ych grup prefiksów – tak aby razem z pakietami pochodz ą cymi od napastników nie odrzuca ć pakietów pochodz ą cych od innych u ż ytkowników Internetu. Ustawienia ruterów brzegowych TP powoduj ą natomiast odrzucanie wszystkich pakietów wychodz ą cych z sieci danego operatora. 350. Ponadto, zgodnie z opini ą bieg ł ego 64 , przyczyn ą wprowadzenia ogranicze ń w stosunku do niektórych podmiotów nie mog ł a by ć konieczno ść ograniczenia wykorzystania łą cza pomi ę dzy systemem autonomicznym TP, a systemem autonomicznym France Telecom S.A. w celu ochrony sieci przed przeci ąż eniem. Wynika to z faktu, ż e, po pierwsze – konfiguracja zmierzaj ą ca do ograniczenia ruchu IP na łą czu powinna opiera ć si ę na wskazaniu adresów odbiorców przesy ł anych danych a nie ich nadawców, a po drugie – wskutek ograniczenia szybko ść po łą czenia spada do jedynie 0,2% ogólnej przepustowo ś ci łą cza, co nie jest zabiegiem stosowanym w przypadku ochrony łą cza przed nadmiernym obci ąż eniem. 351. Jednocze ś nie, analiza zawarto ś ci list (…) oraz (…) wskazuje, ż e wi ę kszo ść adresów IP, umieszczonych na listach w plikach konfiguracyjnych pobranych we wrze ś niu 2004 r., pozosta ł a na nich co najmniej do grudnia 2004 r. Powy ż sze stwierdzenie wynika z faktu, ż e znajdowa ł y si ę one nadal na listach w plikach konfiguracyjnych pobranych w czasie kontroli w dniu 8 grudnia 2004 r. 352. W opinii Prezesa Urz ę du oznacza to, ż e polityka wyznaczenia przez TP okre ś lonych operatorów telekomunikacyjnych jako maj ą cych zosta ć obj ę tych ograniczeniami ruchu 63 Opinia bieg ł ego – Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dn. 29 wrze ś nia 2005r.str 17 (karta 2557 akt post ę powania) 64 Opinia bieg ł ego – Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dn. 29 wrze ś nia 2005r.str 28 (karta 2568 akt post ę powania) 62 IP ma charakter d ł ugofalowy i nie mo ż e wynika ć z konieczno ś ci tymczasowej ochrony przed atakami pochodz ą cymi z okre ś lonej sieci. 353. W sytuacji, w której dobór podmiotów obj ę tych ograniczeniami mia ł by charakter obiektywny, wymuszony zachodz ą cymi w losowy sposób czynnikami zewn ę trznymi, zawarto ść list ró ż ni ł aby si ę w sposób bardziej znaczny, a adresy IP na niej umieszczone mia ł yby bardziej przypadkowy i rozproszony charakter. 354. Zdaniem Prezesa Urz ę du nie istniej ą zatem okoliczno ś ci, które mog ł yby uzasadnia ć ograniczanie ruchu IP tylko w stosunku do podmiotów umieszczonych na listach (…) i (…) ” . Nale ż y uzna ć , ż e dobór podmiotów, wobec których ruch jest degradowany ma zatem charakter dyskryminacyjny . 355. Odtworzenie rzeczywistych przyczyn podj ę cia przez TP praktyki dyskryminacyjnego degradowania ruchu IP wymaga dok ł adnego przeanalizowania wszystkich elementów stanu faktycznego sprawy. 356. Jak wy ż ej wykazano, zasoby TP obejmuj ą znacz ą c ą wi ę kszo ść u ż ytkowników polskoj ę zycznych. Uzyskanie dost ę pu do tych u ż ytkowników jest warunkiem koniecznym utrzymania si ę na rynku przez konkurentów TP, oferuj ą cych polskoj ę zyczny tzw. content 65 w ramach swojej sieci. 357. Wskutek zastosowania odpowiednich ustawie ń ruterów brzegowych, TP osi ą ga rzeczywisty efekt w postaci znacznego spadku jako ś ci po łą czenia, jakie uzyskuj ą u ż ytkownicy ko ń cowi Internetu pod łą czeni do sieci TP, łą cz ą c si ę z podmiotami umieszczonymi na listach (…) i (…) za po ś rednictwem sieci zagranicznych. 358. U ż ytkownicy ko ń cowi Internetu, pod łą czeni do sieci TP, wskutek degradacji ruchu IP, nie mog ą uzyska ć dost ę pu do żą danych przez siebie us ł ug internetowych ( contentu ), ś wiadczonych przez podmioty pod łą czone do sieci obj ę tych degradacj ą . 359. Wobec braku mo ż liwo ś ci ustalenia bezpo ś redniej przyczyny niedost ę pno ś ci żą danej us ł ugi, u ż ytkownicy ko ń cowi s ą sk ł onni uzna ć , ż e powodem tej niedost ę pno ś ci s ą przyczyny le żą ce po stronie ich dostawcy us ł ug (np. serwisu internetowego). 65 Pod poj ę ciem contentu (ang. zawarto ść ), nale ż y rozumie ć wszelkie dane internetowe, w postaci witryn WWW, plików zawieraj ą cych programy, gry, muzyk ę , obrazy etc. W niniejszym przypadku chodzi o dane umieszczone na serwerach pod łą czonych do sieci polskich operatorów telekomunikacyjnych obj ę tych ograniczeniem. Serwery te mog ą nale ż e ć bezpo ś rednio do tych operatorów albo do przedsi ę biorców, którzy korzystaj ą z us ł ug hostingowych w ramach sieci tych operatorów. 63 360. D ł ugofalowym skutkiem degradacji ruchu IP jest rezygnacja przez u ż ytkowników ko ń cowych z us ł ug, które s ą dla nich niedost ę pne lub trudno dost ę pne. 361. Wskutek zmniejszenia liczby u ż ytkowników ko ń cowych b ę d ą cych odbiorcami us ł ug ś wiadczonych przez dostawców tre ś ci internetowych, dochodzi do obni ż enia przychodów uzyskiwanych przez tych dostawców. 362. Jednocze ś nie dostawcy ci zwracaj ą si ę z reklamacjami do operatora telekomunikacyjnego, do sieci którego s ą pod łą czeni (np. GTS, Netia, Telefonia Pilicka), a w ostateczno ś ci rezygnuj ą z us ł ug tego operatora. 66 363. Tre ść przyk ł adowych reklamacji zg ł aszanych przez klientów Energis Polska Sp. z o.o. w zwi ą zku z degradacj ą ruchu IP przez TP przedstawia Energis Polska Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 23 marca 2005 r., stanowi ą cym cz ęść zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego 67 . 364. Dyskryminacyjne degradowanie ruchu IP przez TP wywo ł uje zatem skutek „lawinowy”, wp ł ywaj ą c negatywnie na funkcjonowanie wszystkich kolejnych uczestników poszczególnych szczebli obrotu, pocz ą wszy od operatorów telekomunikacyjnych, przez dostawców tre ś ci internetowych, na u ż ytkownikach ko ń cowych ko ń cz ą c. 365. Operatorzy telekomunikacyjni, korzystaj ą cy z łą cz zagranicznych w celu po łą czenia z sieci ą TP, nie s ą w stanie wyegzekwowa ć nienaruszania ich interesów przez TP, a tym samym nienaruszania interesów ich klientów. Degradacja ruchu odbywa si ę bowiem na urz ą dzeniu umieszczonym w ramach sieci TP, a wi ę c pod jej wy łą cznym zarz ą dem. 366. Operatorzy ci, w celu uzyskania mo ż liwo ś ci dalszego prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej zmuszeni s ą do rezygnacji z ta ń szych łą cz zagranicznych i wykupienia o wiele dro ż szej us ł ugi dost ę pu do sieci TP. Tylko rezygnuj ą c z us ł ug dost ę pu ś wiadczonych przez operatorów zagranicznych mog ą bowiem osi ą gn ąć pewno ść posiadania stabilnych technicznych podstaw dla dalszego, niezagro ż onego funkcjonowania na rynku bez konieczno ś ci ponoszenia wysokiego ryzyka degradacji wychodz ą cego z ich sieci ruchu IP. 66 Pismo Pozna ń skiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowego z dnia 27 lutego 2004 r. (karty 745-750 akt post ę powania) 67 karty 2443-2446 akt post ę powania 64 367. Nabywanie dost ę pu bezpo ś rednio u TP jest jedyn ą realn ą alternatyw ą dla operatorów telekomunikacyjnych. Skorzystanie z us ł ug jakiegokolwiek innego operatora po ś rednicz ą cego w wymianie ruchu z TP mo ż e spowodowa ć powtórne ograniczenia ruchu IP na ruterach brzegowych TP . 368. Nale ż y dodatkowo podkre ś li ć , ż e fakt nieposiadania przez polskich operatorów telekomunikacyjnych umowy mi ę dzyoperatorskiej z TP nie wyklucza mo ż liwo ś ci uznania dzia ł a ń TP podejmowanych w stosunku do tych operatorów za naruszaj ą ce dyspozycj ę art. 8 Ustawy . 369. W szczególno ś ci nale ż y uzna ć za bezzasadne argumenty TP wskazuj ą ce, ż e TP w przypadku braku umownego stosunku zobowi ą zaniowego łą cz ą cego j ą oraz konkurencyjnych operatorów mo ż e w sposób dyskryminacyjny wprowadza ć ograniczenia ruchu od tych operatorów pochodz ą cego. 68 370. Bieg ł y w pi ś mie z dnia 20 wrze ś nia 2006 r. jednoznacznie wskaza ł , ż e nieuzasadnione jest powo ł ywanie si ę przez TP na przys ł uguj ą ce jej uprawnienie do nieprzekazywania pakietów otrzymanych od innego dostawcy lub zmieniania jako ś ci, z jak ą przekazywane s ą te pakiety, o ile nie zosta ł a zawarta umowa pomi ę dzy dostawcami Internetu o przekazywaniu pakietów. (…) 371. Dostawcy tre ś ci nie musz ą zawiera ć umowy z TP w celu uzyskania mo ż liwo ś ci przekazywania ich pakietów do u ż ytkowników Internetu po łą czonych do TP. Mog ą zawrze ć umowy z France Telecom S.A., która posiada umow ę z TP, co powinno powodowa ć , ż e ruch kierowany jest do sieci TP bez ogranicze ń . 69 372. Umieszczenie konkretnego adresu sieciowego na li ś cie (…) lub (…) nast ę puje w drodze dokonania zmian w konfiguracji rutera brzegowego przez pracowników TP i wykwalifikowanemu administratorowi sieci nie powinno zaj ą c wi ę cej ni ż godzin ę . 70 373. TP posiada mo ż liwo ść wprowadzenia dowolnego adresu IP na jedn ą ze wskazanych powy ż ej list. 68 Pismo TP z dnia 16 listopada 2005 r. oraz pismo TP z dnia 7 stycznia 2005 r. (karty 2653-2655 akt post ę powania) 69 Pismo Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str.3 (karta 4332 akt post ę powania) 70 Opinia bieg ł ego -Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dn. 29 wrze ś nia 2005r. str. 18 (karta 2558 akt post ę powania) 65 374. Ka ż dorazowe skutki takiego dzia ł ania s ą identyczne i doprowadzaj ą do znacznej degradacji ruchu sieciowego mi ę dzy u ż ytkownikami TP a obj ę t ą ograniczeniami sieci ą . 375. Stosuj ą c skrypt automatycznego rutingu 71 TP mo ż e bezproblemowo okre ś la ć do jakich podmiotów nale ż y okre ś lona grupa adresów IP. Umo ż liwia jej to selektywne umieszczenie adresów IP wybranych operatorów na przedmiotowych listach. 376. Ponadto TP posiada pe ł n ą swobod ę okre ś lenia, przy jakim poziomie ruchu dojdzie do rozpocz ę cia degradowania ruchu (…) oraz okre ś lenia maksymalnego poziomu ruchu, jaki nie podlega ograniczeniu (…). 377. Wskutek nieograniczonej swobody okre ś lania zakresu podmiotowego oraz przedmiotowego wprowadzanych ogranicze ń , TP posiada mo ż liwo ść dowolnego wskazywania, którzy z operatorów telekomunikacyjnych, uzyskuj ą cych dost ę p do sieci TP za po ś rednictwem łą cz operatorów zagranicznych, b ę d ą mogli korzysta ć z tego dost ę pu w pe ł ni, a którym dost ę p ten zostanie w mniejszym lub wi ę kszym stopniu ograniczony. W opisywanym przypadku jako ść us ł ug ś wiadczonych przez operatorów konkurencyjnych wobec TP zosta ł a uzale ż niona zatem od w pe ł ni uznaniowej decyzji TP. 378. O ile sam fakt posiadania mo ż liwo ś ci wp ł ywu TP na jako ść us ł ug ś wiadczonych przez jej konkurentów nie stanowi naruszenia przepisów prawa antymonopolowego, o tyle nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez TP, poprzez wykorzystywanie pozostaj ą cych w jej dyspozycji ś rodków technicznych do wp ł ywania niedozwolonymi metodami na sytuacj ę rynkow ą konkurentów jest zakazane i podlega ingerencji administracyjnoprawnej na podstawie Ustawy. 379. (…) 380. Jak wy ż ej wspomniano, zgodnie z informacjami przekazanymi przez przedstawicieli TP podczas kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urz ę du w Centrum Systemów Teleinformatycznych TP w dniu 8 grudnia 2004 r., granic ę faktycznego wykorzystania łą cza okre ś la si ę na (…) ca ł kowitej przepustowo ś ci łą cza. S ą to techniczne ograniczenia. Je ż eli nast ą pi przekroczenie tych warto ś ci ruch jest degradowany. 381. Z porównania realnego wysycenia łą cza z wysyceniem granicznym wynika, ż e do ograniczania ruchu na łą czu zagranicznym TP mo ż e dochodzi ć bardzo cz ę sto. 71 Uzyskany w toku kontroli u TP w dniu 12 wrze ś nia 2005 r. 66 382. Zdaniem Prezesa Urz ę du przekazanie powy ż szych informacji przez pracowników TP wskazuje na okoliczno ść , ż e TP posiada co najmniej ś wiadomo ść faktu, ż e b ę dzie dochodzi ł o do cz ę stych ogranicze ń ruchu na tym łą czu. 383. Ś wiadomo ść ta wynika tak ż e w sposób oczywisty z faktu, ż e TP jest przedsi ę biorc ą telekomunikacyjnym prowadz ą cym od wielu lat dzia ł alno ść na terytorium RP i jako profesjonalny uczestnik rynku us ł ug telekomunikacyjnych zdaje sobie spraw ę ze skutków, jakie mo ż e wywo ł a ć odpowiednia konfiguracja urz ą dzenia znajduj ą cego si ę pod jej wy łą cznym zarz ą dem. 384. We wcze ś niejszych rozwa ż aniach wykazano, ż e TP umieszcza na prefix-listach adresy IP operatorów na zasadach dyskryminacyjnych. 385. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze fakty nale ż y uzna ć , ż e mamy do czynienia z sytuacj ą , w której TP przewiduj ą c mo ż liwo ść dyskryminacyjnego ograniczenia ruchu IP wobec niektórych podmiotów, godzi si ę na nie . 72 386. Pomimo nieuzale ż niania przez Ustaw ę odpowiedzialno ś ci za naruszenie zasad konkurencji na rynku od przes ł anki winy, nale ż y uzna ć jednak, ż e zawinione, a w szczególno ś ci umy ś lnie, zachowanie przedsi ę biorcy w sposób szczególny nakazuje szybk ą i zdecydowan ą ingerencj ę administracyjnoprawn ą w dan ą praktyk ę . Umy ś lne naruszenie przepisów Ustawy ma tak ż e zasadniczy wp ł yw na wymiar nak ł adanej na przedsi ę biorc ę kary. 387. Wskaza ć równie ż nale ż y, ż e TP w dniu 31 maja 2007 r. skierowa ł o do organu antymonopolowego pismo, w którym poinformowa ł a „o zdj ę ciu filtrów ograniczaj ą cych bezumowny ruch IP kierowany do sieci TP, co oznacza znikni ę cie przyczyny do wszcz ę cia i prowadzenia post ę powania antymonopolowego.”. Zdaniem TP, „filtry zosta ł y zdj ę te 12 lipca 2006 r.”. 388. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , TP przyznaje, ż e praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę , b ę d ą ca przedmiotem niniejszej decyzji by ł a stosowana. 389. TP jednocze ś nie wskazuje na zaniechanie stosowania praktyki, które jakoby mia ł o miejsce. Nale ż y jednak wskaza ć , ż e fakt jednoznacznego udowodnienia zaniechania stosowanej praktyki ci ąż y na przedsi ę biorcy (art. 10 ust. 3 ustawy). 72 Jest to zatem stan zbli ż ony do konstrukcji zamiaru ewentualnego istniej ą cego w nauce prawa karnego 67 390. W opinii organu antymonopolowego, ani w pi ś mie z dnia 31 maja 2007 r., ani w pó ź niejszych pismach kierowanych do organu antymonopolowego nie zosta ł zawarty jednoznaczny dowód wskazuj ą cy na zaniechanie stosowania praktyki. Zdaniem Prezesa UOKiK rzekome zaniechanie ma jedynie charakter deklaratoryjny, nie poparty wiarygodnymi dowodami. 391. Co wi ę cej, zdaniem organu TP zdawa ł a sobie spraw ę , ż e z uwagi na ograniczenia techniczne, udowodnienie zaniechania stosowania praktyki po niemal roku od deklarowanej daty zaniechania jest fizycznie niemo ż liwe. Ustawienia ruterów z konkretnej daty s ą bowiem przechowywane w systemie informatycznym jedynie trzy dni, a nast ę pnie zapis jest kasowany. TP nie przedstawi ł a równie ż dowodów, które ś wiadczy ć mog ł yby o zaniechaniu stosowania praktyki z dniem poinformowania organu antymonopolowego o jej zaniechaniu. 392. Za powa ż nie naganne nale ż y oceni ć zachowanie TP, która poinformowa ł a Prezesa UOKiK o rzekomym zdj ę ciu filtrów z ruterów po roku od deklarowanego ich zdj ę cia, wiedz ą c, ż e fakt ten jest niemo ż liwy do jednoznacznego udowodnienia. 393. Niezale ż nie od powy ż szego, organ antymonopolowy chc ą c obiektywnie i wnikliwie przeanalizowa ć okoliczno ść ewentualnego zaniechania praktyki, przeprowadzi ł w dniu 18 wrze ś nia 2007 r. kontrol ę , której celem mia ł o by ć ustalenie zasad konfiguracji ruterów brzegowych TP, w celu ustalenia, czy faktycznie filtry zosta ł y zdj ę te. 394. W trakcie kontroli okaza ł o si ę , ż e z uwagi na (…) na prze ł omie maja i czerwca 2007 r. zlikwidowane zosta ł y rutery brzegowe (…) czyli te, na których za ł o ż one by ł y filtry powoduj ą ce dyskryminacyjne degradowanie ruchu IP. Nale ż y jednak stwierdzi ć , ż e TP nadal posiada rutery, które przej ęł y funkcje ruterów (…) których celem jest „wpuszczanie” do Polski ruchu pochodz ą cego od operatów zagranicznych. 395. O fakcie (…) Prezes UOKiK nie zosta ł tak ż e wcze ś niej powiadomiony przez TP. 396. Podsumowuj ą c powy ż sze nale ż y stwierdzi ć , ż e TP wskazuj ą c na zaniechanie stosowania praktyki nie do ść , ż e sama nie wskazuje dowodów ś wiadcz ą cych o takim zaniechaniu, co w kontek ś cie brzmienia art. 10 ust. 3 Ustawy , ci ąż y na przedsi ę biorcy powo ł uj ą cym si ę na fakt zaniechania, to (…) nie informuje o tym organu, uniemo ż liwiaj ą c Prezesowi UOKiK – nawet poprzez podj ę cie dzia ł a ń z jego inicjatywy - udowodni ć zaniechania. Jest to dzia ł anie wyj ą tkowo naganne i wskazuj ą ce na zamiar wprowadzenia w b łą d organu antymonopolowego. 68 Skutki rynkowe praktyki podj ę tej przez TP: 397. Art. 1 ust. 2 Ustawy okre ś la szeroko zakres przedmiotowy Ustawy , wskazuj ą c, ż e reguluje ona zasady i tryb przeciwdzia ł ania praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę (w tym nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej), je ż eli praktyki te wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć skutki na terytorium RP. 398. Oznacza to, ż e organy ochrony konkurencji maj ą obowi ą zek dokonywania analizy zachowa ń rynkowych przedsi ę biorców tak ż e od strony skutków jakie mog ą one nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. 73 399. Przewidywalnym skutkiem stosowanej przez TP praktyki jest zmuszenie operatorów obj ę tych ograniczeniem do rezygnacji z us ł ug dost ę pu ś wiadczonych przez zagranicznych operatorów oraz faktyczne wymuszenie podj ę cia wspó ł pracy z TP na narzuconych przez ni ą zasadach . W szczególno ś ci obejmuje to konieczno ść nabywania dost ę pu do sieci TP za nieproporcjonalnie wy ż sz ą cen ę . 400. Dyskryminacyjne degradowanie ruchu IP stwarza bowiem stan permanentnego zagro ż enia dla funkcjonowania wspó ł pracy konkurentów TP oraz operatorów zagranicznych, opartej na umowach mi ę dzyoperatorskich mi ę dzy tymi podmiotami. 401. Utrudniona realizacja tych umów znajduje odzwierciedlenie w postrzeganiu dost ę pu za po ś rednictwem łą cz zagranicznych jako ryzykownego i niespe ł niaj ą cego podstawowych wymogów koniecznych dla zapewnienia bezpiecznego i pewnego funkcjonowania na rynku. 402. Bezzasadne jest zatem twierdzenie TP, ż e „polityka TP nie ma wp ł ywu na wybór przez klientów operatora w zakresie wymiany ruchu ze ś wiatow ą sieci ą Internet. Bez najmniejszych przeszkód klienci mog ą równie ż wybra ć us ł ugi innych operatorów w zakresie wymiany ruchu z sieci ą TP, o ile ci operatorzy maj ą podpisane z TP umowy w tym zakresie.” 74 403. Ś wiadomo ść potencjalnego wprowadzenia przez TP ogranicze ń ruchu IP na ka ż dym posiadanym przez ni ą łą czu zagranicznym mo ż e, zdaniem Prezesa Urz ę du, znale źć wyraz w ogólnym odwrocie od ta ń szych us ł ug dost ę pu ś wiadczonych przez 73 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 24 marca 2004 r. sygn. XVII Ama 29/03 74 Pismo TP z dnia 16 listopada 2005 r., strona 3 (karta 2655 akt post ę powania) 69 przedsi ę biorców zagranicznych na rzecz dro ż szego, zapewniaj ą cego stabilno ść dalszego funkcjonowania na rynku, dost ę pu przez TP. 404. Rezygnacja z realizacji zawartych dawniej umów mi ę dzyoperatorskich nara ż a polskich przedsi ę biorców telekomunikacyjnych na straty maj ą tkowe. Konieczno ść zawarcia i wykonywania nowych umów z TP, przewiduj ą cych znacznie wy ż sze op ł aty za us ł ugi transmisji danych, wydatnie zwi ę ksza sta ł e koszty funkcjonowania przedsi ę biorstw i tym samym zmniejsza ich konkurencyjno ść na rynku . 405. Bezpo ś rednim skutkiem praktyki rynkowej TP jest naruszenie konstytucyjnej zasady wolno ś ci gospodarczej, stanowi ą cej jeden z filarów spo ł ecznej gospodarki rynkowej traktowanej jako podstawa ustroju gospodarczego Rzeczpospolitej Polskiej. O ile bowiem norma wyra ż ona w art. 20 Konstytucji ukierunkowana jest bezpo ś rednio na zapewnienie wolno ś ci gospodarczej w stosunkach mi ę dzy przedsi ę biorc ą oraz Pa ń stwem, o tyle zakazy przewidziane m.in. w art. 5 i art. 8 Ustawy stanowi ą refleks zasady swobody wolno ś ci gospodarczej w sferze stosunków mi ę dzy równorz ę dnymi podmiotami dzia ł aj ą cymi na rynku. 406. Ograniczenie mo ż liwo ś ci wolnego wyboru kontrahenta stanowi wymuszone przez TP naruszenie autonomii woli podmiotów dzia ł aj ą cych na rynku oraz swobody dzia ł ania w warunkach równej i niezachwianej konkurencji. Wolno ść gospodarcza w sferze stosunków mi ę dzy przedsi ę biorcami objawia si ę bowiem w prawnym zagwarantowaniu m.in. swobody podj ę cia decyzji co do rozpocz ę cia wspó ł pracy z innymi uczestnikami gry rynkowej, swobod ę wyboru kooperantów czy swobod ę kszta ł towania stosunków cywilnoprawnych (art. 353 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz. U. z 1964 r., Nr 16, poz. 93 z pó ź n. zm.). 407. Jak wykazano w poprzedzaj ą cym akapicie, TP doprowadza swoim dzia ł aniem do faktycznego naruszenia wolno ś ci swobodnego wyboru kontrahenta przez konkurencyjnych operatorów telekomunikacyjnych. Wskutek dyskryminacyjnego degradowania ruchu IP konkurenci ci nie b ę d ą mogli podj ąć efektywnej wspó ł pracy z szeregiem operatorów zagranicznych funkcjonuj ą cych na rynku. Równocze ś nie warunkiem ich dalszego istnienia b ę dzie wej ś cie w stosunek umowny z TP. 408. Oprócz wykazanych powy ż ej ogranicze ń , praktyka TP wywo ł uje szereg dalszych zagro ż e ń dla konkurencji. W przypadku rezygnacji z us ł ug operatorów zagranicznych oraz podj ę cia wspó ł pracy z TP na warunkach przez ni ą okre ś lonych, operatorzy 70 konkurencyjni wobec TP nie b ę d ą w stanie zaoferowa ć swoim odbiorcom us ł ug po zbli ż onych do TP cenach. 409. Wynika to z faktu, ż e TP jest przedsi ę biorc ą zintegrowanym pionowo, dzia ł aj ą cym zarówno na rynku ś wiadczenia hurtowego dost ę pu do sieci na rzecz operatorów, jak i na rynku ś wiadczenia us ł ug bezpo ś rednio na rzecz u ż ytkowników ko ń cowych, gdzie konkuruje z innymi operatorami telekomunikacyjnymi. Narzucaj ą c wygórowan ą cen ę za us ł ug ę hurtowego dost ę pu do w ł asnej sieci, nie pozwala innym operatorom na stworzenie konkurencyjnej wobec swojej oferty detalicznej skierowanej do polskich u ż ytkowników Internetu. 410. Praktyka taka okre ś lana jest w orzecznictwie organów Wspólnot Europejskich z zakresu ochrony konkurencji jako tzw. margin squeeze. 75 411. Definicja praktyki typu margin squeeze zosta ł a okre ś lona przez S ą d Pierwszej Instancji w orzeczeniu z 30 listopada 2000 r . Industrie des poudres spheriques SA. 412. Zgodnie z tym wyrokiem, praktyka margin squeeze wyst ę puje w sytuacji, w której: a. mamy do czynienia z przedsi ę biorc ą zintegrowanym pionowo, dzia ł aj ą cym równocze ś nie na rynkach poprzedzaj ą cym (hurtowym) oraz nast ę puj ą cym (detalicznym); b. przedsi ę biorca ten zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na rynku hurtowym; c. przedsi ę biorca ten oferuje swoje towary zarówno na rynku hurtowym jak i detalicznym, co powoduje, ż e jego odbiorcy na rynku hurtowym s ą równocze ś nie jego konkurentami na rynku detalicznym; d. przedsi ę biorca zajmuj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą oferuje towary na rynku hurtowym za cen ę , która uniemo ż liwia nabywcom tych towarów – a jego konkurentom – osi ą gni ę cie marginesu zysku wystarczaj ą cego do pozostania konkurencyjnym na rynku detalicznym. 413. TP spe ł nia warunki okre ś lone w pkt a)-d) powy ż ej. 414. TP oferuje swoje us ł ugi zarówno na szczeblu hurtowym jak i detalicznym. 76 Us ł ugi transmisji danych ś wiadczone przez TP skierowane s ą zarówno do operatorów telekomunikacyjnych jak i u ż ytkowników ko ń cowych. 71 415. Pozycja dominuj ą ca TP na rynku hurtowego dost ę pu do sieci, ś wiadczonego na rzecz innych operatorów, wynika z ustale ń poczynionych w niniejszej decyzji. TP jest najwi ę kszym operatorem ś wiadcz ą cym takie us ł ugi na terytorium RP i jednocze ś nie kontroluje dost ę p do ponad 50% polskich u ż ytkowników ko ń cowych Internetu. Analogiczne us ł ugi hurtowe ś wiadczone przez operatorów zagranicznych nie mog ą by ć postrzegane jako substytucyjne z racji na podejmowane przez TP dzia ł ania, polegaj ą ce na dyskryminacyjnym degradowaniu ruchu IP przychodz ą cego z tych sieci. 416. Operatorzy telekomunikacyjni nabywaj ą cy us ł ugi hurtowe transmisji danych s ą konkurentami TP na rynkach detalicznych. 417. Spe ł nienie przes ł anki wyra ż onej w pkt d) wynika z faktu, ż e TP stosuje jednolite zasady kszta ł towania cen zarówno w stosunku do odbiorców hurtowych jej us ł ug jak i odbiorców detalicznych. Dla przyk ł adu cennik us ł ugi Frame Relay/ATM umieszczony na stronie internetowej www.tp.pl dotyczy obydwu grup odbiorców tej us ł ugi. Niezale ż nie zatem od faktu stosowania przez TP op ł at znacznie wy ż szych ni ż za analogiczne us ł ugi u zagranicznych operatorów, TP pobiera od odbiorców hurtowych i indywidualnych jednakowe lub co najmniej oparte na jednolitej podstawie, op ł aty. 418. Ka ż dy przedsi ę biorca, oprócz kosztów zwi ą zanych z nabywaniem towarów dla prowadzonej dzia ł alno ś ci ponosi tak ż e inne koszty zwi ą zane z w ł asnym funkcjonowaniem. Koszty te musz ą znale źć odzwierciedlenie w stosowanych przez tego przedsi ę biorc ę cenach. Operatorzy telekomunikacyjni nabywaj ą cy us ł ug ę transmisji danych od TP w celu jej dalszej odsprzeda ż y, nigdy nie b ę d ą w stanie zaoferowa ć swoim odbiorcom ceny jak ą stosuje TP, nie wspominaj ą c o mo ż liwo ś ci wywarcia na TP cenowej presji konkurencyjnej. 419. Stosowanie op ł at konkurencyjnych wobec TP musia ł oby poci ą gn ąć za sob ą oferowanie us ł ug odbiorcom detalicznym za cen ę ni ż sz ą od ceny nabycia na rynku hurtowym. TP uniemo ż liwia zatem osi ą gni ę cie przez jej konkurentów marginesu zysku umo ż liwiaj ą cego im przetrwanie na rynku w d ł u ż szej perspektywie czasu. 420. Stosowanie praktyk typu margin squeeze utrudnia lub wr ę cz uniemo ż liwia wykszta ł cenie si ę konkurencyjnych ofert na rynku. Nale ż y zatem uzna ć , ż e dzia ł anie TP stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy jako nadu ż ywanie przez TP pozycji 75 Patrz decyzje Komisji Europejskiej w sprawach National Coal Board z 29 pa ź dziernika 1975 r. oraz Napier Brown z 18 lipca 1988 r. 72 dominuj ą cej na rynku, polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji. 421. Ponadto uwzgl ę dniaj ą c, ż e praktyka zarzucana TP mo ż e tak ż e spowodowa ć konieczno ść wycofania si ę z rynku podmiotów, które nie b ę d ą chcia ł y kooperowa ć z TP na okre ś lonych przez TP niekorzystnych warunkach, nale ż y uzna ć , ż e kolejnym potencjalnym skutkiem dyskryminacyjnego degradowania ruchu IP mo ż e by ć równie ż wyeliminowanie z rynku operatorów umieszczonych na listach (…). 422. Zakres podmiotów obj ę tych potencjaln ą eliminacj ą ustalany jest, jak wy ż ej wykazano, wy łą cznie przez TP, poprzez umieszczenie adresów sieciowych tych podmiotów na wymienionych listach. 423. Ograniczenie nominalnej liczby konkurentów funkcjonuj ą cych na rynku, w szczególno ś ci wskutek dzia ł a ń przedsi ę biorcy zajmuj ą cego bardzo siln ą pozycj ę na tym rynku, przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji. W tym zakresie praktyka TP stanowi tak ż e naruszenie art. 8 ust.2 pkt 5 Ustawy. Odno ś nie do zarzutów podniesionych przez TP w stosunku do opinii bieg ł ego – Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych: 424. Zarzuty podniesione przez TP w pi ś mie z dnia 16 listopada 2005 r. dotycz ą ce opinii bieg ł ego nale ż y uzna ć za bezzasadne. 425. W przedstawionym przez bieg ł ego pismem z dnia 20 wrze ś nia 2006 r. stanowisku odno ś nie do zastrze ż e ń TP, bieg ł y wskaza ł , ż e nieuzasadnione jest powo ł ywanie si ę przez TP na przys ł uguj ą ce jej uprawnienie do nieprzekazywania pakietów otrzymanych od innego dostawcy lub zmieniania jako ś ci, z jak ą przekazywane s ą te pakiety, o ile nie zosta ł a zawarta umowa pomi ę dzy dostawcami Internetu o przekazywaniu pakietów. (…) Dostawcy tre ś ci nie musz ą zawiera ć umowy z TP w celu uzyskania mo ż liwo ś ci przekazywania ich pakietów do u ż ytkowników Internetu po łą czonych do TP. Mog ą zawrze ć umowy z France Telecom S.A., która posiada umow ę z TP, co powinno powodowa ć , ż e ruch kierowany jest do sieci TP bez ogranicze ń . 77 76 Oferta przedstawiona na stronie www.tp.pl . 77 Pismo Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str.3 (karta 4332 akt post ę powania) 73 426. (…) 427. Odniesienie ogranicze ń ruchu wprowadzonych przez rutery TP do przepustowo ś ci ca ł ego łą cza, a nie do wolnej przepustowo ś ci na łą czu TP wynika ł o z faktu, ż e ruch, który podlega ł ograniczeniu by ł przekazywany z sieci France Telecom S.A. do sieci TP na podstawie umowy mi ę dzy tymi dostawcami Internetu i nie mo ż na zatem zalicza ć go do ruchu korzystaj ą cego z przepustowo ś ci wolnej. Prezes UOKiK nie posiada kompleksowych danych dotycz ą cych wolnej przepustowo ść na łą czu TP, s ą one jednak, jak wskazano powy ż ej, irrelewantne z punktu widzenia stosowania przez TP orzeczonej praktyki. 78 428. Zastrze ż enia TP dotycz ą ce badania rynku dostawców Internetu przeprowadzonego przez Prezesa URTiP opieraj ą si ę na opiniach anonimowych u ż ytkowników Internetu. TP nie przedstawia ż adnych danych, ustale ń lub ź róde ł , które by zaprzecza ł y stwierdzeniom zawartym w tym badaniu rynku. 79 429. Zastrze ż enie TP co do mo ż liwo ś ci pogorszenia jako ś ci transmisji podczas testów w Energis Polska Sp. z o.o. wskutek zastosowania do tych testów pod łą czenia do sieci za pomoc ą Neostrady TP, nie daj ą cej gwarancji pr ę dko ś ci transmisji jest bezzasadne, poniewa ż przeprowadzone pomiary oraz analizy konfiguracji ruterów jednoznacznie wskazuj ą , ż e przyczyn ą pogorszenia si ę jako ś ci komunikacji by ł ruter umieszczony w sieci TP. 80 430. Twierdzenie TP, ż e pakiety wysy ł ane przez program zastosowany do wykonania pomiarów w trakcie kontroli w Energis Polska Sp. z o.o. mog ł y zosta ć uznane za z ł o ś liwy atak na sie ć TP i wp ł yn ąć na te pomiary, nie jest uzasadnione, poniewa ż w takim przypadku doprowadzi ł oby do 100% strat pakietów a nie tylko 45% strat pakietów. 81 431. (…) 432. Zawarty w opinii wniosek bieg ł ych, wskazuj ą cy, ż e wskutek dzia ł ania TP lokalni dostawcy Internetu w Polsce nie wybior ą France Telecom S.A. lub Telia International 78 Pismo Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str.4 (karta 4333 akt post ę powania) 79 Pismo Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str.4 (karta 4333 akt post ę powania) 80 Pismo Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str.5 (karta 4334 akt post ę powania) 74 Carrier AB jako dostawcy Internetu drugiego poziomu, uzasadniony jest tym, ż e lokalni dostawcy Internetu, chc ą c unikn ąć pogorszenia jako ś ci komunikacji narzucanego przez konfiguracj ę ruterów TP i spowodowanej tym utraty klientów, b ę d ą zmuszeni do zawierania umów z TP jako dostawc ą drugiego poziomu. 82 433. Zarzut TP, ż e na wyniki pomiarów przeprowadzonych w Energis Polska Sp. z o.o. mog ł o mie ć wp ł yw przeci ąż enie łą cza pomi ę dzy Energis Polska Sp. z o.o. a sieci ą France Telecom S.A. jest nieuzasadniony, poniewa ż mo ż liwo ść taka zosta ł a wykluczona w pkt 4.3 opinii bieg ł ego. 83 434. Stwierdzenie przez TP, ż e fakt bycia przez Energis Polska Sp. z o.o. stron ą umowy o ś wiadczenie us ł ugi dost ę pu do sieci TP bez tranzytu przez łą cza zagraniczne, umo ż liwia ograniczenie przez TP ruchu wychodz ą cego od tego operatora jest bezzasadne, poniewa ż TP w ż aden sposób nie wykaza ł a, ż e stosunek umowny istniej ą cy mi ę dzy ni ą a Energis Polska Sp. z o.o. pozwala TP na ograniczanie ruchu pochodz ą cego z Energis Polska Sp. z o.o., a przechodz ą cego przez sie ć innego dostawcy Internetu drugiego poziomu. 84 435. TP odnosi si ę równie ż do faktu nie dor ę czenia wyja ś nie ń bieg ł ego do zarzutów TP do jego opinii. W odniesieniu do powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , ż e opinia zosta ł a dor ę czona TP. TP przedstawi ł a zarzuty do tej opinii i oczywistym jest, ż e bieg ł y musia ł odnie ść si ę do tych zarzutów, co znajduje odzwierciedlenie w aktach post ę powania. Akta post ę powania mog ą by ć przez stron ę przegl ą dane w ka ż dym czasie, z mo ż liwo ś ci ą ka ż dorazowego ustosunkowania si ę do dowodów w nich zawartych. TP ustosunkowa ł a si ę do wyja ś nie ń bieg ł ego przedstawiaj ą c ostateczne stanowisko w sprawie. Stwierdzi ć zatem nale ż y, ż e prawo do obrony TP, wynikaj ą ce z przepisów kodeksu post ę powania administracyjnego, nie zosta ł o naruszone ale w pe ł ni zrealizowane. Na marginesie stwierdzi ć nale ż y, ż e zarzuty TP do opinii bieg ł ego zosta ł y sformu ł owane w pi ś mie z dnia 16 listopada 2005r. , natomiast zarzut nieprzekazania wyja ś nie ń bieg ł ego odno ś nie do zarzutów TP podniesiony zosta ł dopiero w pi ś mie z dnia 7 grudnia 2007r. 81 Pismo Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str.5 (karta 4334 akt post ę powania) 82 Pismo Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str.6 (karta 4335 akt post ę powania) 83 Pismo Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str.6 (karta 4335 akt post ę powania) 84 Pismo Polsko-Japo ń skiej Wy ż szej Szko ł y Technik Komputerowych z dnia 20 wrze ś nia 2006 r., str.7 (karta 4336 akt post ę powania) 75 436. TP, przedstawiaj ą c ostateczne stanowisko w sprawie, wnioskuje równie ż o przeprowadzenie rozprawy celem ostatecznego i jednoznacznego wyja ś nienia wszystkich w ą tpliwo ś ci dotycz ą cych opinii bieg ł ego. Odnosz ą c si ę do powy ż szego nale ż y stwierdzi ć , ż e organ przeprowadza rozpraw ę , je ś li jest to potrzebne do wyja ś nienia sprawy przy udziale ś wiadków lub bieg ł ych. Chodzi tu o takie sytuacje, gdy wyja ś nienie sprawy wymaga przes ł uchania wi ę cej ni ż jednego ś wiadka czy wys ł uchania kilku bieg ł ych w celu skonfrontowania ich stanowisk. Ocena tego, czy przeprowadzenie rozprawy upro ś ci post ę powanie, czy trzeba uzgodni ć interesy stron, czy wyja ś nienie sprawy wymaga udzia ł u bieg ł ych, nale ż y do organu (por. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks post ę powania administracyjnego, Komentarz, s. 424, 425). 437. W ocenie Prezesa UOKiK, w ostatecznym stanowisku TP nie przedstawi ł a ż adnych nowych faktów, które nie by ł yby mu znane wcze ś niej. Nie mo ż na równie ż stwierdzi ć , ż e fakty te mog ł yby stanowi ć materi ę rozprawy administracyjnej. 438. Jeszcze raz nale ż y podkre ś li ć , ż e TP w pi ś mie otrzymanym przez organ antymonopolowy w dniu 31 maja 2007 r. stwierdza, ż e filtry zainstalowane na ruterach zosta ł y zdj ę te, a zatem znik ł a przyczyna do prowadzenia post ę powania antymonopolowego. Tym samym TP przyznaje, ż e dopu ś ci ł a si ę stosowania praktyki polegaj ą cej na dyskryminacyjnym degradowaniu ruchu IP na ruterach. II. Naruszenie art. 82 TWE: 439. Zgodnie z art. 35 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2003 w sprawie implementacji regu ł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą (OJ L 001, 04/01/2003) (dalej: Rozporz ą dzenie), Pa ń stwa Cz ł onkowskie musz ą wyznaczy ć organ lub organy ochrony konkurencji odpowiedzialne za stosowanie art. 81 i art. 82 TWE. Ś rodki konieczne do nadania tym organom uprawnie ń do stosowania przepisów art. 81 lub 82 TWE musia ł y zosta ć podj ę te do 1 maja 2004 r. 440. W Polsce, zgodnie z art. 24 ust. 1a Ustawy , Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zosta ł wskazany jako organ wykonuj ą cy zadania na ł o ż one na w ł adze Pa ń stw Cz ł onkowskich UE na podstawie art. 84 i 85 TWE. W szczególno ś ci Prezes Urz ę du jest w ł a ś ciwym organem ochrony konkurencji w rozumieniu art. 35 Rozporz ą dzenia. 76 441. Zgodnie z art. 3 Rozporz ą dzenia, je ś li krajowy organ ochrony konkurencji (w Polsce - Prezes Urz ę du) stosuje krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych w rozumieniu art. 81 TWE, które mog ą wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi lub stosuje krajowe przepisy do praktyk zakazanych w rozumieniu art. 82 TWE, stosuje równie ż odpowiednio art. 81 lub 82 TWE. 442. W zwi ą zku z tym, je ż eli krajowy organ konkurencji powe ź mie podejrzenie, ż e przes ł anka wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi mo ż e by ć spe ł niona, wówczas jest zobowi ą zany do wszcz ę cia post ę powania w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę równie ż na podstawie przepisów traktatowych. 443. W ś wietle art. 5 Rozporz ą dzenia organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich maj ą uprawnienie do stosowania art. 81 i 82 TWE. Jednocze ś nie ten sam przepis wskazuje zamkni ę ty katalog decyzji, które mo ż e wyda ć organ ochrony konkurencji pa ń stwa cz ł onkowskiego stosuj ą c art. 81 lub 82 TWE. Zgodnie z art. 5 Rozporz ą dzenia organ antymonopolowy pa ń stwa cz ł onkowskiego mo ż e wyda ć wy łą cznie nast ę puj ą ce rodzaje decyzji: a. domagaj ą c ą si ę zaprzestania naruszenia, b. zarz ą dzaj ą c ą ś rodki tymczasowe, c. akceptuj ą c ą zobowi ą zania, d. nak ł adaj ą c ą grzywny lub okresowe kary pieni ęż ne lub inne kary przewidziane w krajowych przepisach prawa. 444. Zgodnie z art. 82 TWE, wszelkie nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez jedno lub wi ę cej przedsi ę biorstw na Wspólnym Rynku lub na znacz ą cej jego cz ęś ci jest zakazane jako niezgodne ze wspólnym rynkiem, je ż eli mo ż e wp ł ywa ć na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. 445. Komisja Europejska w wytycznych dotycz ą cych poj ę cia wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi na potrzeby art. 81 i 82 TWE 85 (dalej: wytyczne KE) w pkt 12. stwierdzi ł a, ż e powy ż sze kryterium wp ł ywu na handel stanowi autonomiczne 85 Comission Notice „Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (O.J. 2004/C 101/07) 77 kryterium prawa wspólnotowego, które musi by ć oceniane oddzielnie w ka ż dej sprawie. 86 446. Operatorzy telekomunikacyjni, w tym TP, podlegaj ą regulacji art. 82 TWE, poniewa ż z racji ś wiadczenia dost ę pu do publicznej sieci telekomunikacyjnej oraz ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych wykonuj ą dzia ł alno ść gospodarcz ą . 87 Stanowi ą wi ę c „przedsi ę biorstwa” w rozumieniu art. 82 TWE. 447. W niniejszym post ę powaniu spe ł nione zosta ł y wszystkie przes ł anki z art. 82 TWE. 448. Jak wykazano w uzasadnieniu do niniejszej decyzji TP posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym. 449. Wysoki udzia ł w rynku (przekraczaj ą cy 50%) oraz kontrolowanie w znacznym zakresie dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu, przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych, umo ż liwiaj ą TP zapobieganie skutecznej konkurencji. 450. Z uwagi na brak bezpo ś redniego substytutu us ł ugi transmisji danych do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu, znajduj ą cych si ę w sieci TP, przedsi ę biorca ten ma mo ż liwo ść utrzymywania cen za ś wiadczone przez siebie us ł ugi na poziomie (…) przewy ż szaj ą cym op ł aty pobierane przez operatorów zagranicznych. 451. Dzia ł ania TP uniemo ż liwiaj ą jednocze ś nie faktyczne ś wiadczenie substytutywnej z punktu widzenia popytu us ł ugi tranzytu mi ę dzynarodowego przez operatorów zagranicznych na rzecz polskich operatorów telekomunikacyjnych. 452. Niemo ż no ść uzyskania dost ę pu alternatywn ą drog ą oznacza, ż e TP mo ż e dzia ł a ć w znacznym stopniu niezale ż nie od wymaga ń oraz mo ż liwo ś ci finansowych jej klientów - polskich operatorów alternatywnych. Ma bowiem pewno ść , ż e jej odbiorcy nie mog ą zrezygnowa ć z jej us ł ug bez uszczerbku dla swojej podstawowej dzia ł alno ś ci. 453. Zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez Prezesa Urz ę du w niniejszej decyzji, TP S.A. nadu ż ywa swojej pozycji poprzez dyskryminacyjne degradowanie ruchu IP, wychodz ą cego z sieci polskich operatorów telekomunikacyjnych, przechodz ą cego przez sieci zagranicznych operatorów telekomunikacyjnych i trafiaj ą cego ostatecznie do polskich u ż ytkowników ko ń cowych. 86 Comission Notice …, pkt 12 87 Wyrok ETS w sprawie 41/83 W ł ochy przeciwko Komisji Europejskiej [1985] ECR 873, pkt 17-20. 78 454. Praktyka dokonywana jest poprzez zastosowanie odpowiednich komend w plikach konfiguracyjnych ruterów brzegowych, umieszczonych w ramach sieci TP. 455. Skutkiem zastosowania tych komend jest ograniczenie mo ż liwo ś ci przesy ł ania danych z sieci konkurencyjnych wobec TP operatorów do sieci TP za po ś rednictwem łą cz zagranicznych. 456. Podmioty obj ę te degradacj ą ruchu wymienione s ą na tzw. listach prefiksów w plikach konfiguracyjnych ruterów brzegowych TP. Wydruki plików konfiguracyjnych powoduj ą cych opisywane zjawisko stanowi ą materia ł dowodowy sprawy. 457. W ramach swojej polityki, TP uniemo ż liwia prawid ł owe funkcjonowanie na rynku szeregowi swoich konkurentów poprzez wprowadzenie technicznych ogranicze ń co do mo ż liwo ś ci przesy ł ania przez nich ruchu IP na podstawie umów zawartych z operatorami dzia ł aj ą cymi w innych Pa ń stwach Cz ł onkowskich. 458. Dobór podmiotów obj ę tych degradowaniem dokonywany jest w sposób dyskryminacyjny tj. selektywny, nie znajduj ą cy ż adnego uzasadnienia w konieczno ś ci zapewnienia bezpiecze ń stwa sieci TP. Stanowi on element d ł ugofalowej polityki nastawionej na pogorszenie warunków dzia ł alno ś ci niektórych jedynie konkurentów. 459. Wskutek zarzucanej praktyki, TP wywiera w stosunku do znacznej liczby polskich operatorów presj ę zako ń czenia wspó ł pracy z operatorami zagranicznymi oraz rozpocz ę cia kooperacji z TP na warunkach przez ni ą okre ś lonych. 460. Nale ż y podkre ś li ć , ż e op ł aty pobierane przez TP za analogiczn ą us ł ug ę transmisji danych s ą (…) wy ż sze od op ł at pobieranych przez operatorów zagranicznych. 461. Bezpo ś rednie skutki praktyki objawiaj ą si ę trudno ś ciami w handlowej wspó ł pracy transgranicznej w sektorze transmisji ruchu IP, zmniejszeniem przychodów oraz powi ę kszeniem kosztów ponoszonych przez polskich operatorów telekomunikacyjnych i dostawców tre ś ci internetowych oraz ograniczeniami dost ę pno ś ci contentu umieszczonego w sieciach tych operatorów dla polskich u ż ytkowników ko ń cowych. 462. Po ś rednie skutki dzia ł a ń TP obejmuj ą dodatkowo ewentualn ą mo ż liwo ść wyeliminowania z rynku konkurentów TP oraz wyodr ę bnienia polskiego rynku ze Wspólnego Rynku i tym samym naruszenia podstawowych zasad jego funkcjonowania okre ś lonych w TWE. 463. Rynek w ł a ś ciwy dotkni ę ty praktyk ą TP obejmuje ca ł e terytorium Polski . 79 464. Wytyczne KE w sposób jednoznaczny wskazuj ą , ż e obok narusze ń prawa konkurencji obejmuj ą cych kilka pa ń stw cz ł onkowskich (cz ęść 3.1 wytycznych KE – Agreements and abuse covering or implemented in several Member States ), nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej na znacz ą cej cz ęś ci Wspólnego Rynku mo ż e by ć tak ż e dzia ł anie obejmuj ą ce terytorium tylko jednego Pa ń stwa Cz ł onkowskiego lub nawet jego cz ęś ci (cz ęść 3.2 wytycznych KE – Agreements and abuses covering a single, or only part of a Member State ). 465. Potwierdza to decyzja Komisji Europejskiej WE z dnia 21 maja 2003 r. przeciwko Deutsche Telecom AG, zgodnie z któr ą praktyka operatora posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku obejmuj ą cym ca ł e terytorium kraju, stanowi nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na znacz ą cej cz ęś ci Wspólnego Rynku - „trade between Member States is affected because the pricing policy described above relates to the access services of the dominant operator, which extend over the entire territory of the Federal Republic of Germany, and that territory constitutes a substantial part of the internal market .” 88 466. Zastosowanie kryterium wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi jest wi ę c niezale ż ne od definicji rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym. W szczególno ś ci mo ż e istnie ć wp ł yw praktyki na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi w sprawach, w których rynek okre ś lono jako narodowy lub lokalny. 89 467. W zwi ą zku z powy ż szym, zdaniem Prezesa Urz ę du, z uwagi na bardzo siln ą pozycj ę TP na rynku w ł a ś ciwym, dzia ł ania podejmowane przez TP, a stanowi ą ce jak wykazano w pkt 2 powy ż ej nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na terytorium RP, stanowi ą jednocze ś nie nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na znacz ą cej cz ęś ci Wspólnego Rynku. 468. Komisja podkre ś li ł a tak ż e, ż e zastosowanie art. 82 TWE mo ż e nast ą pi ć wy łą cznie w razie stwierdzenia praktyk, które wp ł ywaj ą na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi w sposób znaczny (ang. appreciable ) 90 . Jest to zgodne z pkt 93 oraz pkt 96 wytycznych KE. 469. Zdaniem Komisji Europejskiej w sytuacji, w której przedsi ę biorca posiadaj ą cy pozycj ę dominuj ą c ą na terytorium ca ł ego Pa ń stwa Cz ł onkowskiego stosuje praktyki skutkuj ą ce 88 Decyzja Komisji Europejskiej WE z dnia 21 maja 2003 r., (O.J. L 263/38 z 14.10.2003 r., pkt 185) 89 Comission Notice …, pkt 22 90 Comission Notice „Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty (O.J. 2004/C 101/07), pkt 13 80 wy łą czeniem dost ę pu jego zagranicznych konkurentów do rynku, zasadniczo dochodzi do znacznego wp ł ywu praktyki na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Ponadto przy okre ś laniu znaczno ś ci wp ł ywu danego dzia ł ania na handel wspólnotowy, nale ż y wzi ąć pod uwag ę , ż e ju ż sama obecno ść przedsi ę biorcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na terytorium ca ł ego pa ń stwa mo ż e spowodowa ć , ż e penetracja tego rynku przez inne podmioty b ę dzie utrudniona. 470. Do zakazania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę na mocy art. 82 TWE wystarczaj ą ca jest mo ż liwo ść wyst ą pienia wp ł ywu na handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi. Traktat operuje poj ę ciem „mo ż e wp ł yn ąć ” (ang. may affect ), co zdaniem Komisji oraz Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci nale ż y interpretowa ć jako konieczno ść ustalenia jedynie potencjalnego wyst ą pienia wspomnianego wp ł ywu na handel. W szczególno ś ci nie jest konieczne wykazanie, ż e praktyka wp ł ywa ł a faktycznie na handel mi ę dzy pa ń stwami Cz ł onkowskimi. 91 Elementami, których zastosowanie Komisja Europejska zaleca narodowym organom ochrony konkurencji przy stosowaniu art. 82 TWE s ą charakter praktyki, charakter oferowanego produktu i pozycja przedsi ę biorstw praktyki te stosuj ą cych. 92 471. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej przez TP mo ż e narusza ć handel mi ę dzy Pa ń stwami Cz ł onkowskimi . 472. Wskutek stosowania ogranicze ń ruchu sieciowego przechodz ą cego przez sieci operatorów zagranicznych, us ł ugi dost ę pu ś wiadczone przez tych operatorów staj ą si ę mniej konkurencyjne wzgl ę dem us ł ugi dost ę pu ś wiadczonej przez TP. Ś wiadczenie jakiejkolwiek us ł ugi skierowanej do odbiorcy polskoj ę zycznego uzale ż nione jest w znacznym stopniu od uzyskania dost ę pno ś ci tej us ł ugi dla odbiorców krajowych. Ka ż dy podmiot oferuj ą cy polskoj ę zyczne us ł ugi internetowe b ę dzie zatem zmierza ł do uzyskania bezpo ś redniego lub po ś redniego dost ę pu do sieci TP, do której odbiorcy ci s ą pod łą czeni. 473. W warunkach nieograniczonej konkurencji podmioty te mog ł yby dokonywa ć wyboru pomi ę dzy dost ę pem zapewnianym przez operatorów zagranicznych a dost ę pem zapewnianym przez operatorów krajowych, w tym TP. Wybór uzale ż niony by ł by jedynie od obiektywnych czynników takich jak cena us ł ugi lub jej jako ść . 91 Comission Notice…, pkt 26 92 Comission Notice …, pkt 28 81 Umo ż liwi ł oby to swobodny przep ł yw us ł ug i kapita ł u pomi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi i stanowi ł oby zarazem realizacj ę istoty Wspólnego Rynku. 474. Tymczasem praktyka TP ma na celu zniech ę cenie u ż ytkowników do korzystania z us ł ug ś wiadczonych przez przedsi ę biorców zagranicznych, w tym g ł ównie przedsi ę biorców zagranicznych z innych pa ń stw cz ł onkowskich Unii Europejskiej i wyboru us ł ug ś wiadczonych przez przedsi ę biorc ę krajowego – TP. 475. W szczególno ś ci praktyka TP skutkuje stworzeniem sytuacji, w której zawarcie umowy z operatorami zagranicznymi stanowi niepewn ą inwestycj ę , zagra ż aj ą c ą podstawom dalszego funkcjonowania konkurentów TP na rynku. Pomimo prawnej swobody wspó ł pracy z podmiotami z innych pa ń stw cz ł onkowskich Unii Europejskiej, polskim operatorom telekomunikacyjnym zostaje zatem ograniczona faktyczna mo ż liwo ść wyboru kontrahenta jedynie do terytorium Polski. 476. Analizowana dzia ł alno ść zmierza wi ę c do wyodr ę bnienia rynku krajowego ze Wspólnego Rynku poprzez ustanowienie barier dost ę pno ś ci dla us ł ug oferowanych przez podmioty zagraniczne. Jest ona sprzeczna z podstawowymi za ł o ż eniami Wspólnego Rynku i jako taka powinna zosta ć zakazana. Aspekty proceduralne wydania decyzji na podstawie TWE: 477. Zgodnie z art. 3 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 w sprawie wprowadzenia w ż ycie przepisów o konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą , je ż eli organy ochrony konkurencji pa ń stw cz ł onkowskich lub krajowe s ą dy stosuj ą krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych art. 82 TWE, stosuj ą równie ż art. 82 TWE. 478. Przepis ten ustanawia system równoleg ł ych uprawnie ń polegaj ą cy na tym, ż e je ś li praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę polegaj ą ca na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej wp ł ywa lub mo ż e wp ł ywa ć na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi, organy pa ń stw cz ł onkowskich zobowi ą zane s ą do równoleg ł ego stosowania prawa krajowego i wspólnotowego. 479. Niniejsza decyzja, w tym jej sentencja wyczerpuje dyspozycj ę zawart ą w cytowanym powy ż ej art. 3 Rozporz ą dzenia, bowiem jak stwierdzono przes ł anka wp ł ywu na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi znalaz ł a zastosowanie w niniejszym post ę powaniu, 82 co zosta ł o potwierdzone w drodze konsultacji niniejszego rozstrzygni ę cia z Komisj ą Europejsk ą . 480. Zgodnie z art. 11 ust 3 Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 w sprawie wprowadzenia w ż ycie przepisów o konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą , Prezes Urz ę du poinformowa ł Komisj ę Europejsk ą o wszcz ę ciu post ę powania na podstawie przepisów wspólnotowych niezw ł ocznie po tym wszcz ę ciu. 481. Wykonuj ą c obowi ą zek okre ś lony w art. 11 ust. 4 ww. Rozporz ą dzenia, Prezes Urz ę du, jak wspomniano powy ż ej, dokona ł konsultacji przewidywanego rozstrzygni ę cia z Komisj ą Europejsk ą , przesy ł aj ą c jej streszczenie sprawy oraz przewidywan ą decyzj ę (projekt). Komisja nie zg ł osi ł a uwag do niniejszego rozstrzygni ę cia. 482. Niniejsza decyzja zosta ł a zatem wydana zgodnie z obowi ą zuj ą cymi normami proceduralnymi. III. Rygor natychmiastowej wykonalno ś ci 483. Art. 90 Ustawy umo ż liwia Prezesowi Urz ę du nadanie ca ł o ś ci lub cz ęś ci decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci je ż eli spe ł nione s ą nast ę puj ą ce przes ł anki: a. wymaga tego ochrona konkurencji b. lub wa ż ny interes konsumentów. 484. W niniejszej decyzji zosta ł o wykazane, ż e prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej przez innych ni ż TP operatorów telekomunikacyjnych na warunkach wolnej i równej konkurencji uzale ż nione jest od umo ż liwienia im swobodnego wyboru kontrahenta, dostarczaj ą cego us ł ug ę transmisji ruchu IP. W rozwa ż anym stanie faktycznym ż aden z konkurentów TP nie posiada takiej swobody. Co wi ę cej, ograniczenia swobody powsta ł y i trwaj ą wskutek ś wiadomych dzia ł a ń TP. 485. Pozostawanie w stanie permanentnego zagro ż enia potencjalnym ograniczaniem ruchu IP ze strony TP, wp ł ywa destruktywnie na mo ż liwo ś ci rozwojowe jej konkurentów. W szczególno ś ci nie mog ą oni skorzysta ć z ta ń szej oferty hurtowej dost ę pnej na rynku i tym samym zaoferowa ć konkurencyjnych wobec TP us ł ug. 83 486. W konsekwencji tak ż e konsumenci maj ą ograniczony wybór us ł ugodawcy oraz, co za tym idzie, najbardziej odpowiadaj ą cej im us ł ugi. 487. Nale ż y podkre ś li ć , ż e w analizowanej sytuacji wy łą cznie od woli TP zale ż y czy jej konkurenci b ę d ą mogli funkcjonowa ć na rynku – TP mo ż e bowiem, blokuj ą c dost ę p do w ł asnej sieci za po ś rednictwem operatorów zagranicznych, wymusza ć zawarcie z ni ą umów na okre ś lonych przez siebie warunkach. W przypadku braku zgody na tak ą wspó ł prac ę konkurent zostanie pozbawiony dost ę pu do odbiorców us ł ug i wyeliminowany z rynku. Powy ż szy stan zagro ż enia uniemo ż liwia prawid ł owe funkcjonowanie mechanizmów rynkowych. 488. Ponadto wykazana praktyka oddzia ł ywuje w sposób negatywny na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi Unii Europejskiej, w szczególno ś ci zmierza do wyodr ę bnienia rynku polskiego ze Wspólnego Rynku. Oznacza to, ż e zaburzona zostaje jedna z podstawowych regu ł w oparciu o któr ą funkcjonuje Wspólnota Europejska – zasad ę swobodnego przep ł ywu us ł ug oraz kapita ł u. 489. Stosowanie analizowanych ogranicze ń przez przedsi ę biorc ę , posiadaj ą cego bardzo siln ą pozycj ę rynkow ą w znaczny sposób zniekszta ł ca konkurencj ę na rynku. Kontynuacja stosowania przez TP zarzucanej jej praktyki zmierza ć b ę dzie wy łą cznie do dalszego ograniczania prawa swobodnego wyboru kontrahenta przez konkurentów TP. 490. Konkurenci ci zostan ą postawieni w sytuacji bez wyj ś cia, w której b ę d ą zmuszeni do dalszego nabywania us ł ugi dost ę pu do szerokiej rzeszy u ż ytkowników TP za cen ę wielokrotnie przekraczaj ą c ą warto ść ś wiadczonej im przez TP us ł ugi wzajemnej. Rezygnacja z tej us ł ugi b ę dzie oznacza ł a dla nich konieczno ść ograniczenia prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej. 491. Uniemo ż liwienie konkurentom TP swobodnego i zgodnego z prawami ekonomii wyboru najw ł a ś ciwszej us ł ugi dost ę pnej na rynku, powi ą zane z konieczno ś ci ą d ł ugotrwa ł ego ponoszenia zawy ż onych kosztów nabywanych us ł ug spowoduje ograniczenie mo ż liwo ś ci rozwojowych tych przedsi ę biorców. 492. W rezultacie brak obowi ą zku natychmiastowego zaniechania stosowania praktyki przez TP oznacza ł b ę dzie spowolnienie rozwoju konkurencyjno ś ci polskiego rynku telekomunikacyjnego. W niektórych przypadkach kontynuowanie praktyki przez TP mo ż e doprowadzi ć do wyeliminowania z rynku przedsi ę biorców obj ę tych 84 degradowaniem ruchu IP i w konsekwencji w sposób sprzeczny z prawem doprowadzi ć do dalszego wzrostu si ł y rynkowej TP. 493. Z kolei natychmiastowe zakazanie zarzucanej praktyki b ę dzie oznacza ł o jedynie pozbawienie TP korzy ś ci, pochodz ą cych z jej niezgodnego z prawem dzia ł ania, poniewa ż umo ż liwi alternatywnym przedsi ę biorcom telekomunikacyjnym swobodny wybór mi ę dzy dost ę pnymi na rynku us ł ugami TP lub jej konkurentów. TP nadal zapewnione zostan ą warunki do swobodnego i zgodnego z prawem antymonopolowym konkurowania z ofertami zagranicznych operatorów telekomunikacyjnych. 494. Tym samym TP nie zostanie pozbawiona ż adnych uprawnie ń w stosunku do swoich klientów, z wyj ą tkiem tych, które naruszaj ą ich prawa i wolno ś ci. 495. Z powy ż szych wzgl ę dów nale ż y uzna ć , ż e ochrona konkurencji wymaga nadania niniejszej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci . IV. Kara pieni ęż na 496. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 Ustawy , Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 Ustawy . 497. Wysoko ść na ł o ż onej kary powinna spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą tj. zapobiega ć w przysz ł o ś ci naruszeniom przepisów ustawy, a tak ż e represyjn ą tj. stanowi ć reperkusje za jej naruszenie. 498. Ustawa wprowadzi ł a zasad ę fakultatywno ś ci kar nak ł adanych przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorców, którzy dopu ś cili si ę naruszenia zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . W przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu praktyk, o którym mowa w art. 5 lub 8 Ustawy , Prezes Urz ę du mo ż e zatem na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą . 499. Ustawa nie przes ą dza te ż bezwzgl ę dnie wysoko ś ci kary nak ł adanej przez Prezesa Urz ę du, który decyduje o tym w ka ż dym konkretnym przypadku, kieruj ą c si ę za ł o ż eniem, ż e sankcja musi spe ł nia ć zarówno funkcj ę represyjn ą , jak i prewencyjn ą (dyscyplinuj ą c ą ). 85 500. Przepis art. 104 Ustawy obliguje Prezesa Urz ę du aby przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa w art. 101-103, wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ść uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. 501. W ocenie Prezesa Urz ę du na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . 502. Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami, które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele jakie kara ma osi ą gn ąć 93 . 503. Za udowodnione nale ż y uzna ć , i ż TP dyskryminacyjnie degradowa ł a ruch IP wychodz ą cy z sieci alternatywnych polskich operatorów telekomunikacyjnych i maj ą cy trafi ć do u ż ytkowników Internetu pod łą czonych do sieci TP i przeciwdzia ł a ł a tym samym ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ugi dost ę pu do u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych. Przedsi ę biorca ten dopu ś ci ł si ę zatem bezsprzecznie naruszenia zakazu, o których mowa w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy oraz art. 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą . 504. Prezes Urz ę du, nak ł adaj ą c na TP kar ę pieni ęż n ą , wzi ął pod uwag ę nie tylko fakt naruszenia art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, lecz równie ż fakt naruszenia art. 82 TWE. Jest to nie tylko uprawnienie ale równie ż obowi ą zek organu ochrony konkurencji pa ń stwa cz ł onkowskiego, aby wymierzaj ą c kary pieni ęż ne za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , które maj ą lub mog ą mie ć wp ł yw na handel mi ę dzy pa ń stwami cz ł onkowskimi uwzgl ę dnia ć cho ć by potencjalne skutki naruszenia przepisów wspólnotowych. 505. Zdaniem Prezesa Urz ę du okoliczno ś ci niniejszej sprawy, a w szczególno ś ci charakter i uci ąż liwo ść stwierdzonych praktyk ograniczaj ą cej konkurencj ę , w pe ł ni uzasadniaj ą na ł o ż enie kary pieni ęż nej na przedsi ę biorc ę , który dopu ś ci ł si ę stwierdzonych nadu ż y ć pozycji dominuj ą cej na rynku. 93 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27 czerwca 2000 r., I CKN 793/98 86 506. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę wymóg spe ł nienia przes ł anek podmiotowych , tj. stwierdzenia, ż e okre ś lone w tym przepisie naruszenie dokonane by ł o cho ć by nieumy ś lnie . 507. Jak zosta ł o powy ż ej wykazane, praktyka TP nosi znamiona dzia ł ania podj ę tego co najmniej w zamiarze ewentualnym , poniewa ż TP maj ą c ś wiadomo ść skutków jakie praktyka ta mo ż e wywo ł a ć na rynku, godzi si ę na ich wyst ą pienie i tym samym godzi si ę na sprzeczne z prawem konkurencji wyeliminowanie z rynku konkurencyjnych przedsi ę biorców dotkni ę tych dyskryminacyjn ą degradacj ą ruchu IP. 508. Powy ż sza zasada jest te ż zbie ż na z zasadami stosowania kar pieni ęż nych, które obowi ą zuj ą we wspólnotowym prawie konkurencji. Zgodnie z art. 23 ust. 2 lit. a Rozporz ą dzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie implementacji regu ł konkurencji zawartych w art. 81 i 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą , Komisja Europejska mo ż e w drodze decyzji na ł o ż y ć kar ę pieni ęż n ą na przedsi ę biorców lub zwi ą zki przedsi ę biorców, je ż eli umy ś lnie lub nieumy ś lnie naruszaj ą zakazy okre ś lone w art. 81 lub 82 Traktatu ustanawiaj ą cego Wspólnot ę Europejsk ą . 509. Dokonuj ą c oceny stopnia zawinienia TP w niniejszej sprawie Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę , ż e zgodnie z art. 83 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak ww. przedsi ę biorca. 510. Bior ą c pod uwag ę fakt, i ż podmiot ten dzia ł a na bardzo du żą skal ę ( ś wiadcz ą o tym uzyskiwane przez niego przychody) jak równie ż fakt, i ż dzia ł a na rynku od kilkunastu lat (dysponuje zatem odpowiednim do ś wiadczeniem) powinien on przewidzie ć , ż e podejmowane przez niego dzia ł ania stanowi ą naruszenie przepisów dotycz ą cych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . 511. Organ antymonopolowy wzi ął zatem pod uwag ę fakt, ż e du ż e przedsi ę biorstwa lub dzia ł aj ą ce w ramach grup kapita ł owych posiada ć powinny odpowiedni ą wiedz ę prawnicz ą i ekonomiczn ą , która umo ż liwia im ł atwiejsze rozpoznanie, czy ich zachowanie stanowi naruszenie prawa konkurencji, powoduj ą c okre ś lone skutki na rynku. 87 512. TP musia ł a wiedzie ć zatem, i ż dzia ł ania zakwestionowane w niniejszej decyzji naruszaj ą przepisy art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 5 Ustawy . 513. W opinii Prezesa Urz ę du kara pieni ęż na nak ł adana na przedsi ę biorc ę , w zwi ą zku z naruszeniem zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , ze swej istoty powinna by ć dla tego przedsi ę biorcy dotkliwa, gdy ż tylko w ten sposób mo ż liwe jest osi ą gni ę cie celów polityki karania. 514. Ustalenie kwoty bazowej kary nast ę puje w oparciu o powag ę zarzucanych antykonkurencyjnych czynów, w niniejszej sprawie zakwalifikowanych jako powa ż ne naruszenia prawa konkurencji. Jednak ż e jak wynika z dotychczasowej polityki orzeczniczej Prezesa Urz ę du, ca ł okszta ł t okoliczno ś ci, odnosz ą cych si ę do sprawcy i jego czynu mo ż e wp ł yn ąć na podwy ż szenie b ą d ź te ż obni ż enie kary. 515. Z uwagi na powy ż sze, organ antymonopolowy ustalaj ą c wysoko ść kary dla strony niniejszego post ę powania wzi ął pod uwag ę szereg okoliczno ś ci maj ą cych wp ł yw na zwi ę kszenie (okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce) lub zmniejszenie (okoliczno ś ci ł agodz ą ce) wymiaru kary. 516. W ocenie Prezesa Urz ę du okoliczno ść obci ąż aj ą c ą , która musi mie ć wp ł yw na wysoko ść na ł o ż onej kary pieni ęż nej, stanowi stopie ń zawinienia TP, która – jak wykazano wy ż ej – dzia ł a ł a umy ś lnie i dopu ś ci ł a si ę powa ż nych narusze ń prawa konkurencji. 517. Ponadto podkre ś li ć nale ż y, i ż na zaostrzenie wymiaru kary dla TP wp ł yn ęł a tak ż e okoliczno ść , ż e skutki praktyk TP maj ą miejsce na ca ł ym terytorium RP i potencjalnie mog ą dotkn ąć ka ż dego z konkurencyjnych wobec TP przedsi ę biorców telekomunikacyjnych. 518. Co wi ę cej praktyka TP wp ł ywa bezpo ś rednio na odbiór us ł ug ś wiadczonych przez tych przedsi ę biorców na rzecz ogromnej rzeszy u ż ytkowników ko ń cowych Internetu przy łą czonych do sieci tej Spó ł ki 519. Przy wymierzaniu kary pieni ęż nej Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę w szczególno ś ci natur ę i rzeczywisty wp ł yw na rynek przedmiotowej praktyki, a tak ż e realny skutek jaki praktyka wywiera ł a na faktyczn ą swobod ę dokonywania przez przedsi ę biorców swobodnych decyzji co do wyboru kontrahentów w ramach swojej dzia ł alno ś ci. Faktycznym skutkiem stosowanej przez TP praktyki jest bowiem zmuszenie 88 konkurentów TP do nabywania jej us ł ug transmisji danych, a nie ta ń szych us ł ug transmisji oferowanych przez zagranicznych operatorów telekomunikacyjnych, cechuj ą cych si ę bardzo zbli ż onym poziomem u ż yteczno ś ci. 520. Stosowanie wskazanych powy ż ej mechanizmów przez podmiot dominuj ą cy na rynku przeciwdzia ł a powstaniu b ą d ź rozwojowi konkurencji, poprzez spowodowanie zmniejszenia popytu na us ł ugi swoich konkurentów. Prowadzi to bezpo ś rednio do zniekszta ł cenia struktury rynku oraz uniemo ż liwienia jego dalszego rozwoju. 521. Charakter obci ąż aj ą cy ma ponadto okoliczno ść , ż e niniejsza decyzja jest kolejn ą wydan ą przez Prezesa Urz ę du, w której stwierdzono stosowanie przez TP praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Tylko w czasie ostatnich dwóch lat Prezes UOKiK wyda ł kilka decyzji stwierdzaj ą cych stosowanie przez TP praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , w tym decyzje DOK-29/06 z 28 marca 2006 r. (5,7 mln z ł kary), DOK- 53/06 z 30 maja 2006 r. (12,2 mln z ł kary), DOK-166/06 z 29 grudnia 2006 r. (11 mln z ł kary). Nale ż y uzna ć zatem, ż e TP nie wyci ą ga nale ż ytych wniosków z zapadaj ą cych przeciwko niej orzecze ń i nie modyfikuje swojego dzia ł ania w ten sposób aby na przysz ł o ść zapobiec dalszym naruszeniom prawa konkurencji. 522. Do okoliczno ś ci decyduj ą cych o konieczno ś ci zaostrzenia kary na ł o ż onej za stosowanie przez TP praktyki nale ż y zaliczy ć dodatkowo trudno odwracalne skutki tej praktyki – odzyskanie wp ł aconych nale ż no ś ci przez przedsi ę biorców telekomunikacyjnych zmuszonych do zawarcia umów o transmisj ę danych z TP za cen ę znacznie wy ż sz ą od potencjalnie dost ę pnych (a praktycznie niedost ę pnych wskutek dzia ł ania TP) ofert konkurencyjnych operatorów zagranicznych b ę dzie wi ą za ł o si ę bowiem z ewentualnym dochodzeniem praw na cywilnej drodze s ą dowej. 523. Do okoliczno ś ci obci ąż aj ą cych nale ż y tak ż e zaliczy ć fakt, ż e TP, pomimo wszcz ę cia i prowadzenia przez niemal trzy lata post ę powania antymonopolowego, nie wycofa ł a si ę ze stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . 524. Na ocen ę stopnia uci ąż liwo ś ci praktyki powinna wp ł yn ąć tak ż e jego d ł ugotrwa ł o ść – stosowana by ł a ona co najmniej trzy lata. Okres niezgodnego z prawem dzia ł ania TP musi tak ż e znale źć odzwierciedlenie w wysoko ś ci na ł o ż onej na t ę spó ł k ę kary. 525. Jednocze ś nie, analizuj ą c dzia ł anie rynkowe TP Prezes Urz ę du powinien uwzgl ę dni ć ewentualne okoliczno ś ci ł agodz ą ce, wp ł ywaj ą ce na obni ż enie wymiaru nak ł adanej kary 89 pieni ęż nej. Do okoliczno ś ci ł agodz ą cych, które mog ł yby wp ł yn ąć na obni ż enie wymiaru kary, nale żą przede wszystkim: a. nieumy ś lno ść dzia ł ania – jednak jak wy ż ej wykazano w powy ż szym post ę powaniu dzia ł anie TP ma charakter umy ś lny (zamiar ewentualny); b. brak skutków lub ograniczone skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę – w niniejszym post ę powaniu skutki dzia ł ania TP o charakterze antykonkurencyjnym s ą bardzo liczne i znacz ą ce, gro żą ce nawet eliminacj ą z rynku podmiotów obj ę tych dyskryminacyjnym degradowaniem ruchu IP. Praktyka ma tak ż e charakter eksploatacyjny, gdy ż TP swoim dzia ł aniem zmusza swoich konkurentów do nabywania jej us ł ug za cen ę od kilku- do kilkunastokrotnie przekraczaj ą c ą ceny potencjalnie substytutywnych us ł ug alternatywnych operatorów; c. zaniechanie przez przedsi ę biorc ę stosowania praktyki przed wszcz ę ciem post ę powania lub niezw ł ocznie po jego wszcz ę ciu – zdaniem organu TP nie udowodni ł a skutecznie, ż e mia ł o to w niniejszym post ę powaniu miejsce; d. dobrowolna rekompensata podmiotom pokrzywdzonym szkody, któr ą ponios ł y na skutek naruszenia konkurencji – TP ani faktycznie nie dokona ł a takiej rekompensaty, ani z przedstawianych Prezesowi Urz ę du stanowisk TP nie wynika zamiar dokonania takiej rekompensaty w najbli ż szej przysz ł o ś ci. 526. Prezes Urz ę du nie stwierdzi ł jednak wyst ę powania ż adnych okoliczno ś ci ł agodz ą cych, mog ą cych wp ł yn ąć na wymiar na ł o ż onej na TP kary. 527. Maj ą c na uwadze wszystkie powy ż sze okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e waga stwierdzonych narusze ń Ustawy oraz Traktatu, jak te ż wskazane wy ż ej okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce przes ą dzaj ą o zasadno ś ci ustalenia wysoko ś ci kary pieni ęż nej na poziomie 75.000.000 z ł (s ł ownie: siedemdziesi ą t pi ęć milionów z ł otych). 528. Zgodnie z opublikowanym na stronie www.tp-ir.pl skonsolidowanym rocznym sprawozdaniem finansowym za rok 2006, TP osi ą gn ęł a w tym roku przychód netto w wysoko ś ci 11.299.000.000 z ł . St ą d maksymalny wymiar kary na ł o ż onej na TP, zgodnie z powy ż ej przytoczonymi przepisami, móg ł by wynie ść 1.129.900.000 z ł . 90 529. Wysoko ść kary stanowi jedynie 0,66% przychodu TP za rok 2006 oraz jedynie 6,6% maksymalnej kary, jak ą Prezes Urz ę du ma prawo na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę naruszaj ą cego przepisy Ustawy . 530. Na ł o ż enie kary w wysoko ś ci ni ż szej ni ż 75 mln z ł nie spe ł ni ł oby ani funkcji represyjnej, ani funkcji prewencyjnej, w szczególno ś ci bior ą c pod uwag ę skal ę dzia ł alno ś ci tego przedsi ę biorcy i uzyskane przychody. Nie by ł aby to kara wystarczaj ą co dolegliwa dla TP oraz mog ł aby nie powstrzyma ć w przysz ł o ś ci tego przedsi ę biorcy przed stosowaniem podobnych lub innego rodzaju praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . 531. Nak ł adaj ą c kar ę w ustalonej wy ż ej wysoko ś ci, Prezes Urz ę du wyszed ł z za ł o ż enia, i ż powinna ona mie ć charakter zarówno represyjny, jak i prewencyjny. Na ł o ż ona kara pieni ęż na powinna przyczyni ć si ę do zapewnienia trwa ł ego zaprzestania w przysz ł o ś ci naruszania przez TP regu ł konkurencji. Aby skutecznie zapobiega ć próbom pojawienia si ę w przysz ł o ś ci takich niekorzystnych zjawisk, musi by ć ostrze ż eniem odczuwalnym. 532. W ś wietle wszystkich wskazanych wy ż ej okoliczno ś ci, na ł o ż enie przedmiotowej kary, jak i jej wysoko ść , jest w pe ł ni uzasadniona. V. Zwrot kosztów post ę powania 533. Na podstawie art. 72 Ustawy , je ż eli post ę powanie zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy, przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. 534. Zgodnie z art. 75 Ustawy , organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. 535. Post ę powanie przeciwko TP. w sprawie uznania jej dzia ł a ń za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. 536. W niniejszej decyzji stwierdzono naruszenie przepisów Ustawy . 537. Kosztami niniejszego post ę powania dla organu antymonopolowego s ą wydatki w wysoko ś ci 35.000,01 z ł zwi ą zane ze sporz ą dzeniem opinii przez bieg ł ego eksperta powo ł anego w sprawie. 91 538. W zwi ą zku z powy ż szym postanowiono obci ąż y ć TP kosztami post ę powania w wysoko ś ci 35.000,01 z ł (s ł ownie: trzydzie ś ci pi ęć tysi ę cy z ł otych i jeden grosz) 94 . 539. Wobec powy ż szego orzeka si ę jak w sentencji. Od niniejszej decyzji, na postawie art. 78. ust. 1 Ustawy , w zwi ą zku z art. 479 (28) § 2 kpc , przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du, w terminie dwóch tygodni od dnia jej dor ę czenia. Na podstawie art. 78 ust. 6 Ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.), na postanowienie zawarte w pkt IV niniejszej decyzji, przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Na podstawie art. 78 ust. 6 Ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.), na postanowienie zawarte w punkcie V niniejszej decyzji, przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Zgodnie z art. 105 ust. 4 Ustawy kary pieni ęż ne nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Koszty niniejszego post ę powania TP zobowi ą zana jest wp ł aci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: BPH o/Warszawa Nr 48 1060 0076 0000 4110 2000 1348. Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konta nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa Urz ę du stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów 94 kserokopia faktury VAT nr 96/2005 z dnia 14 pa ź dziernika 2005 r. wystawionej przez Polsko-Japo ń sk ą Wy ż sz ą Szko łę Technik Komputerowych 92 Otrzymuje: 1. Pan Tomasz Bagdzi ń ski pe ł nomocnik Telekomunikacja Polska S.A. ul. Twarda 18 00-105 Warszawa 2. Adw. Henryk Roma ń czuk Adw. Piotr Pa ś nik pe ł nomocnicy TP S.A. Kancelaria Wierzbowska Eversheds sp. k. ul. Jasna 14/16a 00-041 Warszawa 3. a/a 93