RKR-78/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W KRAKOWIE RKR-411-7/07/WJ-21/07 Kraków, dnia 14 grudnia 2007 r. DECYZJA NR RKR - 78/2007 Na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 w zwi ą zku z art. 10 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z pó ź n. zm.) oraz stosownie do tre ś ci art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu - z urz ę du - post ę powania antymonopolowego przeciwko Przedsi ę biorstwu Us ł ug Komunalnych Sp. z o.o. w Zabierzowie przy ul. Kolejowej 28, dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. 1. Uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ww. ustawy , praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Przedsi ę biorstwo Us ł ug Komunalnych Sp. z o.o. pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Zabierzów, poprzez narzucanie odbiorcom indywidualnym uci ąż liwych dla nich i przynosz ą cych ww. Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci warunków, w ś wietle których Przedsi ę biorstwo dokonuje na zasadzie wy łą czno ś ci i pe ł nej odp ł atno ś ci w łą czenia przy łą cza do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej, pomimo i ż roboty te realizowane s ą na maj ą tku Przedsi ę biorstwa. 2. Stwierdza si ę zaniechanie stosowania praktyki okre ś lonej w pkt I.1. od dnia 1 listopada 2006 r., tj. z chwil ą wprowadzenia przez Przedsi ę biorstwo do obrotu prawnego nowego – zmienionego zgodnie z obowi ą zuj ą cymi przepisami – cennika pn. „Op ł aty za us ł ugi dla ludno ś ci”. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Przedsi ę biorstwo Us ł ug Komunalnych Sp. z o.o. w Zabierzowie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 16.940 z ł (szesna ś cie tysi ę cy dziewi ęć set czterdzie ś ci z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu Pa ń stwa. UZASADNIENIE W dniu 24 pa ź dziernika 2006 r. do tut. Delegatury wp ł yn ęł a skarga konsumencka mieszka ń ca miejscowo ś ci Rudawa, wchodz ą cej w sk ł ad Gminy Zabierzów, na dzia ł ania tej Gminy (zwanej dalej „Gmin ą ”) oraz nale żą cego do niej Przedsi ę biorstwa Us ł ug Komunalnych Sp. z o.o. w Zabierzowie (zwanego dalej „Przedsi ę biorstwem”). Naliczaj ą i pobieraj ą one op ł at ę , która - zdaniem Skar żą cego - pocz ą tkowo traktowana by ł a przez Gmin ę jako przeznaczona za rozbudow ę komunalnej sieci kanalizacyjnej, a nast ę pnie sta ł a si ę op ł at ą za wykonanie przy łą cza do tej sieci. Op ł ata ta pocz ą tkowo wynosi ł a 3.000 z ł , a nast ę pnie 2.000 z ł . Natomiast jej nieuiszczenie – w ocenie Skar żą cego - skutkuje w przysz ł o ś ci brakiem mo ż liwo ś ci zrzutu ś cieków do gminnej sieci kanalizacyjnej. Maj ą c na wzgl ę dzie zasygnalizowane tu informacje Skar żą cego uznano, i ż w przedmiotowej sprawie zachodzi konieczno ść wst ę pnego ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej ustawy o ochronie (...) ) uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym ustalenia, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W tym celu, w dniu 3 listopada 2006 r. wszcz ę to - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej organem antymonopolowym) - post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie zasad ustalania i pobierania op ł at za wykonanie komunalnej sieci kanalizacyjnej na terenie Gminy Zabierzów oraz za przy łą czenie do tej sieci. W ramach tego post ę powania skierowano do Gminy Zabierzów oraz Przedsi ę biorstwa wezwania, zmierzaj ą ce do uzyskania informacji niezb ę dnych z punktu widzenia przedmiotu tego post ę powania. Wezwano równie ż Skar żą cego do przes ł ania, b ę d ą cych w jego posiadaniu, dokumentów w postaci: dowodów wp ł at, umowy o partycypacj ę w kosztach budowy sieci lub umowy o przy łą czenie do sieci, b ą d ź te ż innych dokumentów ś wiadcz ą cych o pobieraniu przez Gmin ę lub Przedsi ę biorstwo jakichkolwiek op ł at. Z wyja ś nie ń oraz dokumentów przedstawionych przez Gmin ę i Przedsi ę biorstwo oraz samego Skar żą cego wynika, co nast ę puje: 1. Budowa komunalnej sieci kanalizacyjnej na terenie Gminy Zabierzów finansowana jest wy łą cznie przez t ę Gmin ę od jesieni 2004 r. Natomiast w latach poprzednich w budowie kanalizacji partycypowali równie ż mieszka ń cy i przedsi ę biorcy, którzy bezpo ś rednio lub poprzez spo ł eczne komitety budowy kanalizacji albo lokalne stowarzyszenia dokonywali na rzecz Gminy wp ł at udzia ł ów na rozwój infrastruktury wodno – kanalizacyjnej, w celu przyspieszenia realizacji inwestycji. Z prawnego punktu widzenia wp ł aty te s ą traktowane jako darowizna - ż aden akt prawny, w szczególno ś ci ż aden akt organów Gminy Zabierzów, nie nakazywa ł bowiem dokonywania wp ł at, ani te ż do nich nie zach ę ca ł . 2 Aktualnie na terenie Gminy Zabierzów nie s ą pobierane op ł aty zwi ą zane z partycypacj ą w kosztach budowy komunalnej sieci kanalizacyjnej. Przedsi ę biorstwo oferuje natomiast pod łą czenie do sieci gminnej - za zrycza ł towan ą op ł at ą 2.000 z ł - ka ż demu, kto do tej pory nie wspiera ł finansowo budowy kanalizacji lub wp ł aci ł kwot ę mniejsz ą , ni ż wymagana przez dany komitet lub stowarzyszenie. Gmina zaznaczy ł a przy tym, ż e nie ma jakiegokolwiek przymusu korzystania z tej oferty, za ś przy łą cze mo ż e wykona ć dowolny wykonawca posiadaj ą cy uprawnienia. Zalet ą Przedsi ę biorstwa, jako us ł ugodawcy jest w tym wypadku szybko ść dzia ł ania, minimum formalno ś ci i posiadanie odpowiedniego know - how. 3. Przy łą czenie do sieci kanalizacyjnej i wodoci ą gowej - wybudowanej przez gmin ę - wykonywali i wykonuj ą sami w ł a ś ciciele posesji, po uzyskaniu zgody na w łą czenie od u ż ytkownika sieci, czyli Przedsi ę biorstwa. Samo w łą czenie do studzienki lub sieci realizuje Przedsi ę biorstwo, natomiast dalszy przy łą cz mo ż e wykona ć firma lub osoba 2 uprawniona tj. posiadaj ą ca uprawnienia do wykonywania sieci wodno - kanalizacyjnych. Za wykonane w łą czenie Przedsi ę biorstwo pobiera nale ż no ś ci wed ł ug w ł asnych cenników us ł ug, natomiast nie obci ąż a mieszka ń ców op ł atami przy łą czeniowymi. Niezale ż nie od tego, Przedsi ę biorstwo nalicza i pobiera równie ż op ł aty za poszczególne czynno ś ci wchodz ą ce w zakres robót przy łą czeniowych, a mianowicie za: konsultacje w zakresie sieci wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, „warunki wst ę pne + warunki do projektowania”, uzgodnienie dokumentacji technicznej przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, odbiór tych przy łą czy. Organ antymonopolowy - po przeanalizowaniu zebranego w ten sposób materia ł u dowodowego - uzna ł , i ż wy ż ej opisane, ustalone przez Przedsi ę biorstwo warunki finansowania w łą czania przy łą czy odbiorców jego us ł ug do komunalnych sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej mog ą stanowi ć przejaw praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę o charakterze eksploatacyjnym. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze ustalenia, organ antymonopolowy - postanowieniem Nr RKR - 218/2007 z dnia 5 czerwca 2007 r. - wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Przedsi ę biorstwo Us ł ug Komunalnych Sp. z o.o. z siedzib ą w Zabierzowie przy ul. Kolejowej 28, pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Zabierzów, polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom indywidualnym uci ąż liwych dla nich i przynosz ą cych Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci warunków, w ś wietle których Przedsi ę biorstwo dokonuje na zasadzie wy łą czno ś ci i pe ł nej odp ł atno ś ci w łą czenia przy łą cza do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej, pomimo i ż roboty te realizowane s ą na maj ą tku Przedsi ę biorstwa, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 powo ł anej na wst ę pie ustawy. Odpowiadaj ą c na powy ż sze zarzuty, w pi ś mie z dnia 19 czerwca 2007 r. Przedsi ę biorstwo przyzna ł o, i ż rzeczywi ś cie w okresie od kwietnia 2005 r. do pa ź dziernika 2006 r. dokonywa ł o takich odp ł atnych us ł ug w łą czenia przy łą czy do sieci w ł asnych i sieci b ę d ą cych w ł asno ś ci ą Gminy Zabierzów. O ś wiadczy ł o jednocze ś nie, ż e odp ł atne wykonywanie przez Przedsi ę biorstwo w łą cze ń przy łą czy do gminnych sieci wodoci ą gowych i kanalizacyjnych by ł o spowodowane b łę dn ą interpretacj ą i niezrozumieniem obowi ą zuj ą cych przepisów ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858, z pó ź n. zm. – zwanej dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu (…)” ). Aktualnie - jak zapewni ł o Przedsi ę biorstwo - nie wykonuje ju ż w ę z ł ów w łą czeniowych za odp ł atno ś ci ą . Na dowód przedstawionych tu okoliczno ś ci, Przedsi ę biorstwo dor ę czy ł o (jako za łą cznik do pisma z dnia 19 czerwca 2007 r.): - cennik Nr 1/3 pn. „Op ł aty za us ł ugi dla ludno ś ci”, obowi ą zuj ą cy od dnia 1 listopada 2006 r. i zast ę puj ą cy cennik Nr 1/2 z dnia 15 kwietnia 2005 r. pod t ą sam ą nazw ą oraz - aktualny cennik Nr 1/4 pn. „Op ł aty za us ł ugi”, obowi ą zuj ą cy od dnia 1 marca 2007 r. i zast ę puj ą cy ww. cennik Nr 1/3. 3 W toku post ę powania antymonopolowego Prezes UOKiK ustali ł , co nast ę puje: Przedsi ę biorstwo Us ł ug Komunalnych Sp. z o.o. w Zabierzowie jest spó ł k ą prawa handlowego, w której Gmina Zabierzów posiada 100 % udzia ł ów. Przedsi ę biorstwo jest w ł a ś cicielem sieci wodoci ą gowych w miejscowo ś ciach: Balice, Burów, Kobylany, Zabierzów. Natomiast Gmina jest w ł a ś cicielem sieci wodoci ą gowych w pozosta ł ych 19 miejscowo ś ciach oraz wszystkich oczyszczalni ś cieków, sieci i innych urz ą dze ń kanalizacyjnych na terenie Gminy, tj. po ł o ż onych w: Zabierzowie, Rz ą sce, Szczyglicach, Balicach, Burowie, Kleszczowie, Aleksandrowicach, Brzoskwini, Nielepicach, M ł ynce, Pisarach, Brzeziu, Ujazdzie, Zelkowie, Bolechowicach, Wi ę ckowicach, Kobylanach, Karniowicach, Niegoszowicach, Rudawie, Radwanowicach, Kochanowie i Brzezince. Przedsi ę biorstwo prowadzi dzia ł alno ść w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków z wykorzystaniem wy ż ej wskazanych urz ą dze ń , zarówno w ł asnych, jak i wszystkich urz ą dze ń , b ę d ą cych w ł asno ś ci ą Gminy Zabierzów. W tym ostatnim przypadku podstaw ą korzystania z sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej jest umowa u ż ytkowania, zawarta pomi ę dzy Przedsi ę biorstwem a Gmin ą w roku 2001. Ponadto Przedsi ę biorstwo eksploatuje równie ż przy łą cza, wykonane przez inwestorów przy łą czaj ą cych si ę do sieci wodoci ą gowych i kanalizacyjnych na terenie Gminy Zabierzów, a nast ę pnie przekazywane przez nich nieodp ł atnie na maj ą tek Gminy, która z kolei oddawa ł a je do u ż ytkowania Przedsi ę biorstwa. W sporadycznych przypadkach Przedsi ę biorstwo prowadzi eksploatacj ę przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych tak ż e na podstawie umów dzier ż awy, zawartych z ich w ł a ś cicielami, czyli odbiorcami jego us ł ug. Jak z powy ż szego wynika, przy łą czenia do sieci kanalizacyjnej i wodoci ą gowej - wybudowanej przez gmin ę - wykonywali i wykonuj ą nadal sami w ł a ś ciciele nieruchomo ś ci przy łą czanych, po uzyskaniu zgody na w łą czenie od u ż ytkownika sieci, czyli Przedsi ę biorstwa. Samo w łą czenie do studzienki lub sieci realizuje tylko i wy łą cznie Przedsi ę biorstwo, natomiast dalszy przy łą cz mo ż e wykona ć firma lub osoba uprawniona tj. posiadaj ą ca uprawnienia do wykonywania robót wodno - kanalizacyjnych. Za wykonane takiego w łą czenia Przedsi ę biorstwo pobiera ł o nale ż no ś ci wed ł ug w ł asnego cennika us ł ug, natomiast nie nalicza i nigdy nie obci ąż a ł o mieszka ń ców op ł atami przy łą czeniowymi. Podstaw ą do naliczania i pobiera op ł at za wykonanie w łą czenia przy łą cza do sieci by ł wy łą cznie cennik Nr 1/2 Przedsi ę biorstwa z dnia 15 kwietnia 2005 r., pod nazw ą „Op ł aty za us ł ugi dla ludno ś ci” (zwany dalej „cennikiem us ł ug”), obowi ą zuj ą cy tylko w okresie od 15 kwietnia 2005 r. do 31 pa ź dziernika 2006 r. Oznaczony tu cennik us ł ug wyró ż nia ł trzy rodzaje op ł at za w łą czenie, o nazwach i cenach netto okre ś lonych zapisami nast ę puj ą cych punktów (pozycji): 5. „W łą czenie przy łą cza do wodoci ą gu: - ś rednica 80 – 100 mm 720 - ś rednica 150 – 200 mm 840” . 6. „W łą czenie przy łą cza do kanalizacji, ś rednica 150 – 200 mm 514” . 4 Cennik ten wchodzi ł w ż ycie w miejsce obowi ą zuj ą cego do 15 kwietnia 2005 r. cennika Nr 1/V/2001 z dnia 1 maja 2001 r., pn. „Op ł aty za us ł ugi”. Z kolei po okresie obowi ą zywania cennika us ł ug Nr 1/2, zosta ł on zast ą piony cennikiem Nr 1/3 z dnia 31 pa ź dziernika 2006 r., pod t ą sam ą nazw ą - „Op ł aty za us ł ugi dla ludno ś ci”, obowi ą zuj ą cym od dnia 1 listopada 2006 r. A nast ę pnie, na jego miejsce Przedsi ę biorstwo wprowadzi ł o aktualnie obowi ą zuj ą cy - od dnia 1 marca 2007 r. - cennik Nr 1/4 z dnia 28 lutego 2007 r., pn. „Op ł aty za us ł ugi”. Przy czym ż aden z tych cenników - z wyj ą tkiem oczywi ś cie cennika us ł ug Nr 1/2 Przedsi ę biorstwa – nie przewidywa ł op ł at za wykonanie us ł ugi w łą czenia przy łą cza. Co oznacza, ż e w łą czenie takie by ł o wprawdzie obowi ą zkowo wykonywane wy łą cznie przez Przedsi ę biorstwo, niemniej jednak nie pobiera ł o ono za nie op ł at, a przynajmniej w innym okresie ni ż od 15 kwietnia 2005 r. do 31 pa ź dziernika 2006 r. Równie ż samo Przedsi ę biorstwo przyznaje, ż e realizowa ł o w łą czenia przy łą czy jedynie na zasadzie wy łą czno ś ci, za ś w okresie od kwietnia 2005 r. do pa ź dziernika 2006 r. pobiera ł o op ł at ę za ich wykonanie na podstawie ww. cennika us ł ug Nr 1/2. Op ł ata za wykonanie w łą czenia przy łą cza do sieci mia ł a charakter umowny, tzn. nie wynika ł a z przepisów powszechnie obowi ą zuj ą cych, w tym ustaw lub rozporz ą dze ń wykonawczych do nich, nie przewidywa ł y jej równie ż przepisy prawa miejscowego – uchwa ł y organów Gminy, np. w sprawie ustanowienia regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków w Gminie Zabierzów lub w sprawie zatwierdzenia taryfy zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków. Op ł at za w łą czenie przy łą cza nie przewidywa ł y równie ż wprost i wyra ź nie, stosowane przez Przedsi ę biorstwo umowy o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, ani umowy na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków. Wreszcie op ł aty za w łą czenie przy łą cza nie mo ż na si ę doszuka ć we wszystkich pozosta ł ych dokumentach, dostarczonych przez Przedsi ę biorstwo organowi antymonopolowemu, tj. warunkach technicznych przy łą czenia wodoci ą gowego i kanalizacyjnego, wniosku o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, protoko ł ach odbioru przy łą czenia, o ś wiadczeniach, kartach informacyjnych odbiorcy, kartach inwentaryzacji powykonawczej przy łą cza. Jedynie - stosowane przez Przedsi ę biorstwo - wzorce umowy o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej oraz umowy na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków powo ł ywa ł y si ę na istniej ą cy cennik us ł ug tego Przedsi ę biorstwa. Czyni ł y to, albo w sposób dos ł owny, np. „(…) p ł atne wg cennika Przedsi ę biorstwa (…)” , albo po ś redni - mówi ą c o zobowi ą zaniu us ł ugobiorcy do ponoszenia kosztów lub op ł at. W ł a ś nie na mocy zapisów pozycji 5 i 6 obowi ą zuj ą cego wówczas (od kwietnia 2005 r. do pa ź dziernika 2006 r.) cennika us ł ug Nr 1/2 Przedsi ę biorstwa, a po ś rednio – jak tu ustalono – równie ż jego umów, Przedsi ę biorstwo pobiera ł o op ł aty za us ł ug ę w łą czenia przy łą cza do sieci. St ą d oczywisty i jednoznaczny wniosek, i ż op ł aty za wykonanie takiego w łą czenia s ą op ł atami umownymi i tak – w celu uproszczenia i zapewnienia wi ę kszej przejrzysto ś ci dalszych wywodów - traktowane b ę d ą w trakcie oceny faktycznej i prawnej niniejszej decyzji. Us ł ugami i op ł atami o charakterze zbli ż onym do tych zwi ą zanych z w łą czeniem przy łą cza – tzn. wykonywanymi przez Przedsi ę biorstwo na zasadzie wy łą czno ś ci, lecz umownymi, nie uj ę tymi w taryfie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków i stanowi ą cymi zap ł at ę za wykonan ą us ł ug ę na podstawie aktualnie obowi ą zuj ą cego cennika Przedsi ę biorstwa – s ą inne czynno ś ci wchodz ą ce w zakres robót przy łą czeniowych. A mianowicie us ł ugi i op ł aty za: konsultacje w zakresie sieci wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, warunki wst ę pne + warunki do projektowania, uzgodnienie dokumentacji technicznej przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, 5 odbiór tych przy łą czy, ponowny ich odbiór, czasowe zamkni ę cie wodoci ą gu – do 4 godzin, pomiar ci ś nienia w sieci dla celów projektowych. Us ł ugi i op ł aty te przewidziane by ł y we wszystkich kolejnych, wy ż ej wymienionych cennikach Przedsi ę biorstwa: Nr 1/V/2001, Nr 1/2, Nr 1/3, Nr 1/4. Przy czym w pierwszym z nich - cenniku Nr 1/V/2001 - wyst ę powa ł a ka ż da z tych us ł ug i op ł at za nie, poszerzona dodatkowo o op ł at ę za inwentaryzacj ę geodezyjn ą powykonawcz ą przy łą cza wodoci ą gowego i kanalizacyjnego. W cennikach Nr 1/2 i Nr 1/3 przewidziano wy łą cznie wliczone powy ż ej us ł ugi, bez op ł aty za inwentaryzacj ę , za ś cennik Nr 1/4 zosta ł ograniczony tylko do: warunków wst ę pnych + warunków do projektowania, uzgodnienia dokumentacji technicznej przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, op ł aty za czasowe zamkni ę cie wodoci ą gu rozdzielczego do 4 godzin, pomiaru ci ś nienia w sieci dla celów projektowych. W interesuj ą cym z punktu widzenia niniejszej decyzji, analizowanym wy ż ej cenniku us ł ug Nr 1/2 Przedsi ę biorstwa wyst ę powa ł y nast ę puj ą ce pozycje, wyra ż one w cenach netto: 1. „Konsultacje w zakresie sieci wodoci ą gowych i kanalizacyjnych 45” . 2. „Warunki wst ę pne + warunki do projektowania 25” . 3. „Uzgodnienie dokumentacji technicznej przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych 45” . 4. „Odbiór przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego 60” . 7. „Ponowny odbiór przy łą cza przez PUK po stwierdzeniu nieszczelno ś ci 60” . 11. „Op ł ata za czasowe zamkni ę cie wodoci ą gu – do 4 godzin 160” . 12. „Pomiar ci ś nienia w sieci dla celów projektowych 100” . Jak ustalono, wysoko ść cen us ł ug wyszczególnionych w ww. cennikach jest ustalona na podstawie niezb ę dnych nak ł adów pracy specjalistów oraz innych pracowników Przedsi ę biorstwa, u ż ytych materia ł ów i sprz ę tu do wykonania us ł ugi. Przedstawiona przez Przedsi ę biorstwo kalkulacja cen tych us ł ug zawiera ł a - poza poniesionymi przez nie kosztami osobowo - materia ł owo – sprz ę towymi oraz 30 % narzutem kosztów ogólnych - równie ż 5 % zysk Przedsi ę biorstwa. Podobnie przedstawiaj ą si ę – dostarczone organowi antymonopolowemu - kalkulacje us ł ugi w łą czenia przy łą cza do sieci, tzn. zawieraj ą te same i takiej samej warto ś ci pozycje kosztowe i 5 % zysk Przedsi ę biorstwa. Poza wy ż ej opisanymi faktami i okoliczno ś ciami, organ antymonopolowy ustali ł ponadto, ż e łą czna warto ść op ł at, otrzymanych przez Przedsi ę biorstwo z tytu ł u realizacji w łą cze ń przy łą czy do sieci komunalnej, wynios ł a 107.030 z ł . Jednocze ś nie Przedsi ę biorstwo zapewni ł o o zamiarze zwrotu wszystkich op ł at za w łą czenia przy łą czy do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, wykonane w okresie ich naliczania i pobierania, tj. od 15 kwietnia 2005 r. do 31 pa ź dziernika 2006 r. Przedsi ę biorstwo o ś wiadczy ł o równie ż , ż e otrzymane z tego tytu ł u kwoty b ę d ą sukcesywnie potr ą cane klientom z op ł at za dostarczon ą wod ę i odebrane ś cieki. Jedynie taki sposób rozlicze ń mo ż e zapewni ć Przedsi ę biorstwu – w jego ocenie - utrzymanie p ł ynno ś ci finansowej oraz utrzymanie odpowiedniego standardu ś wiadczonych us ł ug wodoci ą gowo - kanalizacyjnych. W celu potwierdzenia, i ż okre ś lony tu zamiar zwrotu wszystkich op ł at za wykonanie wcinek jest ju ż wprowadzany w ż ycie, Przedsi ę biorstwo przedstawi ł o organowi antymonopolowemu tre ść uchwa ł y Nr 6/II/07 zarz ą du Przedsi ę biorstwa Us ł ug Komunalnych Sp. z o.o. z dnia 25 pa ź dziernika 2007 r. 6 w sprawie zwrotu kwot trzymanych przez spó ł k ę za wykonanie w łą cze ń do wodoci ą gów i kanalizacji. Z uchwa ł y tej jasno i jednoznacznie wynika, ż e obowi ą zek zwrotu tych op ł at jest realizowany od dnia 1 listopada 2007 r. Na koniec, organ antymonopolowy ustali ł , ż e łą czne przychody bilansowe, osi ą gni ę te przez Przedsi ę biorstwo w roku 2006, wynios ł y 4.304.009 z ł . Na potwierdzenie czego Przedsi ę biorstwo przed ł o ż y ł o kopi ę deklaracji CIT – 8, tj. „zeznanie o wysoko ś ci osi ą gni ę tego dochodu (poniesionej straty) przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych” za rok podatkowy 2006. Oceniaj ą c przedstawiony stan faktyczny organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Interes publiczny. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów (art. 1 ust. 1). Ustawa ta nale ż y zatem do materii prawa publicznego, s ł u żą c zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania wolnego rynku oraz wszystkich jego uczestników. W swoich licznych wyrokach S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów podkre ś la ł , i ż warunkiem koniecznym do zastosowania instrumentów okre ś lonych w ustawie jest, aby dzia ł ania przedsi ę biorców - którym zarzucono jej naruszenie - stanowi ł y potencjalne zagro ż enie interesu publicznego, nie za ś jednostki lub grupy. Takie stanowisko zaj ął S ą d np. w wyroku z dnia 27 czerwca 2001 r. (sygn. akt: XVII Ama 92/00), stwierdzaj ą c, ż e interes publiczny „w ka ż dej sprawie winien by ć ustalony i konkretyzowany co do swych wymaga ń . Organ administracji publicznej – Prezes Urz ę du - winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej – art. 7 k.p.a. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, dotykaj ą cy ogó ł u, a nie jednostki, czy te ż okre ś lonej grupy” Podobne stanowisko zajmuje równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 lutego 2004 r. (sygn. akt: III SK 2/04) doda ł jednak, i ż „naruszenie indywidualnego interesu, nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia publicznego zbiorowego interesu, je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej” . W niniejszej sprawie Przedsi ę biorstwo pos ł ugiwa ł o si ę w obrocie prawnym cennikami us ł ug, zawieraj ą cymi zakwestionowane przez organ antymonopolowy postanowienia. Zapisy te nie mog ł y by ć przez drug ą stron ę umów zmienione i dotyczy ł y wszystkich kontrahentów Przedsi ę biorstwa zlokalizowanych na terenie jego dzia ł ania, tj. Gminy Zabierzów. Powy ż sze przes ł anki przemawiaj ą w ostateczno ś ci za tym, i ż zachowania Przedsi ę biorstwa - którego us ł ugi same w sobie nale żą do zada ń gminy o charakterze publicznym - maj ą bezpo ś redni wp ł yw na interes publicznoprawny, a zatem ustawa o ochronie (...) ma w jego przypadku zastosowanie. Niezale ż nie od powy ż szego podnie ść nale ż y równie ż argumentacj ę powszechnie stosowan ą w literaturze przedmiotu, i ż w przypadku praktyk eksploatacyjnych 7 - których celem lub skutkiem jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych uczestników rynku (a z zarzutem stosowania takich praktyk mamy do czynienia w niniejszej sprawie) - ustawa o ochronie (...) dawa ć powinna ochron ę wszelkim podmiotom nimi dotkni ę tym, równie ż wówczas, gdy zakazane dzia ł ania maj ą charakter jednostkowy; istotne jest jednak, aby ich ź ród ł em by ł a si ł a rynkowa przedsi ę biorców, b ę d ą ca rezultatem posiadania pozycji dominuj ą cej. Ju ż sam fakt nadu ż ycia przez dominanta rynkowego swojej przewagi rynkowej stanowi naruszenie interesu publicznego (tak.: E. Modzelewska - W ą chal w „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” , TWIGGER, Warszawa 2002, s. 15). Rynek w ł a ś ciwy i pozycja rynkowa Przedsi ę biorstwa. Art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie (...) zawiera bezwzgl ę dny zakaz „nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców”. Cytowany przepis nak ł ada na organ antymonopolowy obowi ą zek ustalenia rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie oraz pozycji, jak ą na tym rynku zajmuje Przedsi ę biorstwo. Stosownie do tre ś ci art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie (...) rynek w ł a ś ciwy to „rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji” . W okoliczno ś ciach faktycznych niniejszego post ę powania rynek w ł a ś ciwy wyznacza przedmiot i zasi ę g dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorstwa, która polega na ś wiadczeniu us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze Gminy Zabierzów. W analizowanym wypadku, towarem oferowanym przez Przedsi ę biorstwo s ą bowiem us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków, za ś - z uwagi na technologi ę dostarczania wody (sieci ą wodoci ą gow ą ) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) - rynek w ł a ś ciwy w aspekcie geograficznym ograniczony jest do zasi ę gu sieci wodno - kanalizacyjnej Przedsi ę biorstwa, a zatem obejmuje teren Gminy Zabierzów. Na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym, tj. na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Zabierzów, Przedsi ę biorstwo zajmuje pozycj ę monopolistyczn ą , b ę d ą c ą kwalifikowan ą form ą pozycji dominuj ą cej, o której mowa w art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie (...) . Przepis ten stanowi, i ż przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę „pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Sieciowy charakter urz ą dze ń Przedsi ę biorstwa, s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków powoduje, i ż obecni i wszyscy potencjalni odbiorcy zlokalizowani w ich obr ę bie, którzy pragn ą skorzysta ć z us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę lub zbiorowego odbioru ś cieków, zmuszeni s ą do korzystania z jego oferty. Podmioty te nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu takich us ł ug u innego przedsi ę biorcy. Wobec powy ż szego przyj ąć nale ż y, ż e Przedsi ę biorstwo posiada na wy ż ej okre ś lonym rynku w ł a ś ciwym odpowiedni ą przewag ę , która stwarza mu - jak stanowi cytowana wy ż ej definicja - mo ż liwo ść dzia ł ania w pe ł nym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów, a co za tym idzie posiada na nim pozycj ę dominuj ą c ą . 8 Przes ł anki zastosowania art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...). Organ antymonopolowy postawi ł Przedsi ę biorstwu zarzut nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej, w sposób okre ś lony w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) . Zgodnie z tre ś ci ą tych przepisów - zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsza z czterech przes ł anek - od kumulatywnego spe ł nienia których zale ż y mo ż liwo ść zastosowania ww. przepisów - tj. dominacja Przedsi ę biorstwa na rynku w ł a ś ciwym, zosta ł a wykazana powy ż ej. Pozosta ł e przes ł anki z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6, których spe ł nienie w niniejszej sprawie nale ż y wykaza ć , to: a) narzucanie przez Przedsi ę biorstwo kwestionowanych warunków umów , b) uci ąż liwy charakter narzucanych warunków umów oraz, c) mo ż liwo ść uzyskania przez Przedsi ę biorstwo nieuzasadnionych korzy ś ci dzi ę ki narzucanym warunkom umów. Pierwsza z trzech ww. przes ł anek (a) ma charakter ogólny, dwie pozosta ł e (b, c) charakter szczegó ł owy i ich wyst ę powanie nale ż y wykaza ć w odniesieniu do konkretnie sprecyzowanego zarzutu. Narzucanie warunków umów (ad. a) ma miejsce wówczas, gdy dominant - wykorzystuj ą c posiadan ą si łę rynkow ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw zaopatrzenia na rynku - wymusza na nich okre ś lone zachowania. Ź ród ł em narzucania jest si ł a rynkowa Przedsi ę biorstwa, pozwalaj ą ca na jednostronne dyktowanie warunków umów. Przedsi ę biorstwo - jak wcze ś niej wykazano - zajmuje na rynku pozycj ę tzw. monopolisty naturalnego. Prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą , dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom postanowie ń umów. Zakwestionowane w toku niniejszego post ę powania postanowienia znajdowa ł y si ę w cenniku us ł ug Przedsi ę biorstwa, tj. umowie o adhezyjnym charakterze, czyli takiej, która jest zawierana przez przyst ą pienie, i w której nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania postanowie ń umownych. Cennik ten by ł stosowany przez Przedsi ę biorstwo wzgl ę dem wszystkich odbiorców korzystaj ą cych z jego us ł ug. W umowach tego typu, gdzie dostawca jednostronnie ustala warunki ś wiadczenia us ł ug, odbiorca w ramach szeroko rozumianej swobody kontraktowania ma prawo przyj ąć ofert ę b ą d ź umowy nie zawrze ć . Maj ą c jednocze ś nie na wzgl ę dzie to, ż e przedmiotem dzia ł alno ś ci Przedsi ę biorstwo jest dostawa wody i odbiór ś cieków - a wi ę c dobra o charakterze powszechnym, niezb ę dne dla normalnego funkcjonowania ka ż dego gospodarstwa domowego - stwierdzi ć nale ż y, ż e daj ą c odbiorcy wybór jedynie pomi ę dzy zawarciem umowy a jej niezawarciem, Przedsi ę biorstwo narzuca kontrahentowi ich tre ść . W powy ż szych okoliczno ś ciach uzna ć nale ż y zatem, i ż warunki umów stosowanych przez Przedsi ę biorstwo nie tylko mog ą , ale wr ę cz s ą jego kontrahentom narzucane. 9 Za uci ąż liwy (ad. b) uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych stosunków umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym - a wi ę c wyst ę powania rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci - dominant rynkowy by ł by w stanie wynegocjowa ć takie w ł a ś nie postanowienia umowne. Nieuzasadnione korzy ś ci (ad. c) w rozumieniu art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny jednak pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy i by ć ich odpowiednikiem. Zarzut antymonopolowy i jego ocena w ś wietle art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...). W niniejszej sprawie organ antymonopolowy postawi ł Przedsi ę biorstwu zarzut narzucania - w warunkach dominacji rynkowej - uci ąż liwych dla odbiorców i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów, poprzez zamieszczenie w tre ś ci cennika us ł ug zapisów, w ś wietle których: Przedsi ę biorstwo dokonuje na zasadzie wy łą czno ś ci i pe ł nej odp ł atno ś ci w łą czenia przy łą cza do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej, pomimo i ż roboty te realizowane s ą na maj ą tku Przedsi ę biorstwa (pkt I.1. sentencji decyzji). Na wst ę pie uzasadnienia prawnego niniejszej decyzji wykazano, i ż Przedsi ę biorstwo zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Zabierzów . Wykazano równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy dochodzi do narzucania przez Przedsi ę biorstwo warunków umów . Dla pe ł nego udowodnienia naruszenia przez Przedsi ę biorstwo zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) , niezb ę dne jest zatem jeszcze wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów obj ę te zarzutem antymonopolowym maj ą uci ąż liwy charakter i przynosz ą Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci. Ocenie pod k ą tem uci ąż liwo ś ci warunków umów i nieuzasadnionych korzy ś ci Przedsi ę biorstwa – zwi ą zanych z odp ł atno ś ci ą i wy łą czno ś ci ą us ł ug Przedsi ę biorstwa w zakresie wykonywania w łą czenia przy łą cza do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej (pkt. I.1. sentencji decyzji) , podlega ć b ę d ą powo ł ane w opisie stanu faktycznego niniejszej decyzji zapisy pozycji 5 i 6 cennika us ł ug Przedsi ę biorstwa. Zapisy te wyznaczaj ą zakres obowi ą zków inwestora (przysz ł ego odbiorcy us ł ug) oraz Przedsi ę biorstwa, jako stron umowy. Wprowadzono tu zasad ę , ż e wszelkie w łą czenia przy łą czy wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych do sieci wykonuje Przedsi ę biorstwo na zasadzie wy łą czno ś ci i odp ł atnie (poz. 5 i 6 cennika us ł ug Przedsi ę biorstwa). Faktycznie zatem obowi ą zek realizacji us ł ugi w łą czenia przy łą cza obci ąż a inwestora, lecz musi on j ą Przedsi ę biorstwu zleci ć i zap ł aci ć za jej wykonanie. Inwestor nie ma ż adnej mo ż liwo ś ci wyboru wykonawcy tych robót, nawet wówczas gdy inny przedsi ę biorca jest w stanie zapewni ć znacznie ta ń sz ą ich realizacj ę . Zgodnie z cennikiem us ł ug 10 Przedsi ę biorstwa, inwestor uiszcza w tym przypadku op ł aty w wysoko ś ci: 720,00 z ł lub 840,00 z ł netto - za wykonanie „w łą czenia przy łą cza do wodoci ą gu” (poz. 5) oraz 514,00 z ł netto – za realizacj ę „w łą czenia przy łą cza do kanalizacji” (poz. 6). Oceniaj ą c powy ż sze nale ż y zauwa ż y ć , ż e ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu (…) , ani rozporz ą dzenia wykonawcze do niej – tj. rozporz ą dzenie Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz. U. Nr 127, poz. 886, z pó ź n. zm. - zwane dalej „ rozporz ą dzeniem taryfowym ”) - nie reguluj ą w ogóle problematyki w łą czenia przy łą czy do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej, a co za tym idzie zasad jego wykonywania i ponoszenia zwi ą zanych z tym kosztów. Przepisy art. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) wprowadzaj ą wprawdzie poj ę cia: przy łą cza kanalizacyjnego (pkt 5) i wodoci ą gowego (pkt 6), sieci (pkt 7), urz ą dze ń kanalizacyjnych (pkt 14) i wodoci ą gowych (pkt 16), z kolei art. 15 tej ustawy rozstrzyga kto i na jakich warunkach dokonuje budowy, wyposa ż enia i utrzymania wymienionych tu przy łą czy i urz ą dze ń . Kieruj ą c si ę jednak brzmieniem przepisów art. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) - w ocenie organu antymonopolowego - nie mo ż na w łą czenia przy łą cza do sieci zakwalifikowa ć do zakresu któregokolwiek z ww. poj ęć . Tym samym pojawia si ę zasadnicza w ą tpliwo ść , kto powinien ponosi ć koszty us ł ugi w łą czenia przy łą cza do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej i na jakich zasadach (w tym przez kogo) winna by ć ona wykonywana, skoro odpowiedzi nie udziela miarodajny w tym zakresie przepis art. 15 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) , a pozosta ł e jej przepisy tych kwestii w ogóle nie reguluj ą . Równie ż ż aden z przepisów rozporz ą dzenia taryfowego - którego przedmiotem regulacji jest w ł a ś nie problematyka wzajemnych rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków i us ł ugi z nimi zwi ą zane - nie dotyczy problematyki w łą czenia przy łą czy do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej, ani op ł at za ich wykonanie. Tak bowiem § 5 rozporz ą dzenia - który zawiera zamkni ę ty katalog op ł at jakie mo ż e ustala ć w drodze taryfy, a tym samym pobiera ć ka ż de przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne - przewiduje, i ż taryfy zawieraj ą : - cen ę za m 3 dostarczonej wody (pkt 1), - cen ę za m 3 odprowadzonych ś cieków (pkt 3), - cen ę za odprowadzanie ś cieków opadowych i roztopowych kanalizacj ą deszczow ą (pkt 4), - stawki op ł at abonamentowych z tytu ł u rozliczania odbiorcy za wykonanie ww. us ł ug (pkt 2 i pkt 5), - stawk ę op ł aty za przekroczenie warunków wprowadzania ś cieków przemys ł owych do urz ą dze ń kanalizacyjnych (pkt 6), - stawk ę op ł aty za przy łą czenie do urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych (pkt 7). Nale ż y podkre ś li ć , ż e ww. 7 grup op ł at stanowi zamkni ę ty katalog, tzn. przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne nie mog ą pobiera ć op ł at innych ni ż wymienione w przepisie § 5 rozporz ą dzenia taryfowego . W tym miejscu nale ż y jeszcze odnie ść si ę do op ł aty wprowadzonej § 5 pkt 7 rozporz ą dzenia taryfowego (jako, ż e jej istota i charakter mog ą budzi ć pewne w ą tpliwo ś ci na gruncie rozwa ż a ń niniejszej decyzji) i wyja ś ni ć , ż e nie jest ona op ł at ą za us ł ug ę w łą czenia przy łą cza do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej. Stosownie bowiem do powo ł anego tu 11 przepisu § 5 pkt 7: „Taryfy, w zale ż no ś ci od ich rodzaju i struktury, dla poszczególnych taryfowych grup odbiorców zawieraj ą : (…) stawk ę op ł aty za przy łą czenie do urz ą dze ń wodoci ą gowo - kanalizacyjnych, b ę d ą cych w posiadaniu przedsi ę biorstwa, wynikaj ą c ą z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przy łą cza wybudowanego przez odbiorc ę us ł ug; do stawki op ł aty dolicza si ę podatek, o którym mowa w § 2 pkt 9” . Z przepisu tego wynika zatem wprost i wyra ź nienie, ż e: Po pierwsze, „stawka op ł aty za przy łą czenie do urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych” powinna by ć zawarta w taryfie - czyli dokumencie zatwierdzonym przez organ regulacyjny, jakim w tym przypadku s ą organy gminy (w tym przede wszystkim rada gminy) - oraz poddana z ł o ż onej i ś cis ł ej procedurze, okre ś lonej w przepisach ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu (…) . Jako taka jest aktem prawa miejscowego, a wi ę c powszechnie i bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cym prawem na terenie gminy. Natomiast op ł ata za w łą czenie przy łą cza do komunalnej sieci wodno – kanalizacyjnej Gminy Zabierzów przewidziana by ł a wy łą cznie w cenniku us ł ug Przedsi ę biorstwa, a wi ę c wewn ę trznym akcie (dokumencie) tego Przedsi ę biorstwa. Po drugie – co najwa ż niejsze - analizowany tu przepis stanowi, ż e op ł ata za przy łą czenie do sieci mo ż e wynika ć wy łą cznie z kosztów przeprowadzenia prób technicznych przy łą cza. W ocenie organu antymonopolowego, jako próba techniczna przy łą cza nie mo ż e by ć traktowane wykonanie pewnego dodatkowego zakresu robót budowlano – in ż ynierskich, zwi ą zanych nie z przy łą czem odbiorcy, lecz z sieci ą , a wi ę c inwestowaniem w infrastruktur ę techniczn ą przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego. Zdaniem organu do kosztów przeprowadzenia prób technicznych przy łą cza mo ż na by ewentualnie (pod pewnymi dodatkowymi warunkami) zalicza ć : konsultacje i ustalenie warunków technicznych, w tym dokumentacji technicznej przy łą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, odbiory tych przy łą czy, pomiar ci ś nienia w sieci lub jej czasowe zamkni ę cie dla celów przy łą czenia odbiorcy. W analizowanym przepisie § 5 pkt 7 rozporz ą dzenia taryfowego chodzi wy łą cznie o czynno ś ci ś ci ś le zwi ą zane z realizacj ą samego przy łą cza - takie, jak te które zosta ł y przewidziane w cenniku us ł ug 1/2 Przedsi ę biorstwa pod pozycj ą 1 – 4, 7, 11 i 12 (wyliczone w opisie stanu faktycznego decyzji) - które mog ą zosta ć wykonane przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo - kanalizacyjne, a dodatkowo z ich realizacj ą wi ążą si ę pewne koszty po jego stronie. Racjonalnemu ustawodawcy z pewno ś ci ą nie chodzi ł o o obj ę cie tym przepisem dodatkowego zakresu robót budowlano – in ż ynierskich – takich, jak te które zosta ł y przewidziane w cenniku us ł ug 1/2 Przedsi ę biorstwa pod pozycj ą 5 i 6 (wyliczonych w opisie stanu faktycznego decyzji) – gdy ż w takim przypadku wyra ź nie przewidzia ł by to w tre ś ci § 5 pkt 7 rozporz ą dzenia taryfowego . Po trzecie wreszcie, w momencie wprowadzania op ł aty za w łą czenie przy łą cza do sieci przez Przedsi ę biorstwo - a wi ę c w dniu 15 kwietnia 2005 r. (data wej ś cia w ż ycie cennika us ł ug Nr 1/2) - przepis ten nie istnia ł jeszcze w sensie prawnym. Albowiem rozporz ą dzenie taryfowe jest aktem prawnym z 28 czerwca 2006 r., og ł oszonym w Dzienniku Ustaw z 17 lipca 2006 r., a wesz ł o ono w ż ycie dopiero z dniem 16 sierpnia 2006 r. Co wi ę cej zreszt ą , po up ł ywie 2,5 miesi ą ca od wej ś cia w ż ycie rozporz ą dzenia taryfowego , tj. z dniem 31 pa ź dziernika 2006 r. Przedsi ę biorstwo wycofa ł o si ę ze stosowania op ł at za w łą czenie przy łą cza do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej, uznaj ą c je za niezgodne z prawem. Wobec powy ż szego przyj ąć nale ż y, ż e „w łą czenie przy łą cza do wodoci ą gu lub kanalizacji” jest wy łą cznie poj ę ciem umownym, funkcjonuj ą cym w obrocie prawnym jako takie, któremu okre ś lon ą tre ść nadaj ą zwyczaj i praktyka handlowa, a wchodz ą ce 12 w zakres tego poj ę cia czynno ś ci faktyczne (roboty, us ł ugi) s ą wyznaczane na podstawie swobodnej woli uczestnicz ą cych w nich stron. Równie ż Przedsi ę biorstwo potwierdza, ż e w łą czenie przy łą cza do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej jest poj ę cie umownym i nie wynika z powszechnie obowi ą zuj ą cych przepisów prawa. Jak bowiem przyznaje: „odp ł atne wykonywanie przez nasze Przedsi ę biorstwo w łą cze ń przy łą czy do gminnych sieci wodoci ą gowych i kanalizacyjnych by ł o spowodowane b łę dn ą interpretacj ą i niezrozumieniem obowi ą zuj ą cych przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków” . Wykonanie w łą czenia przy łą cza by ł o us ł ug ą , polegaj ą c ą na za ł o ż eniu odpowiedniej opaski i wykonaniu nawiertu – umo ż liwiaj ą cych przep ł yw strumienie wody ( ś cieków) pomi ę dzy przy łą czem a sieci ą miejsk ą , a zakres robót wchodz ą cych w sk ł ad w łą czenia by ł spraw ą powszechnie stosowanej praktyki Przedsi ę biorstwa, na co odbiorcy nie mieli ż adnego wp ł ywu. Co oczywiste, efektem takiej us ł ugi by ł o osi ą gni ę cie pewnego rezultatu - w postaci pojawienia si ę na sieci komunalnej przedmiotowej opaski wraz z ca ł ym osprz ę tem (np. w przypadku sieci wodoci ą gowej, m.in., zasuw ą przy łą czeniow ą , kluczem, z łą czk ą ) – zwanego dalej w skrócie „wcink ą ”. W ocenie organu antymonopolowego, za ł o ż eniu zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo powinno wykonywa ć w łą czenia przy łą czy do sieci komunalnej na zasadzie odp ł atno ś ci - nie mo ż na przyzna ć racji. Po pierwsze nale ż y powtórzy ć , ż e w łą czenie takie by ł o realizowana ka ż dorazowo na sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej, b ę d ą cej - co nie ulega w ą tpliwo ś ci – w ł asno ś ci ą Przedsi ę biorstwa lub Gminy Zabierzów. Skoro tak, w momencie jego wykonania powstawa ł efekt w postaci pojawienia si ę na sieci wcinki, b ę d ą cej cz ęś ci ą sk ł adow ą sieci – w rozumieniu art. 47 k.c. , a wi ę c w ł asno ś ci ą Przedsi ę biorstwa lub Gminy. W tym miejscu warto równie ż zwróci ć uwag ę na to, ż e je ż eli odbiorca us ł ugi przekaza ł przy łą cze (albo jego cz ęść ) na maj ą tek Przedsi ę biorstwa lub Gminy (co – jak wynika z wyja ś nie ń Przedsi ę biorstwa – jest zasad ą w praktyce jego dzia ł alno ś ci), wówczas granica w ł asno ś ci przesuwa ł a si ę w g łą b nieruchomo ś ci odbiorcy i w ż adnym przypadku nie mo ż e on by ć w ł a ś cicielem wcinki (czyli wy ż ej opisanej opaski wraz z osprz ę tem). Po drugie, nie by ł o mo ż liwe uzyskanie przez odbiorc ę (inwestora) w ł asno ś ci wcinki - nawet gdyby hipotetycznie zak ł ada ć , ż e nie jest ona cz ęś ci ą sk ł adow ą maj ą tku Przedsi ę biorstwa lub Gminy. W przewa ż aj ą cej wi ę kszo ś ci przypadków sie ć wodoci ą gowa lub kanalizacyjna jest bowiem po ł o ż ona poza granicami nieruchomo ś ci odbiorców us ł ug Przedsi ę biorstwa. Stanowi ą c zatem cze ść sk ł adow ą gruntu, na którym sie ć i wcinka zosta ł a wykonywana, nie mog ł a ona podlega ć obrotowi prawnemu i sta ć si ę w ł asno ś ci ą odbiorcy. Konsekwencj ą prawn ą zasady superficies solo cedit jest m.in. ta, ż e uzyskanie w ł asno ś ci czegokolwiek, co wchodzi w sk ł ad nieruchomo ś ci gruntowej, mo ż e nast ą pi ć wy łą cznie wraz z jednoczesnym przeniesieniem w ł asno ś ci samego gruntu. Jednym z wyj ą tków od tej zasady jest wprawdzie art. 49 k.c. , niemniej jednak dopuszcza on nabycie w ł asno ś ci urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych, bez uzyskania w ł asno ś ci gruntu wy łą cznie przez przedsi ę biorstwa prowadz ą ce profesjonaln ą dzia ł alno ść gospodarcz ą w tym zakresie. Po trzecie, gdyby nawet – pomimo wy ż ej przedstawionych przeszkód prawnych – za ł o ż y ć , ż e wcinka stanowi samodzieln ą rzecz ruchom ą , podlegaj ą c ą swobodnemu obrotowi (w tym np. poprzez zawarcie umowy sprzeda ż y, darowizny, zamiany), to i tak do przej ę cia jej w ł asno ś ci konieczne by ł oby dokonanie takiej stosownej czynno ś ci prawnej. Skoro bowiem wcinka wykonywana by ł a na sieci, a wiec - jak ju ż ustalono – poza granicami 13 nieruchomo ś ci odbiorców us ł ug, nie nabywali oni jej w ł asno ś ci z tytu ł u samego tylko faktu wykonania wcinki (za ł o ż enia opaski i jej osprz ę tu). Tymczasem z ustale ń faktycznych dokonanych w niniejszej sprawie wynika, ż e Przedsi ę biorstwo, ani Gmina nie zawiera ł y ż adnych umów, z których wynika ł by zamiar przeniesienia w ł asno ś ci wcinki i jej przyj ę cia przez odbiorc ę . Mo ż liwo ść taka nie zosta ł a równie ż przewidziana w ż adnym z powszechnie stosowanych przez Przedsi ę biorstwo dokumentów (regulaminie lub taryfie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków, wzorcach umowy o przy łą czenie do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej i umowy na dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków, cennikach us ł ug Przedsi ę biorstwa, stosowanych przez niego warunkach technicznych przy łą czenia, wniosku o przy łą czenie, protoko ł ach odbioru, o ś wiadczeniach, katach informacyjnych i inwentaryzacyjnych). Wzorce te okre ś laj ą bowiem jedynie granice eksploatacji i odpowiedzialno ś ci Przedsi ę biorstwa oraz odbiorcy us ł ug i to w sposób ogólny. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie nale ż y przyj ąć , ż e w ł asno ść wcinki (tj. opaski wraz z ca ł ym jej osprz ę tem) jest zawsze zwi ą zana z w ł asno ś ci ą sieci wodoci ą gowo - kanalizacyjnej, na której wcinka zosta ł a zrealizowana, a ta z kolei jest w ł asno ś ci ą Przedsi ę biorstwa lub Gminy. Tym samym, wykonuj ą c wcink ę na maj ą tku Przedsi ę biorstwa lub Gminy odbiorca us ł ug inwestowa ł w cudz ą w ł asno ść , przy czym ż adne wzgl ę dy natury prawnej nie uzasadniaj ą dokonywania przez odbiorc ę nak ł adów inwestycyjnych na cudzym maj ą tku. W celu uzupe ł niania i doprecyzowania rozpocz ę tych powy ż ej rozwa ż a ń , nale ż y w tym miejscu zwróci ć uwag ę na ustawowo dokonany podzia ł , na: - urz ą dzenia wodoci ą gowe i kanalizacyjne, w sk ł ad których – zgodnie z definicja art. 2 pkt 14 i 15 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) - zawsze wchodzi ć b ę dzie sie ć , w rozumieniu art. 2 pkt 7 tej ustawy . Ich w ł a ś cicielem mo ż e by ć wy łą cznie Przedsi ę biorstwo lub Gmina, one równie ż ponosz ą – na mocy art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) – wszystkie koszty budowy, rozbudowy, modernizacji i remontów tych urz ą dze ń , - przy łą cza wodoci ą gowe lub kanalizacyjne – zdefiniowane w art. 2 pkt 5 i 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) - których w ł a ś cicielem jest odbiorca us ł ug, o ile nie przeka ż e ich na maj ą tek Przedsi ę biorstwa lub Gminy. Koszty budowy przy łą czy – w my ś l art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) – obci ąż aj ą odbiorc ę us ł ug, natomiast koszty remontów i modernizacji uzale ż nione s ą od przyj ę tych w danym przypadku rozwi ą za ń umownych. Wcinki (czyli: opaski wykonane na sieci i zaopatrzone w niezb ę dny osprz ę t, zapewniaj ą cy przep ł yw wody lub ś cieków) nie mieszcz ą si ę w zakresie ż adnego z ww. poj ęć , tj. urz ą dze ń (sieci), ani przy łą czy wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych. S ą one w istocie – z uwagi na brak stosownej definicji ustawowej i odr ę bnej regulacji ich dotycz ą cej - czym ś po ś rednim pomi ę dzy tymi urz ą dzeniami Przedsi ę biorstwa i przy łą czami odbiorcy. W odniesieniu do wcinek Przedsi ę biorstwo przyj ęł o przy tym - w ocenie organu antymonopolowego - rozwi ą zanie do ść nietypowe. W ł a ś cicielem wcinek - jak szczegó ł owo dowiedziono powy ż ej - jest bowiem Przedsi ę biorstwo lub Gmina, za ś koszty ich wykonania ponosi tylko odbiorca jego us ł ug. Nie ma tu zatem zachowanej równowagi stron, polegaj ą cej na przestrzeganiu zasady, ż e ka ż dy podejmuje dzia ł ania (inwestycje) i odpowiada za zwi ą zane z nimi koszty (nak ł ady) jedynie w granicach swojej w ł asno ś ci. Co wi ę cej, takie rozwi ą zanie wydaje si ę korzystne wy łą cznie dla jednej ze stron – Przedsi ę biorstwa. 14 Gdyby bowiem rozwa ż y ć mo ż liwe do zastosowania warianty, to ten przyj ę ty przez Przedsi ę biorstwo i stosowany w okresie od 15 kwietnia 2005 r. do 31 pa ź dziernika 2006 r. wydaje si ę najbardziej uci ąż liwy dla odbiorców, przy zapewnieniu Przedsi ę biorstwu maksimum korzy ś ci. - Wariant 1 , w którym wcinka jest elementem przy łą cza . Przy takim za ł o ż eniu – na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) , zgodnie z którym realizacj ę budowy przy łą cza zapewnia odbiorca us ł ug (inwestor) - ponosi on wszelki koszty ich budowy, ale równie ż ma mo ż liwo ść swobodnego wyboru wykonawcy tych robót i skalkulowania ich tak, aby to by ł o dla niego ekonomicznie najbardziej korzystne. Mo ż e zatem np. wybra ć wykonawc ę najta ń szego, b ą d ź takiego, który w zwi ą zku ze zleceniem mu szerszego zakresu robót przyzna dodatkowe upusty lub wykona cz ęść prac nieodp ł atnie. Na takim rozwi ą zaniu odbiorca, przynajmniej potencjalnie mo ż e skorzysta ć . - Wariant 2 , w którym wcinka – jak wynika z oceny prawnej organu antymonopolowego - jest elementem sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej. W przypadku zastosowanie takiego rozwi ą zania – na mocy art. 15 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (…) , zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo jest obowi ą zane zapewni ć realizacj ę budowy i rozbudowy urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych – to w ł a ś nie na nim spoczywaj ą wszelkie obci ąż enia zwi ą zane z budow ą zarówno sieci, jak i wchodz ą cej w sk ł ad jej struktury wcinki. Przy wykorzystaniu tego wariantu, oczywi ś cie wy łą cznie Przedsi ę biorstwo ma prawo wyboru wykonawcy robót zwi ą zanych z wcink ą , mo ż e ono równie ż realizowa ć budow ę we w ł asnym zakresie. Przedsi ę biorstwo p ł ac ą c za realizacj ę robót ponosi przy tym ryzyko wy ż szych kosztów i we w ł asny interesie d ąż y do ich minimalizacji. Zamiast jednego z dwóch wy ż ej opisanych rozwi ą za ń , Przedsi ę biorstwo przyj ęł o rozwi ą zanie trzecie, które wprawdzie łą czy w sobie cechy dwóch poprzednich, ale jedynie te, które s ą korzystne dla niego samego. Przedsi ę biorstwo przyj ęł o bowiem rozwi ą zanie, w którym wcinka jest wprawdzie elementem sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej, jednak koszty budowy wcinki (w łą czenia przy łą cza do sieci) ponosi odbiorca us ł ug. Dodatkowo Przedsi ę biorstwo zapewni ł o sobie wy łą czno ść na wykonywanie wszelkich wcinek wbudowywanych w jego sie ć . Zastosowanie takiego wariantu przynosi Przedsi ę biorstwu nieuzasadnione korzy ś ci. Po pierwsze , poprzez wcinki realizowane z pieni ę dzy jego odbiorców na sieci Przedsi ę biorstwa uzyskiwa ł o ono znaczne przysporzenia maj ą tkowe. Po drugie , Przedsi ę biorstwo zapewnia ł o sobie sta ł e zlecenia i pewno ść , ż e wszystkie wcinki (w łą czenia przy łą czy do sieci) b ę d ą realizowane przy pomocy jego ekip budowlano – in ż ynierskich. Z powy ż szym wi ążą si ę wymierne korzy ś ci, tj. powi ę kszenie stanu posiadania Przedsi ę biorstwa oraz 5% zysk wkalkulowywany w cen ę wykonywanej us ł ugi, polegaj ą cej na budowie wcinki. Po trzecie , wyliczona przez Przedsi ę biorstwo cena tej us ł ugi i zysk nie podlegaj ą ż adnej kontroli. Cena za wykonanie w łą czenia przy łą cza do sieci nie jest op ł at ą taryfow ą , przez co nie podlega ł a kontroli organów Gminy, jako regulatora w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków. By ł a zatem wy łą cznie uzale ż niona od swobodnej kalkulacji Przedsi ę biorstwa, nie b ę d ą c przy tym poddana 15 mechanizmom rynkowym. Ż aden przedsi ę biorca - nawet maj ą c stosowne mo ż liwo ś ci techniczne, organizacyjne i ekonomiczne oraz wymagane prawem uprawnienia - nie móg ł nawet próbowa ć podejmowa ć walki konkurencyjnej, bowiem budowa wcinek by ł a obszarem rynku zamkni ę tym dla innych. W takich warunkach Przedsi ę biorstwo mia ł o szerokie mo ż liwo ś ci zarówno w zakresie wyliczania ostatecznego zysku, jak i wkalkulowywania w op ł at ę za w łą czenie przy łą czy do sieci dodatkowych kosztów - w tym równie ż takich które nie pojawi ł yby si ę przy zachowaniu mechanizmów rynkowej rywalizacji konkurencyjnej. Poniewa ż oceniane w tym miejscu relacje maj ą charakter stosunków umownych, czyli takich w których zakres praw i obowi ą zków jest z góry ograniczony, nadmierne uprawnienia i korzy ś ci jednej ze stron wi ążą si ę zawsze z odpowiadaj ą cymi im uci ąż liwo ś ciami nak ł adanymi na drug ą . W niniejszym przypadku uci ąż liwo ś ci odbiorców (kontrahentów Przedsi ę biorstwa) sprowadzaj ą si ę do: (1) obowi ą zku ponoszenia nak ł adów na budow ę wcinek, których kosztów odbiorcy nie powinni ponosi ć , (2) konieczno ś ci inwestowania w maj ą tek Przedsi ę biorstwa, (3) obowi ą zku korzystania z us ł ug jednego i jedynego dopuszczonego do realizacji wcinek wykonawcy, (4) ponoszenia op ł at, których wysoko ść nie zosta ł a poddana weryfikacji mechanizmów wolnorynkowych. Podkre ś lenia wymaga, ż e stanowisko organu antymonopolowego posiada oparcie w orzecznictwie S ą du Antymonopolowego (obecnie: S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów). S ą d ten wielokrotnie uznawa ł za uci ąż liwy mechanizm podobny do tego, jaki zastosowa ł o w niniejszej sprawie Przedsi ę biorstwo (tak: wyroki z dnia 12 lutego 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 21/00, z dnia 19 lutego 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 58/00 oraz z dnia 19 lutego 2001 r., sygn. akt: XVII Ama 22/00). W ostatnim z ww. wyroków S ą d wyprowadzi ł nast ę puj ą ce wnioski: „ Ż aden przepis prawa, ani te ż fakt, ż e po wykonaniu przy łą cze staje si ę w ł asno ś ci ą przedsi ę biorstwa energetycznego nie pozbawia odbiorcy energii prawa wyboru, kto (odbiorca czy przedsi ę biorstwo energetyczne) wykona przy łą cze. Je ż eli zatem przy łą cze wykonuje odbiorca, to w chwili dokonania przy łą czenia do sieci przekazuje on je na w ł asno ść przedsi ę biorstwu energetycznemu w zamian za cz ęść op ł aty przy łą czeniowej. Ryzyko techniczne zwi ą zane np. z odmow ą przy łą czenia do sieci na skutek nie spe ł nienia wymaga ń technicznych, jak równie ż ryzyko ekonomiczne polegaj ą ce na tym, ż e koszt wykonania przy łą cza przez odbiorc ę oka ż e si ę wy ż szy ni ż obni ż ka op ł aty przy łą czeniowej spoczywa ć b ę dzie w tym przypadku na odbiorcy. On te ż musi mie ć zapewnione prawo wyboru wykonawcy, któremu wykonanie przy łą cza powierza. W sytuacji odwrotnej, gdy wykonanie przy łą cza stanowi obowi ą zek przedsi ę biorstwa energetycznego, które obci ąż aj ą wymienione wy ż ej ryzyka, to ono musi mie ć prawo swobodnego wyboru wykonawcy” . Cytowany wy ż ej wyrok dotyczy wprawdzie stosunków umownych istniej ą cych pomi ę dzy przedsi ę biorstwem energetycznych a odbiorc ą jego us ł ug, jednak zawarta w nim ocena prawna w sposób dok ł adny odpowiada analizie dokonanej w niniejszej sprawie. 16 Maj ą c na wzgl ę dzie przytoczone wy ż ej uwagi oraz argumenty faktyczne i prawne, organ antymonopolowy uzna ł , ż e wprowadzaj ą c do obrotu prawnego - nie podlegaj ą cy jakiejkolwiek mo ż liwo ś ci negocjacji – cennik us ł ug, w ś wietle którego Przedsi ę biorstwo wykonywa ł o na zasadzie pe ł nej odp ł atno ś ci w łą czenia przy łą czy do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej, pomimo i ż roboty te i ich efekt w postaci powstania na sieci wcinek dotyczy ł y jego maj ą tku, Przedsi ę biorstwo narzuca ł o swoim odbiorcom uci ąż liwe warunki umów, osi ą gaj ą c dzi ę ki temu nieuzasadnione korzy ś ci. Tym samym Przedsi ę biorstwo dopu ś ci ł o si ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) . Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, organ antymonopolowy orzek ł jak w pkt I.1. sentencji decyzji . Zastosowanie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…). Formalno – prawn ą podstaw ą oceny niniejszej sprawy, a tym samym podstaw ą prawn ą wydania przedmiotowej decyzji winny by ć przepisy art. 11 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) . Stosowanie do tre ś ci art. 11 ustawy o ochronie (…) : „nie wydaje si ę decyzji, o której mowa w art. 10, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE” (ust. 1). „W przypadku okre ś lonym w ust. 1 Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i stwierdzaj ą c ą zaniechanie jej stosowania” (ust. 2). Natomiast w my ś l przepisu art. 10, do którego odwo ł uje si ę art. 11 ust. 1 ustawy o ochronie (…) - „Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 6 lub 9 ustawy lub art. 81 lub 82 Traktatu WE” . Maj ą c na wzgl ę dzie spe ł nienie wszystkich – wyszczególnionych i wywiedzionych powy ż ej - przes ł anek materialno - prawnych zarzucanej Przedsi ę biorstwu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , a tym samym stwierdzenie naruszenia przez nie zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (...) , organ antymonopolowy winien zastosowa ć jedn ą z wymienionych tu decyzji z art. 10 albo art. 11 ustawy o ochronie (…) . Z uwagi na okoliczno ść , ż e jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego (a nawet post ę powania wyja ś niaj ą cego) Przedsi ę biorstwo zmieni ł o tre ść kwestionowanych zapisów cennika us ł ug i zmiany te faktycznie wprowadzi ł o w ż ycie – zast ę puj ą c go nowym cennikiem, organ antymonopolowy uzna ł za w ł a ś ciwe zastosowanie przepisów art. 11 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (...) . W ocenie organu antymonopolowego, wprowadzaj ą c w ż ycie nowe cenniki, tj.: - w dniu 1 listopada 2006 r. cennik Nr 1/3 pn. „Op ł aty za us ł ugi dla ludno ś ci”, zast ę puj ą cy cennik Nr 1/2 z dnia 15 kwietnia 2005 r. pod t ą sam ą nazw ą , a nast ę pnie - w dniu 1 marca 2007 r. cennik Nr 1/4 pn. „Op ł aty za us ł ugi”, zast ę puj ą cy w ł a ś nie cennik Nr 1/3, 17 które nie zawiera ł y zapisów (pozycji), przewiduj ą cych mo ż liwo ść naliczenia i pobrania op ł at za w łą czenie przy łą cza do sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej – Przedsi ę biorstwo dostosowa ł a tre ść w ł asnego cennika us ł ug do bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cych przepisów. W ten sposób kontrahenci Przedsi ę biorstwa, tj. konsumenci i inni przedsi ę biorcy nie s ą ju ż obci ąż ani nieuzasadnionymi (nienale ż nymi) op ł atami ( ś wiadczeniami). Na dowód, i ż zmiany zosta ł y faktycznie wprowadzone w ż ycie i cenniki te obowi ą zuj ą aktualnie lub te ż obowi ą zywa ł y od dnia 1 listopada 2006 r., Przedsi ę biorstwo przed ł o ż y ł o je organowi antymonopolowemu, potwierdzaj ą c ich tre ść za zgodno ść z orygina ł em (za łą cznik do pisma Przedsi ę biorstwa z dnia 19 czerwca 2007 r.). Cennik Nr 1/3 pn. „Op ł aty za us ł ugi dla ludno ś ci” o identycznej tre ś ci - równie ż potwierdzony za zgodno ść z orygina ł em – dor ę czy ł a zreszt ą wcze ś niej, jeszcze w trakcie post ę powania wyja ś niaj ą cego Gmina Zabierzów (za łą cznik do pisma Gminy z dnia 23 listopada 2007 r.). Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze organ antymonopolowy uzna ł , i ż Przedsi ę biorstwo - ostatecznie w dniu 1 listopada 2006 r. - zaniecha ł o stosowania stwierdzonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i orzek ł , jak w pkt I.2. sentencji decyzji. Kara pieni ęż na. Stosownie do tre ś ci art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) - „Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego (…) w art. 9 . W niniejszej sprawie stwierdzono, ż e Przedsi ę biorstwo stosuje praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , naruszaj ą ce zakaz z art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) . Poniewa ż zakaz ten ma charakter bezwzgl ę dny, a zatem nie istniej ą przes ł anki natury prawnej, które umo ż liwia ł y zalegalizowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , organ antymonopolowy skorzysta ł z uprawnie ń wynikaj ą cych z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…) i na ł o ż y ł na Przedsi ę biorstwo kar ę pieni ęż n ą . W my ś l art. 111 ustawy o ochronie (…) - przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Maj ą c na wzgl ę dzie tre ść tego przepisu, nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż ustawa o ochronie (…) nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niona jest wysoko ść kar nak ł adanych na przedsi ę biorców. Ustalaj ą c wysoko ść kary pieni ęż nej w decyzjach stwierdzaj ą cych naruszenie zakazów okre ś lonych w ustawie o ochronie (…) , nale ż y zatem uwzgl ę dni ć wag ę tego naruszenia, rozmiar rynku dotkni ę tego skutkami stosowanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , jak równie ż zaistnia ł e okoliczno ś ci obci ąż aj ą ce i ł agodz ą ce. Na wysoko ść kary winien mie ć równie ż wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznego, stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Oceniaj ą c wag ę naruszenia ustawy stwierdzi ć nale ż y, i ż praktyka Przedsi ę biorstwa mia ł a charakter eksploatacyjny, polegaj ą cy na wykorzystaniu przewagi kontraktowej nad swoimi kontrahentami. Skutki dzia ł a ń Przedsi ę biorstwa by ł y odczuwalne zarówno dla wszystkich konsumentów, jak i przedsi ę biorców, korzystaj ą cych z us ł ug Przedsi ę biorstwa w zakresie przy łą czania do komunalnej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej. 18 Z drugiej strony, dokonuj ą c oceny rozmiaru rynku dotkni ę tego skutkami praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , nale ż y zwróci ć uwag ę na fakt, i ż sprawa ma wymiar wy łą cznie lokalny. Praktyka Przedsi ę biorstwa dotyczy bowiem tylko lokalnego rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków, ograniczonego do terenu Gminy Zabierzów. Doszukuj ą c si ę okoliczno ś ci ł agodz ą cych stwierdzi ć nale ż y, i ż Przedsi ę biorstwo po raz pierwszy naruszy ł o przepisy ustawy o ochronie (…) i jednocze ś nie samo zaniecha ł o stosowania stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , tj. pobierania op ł at za wykonanie wcinki. Za ograniczeniem wysoko ś ci kary przemawia tak ż e fakt, i ż praktyka Przedsi ę biorstwa zosta ł a zaniechana znacznie przed wszcz ę ciem post ę powania antymonopolowego. Trzeba równie ż w tym miejscu podkre ś li ć , ż e Przedsi ę biorstwo zapewni ł o o zamiarze zwrotu wszystkich op ł at za w łą czenia przy łą czy do sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej, wykonane w okresie ich naliczania i pobierania, tj. od 15 kwietnia 2005 r. do 31 pa ź dziernika 2006 r. Przedsi ę biorstwo o ś wiadczy ł o, ż e otrzymane z tego tytu ł u kwoty b ę d ą sukcesywnie potr ą cane klientom z op ł at za dostarczon ą wod ę i odebrane ś cieki, gdy ż jedynie taki sposób rozlicze ń mo ż e zapewni ć mu utrzymanie p ł ynno ś ci finansowej oraz utrzymanie odpowiedniego standardu ś wiadczonych us ł ug wodoci ą gowo - kanalizacyjnych. W celu potwierdzenia, i ż okre ś lony tu zamiar zwrotu wszystkich op ł at za wykonanie wcinek jest ju ż wprowadzany w ż ycie, Przedsi ę biorstwo przedstawi ł o organowi antymonopolowemu tre ść uchwa ł y Nr 6/II/07 zarz ą du Przedsi ę biorstwa Us ł ug Komunalnych Sp. z o.o. z dnia 25 pa ź dziernika 2007 r. w sprawie zwrotu kwot trzymanych przez spó ł k ę za wykonanie w łą cze ń do wodoci ą gów i kanalizacji. Z uchwa ł y tej jasno i jednoznacznie wynika, ż e obowi ą zek zwrotu tych op ł at jest realizowany od dnia 1 listopada 2007 r. Niezale ż nie od powy ż szego nale ż a ł o tak ż e uwzgl ę dni ć orzecznictwo S ą du Najwy ż szego, w ś wietle którego kara winna pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do potencja ł u ekonomicznego sprawcy oraz korzy ś ci jakie osi ą gn ął lub zamierza ł osi ą gn ąć . Jest ona nak ł adana i wykonywana w celu zachowania i przestrzegania obowi ą zuj ą cego porz ą dku prawnego (por.: wyrok z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. akt: I CKN 793/98). Poniewa ż , w ś wietle powy ż szego orzeczona kara winna spe ł nia ć rol ę represyjno - wychowawcz ą , a nadto pozostawa ć we w ł a ś ciwej proporcji do mo ż liwo ś ci karanego przedsi ę biorcy, ustalaj ą c wysoko ść kary wzi ę to pod uwag ę potencja ł ekonomiczny Przedsi ę biorstwa. Przyjmuj ą c zatem wspomniane wcze ś niej okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy o ochronie (…) , w tym te, które przemawiaj ą za wymierzeniem kary w umiarkowanej wysoko ś ci, jak równie ż fakt, i ż kara winna by ć orzekana na poziomie wystarczaj ą cym do osi ą gni ę cia zamierzonego celu i odczuwalna dla przedsi ę biorcy, ale równocze ś nie pozwalaj ą cym mu na dalsze prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej, organ antymonopolowy postanowi ł na ł o ż y ć kar ę w wysoko ś ci 0,39 % przychodu, tj. w wysoko ś ci 1/25 kary maksymalnej. Jako podstaw ę obliczenia kary przyj ę to przychód osi ą gni ę ty przez Przedsi ę biorstwo w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, tj. 2006, który wynosi ł 4.304.009 z ł . Wzi ę to równie ż pod uwag ę łą czn ą warto ść nieuzasadnionych korzy ś ci, osi ą gni ę tych przez Przedsi ę biorstwo w zwi ą zku ze stosowaniem praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) , która wynios ł a 107.030 z ł . A dodatkowo tak ż e fakt, i ż Przedsi ę biorstwo jest w trakcie 19 realizacji procedur zwrotu ca ł o ś ci nienale ż nie pobranych op ł at za wykonanie w łą czenia przy łą czy do sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, wszystkim podmiotom nimi obci ąż onym. Tym samym kara - stanowi ą ca 0,39 % warto ś ci przychodów Przedsi ę biorstwa za rok 2006 – wynosi 16.940 z ł (szesna ś cie tysi ę cy dziewi ęć set czterdzie ś ci z ł otych) i jest to 16 % kwoty nieuzasadnionych korzy ś ci, a wi ę c sumy wszystkich op ł at za wykonanie w łą czenia przy łą czy do sieci Przedsi ę biorstwa. Maj ą c powy ż sze na uwadze, organ antymonopolowy orzek ł , jak w punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie (…) – kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji, na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Warszawie: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000 . Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie (...) w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatura w Krakowie (31 – 011 Kraków, Plac Szczepa ń ski 5). Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zast ę pca Dyrektora Delegatury w Krakowie Leszek Piekarz Otrzymuje: 1. Przedsi ę biorstwo Us ł ug Komunalnych Sp. z o.o. ul. Kolejowa 28 32 - 080 Zabierzów, 2. RKR – a/a. 20