RWR-46/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA WE WROC Ł AWIU 50-413 Wroc ł aw, ul. Walo ń ska 3-5 tel.(071)344 65 87, (071)34 05 920, fax (071)34 05 922 e-mail: wroclaw@uokik.gov.pl Wroc ł aw, dnia 13. 12. 2007 r. RWR 411-8/07/JM DECYZJA RWR 46 /2007 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du przeciwko Gminie Bolków - Gminno-Miejski Zak ł ad Bud ż etowy Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej z siedzib ą w Bolkowie – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. na podstawie art. 10 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 tej ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na narzucaniu przez ww. przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia: 1. w § 6 ust. 1 pkt c) i f) „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” zapisu, zgodnie z którym nie ponosi on odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane: a) brakiem wody na uj ę ciu, b) przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, 2. w § 11 ust. 1 i 2 „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” zapisu, zgodnie z którym Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie udowodnienia zawinionego dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu uniemo ż liwiaj ą cym normalne korzystanie z wody z zastrze ż eniem, ż e obni ż enie to nie mo ż e przekroczy ć 10% nale ż no ś ci za wod ę w okresie trwania zak ł ócenia, 3. w § 7 ust. 1 pkt c) „Umowy Nr ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków” zapisu, zgodnie z którym nie ponosi on odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń kanalizacyjnych, i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania ; II. na podstawie art. 105 § 1 kpa w zw. z art. 83 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów umarza si ę jako bezprzedmiotowe post ę powanie w zakresie dotycz ą cym zarzutu stosowania przez ww. przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w § 4 ust. 1 punkt pi ą ty „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzeniu w wod ę ” zapisu, zgodnie z którym nie ponosi on odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. Uzasadnienie 1) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „Prezesem Urz ę du” lub „Organem Antymonopolowym”, powzi ął od zarz ą du wspólnoty mieszkaniowej w Bolkowie informacj ę , i ż Gmina Bolków - Gminno-Miejski Zak ł ad Bud ż etowy Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej z siedzib ą w Bolkowie, ul.Kolejowa 5, zwana dalej „Gmin ą ” lub „Uczestnikiem post ę powania”, stosuje w umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zapisy niekorzystne dla konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym przeprowadzone zosta ł o post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy tre ść postanowie ń umów o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków stosowanych przez Gmin ę mo ż e stanowi ć naruszenie przepisów ww. ustawy uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W jego wyniku, postanowieniem nr 121/2007 z dnia 24.05.2007 r., zmienionym postanowieniami z dnia 12.10.2007 r. nr 220 i z dnia 16.10.2007 r. nr 221, Prezes Urz ę du wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe przeciwko Uczestnikowi post ę powania, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez tego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, polegaj ą cym na narzucaniu przez ww. przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia: 1. w § 6 ust. 1 pkt c) i f) „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” zapisu, zgodnie z którym nie ponosi on odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane: a) brakiem wody na uj ę ciu, b) przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, 2. w § 11 ust. 1 i 2 „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” zapisu, zgodnie z którym Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie udowodnienia zawinionego dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu uniemo ż liwiaj ą cym normalne korzystanie z wody z zastrze ż eniem, ż e obni ż enie to nie mo ż e przekroczy ć 10% nale ż no ś ci za wod ę w okresie trwania zak ł ócenia, 3. w § 7 ust. 1 pkt c) „Umowy Nr ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków” zapisu, zgodnie z którym nie ponosi on odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo 2 wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń kanalizacyjnych, 4. w § 4 ust. 1 punkt pi ą ty „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzeniu w wod ę ” zapisu, zgodnie z którym nie ponosi on odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331), zwanej dalej „ustaw ą o ochronie (…))”. Jednocze ś nie, postanowieniem nr 122/2007 z dnia 24.05.2007 r., zaliczy ł w poczet dowodów ww. post ę powania antymonopolowego informacje i dokumenty uzyskane w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym, sygn. akt RWR 400-27/06/JM. (dowód: karta 1-37, 53-55) 2) W odpowiedzi na stawiane zarzuty, Gminno-Miejski Zak ł ad Bud ż etowy Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej, zwany dalej „Zak ł adem bud ż etowym”, wykonuj ą cy w imieniu Gminy zadania z zakresu zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, w pi ś mie z dnia 6.06.2007 r. nie zgodzi ł si ę z postawionymi zarzutami. Podnosz ą c, i ż kwestionowane postanowienia wzorców umów sporz ą dzone zosta ł y w oparciu o przepisy ustawy z dnia 7.06.2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków oraz „Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków zatwierdzonego uchwa łą Rady Miejskiej w Bolkowie nr XLI/2004/05 z dnia 30.12.2005 r.”. Kwestionowane zapisy umów okre ś laj ą czytelne przes ł anki uzasadniaj ą ce zwolnienie Gminy z odpowiedzialno ś ci wzgl ę dem us ł ugobiorcy, który jest pozbawiany roszcze ń odszkodowawczych z tytu ł u powsta ł ych w ten sposób ewentualnych szkód tylko w ś ci ś le okre ś lonych sytuacjach, w razie zaistnienia konkretnych, obiektywnych i niezale ż nych od jej woli przyczyn, okre ś lonych wprost w postanowieniach umowy. Na potwierdzenie powo ł ano § 6 ust. 6 pkt f „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków”. Ustosunkowuj ą c si ę do zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci na skutek zamieszczenia w § 11 ust. 1 i 2 „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” zapisu, zgodnie z którym Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie udowodnienia zawinionego dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu uniemo ż liwiaj ą cym normalne korzystanie z wody z zastrze ż eniem, ż e obni ż enie to nie mo ż e przekroczy ć 10% nale ż no ś ci za wod ę w okresie jego, Zak ł ad bud ż etowy poda ł , i ż bez wzgl ę du na jako ść wody oraz jej ci ś nienie ponosi on koszty jej dostarczenia. Górny limit odpowiedzialno ś ci uzasadniony jest zatem wzgl ę dami ekonomicznymi, pozwalaj ą cy zmniejszy ć ewentualne wynikaj ą ce z tego szkody po stronie przedsi ę biorstwa wodoci ą gowego. Jednocze ś nie Gmina poda ł a, i ż nie stosuje wzorców umownych w rozumieniu art. 384 kc. Stosowane przez ni ą wzory umów zosta ł y przygotowane w oparciu o przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków oraz „Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków”’ zatwierdzonego Uchwa łą nr XLI/2004/05 Rady Miejskiej w Bolkowie z dnia 30.12.2005 r. Dzia ł aj ą cy w imieniu Gminy Zak ł ad bud ż etowy nie zawiera umów o ś wiadczenie us ł ug wodoci ą gowo-kanalizacyjnych o innej tre ś ci ni ż stosowane wzory umów. Niemniej jednak w zale ż no ś ci od potrzeb us ł ugobiorców niejednokrotnie 3 modyfikuje niektóre z postanowie ń stosowanych wzorców w trybie indywidualnych uzgodnie ń . (dowód: karta 38-40, 59) Przeprowadzone przez Prezesa Urz ę du post ę powanie dowodowe pozwoli ł o na ustalenie nast ę puj ą cego stanu faktycznego: 1. Gmina Bolków jest jednostk ą samorz ą du terytorialnego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorz ą dzie gminnym (j.t. Dz. U. 2001 Nr 142, poz. 1591 ze zm.), posiadaj ą c ą osobowo ść prawn ą , realizuj ą c ą zadania publiczne wymienione w art. 7 tej ustawy. Do zada ń tych nale ż y m. in. zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodoci ą gów i zaopatrzenia w wod ę , kanalizacji, usuwania i oczyszczania ś cieków komunalnych (art. 7 ust. 1 pkt 3 powy ż szej ustawy). Wykonanie zada ń w ł asnych w ww. zakresie Gmina realizuje za po ś rednictwem Gminno-Miejskiego Zak ł adu Bud ż etowego Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej z siedzib ą w Bolkowie, b ę d ą cego zak ł adem bud ż etowym Gminy Bolków, dzia ł aj ą cego na podstawie statutu z dnia 26.02.1996 r., zmienionego uchwa ł ami Rady Miejskiej z Bolkowie z dnia 29.06.2001 r. nr XXXV/237/01 i z dnia 29.06.2005 r. nr XXXV/178/05. Zadaniem tego Zak ł adu bud ż etowego jest m.in.: - zaopatrzenie osób fizycznych, podmiotów gospodarczych i innych jednostek organizacyjnych w wod ę i odprowadzanie ś cieków (rozdz. II § 1 tiret 6 statutu), - eksploatacja oczyszczalni ś cieków i urz ą dze ń wodno-kanalizacyjnych (rozdz. II § 1 tiret 7 statutu), - zapewnienie dostaw wody i odprowadzanie ś cieków (rozdz. II § 2 tiret 5 statutu). Zak ł ad bud ż etowy jest zak ł adem u ż yteczno ś ci publicznej podlegaj ą cym Zarz ą dowi Gminy i Miasta Bolków, nie posiadaj ą cym osobowo ś ci prawnej. Organem wykonawczym jest Kierownik Zak ł adu, który sprawuje zarz ą d, reprezentuje na zewn ą trz, podejmuje samodzielnie decyzje, za które ponosi odpowiedzialno ść s ł u ż bow ą , jest upowa ż niony do dokonywania samodzielnie czynno ś ci prawnych w imieniu Zak ł adu (rozdz. III ust. 1-3 statutu). (dowód : karta nr 6-13, 19) 2. Zak ł ad bud ż etowy prowadzi w imieniu Gminy dzia ł alno ść wodno-kanalizacyjn ą na obszarze Miasta i Gminy Bolków tj. w Mie ś cie Bolków oraz wsiach Wierzchos ł awice, Ś winy, Wolbromek, Sady Górne, Sady Dolne, Lipa i Stare Rochowice. (dowód : karta nr 41) 3. Na ww. terenie Gmina jest jedynym dostawc ą wody, jak równie ż odbiorc ą ś cieków. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (Dz. U. 2006 Nr 123, poz. 858), zwanej dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu (...)”, oraz „Regulaminem dostarczania wody i odprowadzania ś cieków”, uchwalonym przez Rad ę Miejsk ą w Bolkowie w dniu 30.12.2005 r. uchwa łą nr XLI/204/05, który wszed ł w ż ycie z dniem 16.02.2006 r., Zak ł ad bud ż etowy, jako jednostka organizacyjna Gminy Bolków prowadz ą ca dzia ł alno ść w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę lub zbiorowego odprowadzania ś cieków, zawiera we w ł asnym imieniu umowy z odbiorcami ś wiadczonych przez siebie us ł ug. Przy zawieraniu ww. umów Zak ł ad stosuje od dnia 20.06.2006 r. trzy wzorce umowne tj.: a) „Umow ę Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków”, b) „Umow ę Nr ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków”, 4 c) „Umow ę Nr ……../TE/06 o zaopatrzeniu w wod ę ”. Powy ż sze umowy nigdy nie by ł y kwestionowane przez us ł ugobiorców, chocia ż jak podaje Gmina, istnieje mo ż liwo ść indywidualnej negocjacji poszczególnych postanowie ń umowy. (dowód : karta nr 19-26, 40, 47, 59) 4. W latach 2006-2007 Zak ł ad zawar ł nast ę puj ą c ą ilo ść przedmiotowych umów: Tabela nr 1 20.06.-31.12.2006 r. U mowa N r ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków U mowa N r ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę U mowa N r ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków Zawarte wg wzoru opracowanego przez Zak ł ad bud ż etowy i stosowanego od 20.06.06 r. Zawarte w wyniku negocjacji Zawarte wg wzoru opracowanego przez Zak ł ad bud ż etowy i stosowanego od 20.06.06 r. Zawarte w wyniku negocjacji Zawarte wg wzoru opracowanego przez Zak ł ad bud ż etowy i stosowanego od 20.06.06 r. Zawarte w wyniku negocjacji Klienci indywidualni 1654 - 505 - 13 - Spó ł dzielnie Mieszkaniowe 1 - - - - - Wspólnoty Mieszkaniowe 8 - - - - - Przedsi ę biorcy 124 - 23 - 2 - Inni 12 - - - - - Tabela nr 2 1.01.-31.10.2007 r. 5 U mowa N r ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków U mowa N r ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę U mowa N r ……../TE/06 o i odprowadzanie ś cieków Zawarte wg wzoru opracowanego przez Zak ł ad bud ż etowy i stosowanego od 20.06.06 r. Zawarte w wyniku negocjacji Zawarte wg wzoru opracowanego przez Zak ł ad bud ż etowy i stosowanego od 20.06.06 r. Zawarte w wyniku negocjacji Zawarte wg wzoru opracowanego przez Zak ł ad bud ż etowy i stosowanego od 20.06.06 r. Zawarte w wyniku negocjacji Klienci indywidualni 19 - 13 - - - Spó ł dzielnie Mieszkaniowe - 1 - - - - Wspólnoty Mieszkaniowe 2 - 1 - - - Przedsi ę biorcy 7 - 1 - - - Inni - - 1 - - - Z powy ż szego wynika, i ż w 2006 r. Zak ł ad zawar ł łą cznie 2342 umowy, w tym kwestie zaopatrzenia w wod ę zosta ł y uregulowane w 2327 umowach, a odprowadzania ś cieków – w 1814. W roku 2007, na 43 zawarte umowy warunki odprowadzania ś cieków przez Zak ł ad regulowa ł o 28. Jednocze ś nie Gmina przes ł a ł a kopie dwóch umów, w których w wyniku negocjacji, jeszcze przed podpisaniem, zmieniono niektóre warunki umowy w stosunku do opracowanego przez Zak ł ad bud ż etowy i stosowanego od 20.06.06 r. wzorca umownego, tj.: 1) umow ę z dnia 23.01.2007 r. nr 2255/TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zawart ą ze SM SZAROTKA w Kamiennej Górze, w której kwestionowany przez Prezesa Urz ę du zapis § 11 zast ą piono postanowieniem o tre ś ci „Roszczenie z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci rozpatrywane jest na podstawie zg ł oszonej w tym celu reklamacji, zgodnie z zasadami okre ś lonymi w Regulaminie o którym mowa w § 2 umowy”; 2) umow ę z dnia 31.10.2006 r. nr 2031/TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zawart ą ze Wspólnota Osiedla Mieszkaniowego Polna 4- 8, Wolbromek 107, w której w § 8 wykre ś lono pkt4 i 7. (dowód: karta nr 40, 60-73, 75-82) 5. W tre ś ci przedmiotowych umów znajduj ą si ę nast ę puj ą ce postanowienia umowne: a) Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane: - brakiem wody na uj ę ciu, 6 - przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych (,§ 6 ust. 1 pkt c) i f) „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków”), b) Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie udowodnienia zawinionego dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu uniemo ż liwiaj ą cym normalne korzystanie z wody (§11 ust. 1 „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków”), c) Obni ż enie nale ż no ś ci za zak ł ócenia wymienione w ust.1 nie mo ż e przekroczy ć 10% nale ż no ś ci za wod ę w okresie jego trwania (§ 11 ust. 2 „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków”), d) Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń kanalizacyjnych (§ 7 ust. 1 pkt c) „Umowy Nr ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków”), e) Us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych (§ 4 ust. 1 punkt pi ą ty „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzeniu w wod ę ”), f) Us ł ugodawca ponosi odpowiedzialno ść za przerwy i ograniczenia w dostawie wody wynikaj ą ce z przyczyn le żą cych po jego stronie (§ 4 ust. 3 „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzeniu w wod ę ”). (dowód: karta nr 27-35) Maj ą c powy ż sze na uwadze Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje: Gminie postawiony zosta ł zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, na skutek zamieszczenia we wzorcach umownych „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” „Umowy Nr ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzeniu w wod ę ” zapisów, opisanych w pkt I i II osnowy decyzji, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Podstaw ą do zastosowania przepisów powy ż szej ustawy jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du, czy w niniejszej sprawie swoim dzia ł aniem przedsi ę biorca naruszy ł interes publicznoprawny. Okre ś lenie przedsi ę biorcy. W rozumieniu z art. 4 ust. pkt 1) lit. a) ustawy o ochronie (…) pod poj ę ciem przedsi ę biorcy rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. 2007 r. Nr 155 poz. 1095), a tak ż e: osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Wymieniony przepis obejmuje swoj ą dyspozycj ą Gmin ę jako osob ę prawn ą pod warunkiem ś wiadczenia lub organizowania konkretnych us ł ug o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Wprawdzie ustawa o ochronie (…) nie definiuje poj ę cia 7 „us ł ug o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej”, jednak – zgodnie z ugruntowanym w tej mierze orzecznictwem – zakres takich us ł ug mo ż na ustali ć poprzez wskazanie celu, któremu ma s ł u ż y ć ich realizacja, a zadania maj ą ce charakter u ż yteczno ś ci publicznej nale ż y rozumie ć mo ż liwie jak najszerzej (patrz: wyrok S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 16.08.2007 r., sygn. akt VI Aca 1260/06). Gmina – poprzez Zak ł ad bud ż etowy – wype ł niaj ą c zadania w ł asne dotycz ą ce zaspakajania zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie lokalnego zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków (art. 7 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy o samorz ą dzie gminnym) niew ą tpliwie ś wiadczy us ł ugi o charakterze publicznym. Fakt powierzenia realizacji tych zada ń wyodr ę bnionemu Zak ł adowi bud ż etowemu nie wy łą cza odpowiedzialno ś ci Gminy za sposób realizacji zada ń w ł asnych (patrz: wyrok Sadu OKiK z dnia 4.05.2007 r., sygn. akt XVII AmA 113/06). Wobec powy ż szego Gmina spe ł nia wszystkie kryteria definicji przedsi ę biorcy, o których mowa w art. 4 pkt 1) lit. a) ustawy o ochronie (…). Naruszenie interesu publicznoprawnego Zgodnie z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) celem regulacji w niej przyj ę tych jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie ogólnospo ł ecznego interesu. Powy ż sze przes ą dza o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony wy łą cznie interesów indywidualnych. Tak ą interpretacj ę potwierdza orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (patrz wyroki z dnia 28.05.2001, sygn. akt XVII Ama 82/00; z dnia 4.07.2001, sygn. akt XVII Ama 108/00; z dnia 30.05.2001 r., sygn. akt XVII Ama 80/00; z dnia 6.06.2001, sygn. akt XVII Ama 78/00) i S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 27 sierpnia 2003 r., sygn. akt I CK 184/03). W ś wietle powy ż szego orzecznictwa dobrem chronionym na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest interes publiczny polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania konkurencji oraz zapewnieniu ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów jako zjawisk o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Zgodnie z orzecznictwem antymonopolowym naruszenie interesu publicznoprawnego mo ż e mie ć jednak miejsce tak ż e wówczas, gdy okre ś lone zachowania wymierzone s ą nie tylko w bli ż ej nieokre ś lony kr ą g uczestników rynku, ale gdy skierowane s ą do jednego podmiotu lub grupy podmiotów. S ą d Najwy ż szy, w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.02.2004 r. sygn. akt III SK 2/04 wskaza ł , i ż naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego, je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie (…) zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne, co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, 8 których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorcy jest naruszenie przede wszystkim innych, ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorc ę dominuj ą cego posiadanej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e Gmina z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. W ś wietle tego dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie przez Gmin ę si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu zapisy zawarte s ą w trzech wzorcach umów, reguluj ą cych kwestie zaopatrzenia w wod ę oraz odprowadzania ś cieków, powszechnie wykorzystywanych przez przedsi ę biorc ę w obrocie gospodarczym. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug ś wiadczonych przez Gmin ę , a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów. W takich okoliczno ś ciach interwencja Prezesa Urz ę du, podj ę ta w formie wszcz ę cia post ę powania administracyjnego na gruncie ustawy o ochronie (…), sta ł a si ę zatem konieczna i zgodna z szeroko poj ę tym interesem publicznoprawnym, o którym mowa w ww. art. 1 ustawy o ochronie (…). Ustalenie rynku w ł a ś ciwego Poniewa ż zachowania podmiotów odbywaj ą si ę w strukturze rynkowej istotne znaczenie ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie, czyli – zgodnie z art.4 pkt 9) ustawy o ochronie (…) – rynku towarów, który ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów (...) panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Mówi ą c o rynku w ł a ś ciwym, okre ś la si ę rynek w uj ę ciu produktowym i geograficznym. Rynek w znaczeniu produktowym odnosi si ę do towarów, za ś w rozumieniu art. 4 pkt 7) ustawy o ochronie (…) pod tym poj ę ciem rozumie ć nale ż y tak ż e „us ł ugi”. Natomiast rynek w uj ę ciu geograficznym odnosi si ę do obszaru, na jakim te towary (us ł ugi) s ą oferowane. Zadanie w ł asne Gminy, realizowane poprzez powo ł any do tego Zak ł ad bud ż etowy, polega na ś wiadczeniu us ł ug w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze Miasta i Gminy Bolków, obejmuj ą cym Miasto Bolków, a tak ż e wsie Wierzchos ł awice, Ś winy, Wolbromek, Sady Górne, Sady Dolne, Lipa i Stare Rochowice. Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i zasi ę g terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 9) ustawy o ochronie (…). 9 W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez Gmin ę s ą us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej eksploatowanej przez przedsi ę biorc ę prowadz ą cego dzia ł alno ść na obszarze ww. miejscowo ś ci. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e odbiorcy ww. us ł ug nie maj ą alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia poza wpi ę ciem si ę do sieci nale żą cej do Gminy. Poj ę cie alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia nie obejmuje swoj ą tre ś ci ą mo ż liwo ś ci zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we w ł asnym zakresie. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do posiadanych musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych (wyrok SOKiK z dnia 31 maja 2000 r., sygn akt XVII Ama 44/00). Takie alternatywne ź ród ł o dostaw wody oraz sie ć kanalizacyjna do odprowadzania ś cieków dla odbiorców z terenów ww. miejscowo ś ci nie wyst ę puje. Rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie s ą zatem wykonywane przez Gmin ę zbiorowe us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Miasta Bolków oraz wsi Wierzchos ł awice, Ś winy, Wolbromek, Sady Górne, Sady Dolne, Lipa i Stare Rochowice. Ustalenie pozycji rynkowej uczestnika post ę powania na rynku w ł a ś ciwym. Mo ż liwo ść stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej, uzale ż niona jest od uprzedniego stwierdzenia, i ż przedsi ę biorca posiada na tak okre ś lonym rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Ustalaj ą c, czy na rynku w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie Gmina posiada pozycj ę dominuj ą c ą , nale ż y mie ć na uwadze definicj ę , zawart ą w art. 4 pkt 10) ustawy o ochronie (…), zgodnie z któr ą pozycja dominuj ą ca to pozycja przedsi ę biorcy na rynku, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Okre ś laj ą c pozycj ę rynkow ą Zak ł adu niezb ę dne jest wi ę c przes ą dzenie czy jej si ł a ekonomiczna umo ż liwia prowadzenie dzia ł alno ś ci w znacznym stopniu niezale ż nie od swych konkurentów i kontrahentów. W rozpatrywanej sprawie Gmina na rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki tej sieci, przedsi ę biorca w stosunku do swoich odbiorców posiada niekwestionowan ą pozycj ę monopolistyczn ą , albowiem wszyscy odbiorcy ww. us ł ug nie maj ą alternatywnego wyboru, jak tylko pod łą czy ć si ę do jedynej sieci tego rodzaju, b ę d ą cej w dyspozycji i w ł adaniu Gminy. Tym samym Uczestnik post ę powania posiada si łę ekonomiczn ą , przy u ż yciu której mo ż e dzia ł a ć niezale ż nie od swoich klientów, a w szczególno ś ci wykorzystywa ć posiadan ą pozycj ę dominuj ą c ą do narzucania im swoich warunków umownych w zakresie dostawy wody i odprowadzanie ś cieków. AD. I. osnowy decyzji. 10 1. Rozpatrzenie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Istota praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , zakazanej art. 9 ust. 1 powy ż szej ustawy o ochronie (...), sprowadza si ę do nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Ogólny zakaz wyra ż ony w ust. 1 art. 9 tej ustawy precyzuje jego ust. 2 pkt 6, wskazuj ą c przyk ł ad nadu ż ywania tej pozycji poprzez narzucanie przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , zdefiniowanej powy ż ej, konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech kryteriów: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. A) Jak ju ż wskazano wy ż ej, Gmina posiada pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Miasta Bolków oraz wsi Wierzchos ł awice, Ś winy, Wolbromek, Sady Górne, Sady Dolne, Lipa i Stare Rochowice. Tym samym pierwsza przes ł anka praktyki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) zosta ł a spe ł niona. B) Drug ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do udowodnienia stosowania przez Gmin ę praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…), jest narzucanie kontrahentom okre ś lonych warunków umów. Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsi ę biorca, wykorzystuj ą c posiadan ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. W rozpatrywanej sprawie narzucanie warunków umów tj. „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” i „Umowy Nr ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków” wi ąż e si ę z posiadan ą przez Gmin ę si łą rynkow ą , dzi ę ki której jest ona w stanie narzuci ć odbiorcom ś wiadczonych przez siebie us ł ug dogodne dla siebie warunki umowy. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umów. 11 Podkre ś li ć nale ż y, i ż pod poj ę ciem „wzorca umownego” nale ż y rozumie ć wszelkie jednostronnie przygotowane z góry, przed zawarciem umowy, gotowe klauzule umowne w postaci warunków umów, ich wzorców, regulaminów itp. (E. Łę towska „Ustawa o ochronie niektórych praw konsumentów. Komentarz”, C.H.BECK, W-wa 2000, str. 71). Niew ą tpliwie za takie wzorce umowne nale ż y uzna ć stosowane przez Gmin ę ww. umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, których tre ść zosta ł a z góry przez ni ą ustalona i które w takiej formie przedstawiane s ą potencjalnym us ł ugobiorcom do podpisu. Wprawdzie Gmina deklaruje mo ż liwo ść indywidualnych negocjacji poszczególnych ich warunków, niemniej jednak w zasadzie nie s ą zawierane umowy na ś wiadczenie tych us ł ug o innej tre ś ci. (karta nr 59). Na 1814 umów o ś wiadczenie us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków, zawartych w 2006 r., tylko w jednym przypadku w wyniku negocjacji zmieniono, poprzez wykre ś lenie, szablon tej umowy przygotowany przez zak ł ad bud ż etowy. Równie ż w roku 2007 tylko raz dosz ł o do zmiany przygotowanego przez ten zak ł ad wzoru ww. umowy (karta nr 62-73, 75-82, tabela nr 1 i 2). Stosowanie wzorców umownych przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą jednostronnie okre ś lone przez profesjonalist ę . Tre ść umowy, do której przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest arbitralnie ustalana i nie podlega w zasadzie negocjacjom, co potwierdzaj ą wyja ś nienia Zak ł adu bud ż etowego oraz Gminy (karta nr 45, 47, 59). Podkre ś li ć przy tym nale ż y, i ż na 2385 umów zawartych przez Gmin ę w okresie 20.06.2006 r. – 31.10.2007 r. na ś wiadczenie us ł ug wodoci ą gowao-kanalizacyjnych, zmiany w przygotowanych wzorach tych umów dokonano zaledwie w dwóch przypadkach (karta nr 60-73, 75-82, tabela nr 1 i 2) tj. w umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawartych przez Spó ł dzielni ę Mieszkaniow ą i Wspólnot ę Mieszkaniow ą , a wi ę c przez podmioty niew ą tpliwie lepiej orientuj ą ce si ę w zagadnieniach prawnych zwi ą zanych ze ś wiadczeniem tego rodzaju us ł ug, ni ż zwyk ł y konsument. Ale i to nie ś wiadczy o tym, i ż zawarte w tych dwóch przypadkach umowy nie s ą wzorcami umownymi, zgodnie z definicj ą przytoczon ą powy ż ej. Istotne bowiem jest, i ż ich warunki nie zasta ł y wspólnie przygotowane i zaakceptowane przez strony, a nie to, ż e dokonano modyfikacji którego ś z postanowie ń w przygotowanym przez przedsi ę biorc ę wzorze umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków.. Wynika z powy ż szego ż e us ł ugobiorcy, zawieraj ą c któr ą kolwiek z umów o dostaw ę wody i odprowadzenie ś cieków, przyst ę powali do warunków ustalonych autorytatywnie przez dostawc ę tych us ł ug (tabela nr 1 i 2). Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów tzn. ż e s ą one zawierane przez przyst ą pienie. W przypadku takich umów wystarczaj ą c ą przes ł ank ą do uznania, ż e dochodzi do narzucenia warunków umownych, jest oferowanie ich przez dominanta (Gmin ę ) w stosunkach danego rodzaju. Zakwestionowane w toku niniejszego post ę powania warunki umów, zgodnie z którymi: 1) dostawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych - § 6 ust. 1 pkt c) i f) oraz „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” oraz § 7 ust. 1 pkt c) „Umowy Nr ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków”, 2) Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie udowodnienia zawinionego dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci 12 oraz o ci ś nieniu uniemo ż liwiaj ą cym normalne korzystanie z wody z zastrze ż eniem, ż e obni ż enie to nie mo ż e przekroczy ć 10% nale ż no ś ci za wod ę w okresie trwania zak ł ócenie - § 11 ust. 1 i 2) „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków”, s ą stosowane przez Gmin ę wzgl ę dem wszystkich odbiorców korzystaj ą cych z us ł ug Zak ł adu bud ż etowego, wykonuj ą cego w imieniu Gminy zadania w ł asne z zakresu dostawy wody i odprowadzania ś cieków. Zapisy te s ą zatem elementem ww. wzorców umownych. Odbiorca podpisuj ą c umow ę aprobuje jej warunki z góry jednostronnie ustalone przez przedsi ę biorc ę , bez mo ż liwo ś ci negocjacji, b ą d ź pod przymusem w wyniku braku alternatywy. W umowie tego typu, gdzie dostawca jednostronnie ustala warunki ś wiadczenia us ł ug, odbiorca w ramach szeroko rozumianej swobody umów ma prawo przyj ąć ofert ę b ą d ź umowy nie zawrze ć i w tym w ł a ś nie zakresie mo ż na mówi ć o tym, ze dostawca us ł ug narzuca jej tre ść kontrahentowi. Dwa powy ż ej przytoczone przyk ł ady zmiany tre ś ci umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w stosunku do opracowanego szablonu tego rodzaju umowy, tezie tej nie przecz ą . Zatem w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy uzna ć nale ż y za oczywiste, i ż kwestionowane zapisy „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” (§ 6 ust. 1 pkt c) if) oraz § 11 ust. 1 i 2) i „Umowy Nr ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków” (§ 7 ust. 1 pkt c)) zosta ł y us ł ugobiorcom narzucone przez dzia ł aj ą cy w imieniu Gminy Zak ł ad bud ż etowy, a us ł ugobiorcy podpisali umowy o dostaw ę wody oraz odprowadzanie ś cieków o takiej tre ś ci, jaka zosta ł a im przez ww. Zak ł ad, dzia ł aj ą cy w imieniu Gminy, przedstawiona. Spe ł niona zosta ł a zatem druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez Gmin ę art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) tj. narzucanie warunków umów. C) Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowny oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. Narzucone przez Gmin ę zapisy, zakwestionowane przez Prezesa Urz ę du, uj ę te zosta ł y w: a) § 6 ust. 1 pkt c) i f) „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” zapisu, zgodnie z którym nie ponosi on odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenie lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane: • brakiem wody na uj ę ciu, • przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, b) § 7 ust. 1 pkt c) „Umowy Nr ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków” zapisu, zgodnie z którym nie ponosi on odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń kanalizacyjnych. 13 Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść kwestionowanych warunków umów, nale ż y po pierwsze podnie ść , i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, tj. Kodeks cywilny. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanego postanowienia umownego, s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i nast ę pne Kodeksu cywilnego, reguluj ą ce odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem zobowi ą zania. Przepis ten stanowi, ż e „d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi”. Podstawowym obowi ą zkiem przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu (...), zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest zatem obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c powsta łą na skutek przerw w ś wiadczeniu us ł ug, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które przedsi ę biorstwo obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Dominant, by nie narazi ć si ę na zarzut nadu ż ywania swojej pozycji rynkowej, nie powinien w tre ś ci zawieranych umów uchyla ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za swoje zawinione zachowania. Zakwestionowane zapisy s ą wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwe, gdy ż wprowadzaj ą ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy (Gminy) roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez niego niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy brak wody na uj ę ciu lub przerwy w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo–kanalizacyjnych, powoduj ą ce przerwy w dostarczaniu wody i odprowadzaniu ś cieków b ę d ą efektem jego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Mo ż e to mie ć miejsce na przyk ł ad wtedy, gdy obni ż enie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug spowodowane b ę dzie przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo– kanalizacyjnych powsta ł ymi na skutek zalegania przez Zak ł ad z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego b ą d ź niedope ł nienia przez Uczestnika post ę powania obowi ą zku utrzymania nale żą cej do niej sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej w nale ż ytym stanie technicznym. Dodatkowo nale ż y tutaj zaznaczy ć , ż e art. 474 K.c. wskazuje m. in., i ż „d ł u ż nik odpowiedzialny jest za w ł asne dzia ł anie lub zaniechanie osób, z których pomoc ą zobowi ą zanie wykonuje”. Podobnie mo ż liwe s ą sytuacje, gdy Gmina b ę dzie ponosi ć odpowiedzialno ść za przerwy lub ograniczenia w dostarczaniu wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu. Brak wody na uj ę ciu tak ż e mo ż e wynika ć z przerw w zasilaniu energetycznym zawinionym przez Gmin ę , b ą d ź z uszkodzenia urz ą dze ń wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego, powsta ł ego wskutek ich nieprawid ł owej eksploatacji lub konserwacji. 14 Maj ą c powy ż sze na uwadze za niedopuszczaln ą nale ż y uzna ć sytuacj ę , w której ca ł ym ryzykiem niezrealizowania umów o: a) zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na skutek braku wody na uj ę ciu lub przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, b) odprowadzanie ś cieków na skutek braku przerw w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, obci ąż ani s ą odbiorcy tych us ł ug. Stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż postanowienia umowne, na mocy których Gmina zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciu i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych, maj ą uci ąż liwy charakter. Wobec powy ż szego za chybiony nale ż y uzna ć argument Gminy, i ż kwestionowany zapis ww. „Umowy Nr ………./TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” ś ci ś le okre ś la sytuacje, w których zwolniona ona jest z odpowiedzialno ś ci wzgl ę dem us ł ugobiorcy. Nie znajduje to potwierdzenia w tre ś ci tej umowy, ani te ż w§ 6 ust. 6 pkt f), powo ł anym przez dzia ł aj ą cy w imieniu Gminy Zak ł ad bud ż etowy, bowiem jej § 6 zawiera jedynie trzy ust ę py, a tym samym przepis na który Uczestnik post ę powania si ę powo ł uje nie istnieje (karta nr 27-29). Nale ż y podkre ś li ć , ż e ca ł kowicie zbie ż ne z powy ż szym stanowisko zaj ął S ą d Apelacyjny, który w wyroku z dnia 9 pa ź dziernika 2006 r. sygn. akt VI ACa 196/06 S ą d uzna ł , ż e praktyka hurtowego dostawcy wody polegaj ą ca na narzucaniu odbiorcom warunków umów o dostarczanie wody o tre ś ci to ż samej z tre ś ci ą postanowie ń zakwestionowanych w ramach analizowanego zarzutu stanowi przejaw nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Podobne stanowisko zaj ął S ą d OKiK w wyrokach z dnia 20.07.2007 r., sygn. akt XVII AmA 25/07 i z dnia 22.09.2004 r., sygn. akt XVII Ama 80/04. Kolejnym zarzutem wobec Gminy jest stosowanie w „Umowie Nr ………./TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” zapisu, zgodnie z którym Us ł ugobiorca mo ż e domaga ć si ę od Us ł ugodawcy obni ż enia nale ż no ś ci w razie udowodnienia zawinionego dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu uniemo ż liwiaj ą cym normalne korzystanie z wody z zastrze ż eniem, ż e obni ż enie to nie mo ż e przekroczy ć 10% nale ż no ś ci za wod ę w okresie trwania zak ł ócenia (vide: w § 11 ust. 1 i 2 wzorca umownego). O uci ąż liwo ś ci przytoczonego powy ż ej zapisu ś wiadczy to, i ż na jego podstawie przedsi ę biorstwo ogranicza swoj ą odpowiedzialno ść finansow ą wzgl ę dem odbiorcy w przypadku, gdy ś wiadczy ono us ł ugi o jako ś ci obni ż onej w stosunku do jako ś ci przewidzianej w umowie oraz odpowiednich przepisach prawa reguluj ą cych przedmiotowe zagadnienia. Maksymalna wielko ść upustu, o jak ą op ł ata wnoszona przez odbiorc ę us ł ug mo ż e zosta ć obni ż ona, stanowi równowarto ść 10% nale ż no ś ci za okres trwania zak ł ócenia. Wysoko ść ta nie zosta ł a uzale ż niona od ilo ś ci zu ż ytej przez odbiorc ę wody pogorszonej jako ś ci. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi obni ż enie nale ż nych op ł at o 10%, lecz ilo ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł yby za podwy ż szeniem wielko ś ci upustu. W przypadku dostarczania wody o jako ś ci nie odpowiadaj ą cej wymogom okre ś lonym w umowie i przepisach prawa oraz za ł o ż eniom kalkulacyjnym stanowi ą cym baz ę dla ustalenia op ł aty za wod ę , nie ma podstaw prawnych dla domagania si ę przez us ł ugodawc ę op ł aty odpowiadaj ą cej dostawom spe ł niaj ą cym wymagane, a nie zachowane kryteria jako ś ciowe. W przypadku dostaw wody o 15 pogorszonej jako ś ci, nale ż no ść za us ł ug ę powinna zosta ć obni ż ona o warto ść zu ż ytej wody oraz odpowiadaj ą c ą tej ilo ś ci warto ść odprowadzonych ś cieków proporcjonalnie do ró ż nicy pomi ę dzy jako ś ci ą wody, do dostarczania której przedsi ę biorstwo jest zobowi ą zane, a jako ś ci ą wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien by ć zobligowany do ponoszenia kosztów us ł ugi, która nie zosta ł a na jego rzecz wykonana; innymi s ł owy nie powinien by ć zobowi ą zany do uiszczenia zap ł aty za wod ę z ł ej jako ś ci w takiej wysoko ś ci, jak ą musia ł by ui ś ci ć w przypadku dostarczenia wody spe ł niaj ą cej normy jako ś ciowe. Udzielenie upustu ma na celu przywrócenie ekwiwalentno ś ci ś wiadczeniu, które okaza ł o si ę by ć niezgodne z umow ą . „Upust stanowi dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego w celu przywrócenia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron w umowie wzajemnej” (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002 r. Sygn. akt XVII Ama 52/01). Wzgl ą d na zachowanie wymogu ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń przemawia za dopuszczeniem stosownego do okoliczno ś ci obni ż enia op ł at, za ś kwota upustów powinna uwzgl ę dnia ć istniej ą ce okoliczno ś ci, tj. by ć w szczególno ś ci wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci wykorzystania wody z ł ej jako ś ci. Okre ś lenie przez dostawc ę z góry maksymalnego wska ź nika upustów nie czyni powy ż szemu zado ść , tym samym narusza zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , zgodnie z któr ą zap ł ata przys ł uguje przedsi ę biorcy proporcjonalnie do jako ś ci i ilo ś ci dostarczanej us ł ugi (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995 r. Sygn. akt XVII Amr 8/95). Warto przy tym podkre ś li ć i ż S ą d OKiK w wyroku z dnia 7.02.2007 r. (sygn. XVII Ama 58/06) stwierdzi ł , i ż zwrot 50% ceny wody w przypadku dostarczenia wody o pogorszonej lub z ł ej jako ś ci nie stanowi wystarczaj ą cej rekompensaty. Mo ż e si ę bowiem okaza ć , ż e woda taka nie b ę dzie zdatna do u ż ytku. Zatem stosowanie w umowie o dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zapisu w sposób arbitralny okre ś laj ą cy górn ą granic ę upustu na poziomie nie przekraczaj ą cym 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia ma, w ocenie organu antymonopolowego, uci ąż liwy charakter Tym samym stwierdzi ć nale ż y, i ż wszystkie kwestionowane przez Organ Antymonopolowy zapisy w „Umowie Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” (§ 6 ust. 1 pkt c) if) oraz § 11 ust. 1 i 2) i „Umowie Nr ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków” (§ 7 ust. 1 pkt c)) maj ą uci ąż liwy charakter. Zosta ł a zatem spe ł niona trzecia przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez Uczestnika post ę powania art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). D) Czwart ą i ostatni ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…), jest wykazanie, ż e kwestionowany warunek umowny przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w w/w przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w logicznym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. 16 Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , ż e ju ż hipotetyczna mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez uczestnika nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwego warunku umowy) wystarczaj ą ca jest dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…). Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, s. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. Odpowiednio do zarzutów: 1. Gmina w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków (§ 6 ust. 1 pkt c) i f)) oraz o odprowadzanie ś cieków (w § 7 ust. 1 pkt c)) zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane brakiem wody na uj ę ciach i przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez dostawc ę us ł ug i niezale ż nych od niego. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem Gminie mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anych brakiem wody na uj ę ciu lub przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Tak 17 wi ę c niezale ż nie od tego, czy wymienione w zakwestionowanych zapisach okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez Gmin ę , czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorca nie b ę dzie ponosi ł odpowiedzialno ś ci, mo ż e on zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych ograniczeniami w dostawie wody i odbiorze ś cieków. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej Gminy w ka ż dym przypadku przerw lub wstrzymania ś wiadczenia us ł ug na skutek wskazanych powy ż ej okoliczno ś ci jest bez w ą tpienia dla przedsi ę biorstwa korzystne. Nie musi on bowiem liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł by do tego zobowi ą zany. Mo ż liwo ść unikni ę cia przez Gmin ę odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść . Bez znaczenia przy tym jest fakt, w ś wietle tego co wykazano powy ż ej, czy Gmina w rzeczywisto ś ci osi ą ga ł a korzy ś ci wynikaj ą ce z przedmiotowych postanowie ń umownych. W zwi ą zku z powy ż szym, postanowienia umowne, zgodnie z którymi Gmina nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody b ą d ź ograniczenia lub wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciach oraz przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych a zwi ą zanych z wy łą czeniami w dostawie w dostawie energii stosowanymi przez zak ł ady energetyczne wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Uczestnika post ę powania nieuzasadnionych korzy ś ci finansowych. 2. O uci ąż liwo ś ci kolejnego kwestionowanego zapisu ś wiadczy to, i ż na jego podstawie Gmina ogranicza swoj ą odpowiedzialno ść finansow ą wzgl ę dem odbiorcy w przypadku, gdy ś wiadczy us ł ugi o jako ś ci obni ż onej w stosunku do jako ś ci przewidzianej w umowie oraz odpowiednich przepisach prawa reguluj ą cych przedmiotowe zagadnienia. Maksymalna wielko ść upustu, o jak ą op ł ata wnoszona przez odbiorc ę us ł ug mo ż e zosta ć obni ż ona stanowi równowarto ść 10% nale ż no ś ci za okres trwania zak ł ócenia. Wysoko ść ta nie zosta ł a uzale ż niona od ilo ś ci zu ż ytej przez odbiorc ę wody pogorszonej jako ś ci. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi obni ż enie nale ż nych op ł at o 10%, lecz ilo ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł yby za podwy ż szeniem wielko ś ci upustu np. z powodu niezdatno ś ci wody do u ż ytku. Nieuzasadnion ą korzy ś ci ą uzyskiwan ą przez Gmin ę w przedmiotowej sprawie jest pobieranie op ł at za wod ę z ł ej jako ś ci w wysoko ś ci ustalonej dla dostaw wody odpowiadaj ą cej odpowiednim normom jako ś ciowym, a wi ę c z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy. Uwzgl ę dniono wprawdzie w umowie mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej b ą d ź nieodpowiedniej jako ś ci, jednak ż e na jednostronnie i beznegocjacyjnie okre ś lonym maksymalnym poziomie 10% ceny wody dostarczonej w okresie trwania zak ł ócenia. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie b ę dzie adekwatny do jako ś ci dostarczanej wody, a wi ę c nieekwiwalentny do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania ze wzgl ę du na z łą jako ść b ą d ź brak mo ż liwo ś ci jakiegokolwiek wykorzystania z tego powodu, Gmina mo ż e uzyska ć dodatkow ą korzy ść . Innymi s ł owy umowne u ł o ż enie stosunków mi ę dzy stronami w tym zakresie 18 winno uwzgl ę dnia ć sygnalizowane wcze ś niej okoliczno ś ci, tak ż eby system upustów zapewnia ł w szczególno ś ci bie żą c ą ekwiwalentno ść wzajemnych ś wiadcze ń . Prawo odbiorcy do domagania si ę upustu jako ś ciowego stanowi o istocie istniej ą cej w prawie cywilnym zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , z której wynika, i ż zap ł ata przys ł uguje przedsi ę biorcy proporcjonalnie do jako ś ci i ilo ś ci dostarczanej us ł ugi. Upust stanowi wi ę c „dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego w celu przywrócenia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron w umowie wzajemnej” (wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002r. sygn. akt XVII Ama 52/01). To wzgl ą d na zachowanie wymogu ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń przemawia za dopuszczeniem stosownego do okoliczno ś ci obni ż enia op ł at, kwota upustów powinna za ś , jak ju ż podniesiono, uwzgl ę dnia ć istniej ą ce okoliczno ś ci. Oznacza to, ż e powinna by ć adekwatna do stopnia odbiegania jako ś ci wody od obowi ą zuj ą cych norm i wspó ł mierna do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania. Okre ś lenie przez dostawc ę z góry maksymalnego wska ź nika upustów nie czyni powy ż szemu zado ść , a tym samym narusza zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń (wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995r. sygn. akt XVII Amr 8/95). Zdaniem S ą du zasad ę t ę narusza tak ż e ustalenie górnej granicy upustu na poziomie 50% op ł at za dostaw ę wody (patrz. wyrok S ą du OKiK z dnia 7.02.2007 r., sygn. XVII Ama 58/06). W zwi ą zku z powy ż szym stosowanie w umowach postanowienia w sposób arbitralny okre ś laj ą cego górn ą granic ę upustu na poziomie nie przekraczaj ą cym 10% nale ż no ś ci za wod ę , przynosi Gminie nieuzasadnione korzy ś ci w sytuacji, gdy upust w wysoko ś ci 10% nie odpowiada warto ś ci wody o obni ż onych parametrach jako ś ciowych. Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, i ż stosowanie w tre ś ci „Umowy Nr ………./TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków” zapisu, zgodnie z którym Odbiorca us ł ug mo ż e domaga ć si ę od Gminy obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostarczenia wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego warunkami technicznymi, z zastrze ż eniem, ż e obni ż enie to stanowi ć b ę dzie10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci, wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Zak ł ad nieuzasadnionych korzy ś ci. W wyniku powy ż szego, zdaniem Prezesa Urz ę du, udowodniono zaistnienie łą cznie czterech przes ł anek koniecznych do uznania zachowa ń przedsi ę biorcy za praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) w odniesieniu do dwóch postawionych uczestnikowi zarzutów. Wykazano, ż e Gmina posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , ż e zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu warunki umów tj. § 6 ust. 1 pkt c) i f) oraz § 11 ust. 1 i 2 „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków”) oraz § 7 ust. 1 pkt c) „Umowy Nr ……../TE/06 o odprowadzanie ś cieków” zosta ł y narzucone odbiorcom us ł ug, oraz ż e warunki te maj ą uci ąż liwy charakter i mog ą przynosi ć Gminie nieuzasadnione korzy ś ci. Nale ż y podkre ś li ć , i ż prezentowane przez Prezesa Urz ę du stanowisko jest zgodne z powo ł ywanym powy ż ej orzecznictwem zarówno S ą du OKiK (patrz: wyrok z dnia 22.09.2004 r., sygn. XVII Ama 80/04; wyrok z dnia 7.02.2007 r., sygn. XVII Ama 58/06; wyrok z dnia 20.07.2007 r., sygn. akt XVII AmA 25/07), jak te ż S ą du Apelacyjnego (patrz: wyrok z dnia 6.09.2006 r., sygn. XVII VI ACa 196/06). 19 Z uwagi na powy ż sze nale ż a ł o orzec, jak w punkcie I osnowy niniejszej decyzji. AD. II. osnowy decyzji. Stosownie do art. 83, w zwi ą zku z art. 84 ustawy o ochronie (...), w sprawach w niej nieuregulowanych, do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę – z wy łą czeniem spraw dotycz ą cych dowodów – przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego. Z kolei dyspozycja art. 105 § 1 k.p.a. stanowi, i ż organ administracji pa ń stwowej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania, gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe. Umorzenie post ę powania na tej podstawie jest obligatoryjne, co oznacza, i ż ustalenie przes ł anki bezprzedmiotowo ś ci post ę powania stwarza obowi ą zek zako ń czenia post ę powania w danej instancji przez jego umorzenie, poniewa ż brak jest podstaw do rozstrzygni ę cia sprawy co do jej istoty. Dalsze prowadzenie post ę powania w takim przypadku stanowi ł oby o jego wadliwo ś ci, maj ą cej istotny wp ł yw na wynik sprawy. Podkre ś li ć przy tym nale ż y, i ż przes ł anka umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostanie ujawnione w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organami administracyjnymi. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego S ą du Administracyjnego z dnia 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt III SA 2225/01) bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a w zwi ą zku z tym nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez rozstrzygni ę cie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, ko ń cz ą ce post ę powanie bez jego merytorycznego rozstrzygni ę cia. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem NSA klasyczna posta ć bezprzedmiotowo ś ci post ę powania ujawnia si ę wtedy, gdy nie istnieje w znaczeniu prawnym przedmiot post ę powania (np. wyrok z 1 marca 1984 r., II SA 2085/83; ONSA 1984, z. 1, poz. 23 oraz z 13 pa ź dziernika 1987 r., SA /Wr 460/97; ONSA 1987, z. 2, poz. 70). Gminie postawiony zosta ł tak ż e zarzut naruszenia zakazu opisanego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) poprzez narzucanie uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci, na skutek zamieszczenia w § 4 ust. 1 punkt pi ą ty „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzeniu w wod ę ” zapisu, zgodnie z którym nie ponosi on odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. Do stwierdzenia, czy Gmina stosuje powy ż sz ą praktyk ę konieczne jest wykazanie, i ż wy ż ej opisanie dzia ł anie wype ł nienia wszystkie cztery przes ł anki niezb ę dne do stwierdzenia praktyki z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…) tj.: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano powy ż ej, zosta ł y ju ż udowodnione dwie pierwsze przes ł anki: 20 a) posiadanie przez Gmin ę pozycji dominuj ą cej na rynku dostarczania wody i odprowadzania ś cieków zwi ą zane z jego dzia ł aniem w warunkach monopolu naturalnego, b) narzucanie warunków umów w zawi ą zku z posiadan ą przez Gmin ę si łą rynkow ą i z adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które s ą zawierane przez przyst ą pienie, bez mo ż liwo ś ci indywidualnego negocjowania warunków umownych. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów na ś wiadczone us ł ugi, w tym na dostaw ę wody, Gmina pos ł uguje si ę opracowanym przez siebie wzorcem umownym pn. „Umowa Nr ……../TE/06 o zaopatrzeniu w wod ę ”, który przedstawiany jest do podpisu odbiorcom us ł ug. Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy, jest tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzach wzorcowych. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…), jest dowiedzenie, ż e kwestionowany w ramach analizowanego zarzutu zapis umowy o zaopatrzeniu w wod ę ma uci ąż liwy charakter. Przypomnie ć nale ż y, i ż za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. Przy ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanego postanowienia umownego bra ć nale ż y pod uwag ę tak ż e tre ść ww. cytowanego powy ż ej w art. 471 i art. 474 Kodeksu cywilnego. W zakwestionowanym przez Prezesa Urz ę du § 4 ust. 1 punkt pi ą ty „Umowy Nr ……../TE/06 o zaopatrzeniu w wod ę ” Gmina okre ś li ł a zakres swojej odpowiedzialno ś ci za ograniczenia albo wstrzymanie dostaw wody spowodowane przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. Uszczegó ł owieniem powy ż szego zapisu jest § 4 ust. 3 tego wzorca umownego, zgodnie z którym „Us ł ugodawca ponosi odpowiedzialno ść za przerwy i ograniczenia w dostawie wody wynikaj ą ce z przyczyn le żą cych po jego stronie”. Stwierdzi ć zatem nale ż y, i ż Gmina nie uchyla si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za swoje zawinione zachowania, a zwolnienie si ę Gminy z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych i niezale ż nych od niej. Natomiast Gmina zobowi ą zana jest naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c powsta łą na skutek przerw i ogranicze ń w ś wiadczeniu us ł ugi dostawy wody, je ż eli jest to nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które ona odpowiada, i które Gmin ę obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Wobec powy ż szego zakwestionowany zapis nie jest dla odbiorców uci ąż liwy i wprowadzaj ą cy ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od Gminy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody spowodowane jest przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych. 21 A zatem, w ocenie Prezesa Urz ę du , nie zosta ł a spe ł niona trzecia przes ł anka art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie (…), niezb ę dna dla dalszej oceny dzia ł a ń uczestnika post ę powania antymonopolowego. Jest to tym samym przes ł anka umorzenia post ę powania antymonopolowego, przemawiaj ą c ą za stwierdzeniem jego bezprzedmiotowo ś ci. Dlatego Prezes Urz ę du orzek ł , jak w pkt II osnowy decyzji. Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak w osnowie. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie (…), Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ww. ustawy. Powy ż szy przepis prawny ma charakter fakultatywny, a zatem Prezes Urz ę du mo ż e, a nie musi, na ł o ż y ć kar ę na przedsi ę biorc ę stosuj ą cego praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Uczestnikiem niniejszego post ę powania jest Gmina Bolków realizuj ą ca za po ś rednictwem Gminno-Miejskiego Zak ł adu Bud ż etowego Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej z siedzib ą w Bolkowie zadania w ł asne z zakresu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodoci ą gów i zaopatrzenia w wod ę , kanalizacji, usuwania i oczyszczania ś cieków komunalnych. W wyniku prowadzonej dzia ł alno ś ci wodoci ą gowo-kanalizacyjnej Gmina ponios ł a straty w wysoko ś ci 139.762,81 z ł (w 2006 r.) i 102.015,97 z ł (w I pó ł roczu 2007 r.)- karty nr 48-49. Maj ą c powy ż sze na uwadze Prezes Urz ę du nie na ł o ż y ł kary pieni ęż nej na Gmin ę . Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie (…), w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura we Wroc ł awiu. Z up. Prezesa UOKiK Dyrektor del. we Wroc ł awiu Zbigniew Jurczyk Otrzymuje: Gmina Bolków – Gminno-Miejski Zak ł ad Bud ż etowy Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Rynek 1 59-420 Bolków 22