RKT-63/2007

DELEGATURA UOKIK W KATOWICACH Katowice, dnia 11.12.2007 r. RKT-411-24/06/AW DECYZJA Nr RKT-63/2007 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 ze zm. Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119; Nr 170, poz. 1217; Nr 249, poz. 1834) w zwi ą zku z art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, ze zm. Dz.U. z 2007r. Nr 99, poz. 660) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; ze zm. Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego na wniosek Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzib ą w Opolu przeciwko Zak ł adowi Komunalnemu Sp. z o.o. z siedzib ą w Opolu, − w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. na podstawie art. 11 ust. 1 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. nie stwierdza si ę stosowania przez Zak ł ad Komunalny Sp. z o.o. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ww. ustawy polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku sk ł adowania odpadów komunalnych poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, polegaj ą ce na prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie prowadzenia sk ł adowiska odpadów i jednoczesnym ś wiadczeniu us ł ug wywozu odpadów oraz stosowaniu ra żą co niskich cen za wywóz odpadów poni ż ej rzeczywistych kosztów ich wywozu, II. na podstawie art. 11 ust. 1 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. nie stwierdza si ę stosowania przez Zak ł ad Komunalny Sp. z o.o. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku sk ł adowania odpadów komunalnych poprzez narzucanie nieuczciwych, ra żą co niskich cen za wywóz odpadów, III. na podstawie art. 69 ust. 1 i 75 ww. ustawy z dnia 15 grudnia 2000r., uwzgl ę dniaj ą c wynik post ę powania antymonopolowego opisanego w pkt I sentencji, odmawia si ę przyznania Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzib ą w Opolu zwrotu kosztów przedmiotowego post ę powania antymonopolowego. Uzasadnienie Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej Organem Antymonopolowym) wp ł yn ął wniosek Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzib ą w Opolu, ul. Przyja ź ni 9, (zwanej dalej Spó ł k ą Remondis lub Spó ł k ą ) o wszcz ę cie post ę powania przeciwko Zak ł adowi Komunalnemu Sp. z o.o. z siedzib ą w Opolu, ul. Podmiejska 69, (zwanemu dalej Zak ł adem) w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania przez Zak ł ad praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 1 i pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (karty nr 1-8, 44-47) polegaj ą cych na 1 narzucaniu nieuczciwych, ra żą co niskich cen za wywóz odpadów oraz przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na rynku poprzez stosowanie ra żą co niskich cen za wywóz odpadów poni ż ej rzeczywistych kosztów ich wywozu. W uzasadnieniu wniosku Spó ł ka Remondis wskaza ł a, ż e oferowanie przez Zak ł ad ra żą co niskich cen us ł ug jest nast ę pstwem nie uwzgl ę dniania takiego czynnika cenotwórczego jak koszt op ł at za sk ł adowanie odpadów na sk ł adowisku, które Zak ł ad sam prowadzi. Wszyscy inni przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cy us ł ugi wywozu odpadów musz ą w oferowanej przez siebie cenie ujmowa ć koszty sk ł adowania odpadów, które na miejskim sk ł adowisku odpadów komunalnych dla odpadów gromadzonych w workach 120 l wynosz ą , wed ł ug wyliczenia Spó ł ki, minimum 0,45 z ł brutto za sztuk ę . Cena wywozu 120-litrowego worka odpadów oferowana przez Zak ł ad wynosi 0,37 z ł brutto za sztuk ę , a zatem cena ta nie pokrywa nawet samych kosztów sk ł adowania. W przetargu og ł oszonym przez Prezydenta Miasta Opola Wydzia ł Inwestycji Miejskich Referat Przetargów i Zamówie ń Publicznych na wywóz odpadów komunalnych z obiektów Urz ę du Miasta Opola i jednostek Ochotniczej Stra ż y Po ż arnej w Opolu, który zosta ł rozstrzygni ę ty w dniu 05.10.2005r. Zak ł ad zaproponowa ł cen ę brutto za opró ż nienie worka z odpadami w wysoko ś ci 0,37 z ł brutto, co stanowi, po odliczeniu nale ż nego podatku VAT w wysoko ś ci 7%, kwot ę 0,35 z ł netto. Zdaniem Spó ł ki Remondis zaproponowana przez Zak ł ad cena za opró ż nienie worka z odpadami jest ra żą co niska, gdy ż nie pokrywa koniecznych do poniesienia kosztów opró ż nienia worka z odpadami, co wi ę cej cena ta nie pokrywa samego kosztu sk ł adowania odpadów, b ę d ą cego jednym ze sk ł adników cenotwórczych us ł ug. Do kosztów niezb ę dnych do realizacji us ł ugi gromadzenia, zbiórki, transportu i utylizacji worków odpadów komunalnych zalicza si ę m.in. koszty za ł adunku worków, koszty ich transportu, koszty utylizacji odpadów na sk ł adowisku. W kalkulacji kosztów wywozu odpadów, zdaniem Spó ł ki, nale ż y uwzgl ę dni ć takie sk ł adniki cenotwórcze jak: amortyzacja specjalistycznego ci ęż arowego samochodu kontenerowego, ilo ść opró ż nianych worków przez samochód ci ęż arowy kontenerowy w ci ą gu miesi ą ca - 250 szt., co stanowi 5 kursów tygodniowo, koszty obs ł ugi etatowej zbiórki i transportu odpadów, koszt zu ż ycia paliwa przez samochód ci ęż arowy kontenerowy, koszt sk ł adowania odpadów, narzut kosztów ogólnych zarz ą du, zysk. Wed ł ug wylicze ń Spó ł ki Remondis cena netto wywozu jednego worka wynosi 2,29 z ł , za ś cena brutto uwzgl ę dniaj ą ca (…)-procentowy zysk - 2,45 z ł . Tymczasem Zak ł ad zaproponowa ł w przedmiotowym przetargu cen ę netto wywozu jednego worka wynosz ą c ą 0,35 z ł . Cena ta jest ni ż sza o 85% od ceny skalkulowanej przez Spó ł k ę . Zdaniem Spó ł ki Remondis jasnym jest, i ż cena podana przez Zak ł ad jest ra żą co niska i jako taka jest cen ą nieuczciw ą . W ocenie Spó ł ki koncentracja us ł ug wywozu odpadów i dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na prowadzeniu jedynego gminnego sk ł adowiska odpadów daje Zak ł adowi pozycj ę dominuj ą c ą na rynku tych us ł ug i umo ż liwia stosowanie nieuczciwych ra żą co niskich cen i tym samym umo ż liwia przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji. Spó ł ka Remondis doda ł a, ż e Zak ł ad posiada monopol na prowadzenie sk ł adowiska odpadów, co umo ż liwia mu skuteczne zapobieganie rozwojowi uczciwej konkurencji w zakresie wywozu odpadów, gdy ż daje mu mo ż liwo ść stosowania niezale ż nie od konkurentów ra żą co niskich cen za wywóz odpadów, tj. cen, które nie zawieraj ą koniecznych dla wszystkich pozosta ł ych podmiotów ś wiadcz ą cych us ł ugi wywozu odpadów kosztów sk ł adowania odpadów (karta nr 45). Zdaniem Spó ł ki mo ż liwo ść stosowania przez Zak ł ad ra żą co niskich cen za wywóz odpadów doprowadzi do wyeliminowania z rynku dzia ł aj ą cych na nim 2 dotychczas przedsi ę biorców oraz do uniemo ż liwienia potencjalnym konkurentom wej ś cia na rynek (karta nr 45). Organ Antymonopolowy postanowieniem nr 1 z dnia 05.01.2006r. wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Zak ł ad pozycji dominuj ą cej na rynku polegaj ą cego na: 1. przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji poprzez stosowanie cen za wywóz odpadów poni ż ej kosztów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; zwanej dalej ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów). 2. narzucaniu nieuczciwych, ra żą co niskich cen za wywóz odpadów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy (karta nr 52). W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego Zak ł ad wniós ł o oddalenie wszelkich zarzutów, umorzenie post ę powania oraz uznanie wniosku Spó ł ki Remodnis za bezpodstawny. Zak ł ad podniós ł , ż e b ę d ą c jednym z podmiotów zajmuj ą cych si ę w gminie gospodarowaniem odpadami dzia ł a w oparciu o rachunek ekonomiczny i obowi ą zuj ą ce zasady wolnego rynku. Zak ł ad podkre ś li ł , ż e Spó ł ka Remondis ma od lat zdecydowan ą pozycj ę lidera w ś wiadczeniu us ł ug transportu odpadów. Od oko ł o pi ę ciu lat przedsi ę biorcy podejmuj ą próby z ł amania monopolu Spó ł ki na tym rynku, jednak ż e ka ż da taka próba spotyka si ę ze zdecydowanym sprzeciwem Spó ł ki. Spó ł ka Remodis próbuje utrzyma ć pozycj ę dominuj ą c ą na rynku m.in. poprzez blokowanie wszelkich prób wej ś cia na ten rynek innych przedsi ę biorców, sk ł adanie protestów, za ż ale ń i doniesie ń , których wyja ś nianie trwa niekiedy d ł ugie miesi ą ce, stawianie potencjalnych konkurentów w niekorzystnym ś wietle. Zak ł ad wyrazi ł opini ę , i ż wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego to jedno z dzia ł a ń Spó ł ki Remodnis, które ma na celu zak ł ócenie wej ś cia Zak ł adu na rynek odbierania odpadów obejmuj ą cy gmin ę Opole. Nast ę pnie Zak ł ad zarzuci ł Spó ł ce, i ż ta przedstawia fikcyjne dane o wadze 120 litrowych worków na odpady, tj. zawy ż a orientacyjn ą wag ę tych worków, chocia ż sama ś wiadczy ł a us ł ugi wywozu odpadów dla Urz ę du Miasta i zna ich rzeczywist ą wag ę . Wyliczenia Spó ł ki Remondis o minimalnej op ł acie za sk ł adowanie worka odpadów o pojemno ś ci 120 l jest, zdaniem Zak ł adu, równie ż fikcj ą . Ś wiadcz ą c us ł ug ę transportu odpadów umieszczanych w pojemnikach, w kalkulacji ceny us ł ugi wywozu worków stoj ą cych tu ż obok pojemników nie nale ż y ujmowa ć kosztów amortyzacji specjalistycznego samochodu, kosztów obs ł ugi etatowej, kosztów paliwa, kosztów po ś rednich, poniewa ż koszty te uwzgl ę dniono w kalkulacji odbioru pojemników z odpadami. Post ę powanie przetargowe, którego wynik sk ł oni ł Spó ł k ę do wniesienia o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego nie dotyczy ł o odbioru samych tylko worków. Odpady biurowe gromadzone w workach by ł y tylko cz ęś ci ą ca ł o ś ci odbieranych odpadów. W ocenie Zak ł adu ujmowanie tych samych kosztów podwójnie jest dalekie od logicznego my ś lenia i praktycznego dzia ł ania. Nie wyst ę puj ą bowiem podczas wykonywania us ł ugi przypadki, w których samochód z obs ł ug ą jedzie do centrum miasta po odbiór samych tylko worków. Zak ł ad pokre ś li ł , i ż w swoich kalkulacjach uwzgl ę dnia koszt sk ł adowania. Nast ę pnie wskaza ł , i ż na prze ł omie ostatniego roku (2005/2006) uczestniczy ł tylko w dwóch post ę powaniach przetargowych dotycz ą cych zbiórki i wywozu odpadów, w tym w jednym z powodzeniem, na niekorzy ść Spó ł ki Remondis (karty nr 58-60). Zak ł ad zaznaczy ł , i ż nie stosuje ra żą co niskich cen, nie posiada pozycji dominuj ą cej na rynku wywozu odpadów komunalnych, a w kalkulacjach ceny uwzgl ę dnia koszty sk ł adowania odpadów. Pozycj ę dominuj ą c ą na rynku wywozu odpadów z terenu Opola posiada natomiast Spó ł ka Remondis, która jest dostawc ą oko ł o (…)% odpadów przyjmowanych na sk ł adowisko 3 administrowane przez Zak ł ad, podczas gdy sam Zak ł ad dostarcza na nie jedynie oko ł o (…)% odpadów (karta nr 61). Po dokonaniu ustale ń odno ś nie rynku w ł a ś ciwego w sprawie - rynku wywozu odpadów komunalnych obejmuj ą cym teren Opola i pozycji Zak ł adu na tym rynku decyzj ą nr RKT- 19/2006 z dnia 25.04.2006r. Organ Antymonopolowy umorzy ł przedmiotowe post ę powanie jako bezprzedmiotowe. Przes ł ank ą umorzenia post ę powania, przemawiaj ą c ą za jego bezprzedmiotowo ś ci ą by ł w ocenie Organu Antymonopolowego brak po stronie Zak ł adu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. W tej sytuacji brak by ł o podstaw do oceny zachowania Zak ł adu pod k ą tem nadu ż ycia tej pozycji w sposób okre ś lony przez Spó ł k ę Remondis. Spó ł ka Remondis wnios ł a odwo ł anie od decyzji nr RKT-19/2006. Wyrokiem z dnia 25.01.2007r. sygn. akt XVII AmA 55/06 S ą d Okr ę gowy w Warszawie - S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchyli ł ww. decyzj ę Organu Antymonopolowego. S ą d uzna ł za zasadny zarzut powoda, i ż postanowieniem o wszcz ę ciu post ę powania nie obj ę to wszystkich zarzutów Spó ł ki Remondis zawartych w pi ś mie z dnia 22.12.2005r., tj. zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji polegaj ą cego na prowadzeniu dzia ł alno ś ci w zakresie zarz ą dzania sk ł adowiskiem odpadów. W tym stanie rzeczy Organ Antymonopolowy zwróci ł si ę do Spó ł ki Remondis o wskazanie pod jakimi zarzutami winno by ć kontynuowane post ę powanie antymonopolowe (karty nr 273, 280). Spó ł ka Remondis wnios ł a o kontynuowanie post ę powania pod dwoma zarzutami, nadu ż ywania przez Zak ł ad pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez: 1. przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, polegaj ą ce na prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie prowadzenia sk ł adowiska odpadów oraz jednoczesnym ś wiadczeniu us ł ug wywozu odpadów oraz stosowaniu ra żą co niskich cen za wywóz odpadów poni ż ej rzeczywistych kosztów ich wywozu, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 2. narzucanie nieuczciwych, ra żą co niskich cen za wywóz odpadów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (karty nr 275, 281). Maj ą c na uwadze stanowisko Spó ł ki Remondis oraz stanowisko S ą du konieczna i uzasadniona sta ł a si ę zmiana Postanowienia nr 1 tak, by tre ść zarzutu opartego na art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zawartego w ww. Postanowieniu nr 1 odpowiada ł a brzmieniu zarzutu opartego na tej podstawie prawnej sformu ł owanego przez Spó ł k ę Remondis w pi ś mie z dnia 22.12.2005r. oraz podtrzymanego po poinformowaniu strony o kontynuowaniu post ę powania antymonopolowego. W dniu 21.04.2007r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331). Zgodnie z art. 131 tej ustawy do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie nowej ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe. St ą d te ż mimo wej ś cia w ż ycie przepisów nowej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów post ę powanie antymonopolowe kontynuowano na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. W dniu 27.04.2007r. postanowieniem nr 2 zmieniony zosta ł punkt 1 sentencji postanowienia nr 1 z dnia 05.01.2006r. w ten sposób, ż e punkt 1 sentencji postanowienia nr 1 z dnia 05.01.2006r. otrzyma ł brzmienie: „przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, polegaj ą cym na prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej 4 w zakresie prowadzenia sk ł adowiska odpadów i jednoczesnym ś wiadczeniu us ł ug wywozu odpadów oraz stosowaniu ra żą co niskich cen za wywóz odpadów poni ż ej rzeczywistych kosztów ich wywozu, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” (karty nr 285-286). Spó ł ka Remondis w ramach przedmiotowego zarzutu podnios ł a, ż e nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku przez Zak ł ad ma miejsce poprzez jednoczesne prowadzenie dzia ł alno ś ci w zakresie zarz ą dzania sk ł adowiskiem odpadów i ś wiadczenie us ł ug w zakresie wywozu odpadów (karta nr 276). Ponadto Spó ł ka Remondis wskaza ł a, ż e w przetargu og ł oszonym przez Prezydenta Miasta Opola na wywóz odpadów komunalnych z obiektów biurowych Urz ę du Miasta Opola i jednostek Ochotniczej Stra ż y Po ż arnej w Opolu Zak ł ad „uwzgl ę dni ł koszt sk ł adowania odpadów w takiej samej wysoko ś ci, w jakiej ponosi ten koszt powód, co jest w ł a ś nie nieuprawnionym nadu ż ywaniem przez Zak ł ad swojej pozycji dominuj ą cej na rynku. Zak ł ad Komunalny bowiem tym samym nie zastosowa ł w stosunku do ś wiadczonych przez siebie us ł ug w ł asnego cennika tych us ł ug – ceny us ł ug Zak ł adu s ą ukszta ł towane „wide ł kowo” i w zale ż no ś ci od ilo ś ci sk ł adowanych na sk ł adowisku odpadów miesi ę cznie przez dany podmiot odpadów cena zmienia si ę wg zasad, ż e im wi ę cej podmiot odpadów sk ł aduje, tym cena sk ł adowania jest ni ż sza. A zatem Zak ł ad Komunalny stosuj ą c cen ę tak ą , jak powód, zastosowa ł cen ę , jak ą uzyskuj ą u niego tylko najwi ę ksi dostawcy odpadów, a która to cena nie by ł aby zastosowana dla podmiotu, dostarczaj ą cego na sk ł adowisko tyle odpadów, co Zak ł ad” (karta nr 276). Spó ł ka Remondis podnios ł a, ż e Zak ł ad kalkuluj ą c cen ę w swojej ofercie dla Urz ę du Miasta Opola powinien, zgodnie z cennikiem obowi ą zuj ą cym na sk ł adowisku uwzgl ę dni ć koszt sk ł adowania w wysoko ś ci 54,71 z ł /t, tj. cen ę dla przedsi ę biorców sk ł aduj ą cych do 50 ton odpadów miesi ę cznie, a nie w wysoko ś ci 39,39 z ł /t, tj. cen ę przewidzian ą dla najwi ę kszych dostawców odpadów przywo żą cych na sk ł adowisko powy ż ej 4000 ton odpadów. Zdaniem Spó ł ki Remondis „Powy ż szy mechanizm nadu ż ywania swojej pozycji dominuj ą cej pozwoli Zak ł adowi Komunalnemu Sp. z o.o. w Opolu na przej ę cie w krótkim okresie czasu du ż ej cz ęś ci rynku wywozu odpadów.” (karta nr 277). Spó ł ka Remondis podkre ś li ł a, ż e „Przedmiotowa praktyka stosowania przez Zak ł ad Komunalny wobec samego siebie najni ż szych cen za sk ł adowanie jest nadu ż ywaniem pozycji dominuj ą cej na rynku sk ł adowania odpadów, która ma bezpo ś redni wp ł yw na zachowanie si ę tego podmiotu na rynku wywozu odpadów, gdy ż oczywistym jest, ż e jednym z czynników cenotwórczych us ł ugi wywozu odpadów jest koszt sk ł adowania tych odpadów na sk ł adowisku. A zatem fakt jednoczesnego prowadzenia przez Zak ł ad Komunalny zarówno sk ł adowiska odpadów, jak i us ł ug wywozu odpadów pozwala mu na stosowanie wobec siebie preferencyjnych cen w zakresie sk ł adowania odpadów, co ma wprost prze ł o ż enie na wysoko ść ceny us ł ugi wywozu odpadów.” (karta nr 277). Ponadto Spó ł ka Remondis w toku post ę powania podnios ł a, ż e Organ Antymonopolowy wypowiedzia ł si ę ju ż jednoznacznie w kwestii łą czenia przez Zak ł ad dzia ł alno ś ci w zakresie zarz ą dzania sk ł adowiskiem odpadów z dzia ł alno ś ci ą w zakresie wywozu odpadów komunalnych w pismach z dnia 24.02.1992r. UA-DK-412/16/92 i 21.04.1992r. DK- 412/16/92 zakazuj ą c łą czenia tej dzia ł alno ś ci (karty nr 20, 21, 278). W toku post ę powania Organ Antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje. We wrze ś niu 2005r. Prezydent Miasta Opola og ł osi ł przetarg nieograniczony na wywóz odpadów komunalnych z obiektów biurowych Urz ę du Miasta Opola i jednostek Ochotniczej Stra ż y Po ż arnej w Opolu z terminem sk ł adania ofert do dnia 05.10.2005r. (karta nr 167). Przedmiotem zamówienia by ł a us ł uga wywozu odpadów komunalnych z budynków biurowych Urz ę du Miasta Opola zlokalizowanych przy ul. Rynek-Ratusz, Placu Wolno ś ci, ul. Ż eromskiego, ul. Budowlanych 4, ul. Sienkiewicza, ul. Sempo ł owskiej oraz jednostek 5 Ochotniczej Stra ż y Po ż arnej po ł o ż onych w Bierkowicach, Szczepanowie, Gos ł awicach i Grudzicach (karta nr 186). Na us ł ug ę sk ł ada ł si ę wywóz odpadów zgromadzonych w pojemnikach: 120 l, 240 l, 1100 l oraz wywóz worków. Do przetargu przyst ą pili dwaj przedsi ę biorcy: Spó ł ka Remondis i Zak ł ad (karta nr 46). Us ł ugi wywozu odpadów komunalnych dla Urz ę du Miasta i jednostek Stra ż y Po ż arnej w Opolu od 1995r. do 30.11.2005r. ś wiadczy ł a na podstawie umowy Spó ł ka Remodis (karty nr 197, 202-208). Prezydent Miasta Opola w listopadzie 2005r. wypowiedzia ł t ą umow ę z zachowaniem jednomiesi ę cznego terminu wypowiedzenia (karta nr 201). W opisanym powy ż ej przetargu wybrana zosta ł a oferta o najni ż szej cenie, któr ą okaza ł a si ę oferta Zak ł adu na kwot ę 24,77 z ł brutto za ca łą us ł ug ę (karta nr 22). Oferta Spó ł ki (karty nr 48-49) L.p. Rodzaj pojemnika Cena netto za jednorazowe opró ż nienie Cena brutto za jednorazowe opró ż nienie 1. 120 l 3,95 z ł 4,23 z ł 2. 240 l 5,95 z ł 6,36 z ł 3. 1100 l 14,50 z ł 15,51 z ł 4. worek 2,00 z ł 2,14 z ł Suma cen jednostkowych 26,40 z ł 28,24 z ł Kalkulacja kosztów wywozu jednego worka odpadów sporz ą dzona przez Spó ł k ę Remondis (karta nr 4). Do kalkulacji ceny jednostkowej netto za odbiór worka o pojemno ś ci 120 l Spó ł ka przyj ęł a wag ę worka 6,5 kg (karta nr 3): Amortyzacja samochodu (…) z ł Obs ł uga etatowa (…) z ł Paliwo (…) z ł Utylizacja (…) z ł Razem koszty bezpo ś rednie (…) z ł Koszty po ś rednie (…) z ł Zysk (…%) (…) z ł Razem 2,29 z ł Oferta Zak ł adu (karty nr 102-103) L.p. Rodzaj pojemnika Cena netto za jednorazowe opró ż nienie Cena brutto za jednorazowe opró ż nienie 1. 120 l 3,90 z ł 4,17 z ł 2. 240 l 5,40 z ł 5,78 z ł 3. 1100 l 13,50 z ł 14,45 z ł 4. worek 0,35 z ł 0,37 z ł Suma cen jednostkowych 23,15 z ł 24,77 z ł Kalkulacja kosztów wywozu jednego worka odpadów sporz ą dzona przez Zak ł ad (karta nr 57) Do kalkulacji ceny jednostkowej netto za odbiór worka o pojemno ś ci 120 l Zak ł ad przyj ął wag ę worka 4 kg: Koszty utylizacji – 0,004 Mg x (39,39 z ł +14,87 z ł ) (…) z ł Koszty za ł adunku (…) z ł Zysk (…%) (…) z ł Razem 0,35 z ł 6 Zak ł ad uwzgl ę dni ł w kalkulacji ceny koszt utylizacji odpadów komunalnych, w takiej wysoko ś ci, w jakiej ponosi ł a go Spó ł ka Remondis, tj. 39,39 z ł /t (karty nr 98, 185). Cena za us ł ugi wywozu odpadów dla Urz ę du Miasta zgromadzonych w pojemnikach: 120 l, 240 l i 1100 l równie ż obejmowa ł a koszt sk ł adowania odpadów wed ł ug stawki 39,39 z ł /t (karta nr 305). Koszty za ł adunku, wywozu, logistyki, utylizacji zawarto ś ci samych worków s ą znikome i stanowi ą oko ł o (…)% udzia ł u w ogólnej masie przeznaczonej do utylizacji. Zak ł ad zbada ł poprzez w ł asne pomiary i obserwacje ilo ś ci wytwarzanych worków oraz wystawianych pojemników, zarówno sprzed budynku Ratusza, jak i usytuowanego w s ą siedztwie budynku przy Placu Wolno ś ci. Ponadto Zak ł ad dokonuje wyrywkowych pomiarów wagi worków zawieraj ą cych odpady powstaj ą ce w biurach oraz worków wystawianych przed opolski Ratusz (karta nr 142-143). Sk ł ad zawarto ś ci worków stawianych do wywozu ś wiadczy o tym, ż e s ą to typowe odpady biurowe, w przewa ż aj ą cej cz ęś ci resztki dokumentów, opakowa ń foliowych, zawarto ś ci popielniczek itp. Odpady takie s ą lekkie i po przeprowadzeniu obserwacji Zak ł ad stwierdzi ł , ż e zawarto ść worka 120-litrowego wynosi ś rednio 2,5 do maksymalnie 5 kg odpadów. W ocenie Spó ł ki Remondis waga takiego worka wynosi od 6,5 do 10 kg (karta nr 3). Zak ł ad w kalkulacji ceny odbioru worków nie uwzgl ę dni ł kosztów amortyzacji samochodu, kosztów transportu, paliwa, kosztów po ś rednich. Zastosowanie powy ż szych sk ł adników do kalkulacji ceny odbioru worka by ł o jego zdaniem b łę dne poniewa ż sk ł adniki te uwzgl ę dniono przy kalkulacji odbioru odpadów z pojemników, które stoj ą w tym samym miejscu co przedmiotowy worek (karta nr 56). Zak ł ad wyja ś ni ł , i ż worek ma pojemno ść 120 litrów i mo ż e pomie ś ci ć oko ł o 7-10 kg typowych odpadów komunalnych powstaj ą cych w gospodarstwie domowym. Odpady pochodz ą ce z biura nale ż y jednak zaliczy ć do odpadów komunalnych szczególnych, z uwagi na niemal ż e zerow ą zawarto ść procentow ą odpadów biodegradowalnych pochodzenia ro ś linnego i zwierz ę cego, stanowi ą cych zdecydowan ą mas ę wagow ą w typowym odpadzie komunalnym. Zak ł ad zwróci ł tak ż e uwag ę , ż e u ż ywane worki s ą zazwyczaj wype ł nione w 50-60% swojej obj ę to ś ci. W 2005r. i w latach poprzednich Zak ł ad nie ś wiadczy ł us ł ug w zakresie wywozu odpadów komunalnych samochodem specjalistycznym typu „ ś mieciarka”. Wszystkie odpady transportowane przez Zak ł ad by ł y odbierane kontenerami wielkogabarytowymi (KP-7). Wi ę kszo ść z tych odpadów to odpady pobudowlane i budowlanopodobne. Zaledwie (…) tony, czyli (…)% ogólnie zebranych przez Zak ł ad odpadów stanowi ł y odpady komunalne i komunalnopodobne (karta nr 57). W 2005r. Zak ł ad uczestniczy ł w przetargu og ł oszonym przez Opolskie Towarzystwo Budownictwa Spo ł ecznego Sp. z o.o. na wykonanie us ł ug w zakresie odbioru odpadów komunalnych wytworzonych w jego zasobach mieszkaniowych proponuj ą c cen ę 14,12 z ł brutto za 1100 l pojemnik. Do przetargu przyst ą pi ł y równie ż Elkom Sp. z o.o. i Bracia Strach – Zak ł ad Oczyszczania i Wywozu Nieczysto ś ci Spó ł ka Jawna w Cz ę stochowie. W przetargu tym wybrana zosta ł a oferta Spó ł ki Remondis, która zaproponowa ł a cen ę 13,91 z ł brutto (karty nr 200, 213-214, 227). W styczniu 2006r. cennik wywozu odpadów komunalnych specjalistycznym samochodem typu „ ś mieciarka” przez Zak ł ad by ł w fazie opracowania. Spó ł ka nie ś wiadczy ł a wywozu odpadów komunalnych dla mieszka ń ców (karta nr 58). Pierwsz ą us ł ug ą wywozu odpadów komunalnych by ł a us ł uga dla Urz ę du Miasta Opola i Jednostek Stra ż y Po ż arnej ś wiadczona od dnia 01.01.2006r. po cenach ustalonych w przetargu. W 2006r. i w 2007r. (wed ł ug stanu na 26.05.2007r.) Zak ł ad pozyska ł jedynie kilku nowych klientów, dla których ś wiadczy us ł ugi wywozu odpadów komunalnych z pojemników 1100 l lub 120 l (karta nr 307). 7 Zak ł ad przygotowa ł i wprowadzi ł do stosowania Cennik odbioru odpadów komunalnych w drugim pó ł roczu 2006r. (karta nr 304, 306). Do ustalenia cen przyj ę to koszt sk ł adowania odpadów w wysoko ś ci 39,39 z ł /ton ę (karta nr 410). Cennik ten jest dokumentem ramowym, wyznaczaj ą cym w ś wietle wyja ś nie ń Zak ł adu, jedynie ś redni poziom cen us ł ug (karty nr 304, 306). Ceny jednostkowe wywozu odpadów ustalane s ą bowiem indywidualnie dla ka ż dego klienta po dok ł adnym zbadaniu op ł acalno ś ci wykonywania danej us ł ugi. Cena wykonania us ł ugi jest wynikiem negocjacji. Zak ł ad w grudniu 2005r. z ł o ż y ł ofert ę w odpowiedzi na zapytanie ofertowe Wojewódzkiego Specjalistycznego Zespo ł u Neuropsychiatrycznego w Opolu „Wywóz odpadów komunalnych w 2007r.”. Ofert ę z ł o ż y ł y równie ż Spó ł ka Remondis i Elkom Sp. z o.o. W czerwcu 2006r. przyst ą pi ł do przetargu nieograniczonego og ł oszonego przez Ogród Zoologiczny w Opolu na wykonanie od 01.07.2006r. do 31.12.2007r. m.in. us ł ug wywozu odpadów komunalnych znajduj ą cych si ę na terenie Ogrodu (karty nr 295, 297, 298, 322-331). W tym przetargu uczestniczy ł y równie ż Spó ł ka Remondis i Bracia Strach – Zak ł ad Oczyszczania i Wywozu Nieczysto ś ci Spó ł ka Jawna w Cz ę stochowie. W pierwszym z wymienionych przetargów zwyci ęż y ł a oferta Zak ł adu. W drugim wybrano ofert ę Braci Strach – Zak ł ad Oczyszczania i Wywozu Nieczysto ś ci Spó ł ka Jawna. W obu ww. przypadkach kalkuluj ą c cen ę us ł ugi Zak ł ad przyj ął koszt sk ł adowania odpadów w wysoko ś ci 54,71 z ł /ton ę (cen ę za sk ł adowanie odpadów ustalon ą dla klientów dostarczaj ą cych do 50 ton niesegregowanych opadów komunalnych miesi ę cznie, karty nr 319, 410, 343, 427). W ł a ś cicielem sk ł adowiska dla miasta Opola jest Zak ł ad. Eksploatacja sk ł adowiska jest podstawowym, aczkolwiek nie jedynym przedmiotem dzia ł alno ś ci Zak ł adu (karta nr 55). Odpady komunalne z terenu Gminy Opole s ą sk ł adowane na terenie ww. sk ł adowiska. Zapis nak ł adaj ą cy taki obowi ą zek zosta ł umieszczony w §10 Regulaminu utrzymania czysto ś ci i porz ą dku na terenie miasta Opola (karta nr 391). Spó ł ka Remondis sk ł aduje odpady komunalne z terenu Opola na miejskim sk ł adowisku odpadów w Opolu administrowanym przez Zak ł ad na podstawie umowy zawartej w dniu 02.01.2002r. (karty nr 46, 155-157). Odpady przyjmowane na sk ł adowisko w Opolu pochodz ą z terenu Gminy Opole (karta nr 288). Na sk ł adowisko mog ą by ć przyj ę te odpady pochodz ą ce spoza Opola, ale za podwy ż szon ą o 100% op ł at ą (karta nr 288). W 2005r. sk ł adowisko w Opolu przyj ęł o od przedsi ę biorców ok. 47.318 ton odpadów komunalnych (karta nr 58). Udzia ł procentowy w dostawie odpadów komunalnych na sk ł adowisko w Opolu administrowane przez Zak ł ad w 2005r. przedstawia poni ż sza tabela (karty nr 61, 212). L.p. Przedsi ę biorca Ilo ść odpadów w tonach % 1. Elkom Sp. z o.o. (…) (…) 2. Zak ł ad Komunalny Sp. z o.o. (…) (…) 3. Envipro Group Sp. z o.o. (…) (…) 4. Bracia Strach (…) (…) 5. Biker El ż bieta Olszewska (…) (…) 6. Remondis Opole Sp. z o.o. (…) (…) 7. Pozostali dostawcy (…) (…) Razem 47 320 100 Sama Spó ł ka Remodnis oceni ł a swój udzia ł w rynku wywozu odpadów komunalnych w Opolu w 2005r. na (…)%, a udzia ł Zak ł adu na oko ł o (…)% (karta nr 46). 8 W 2006r. sk ł adowisko w Opolu przyj ęł o od przedsi ę biorców 74 094,70 ton odpadów komunalnych (karta nr 289). Udzia ł procentowy w dostawie odpadów komunalnych na sk ł adowisko w Opolu administrowane przez Zak ł ad w 2006r. przedstawia poni ż sza tabela (karta nr 289, 321). L.p. Przedsi ę biorca Ilo ść odpadów w tonach % 1. Elkom Sp. z o.o. (…) (…) 2. Zak ł ad Komunalny Sp. z o.o. (…) (…) 3. Envipro Group Sp. z o.o. (…) (…) 4. Bracia Strach (…) (…) 5. Eco-Recycling Sp. z o.o. (…) (…) 6. Remondis Opole Sp. z o.o. (…) (…) 7. Pozostali dostawcy (…) (…) Razem 74 095 100 W pierwszej po ł owie 2007r. sk ł adowisko w Opolu przyj ęł o od przedsi ę biorców 34 992,50 ton odpadów komunalnych (karta nr 420). Udzia ł procentowy w dostawie odpadów komunalnych na sk ł adowisko w Opolu administrowane przez Zak ł ad w tym okresie przedstawia ł si ę nast ę puj ą co. L.p. Przedsi ę biorca Ilo ść odpadów w tonach % 1. Elkom Sp. z o.o. (…) (…) 2. Zak ł ad Komunalny Sp. z o.o. (…) (…) 3. Envipro Group Sp. z o.o. (…) (…) 4. Bracia Strach (…) (…) 5. Eco-Recycling Sp. z o.o. (…) (…) 6. Remondis Opole Sp. z o.o. (…) (…) 7. Pozostali dostawcy (…) (…) Razem 34 992 100 Ustalenie ceny za sk ł adowanie odpadów komunalnych nast ę powa ł o w oparciu Cennik op ł at za przyjmowanie i zagospodarowywania odpadów na sk ł adowisku Odpadów w Opolu obowi ą zuj ą cy od dnia 01.04.2005r. (karta nr 98, 288, 291). Zgodnie z ww. cennikiem cena by ł a wyznaczana dla ka ż dego dostawcy indywidualnie w systemie miesi ę cznym z uwzgl ę dnieniem ilo ś ci dostarczonych przez niego odpadów komunalnych w skali danego miesi ą ca i wynosi ł a: Ilo ść ton odpadów w skali miesi ą ca Cena z ł /t netto 1. od 0 do 50 ton 54,71 z ł 2. powy ż ej 50 ton do 250 ton 53,07 z ł 3. powy ż ej 250 ton do 500 ton 52,52 z ł 4. powy ż ej 500 ton do 1500 ton 51,97 z ł 5. powy ż ej 1500 ton do 2500 ton 50,88 z ł 6. powy ż ej 2500 ton do 3000 ton 49,79 z ł 7. powy ż ej 3000 ton do 3500 ton 47,05 z ł 8. powy ż ej 3500 ton do 4000 ton 42,95 z ł 9. powy ż ej 4000 ton do 5000 ton 39,39 z ł 9 Od dnia 01.07.2007r. ww. cennik zosta ł zmieniony w ten sposób, ż e cena za przyj ę cie 1 tony niesegregowanych odpadów komunalnych, niezale ż nie od ilo ś ci odpadów dostarczonych w skali miesi ą ca, wynosi 54,71 z ł netto (karta nr 419, 422). W ww. terminie Zak ł ad wprowadzi ł równie ż nowy cennik za wywóz odpadów, w którym przyj ął do stosowania maksymalne stawki op ł at w zakresie zbierania odpadów komunalnych okre ś lone w Uchwale Rady Miasta Opola z dnia 21.09.2006r. Ceny proponowane klientom przez Zak ł ad od dnia 01.07.2007r. kszta ł tuj ą si ę nast ę puj ą co: − za jednokrotne odebranie pojemnika o pojemno ś ci 120 l – 7,80 z ł netto, − za jednokrotne odebranie pojemnika o pojemno ś ci 240 l – 14,20 z ł netto, − za jednokrotne odebranie pojemnika o pojemno ś ci 1100 l – 31,00 z ł netto (karty nr 428, 431). Maj ą c powy ż sze na uwadze Organ Antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e sprawa ma charakter antymonopolowy niezb ę dne jest ustalenie czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Pozwala to przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje wi ę c zastosowanie tylko wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Poj ę cie interesu publicznego nie zosta ł o zdefiniowane w ustawie, niemniej by ł o ono wielokrotnie przedmiotem interpretacji S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zdaniem S ą du, wyra ż onym w wyroku z dnia 12 czerwca 2002r. (sygn. akt XVII Ama 47/2001), poj ę cie interesu publicznego nie jest poj ę ciem o charakterze jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany, a Organ Antymonopolowy w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji winien by ć rzecznikiem tego interesu. Publiczny znaczy dotycz ą cy ogó ł u, odnosz ą cy si ę do ogó ł u, a nie do jednostki czy te ż okre ś lonej grupy. Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów winno by ć uprzednie udowodnienie przez Organ Antymonopolowy, czy nast ą pi ł o rzeczywiste naruszenie wskazanego przepisami ustawy interesu publicznego. W ten sam sposób S ą d wypowiedzia ł si ę w wyrokach z dnia: 25.06.2001r. sygn. XVII Ama 84/00, 28.05.2001r. sygn. XVII Ama 82/00, 27.06.2001r. sygn. XVII Ama 92/00, 12.11.2001r. sygn. XVII Ama 105/00 oraz 04.07.2001r. sygn. XVII Ama 108/00. W ś wietle powy ż szego orzecznictwa, Organ Antymonopolowy mo ż e wszcz ąć i prowadzi ć post ę powanie antymonopolowe wy łą cznie wówczas, gdy zachodzi podejrzenie, i ż nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznego, a zatem, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów dotkni ę ty zosta ł szerszy kr ą g uczestników rynku lub te ż wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku. Podobne stanowisko zaj ął równie ż S ą d Najwy ż szy, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 29.05.2001r. sygn. I CKN 1217/98 stwierdzi ł , ż e ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego, ingeruje, gdy w wyniku pewnych ogólnych zjawisk zagro ż ona jest sama instytucja konkurencji i nie odnosi si ę do ochrony roszcze ń indywidualnych. Z kolei, w uzasadnieniu wyroku z dnia 26.02.2004r. sygn. III SK 2/04 S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , ż e naruszenie indywidualnego interesu nie wyklucza dopuszczalno ś ci równoczesnego uznania, ż e dochodzi do naruszenia interesu zbiorowego ,,je ż eli indywidualne pogwa ł cenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł oby w jakikolwiek sposób prowadzi ć do 10 ustanowienia lub utrwalenia monopolistycznych praktyk rynkowych, które wywo ł uj ą lub mog ą wywo ł ywa ć zakazane skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. W ś wietle powy ż szego orzecznictwa, Organ Antymonopolowy mo ż e wszcz ąć i prowadzi ć post ę powanie antymonopolowe wy łą cznie wówczas, gdy zachodzi podejrzenie, i ż nast ą pi ł o naruszenie interesu publicznego, a zatem, gdy skutkami dzia ł a ń sprzecznych z ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów dotkni ę ty zosta ł szerszy kr ą g uczestników rynku lub te ż wywo ł uj ą one inne niekorzystne zjawiska na rynku. W niniejszym przypadku zachowanie Zak ł adu b ę d ą ce przedmiotem zarzutów opartych na art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 i 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mog ł o oddzia ł ywa ć na sytuacj ę wszystkich przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku wywozu odpadów z terenu Opola, przywo żą cych te odpady na wysypisko prowadzone przez Zak ł ad. Potencjalnie zachowanie to mog ł o zagra ż a ć równie ż wszystkim tym przedsi ę biorcom, którzy w przysz ł o ś ci chcieliby ś wiadczy ć us ł ugi z zakresu wywozu odpadów na tym terenie. Skutki dzia ł ania Zak ł adu na rynku wywozu odpadów mog ł y te ż negatywnie wp ł ywa ć na sytuacj ę ostatecznych us ł ugobiorców, a wi ę c przedsi ę biorców oraz konsumentów, którzy zawieraj ą umowy o wywóz odpadów. Tak wi ę c, w ś wietle powy ż szych wywodów, w niniejszym post ę powaniu w zwi ą zku z zarzutem naruszenia przez Zak ł ad art. 8 ust. 2 pkt 1 i 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów mamy do czynienia z mo ż liwo ś ci ą naruszeniem interesu publicznoprawnego przez Zak ł ad, co uzasadnia ocen ę jego zachowania kwestionowanego w ramach przedmiotowego zarzutu w ś wietle przepisów ww. ustawy. I. Spó ł ka Remondis zarzuci ł a Zak ł adowi nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, polegaj ą cym na prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie prowadzenia sk ł adowiska odpadów i jednoczesnym ś wiadczeniu us ł ug wywozu odpadów oraz stosowaniu ra żą co niskich cen za wywóz odpadów poni ż ej rzeczywistych kosztów ich wywozu, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, konieczne jest łą czne spe ł nienie nast ę puj ą cych przes ł anek: - pozycja dominuj ą ca przedsi ę biorcy na rynku, - przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. W pierwszej kolejno ś ci nale ż y zatem zdefiniowa ć rynek w ł a ś ciwy, którym w ś wietle art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Mówi ą c o rynku w ł a ś ciwym, okre ś la si ę go w uj ę ciu produktowym i geograficznym. Wyznaczaj ą c rynek nale ż y d ąż y ć do jego mo ż liwie w ą skiej segmentacji. Im w ę ziej i bardziej szczegó ł owo uda si ę wyodr ę bni ć rynek, tak w uj ę ciu produktowym, jak i w uj ę ciu geograficznym, tym wi ę kszy w nim udzia ł mo ż e mie ć okre ś lony przedsi ę biorca, co wyznacza poziom jego dominacji i zarazem wskazuje ograniczenia, jakie stwarza mu ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. W przeciwnym przypadku trudno by ł oby znale źć podmiot o pozycji dominuj ą cej co powodowa ł oby, i ż ograniczenia wynikaj ą ce z ww. ustawy straci ł yby sens (zob. wyrok S ą du Antymonopolowego, obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 04.10.1993r. sygn. akt XVII Amr 29/93). 11 Równocze ś nie, korzystanie z tej dyrektywy powinno by ć jednak na tyle rozwa ż ne i wywa ż one, by nie dopu ś ci ć do sytuacji, w której rynek w ł a ś ciwy obejmowa ł by, po delimitacji, wy łą cznie towar (us ł ug ę ) jednego rodzaju, wytwarzane ( ś wiadczone) przez jednego producenta (us ł ugodawc ę ), bowiem, jak podnosi si ę w pi ś miennictwie, „w rzeczywisto ś ci nie chodzi jednak o wyodr ę bnienie mo ż liwie w ą sko zakre ś lonych rynków, lecz o wyznaczenie tego jednego, w ł a ś ciwego w prowadzonej sprawie”. 1 Rynek w uj ę ciu produktowym odnosi si ę do wszystkich towarów jednego rodzaju, które poprzez szczególne w ł a ś ciwo ś ci, w szczególno ś ci za ś przeznaczenie, funkcje u ż ytkowe i cen ę odró ż niaj ą si ę od innych towarów w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek pod wzgl ę dem przedmiotowym (asortymentowym) tworz ą wi ę c towary, które z punktu widzenia nabywcy charakteryzuj ą si ę substytutywno ś ci ą . W przedmiotowej sprawie ocenie podlega dzia ł alno ść Zak ł adu m.in. w zakresie, w jakim przyjmuje on dostarczane odpady na sk ł adowisko w Opolu, którego jest w ł a ś cicielem (karta nr 343). Dzia ł alno ść t ę Zak ł ad prowadzi w oparciu o Decyzj ę Wojewody Opolskiego z dnia 05.05.2005r. ( Ś R.III-HSAC-6620-11/05, karty nr 68-93). W uj ę ciu produktowym rynkiem w ł a ś ciwym jest zatem rynek sk ł adowania odpadów komunalnych. Okre ś laj ą c rynek w ł a ś ciwy w aspekcie terytorialnym nale ż y stwierdzi ć , ż e jest to rynek obejmuj ą cy obszar Gminy Opole. Za takim okre ś leniem rynku w ł a ś ciwego przemawia fakt, ż e na terenie Opola nie dzia ł a ż adne inne sk ł adowisko odpadów. Jednocze ś nie nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e Zak ł ad administruje sk ł adowiskiem stworzonym w celu realizacji zadania w ł asnego Gminy Opole w zakresie utrzymania sk ł adowisk, czego dotyczy art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorz ą dzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2001r. Nr 141, poz. 1591 ze zm.). Mniejsze sk ł adowiska s ą zlokalizowane w innych miejscowo ś ciach i s ą to sk ł adowiska gminne lub mi ę dzygminne, a najbli ż sze du ż e wysypisko jest oddalone od Opola o kilkadziesi ą t kilometrów (karta nr 318). Gminy dysponuj ą ce sk ł adowiskami odpadów mog ą odmówi ć przyj ę cia odpadów pochodz ą cych spoza ich terenu. Warto te ż zauwa ż y ć , ż e Wnioskodawca w niniejszym post ę powaniu stwierdzi ł , i ż gminy w wi ę kszo ś ci przyjmuj ą na sk ł adowiska odpadów le żą ce w ich obr ę bie odpady z w ł asnego terenu i nie wyra ż aj ą zgody na przyjmowanie odpadów spoza terenu gminy, co wynika z gminnych planów gospodarki odpadami i jest zgodne z przyj ę tym ustawowo rozwi ą zaniem, i ż odpady powinny w pierwszej kolejno ś ci by ć poddawane odzyskowi i unieszkodliwianiu w miejscu ich powstania (art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. o odpadach; Dz.U. Nr 62, poz. 628) (karta nr 338). Spór pomi ę dzy stronami niniejszego post ę powania dotyczy skutków łą czenia przez Zak ł ad dzia ł alno ś ci w zakresie prowadzenia sk ł adowiska odpadów w Opolu z dzia ł alno ś ci ą w zakresie wywozu odpadów wskaza ć zatem nale ż y, ż e w bezpo ś rednim zwi ą zku z rynkiem sk ł adowania odpadów komunalnych pozostaje rynek us ł ug w zakresie wywozu odpadów komunalnych wyznaczony równie ż granicami Gminy Opole. Zgodnie bowiem z §10 ust. 1 Regulaminu utrzymania czysto ś ci i porz ą dku na terenie miasta Opola odpady komunalne niesegregowane zebrane na terenie Opola winny by ć wywo ż one przez przedsi ę biorstwo na miejskie sk ł adowisko odpadów komunalnych w Opolu (karta nr 391). Ponadto zapis nak ł adaj ą cy taki obowi ą zek zosta ł umieszczony we wszystkich wydawanych decyzjach zezwalaj ą cych na odbiór odpadów komunalnych od w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci (karta nr 383). Podstawowym warunkiem dla zaistnienia praktyki z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest, aby przedsi ę biorca j ą stosuj ą cy posiada ł pozycj ę dominuj ą c ą na rynku. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ww. ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą przedsi ę biorcy rozumie si ę pozycj ę , która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku 1 Skoczny T., Przeciwdzia ł anie praktykom monopolistycznym w ś wietle orzecznictwa, Warszawa 1994, s. 81 12 w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Zak ł ad jako w ł a ś ciciel sk ł adowiska w Opolu posiada niew ą tpliwie pozycj ę dominuj ą c ą na opolskim rynku sk ł adowania odpadów komunalnych. Jednocze ś nie Zak ł ad jest uczestnikiem rynku wywozu odpadów komunalnych, jednak ż e jego udzia ł w tym rynku jest minimalny i wynosi oko ł o (…)%. W przeciwie ń stwie do Wnioskodawcy – Spó ł ki Remondis, której udzia ł w opolskim rynku wywozu odpadów komunalnych wynosi oko ł o (…)%. Teoria dwóch rynków, zgodnie z któr ą pozycja dominuj ą ca na jednym rynku mo ż e by ć nadu ż yta wskutek post ę powania przedsi ę biorstwa na innym rynku, zosta ł a zaakceptowana przez europejskie organy antymonopolowe w sprawie ECS/AKZO. W sprawie tej Komisja okre ś li ł a rynek produktu jako rynek nadtlenków organicznych, mimo ż e nadu ż ycie mia ł o na celu wyrz ą dzenie szkód spó ł ce ECS na innym rynku - rynku dodatków do m ą ki 2 . Komisja Europejska i Europejski Trybuna ł Sprawiedliwo ś ci uznali, ż e „nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku surowców mo ż e ogranicza ć konkurencj ę na rynku, na którym s ą sprzedawane pochodne surowca, i te efekty musz ą by ć wzi ę te pod uwag ę w rozwa ż aniach skutków naruszenia prawa, nawet je ś li rynek produktów pochodnych nie stanowi rynku samoistnego ” 3 . Równie ż S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów i S ą d Najwy ż szy wielokrotnie wypowiada ł si ę w ww. zakresie (np. wyroki SOKiK z dnia 21.01.1998r. sygn. akt XVII Ama 51/97, z dnia 2.10.1996r. sygn. akt XVII Amr 37/96, z dnia 20.09.1995r. sygn. akt XVII Amr 28/95, z dnia 3.06.1998r. sygn. akt XVII Ama 16/98, wyroki S ą du Najwy ż szego z dnia 15.05.2003r. sygn. akt I CKN 311/01, z dnia 15.05.2003r. sygn. akt I CKN 313/01). Z tak ą w ł a ś nie sytuacj ą mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, gdzie si ł a rynkowa Zak ł adu na rynku sk ł adowania odpadów komunalnych, zdaniem Wnioskodawcy, mo ż e wywrze ć bezpo ś redni skutek na rynku powi ą zanym, jakim jest rynek wywozu odpadów komunalnych, na którym Zak ł ad równie ż prowadzi dzia ł alno ść . Wskaza ć przy tym nale ż y, i ż w toku post ę powania ustalono, ż e Spó ł ka w 2005r. odebra ł a najwi ę ksz ą ilo ść odpadów komunalnych od w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci z terenu Opola. Wed ł ug danych przedstawionych przez Zak ł ad da ł o jej to oko ł o (…)-procentowy udzia ł w rynku wywozu odpadów, podczas gdy sama Spó ł ka oszacowa ł a go na oko ł o (…)%. Natomiast udzia ł Zak ł adu w tym rynku wynosi ł oko ł o (…)%, jakkolwiek zdaniem Spó ł ki by ł wy ż szy i si ę ga ł (…)%. W 2006r. sytuacja na rynku zasadniczo nie zmieni ł a si ę . Udzia ł Spó ł ki Remondis w przedmiotowym rynku nieco wzrós ł (do ok. …%), a udzia ł Zak ł adu minimalnie spad ł (do ok. …%). Spó ł ka zachowa ł a zatem najsilniejsz ą pozycj ę na rynku, a wr ę cz mo ż na stwierdzi ć , ż e j ą umocni ł a, a udzia ł Zak ł adu ukszta ł towa ł si ę na poziomie poni ż ej (…)%. Analizuj ą c drug ą z przes ł anek wynikaj ą cych z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji - rozwa ż y ć nale ż y okoliczno ś ci faktyczne sprawy ze szczególnym uwzgl ę dnieniem zachowania Zak ł adu na rynku wywozu odpadów komunalnych b ę d ą cego konsekwencj ą posiadania przez tego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku sk ł adowania odpadów, a mianowicie sposobu wkalkulowywania w cen ę za us ł ug ę wywozu odpadów komunalnych kosztów sk ł adowania tych odpadów na sk ł adowisku b ę d ą cym w ł asno ś ci ą Zak ł adu. 2 sprawa nr IV/30.698, ECS/AKZO, Commission decision 1985, Official Journal of the European Communities, nr L 374, s. 16-17 3 vide: B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej , Wroc ł aw1998, s. 46-47 i podane tam orzecznictwo 13 W pierwszej kolejno ś ci nale ż y jednak odnie ść si ę do stanowiska Spó ł ki Remondis wyra ż onego w ramach uzasadnienia przedmiotowego zarzutu, zgodnie z którym nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku przez Zak ł ad ma miejsce poprzez jednoczesne prowadzenie dzia ł alno ś ci w zakresie zarz ą dzania sk ł adowiskiem odpadów i ś wiadczenie us ł ug w zakresie wywozu odpadów (karta nr 276). Spó ł ka Remondis zarzuca Zak ł adowi powadzenie dzia ł alno ś ci w zakresie zarz ą dzania sk ł adowiskiem odpadów. Tymczasem ka ż dy przedsi ę biorca po spe ł nieniu wymogów okre ś lonych prawem mo ż e prowadzi ć tak ą dzia ł alno ść . Nie jest równie ż zakazane posiadanie przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej, co wi ę cej samo posiadanie pozycji dominuj ą cej na rynku nie mo ż e zosta ć uznane za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podlega bowiem nadu ż ywanie tej pozycji przez przedsi ę biorc ę . Maj ą c powy ż sze na uwadze oczywistym jest, i ż przedmiotem zarzutu w post ę powaniu antymonopolowym nie mo ż e by ć posiadanie przez Zak ł ad pozycji dominuj ą cej na rynku sk ł adowania odpadów. Spó ł ka Remondis w toku post ę powania podnosi ł a, ż e Organ Antymonopolowy wypowiedzia ł si ę ju ż jednoznacznie w kwestii łą czenia przez Zak ł ad dzia ł alno ś ci w zakresie zarz ą dzania sk ł adowiskiem odpadów z dzia ł alno ś ci ą w zakresie wywozu odpadów komunalnych w pi ś mie z dnia 24.02.1992r. zakazuj ą c łą czenia tej dzia ł alno ś ci (karta nr 278). W tym miejscu wyja ś ni ć zatem nale ż y, i ż w tym zakresie Spó ł ka Remondis opiera swoja argumentacj ę na pismach Organu Antymonopolowego z okresu prywatyzacji Miejskiego Przedsi ę biorstwa Us ł ug Komunalnych w Opolu, w którym – w jego ocenie – zakazano łą czenia wykonywania przez ten podmiot us ł ug wywozu odpadów i prowadzenia zarz ą du sk ł adowiskiem. W pi ś mie z dnia 24.02.1992r. Organ Antymonopolowy wskaza ł , i ż w celu przeciwdzia ł ania praktykom monopolistycznym nale ż y wy łą czy ć z przedmiotu dzia ł ania MPUK zarz ą dzanie wysypiskiem odpadów i przekaza ć ten zakres dzia ł alno ś ci innej spó ł ce, b ą d ź zak ł adowi bud ż etowemu. Nie zg ł oszono zastrze ż e ń , co do zamiaru przekszta ł cenia MPUK w spó ł k ę (pismo z dnia 21.04.1992r.; karty nr 20, 21). W ocenie Organu Antymonopolowego nale ż y zwa ż y ć , i ż zgodnie ze stanem prawnym obowi ą zuj ą cym w 1992r., na podstawie art. 11 ust. 2 obowi ą zuj ą cej wówczas ustawy z dnia 24 lutego 1990r. o przeciwdzia ł aniu praktykom monopolistycznym (tekst jedn. Dz.U. z 1991r. Nr 89, poz. 403) Organ Antymonopolowy móg ł w terminie dwóch miesi ę cy wyda ć decyzj ę zakazuj ą c ą przekszta ł cenia lub utworzenia podmiotu gospodarczego. Z ww. przepisu wynika ł o, ż e w przypadku aprobaty dla zg ł oszonego zamiaru przekszta ł cenia, b ą d ź utworzenia podmiotu gospodarczego Organ Antymonopolowy móg ł wyrazi ć swoje stanowisko poprzez milczenie, bowiem aprobata dla wniosku i zg ł oszenia strony nie wymaga ł a wydania aktu administracyjnego potwierdzaj ą cego ten stan rzeczy. Tylko sprzeciw wobec ww. zamiaru wymaga ł wydania odpowiedniej decyzji, uzasadniaj ą cej zakaz kontynuacji dzia ł a ń podj ę tych przez podmiot zg ł aszaj ą cy wniosek co do przekszta ł cania lub tworzenia podmiotu gospodarczego. W zwi ą zku z powy ż szym wnioski, jakie Spó ł ka Remondis wyprowadza z ww. pism Organu Antymonopolowego s ą zbyt daleko id ą ce. Organ Antymonopolowy otrzymawszy od Gminy Opole zg ł oszenie zamiaru przekszta ł cenia MPUK w spó ł k ę nie widzia ł podstaw do wydania decyzji zakazuj ą cej tego przekszta ł cenia zgodnie z art. 11 ust. 2 ww. ustawy z dnia 24 lutego 1990r. Obowi ą zuj ą ce w 1992r. przepisy nie umo ż liwia ł y natomiast Organowi Antymonopolowemu okre ś lania warunków na jakich przekszta ł cenie mo ż e mie ć miejsce. Ww. pisma mia ł y charakter tylko informacyjny, potwierdzaj ą cy t ą okoliczno ść , ż e oceniane przez Organ Antymonopolowy dokumenty nie dawa ł y podstaw do wydania decyzji zakazuj ą cej zgodnie z ww. art. 11 ust. 2. Nie mia ł y cech ani mocy wi ążą cej aktu administracyjnego. 14 Od 1992r. stan prawny, b ę d ą cy podstaw ą dzia ł a ń Organu Antymonopolowego zmieni ł si ę , bardzo istotnie wp ł ywaj ą c na kompetencje tego organu. Bior ą c pod uwag ę obecnie obowi ą zuj ą cy art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów stwierdzi ć nale ż y, ż e zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu Organowi Antymonopolowemu, je ż eli: 1) łą czny ś wiatowy obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 1 000 000 000 euro lub 2) łą czny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 50 000 000 euro. Obowi ą zek wynikaj ą cy z ust. 1 dotyczy zamiaru: 1) po łą czenia dwóch lub wi ę cej samodzielnych przedsi ę biorców; 2) przej ę cia - przez nabycie lub obj ę cie akcji, innych papierów warto ś ciowych, udzia ł ów lub w jakikolwiek inny sposób - bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad jednym lub wi ę cej przedsi ę biorcami przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców; 3) utworzenia przez przedsi ę biorców wspólnego przedsi ę biorcy; 4) nabycia przez przedsi ę biorc ę cz ęś ci mienia innego przedsi ę biorcy (ca ł o ś ci lub cz ęś ci przedsi ę biorstwa), je ż eli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowarto ść 10 000 000 euro. W zwi ą zku z powy ż szym Organ Antymonopolowy nie ma kompetencji do kontrolowania procesu prywatyzacji, czy te ż dzia ł alno ś ci spó ł ek powsta ł ych w wyniku takiego procesu, o ile ww. przes ł anki z art. 13 nie zachodz ą . W zwi ą zku z powy ż szym twierdzenia Spó ł ki Remondis o nie uwzgl ę dnieniu zalece ń wydawanych w 1992r. nie s ą uzasadnione, gdy ż do kompetencji Organu Antymonopolowego nie nale ż y ocena, czy łą czenie dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na sk ł adowaniu odpadów i wywozie odpadów komunalnych jest dozwolone, czy te ż nie. Spó ł ka Remondis w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu wskaza ł a, ż e w przetargu og ł oszonym przez Prezydenta Miasta Opola na wywóz odpadów komunalnych z obiektów biurowych Urz ę du Miasta Opola i jednostek Ochotniczej Stra ż y Po ż arnej w Opolu Zak ł ad bezpodstawnie przyj ął do kalkulacji ceny za us ł ug ę wywozu odpadów komunalnych koszt sk ł adowania tych odpadów w wysoko ś ci 39,39 z ł /t, odpowiadaj ą cy cenie pobieranej od przedsi ę biorców przywo żą cych na sk ł adowisko powy ż ej 4000 ton odpadów miesi ę cznie. Zgodnie z obowi ą zuj ą cym na sk ł adowisku cennikiem Zak ł ad powinien uwzgl ę dni ć koszt sk ł adowania w wysoko ś ci 54,71 z ł /t, tj. cen ę dla przedsi ę biorców sk ł aduj ą cych do 50 ton odpadów miesi ę cznie. Dzi ę ki jednoczesnemu prowadzeniu sk ł adowiska odpadów i ś wiadczeniu us ł ug wywozu odpadów komunalnych Zak ł ad, zdaniem Spó ł ki Remondis, móg ł stosowa ć wobec siebie preferencyjne ceny, mimo i ż nie spe ł nia warunków wynikaj ą cych z cennika, co mia ł o wprost prze ł o ż enie na wysoko ść ceny za wywóz odpadów komunalnych (karta nr 277). Analizuj ą c zarzut postawiony przez Wnioskodawc ę w pierwszej kolejno ś ci nale ż y zauwa ż y ć , i ż Zak ł ad rozpocz ął ś wiadczenie us ł ug w zakresie wywozu odpadów na opolskim rynku dopiero w styczniu 2006r. Ponadto Zak ł ad posiada niewielu klientów, co bezpo ś rednio przek ł ada si ę na jego znikomy udzia ł w tym rynku, który nie przekracza nawet (…)%. Z drugiej strony cennik op ł at za przyjmowanie odpadów na sk ł adowisko w Opolu od dnia 01.07.2007r. nie zawiera ju ż stawek op ł at zró ż nicowanych z uwagi na ilo ść dostarczanych odpadów w skali miesi ą ca. Od tej daty cennik zosta ł zmieniony w ten sposób, ż e cena za przyj ę cie 1 tony niesegregowanych odpadów komunalnych, niezale ż nie od ilo ś ci odpadów dostarczonych w skali miesi ą ca, wynosi 54,71 z ł netto (karta nr 419, 422). W konsekwencji 15 wszyscy dostawcy odpadów komunalnych na sk ł adowisko, w tym i Spó ł ka Remondis, i Zak ł ad, ponosz ą taki sam koszt sk ł adowania odpadów, tj. 54,71 z ł /ton ę netto. Zatem od tej daty Zak ł ad nie ma ju ż mo ż liwo ś ci kalkulowania w cenach za wywóz odpadów komunalnych kosztu sk ł adowania tych odpadów w sposób zakwestionowany przez Spó ł k ę Remondis. Samo wej ś cie Zak ł adu na opolski rynek wywozu odpadów komunalnych z punktu widzenia rozwoju konkurencji nale ż y oceni ć pozytywnie. Zak ł ad bowiem jako nowy uczestnik tego rynku mo ż e przyczyni ć si ę do wzrostu konkurencji i podejmowa ć walk ę o klienta z innymi przedsi ę biorcami zajmuj ą cymi si ę w Opolu wywozem odpadów komunalnych. Wnioskodawca w ramach zarzutu podnosi, ż e Zak ł ad bezpodstawnie do kalkulacji cen za wywóz odpadów komunalnych przyjmowa ł koszt sk ł adowania w wysoko ś ci 39,39 z ł /t, do której w ś wietle obowi ą zuj ą cego do dnia 01.07.2007r. cennika za sk ł adowanie odpadów nie by ł uprawniony. W istocie, zgodnie z przedmiotowym cennikiem, bior ą c pod uwag ę niewielk ą ilo ść odpadów dostarczanych przez Zak ł ad na sk ł adowisko w skali miesi ą ca winien by ł stosowa ć stawk ę wy ż sz ą - 54,71 z ł /ton ę . Samo stwierdzenie, ż e Zak ł ad do swojej kalkulacji cen za wywóz odpadów przyj ął nieodpowiedni ą stawk ę za sk ł adowanie odpadów nie daje jednak podstawy do uznania tak skalkulowanych cen za ra żą co niskie i stwierdzenia zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Jakkolwiek Zak ł ad nie by ł uprawniony do stosowania wobec siebie stawki 39,39 z ł /t, to pami ę ta ć trzeba, ż e stawka ta by ł a przewidziana w obowi ą zuj ą cym cenniku i korzysta ł z niej najwi ę kszy dostawca odpadów na sk ł adowisko - Spó ł ka Remondis. Decyduj ą ce znaczenie dla oceny przedmiotowego zarzutu ma odpowied ź na pytanie czy Zak ł ad tym dzia ł aniem móg ł ograniczy ć lub ograniczy ł konkurencj ę na rynku. Odpowiedzi na powy ż sze pytanie winna obejmowa ć ocen ę zachowania Zak ł adu dokonan ą z uwzgl ę dnieniem ca ł ego okresu nieprawid ł owego kalkulowania cen za wywóz odpadów, tj. ostatniego kwarta ł u 2005r., 2006r. i pierwszej po ł owy 2007r. Pami ę ta ć nale ż y, i ż dominantem na opolskim rynku wywozu odpadów komunalnych by ł a i nadal jest Spó ł ka Remondis, która jako jedyny przedsi ę biorca dostarcza ł a na sk ł adowisko powy ż ej 4000 ton odpadów miesi ę cznie i dzi ę ki temu p ł aci ł a za t ą us ł ug ę najni ż sz ą cen ę , tj. 39,39 z ł /t. Zak ł ad przyjmuj ą c do swoich kalkulacji cen za wywóz odpadów komunalnych tak ą sam ą stawk ę za sk ł adowanie odpadów, nie stawia ł si ę w korzystniejszej sytuacji od swojego najwi ę kszego konkurenta. Zak ł ad uwzgl ę dniaj ą c taki sam koszt sk ł adowania, jaki ponosi ł a Spó ł ka Remondis, mimo tego, i ż łą czy dzia ł alno ść w zakresie sk ł adowania z dzia ł alno ś ci ą w zakresie wywozu, w rzeczywisto ś ci nie zyskiwa ł nad Spó ł k ą Remondis ż adnej przewagi. W zakresie kosztów sk ł adowania sk ł adaj ą cych si ę na koszt wywozu odpadów komunalnych sytuacja obu przedsi ę biorców by ł a taka sama, poniewa ż w swych kalkulacjach uwzgl ę dniali taki sam koszt sk ł adowania, a w zakresie pozosta ł ych kosztów, zabiegaj ą c o klienta byli zmuszeni sk ł ada ć konkurencyjne oferty. I tak w przetargu zorganizowanym w pa ź dzierniku 2005r. przez Urz ą d Miasta Opola na wywóz odpadów komunalnych z obiektów biurowych zwyci ęż y ł a oferta Zak ł adu wygrywaj ą c z ofert ą Spó ł ki Remondis. Za ś w przetargu przeprowadzonym w tym samym terminie przez Opolskie Towarzystwo Budownictwa Spo ł ecznego Sp. z o.o. na odbiór odpadów komunalnych wytworzonych w jego zasobach mieszkaniowych, spo ś ród ofert Zak ł adu, Spó ł ki Remondis, Elkom Sp. z o.o. i Braci Strach – Zak ł ad Oczyszczania i Wywozu Nieczysto ś ci Sp.j., wybrana zosta ł a oferta Spó ł ki Remondis. Powy ż sze dowodzi, i ż ww. przedsi ę biorcy mogli konkurowa ć ze sob ą , a fakt zarz ą dzania przez Zak ł ad sk ł adowiskiem odpadów i mo ż liwo ść stosowania ni ż szych cen za sk ł adowanie odpadów nie przeszkodzi ł Spó ł ce Remondis w zdobyciu nowego kontrahenta. Fakt łą czenia przez Zak ł ad dzia ł alno ś ci na rynku sk ł adowania z dzia ł alno ś ci ą na rynku wywozu odpadów komunalnych nie stanowi ł równie ż przeszkody dla innych przedsi ę biorców 16 ś wiadcz ą cych us ł ugi wywozu odpadów komunalnych do prowadzenia tej dzia ł alno ś ci i pozyskiwania nowych kontrahentów. Dowodzi tego dokonanie przez Wojewódzki Specjalistyczny Zespó ł Neuropsychiatryczny w Opolu wyboru oferty Braci Strach – Zak ł ad Oczyszczania i Wywozu Nieczysto ś ci Sp.j. na wywóz odpadów komunalnych w 2007r., któr ą zamawiaj ą cy uzna ł za lepsz ą od ofert Zak ł adu i Spó ł ki Remondis. Dla innych drobnych uczestników opolskiego rynku wywozu odpadów komunalnych sposób kalkulowania przez Zak ł ad ceny za wywóz odpadów oraz fakt łą czenia dzia ł alno ś ci w zakresie prowadzenia sk ł adowiska odpadów z dzia ł alno ś ci ą w zakresie wywozu odpadów nie móg ł mie ć istotnego znaczenia, zwa ż ywszy, ż e ich najsilniejszym konkurentem jest Spó ł ka Remondis. Ponadto tylko dwóch przedsi ę biorców sk ł ada ł o swoje oferty w tych samych przetargach co Zak ł ad i Spó ł ka Remondis. Rywalizacja o klienta w tych przetargach ko ń czy ł a si ę uzyskaniem zamówienia b ą d ź przez Spó ł k ę Remondis, b ą d ź przez Zak ł ad, b ą d ź te ż przez ww. Braci Strach – Zak ł ad Oczyszczania i Wywozu Nieczysto ś ci Sp.j. Do takich samych wniosków prowadzi analiza udzia ł ów w opolskim rynku wywozu odpadów komunalnych Spó ł ki Remondis oraz Zak ł adu i innych jego drobnych uczestników. Szczególn ą uwag ę trzeba zwróci ć na sytuacj ę Spó ł ki Remondis na przedmiotowym rynku. Jej udzia ł w tym rynku w 2006r. minimalnie wzrós ł w stosunku do udzia ł u z 2005r., nast ę pnie w pierwszym pó ł roczu 2007r. nieznacznie spad ł i wyniós ł (…)%, co i tak oznacza wzrost udzia ł u w rynku w porównaniu z (…)-procentowym udzia ł em z 2005r. Udzia ł Zak ł adu w rynku wywozu odpadów komunalnych w 2006r. spad ł z (…)% do poziomu (…)%, a w pierwszym pó ł roczu 2007r. ukszta ł towa ł si ę na poziomie (…)%. Udzia ł w rynku Elkom Sp. z o.o. we wskazanym okresie spad ł , za ś Bracia Strach – Zak ł ad Oczyszczania i Wywozu Nieczysto ś ci Sp.j., podobnie jak Envipro Group Sp. z o.o. wzrós ł . Podsumowuj ą c zamiany wielko ś ci udzia ł u w rynku wywozu odpadów komunalnych dzia ł aj ą cych na nim przedsi ę biorców by ł y minimalne, podobnie jak sam ich udzia ł . Natomiast Spó ł ka Remondis zachowa ł a swój wysoki udzia ł w rynku, co wskazuje, ż e Zak ł ad rozpoczynaj ą c dzia ł alno ść na rynku wywozu odpadów komunalnych nie móg ł stanowi ć i nie stanowi ł dla tego przedsi ę biorcy realnego zagro ż enia. Wej ś cie Zak ł adu na opolski rynek wywozu odpadów komunalnych by ł o dla dzia ł alno ś ci Spó ł ki Remondis praktycznie nieodczuwalne. Je ś li chodzi o pozosta ł ych uczestników rynku, to, maj ą c na uwadze znikomy udzia ł Zak ł adu w rynku wahaj ą cy si ę od (…)% do (…)% jasnym jest, ż e równie ż w ich przypadku brak podstaw do twierdzenia, ż e Zak ł ad swoim wej ś ciem na rynek wywozu odpadów komunalnych oraz sposobem kalkulowania ceny za wywóz odpadów móg ł w jakikolwiek sposób zagrozi ć ich egzystencji na tym rynku lub ograniczy ć im warunki do prowadzenia konkurencji. Gdyby tak by ł o ż aden z drobnych uczestników rynku po stronie poda ż owej nie odnotowa ł by wzrostu udzia ł u w rynku. Spó ł ka Remondis w ramach przedmiotowego zarzutu podnios ł a, ż e Zak ł ad dzi ę ki jednoczesnemu prowadzeniu sk ł adowiska odpadów i ś wiadczeniu us ł ug wywozu odpadów komunalnych mo ż e stosowa ć wobec siebie preferencyjne ceny, mimo i ż nie spe ł nia warunków wynikaj ą cych z cennika, co ma wprost prze ł o ż enie na wysoko ść ceny za wywóz odpadów komunalnych. Zaznaczy ć trzeba, ż e kwota 39,39 z ł /t przyjmowana przez Zak ł ad w kalkulacji wywozu odpadów komunalnych by ł a uwzgl ę dniona jako jedna ze stawek w Cenniku op ł at za przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów na sk ł adowisku Odpadów w Opolu . Jak to ju ż podnoszono powy ż ej Zak ł ad nie by ł uprawniony do stosowania tej stawki, nie zmienia to jednak faktu, ż e w swoich kalkulacjach cen wywozu odpadów pos ł ugiwa ł si ę stawk ą przewidzian ą w obowi ą zuj ą cym cenniku. Stawka ta jako uj ę ta w cenniku z za ł o ż enia mia ł a zapewni ć pokrycie kosztów sk ł adowania odpadów dostarczanych na sk ł adowisko przez przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę wywozem odpadów. Ponadto wed ł ug tej stawki p ł aci ł za sk ł adowanie odpadów dominant na opolskim rynku wywozu odpadów – Spó ł ka Remondis. W tym stanie rzeczy nie mo ż na stwierdzi ć , i ż Zak ł ad 17 obci ąż aj ą c kwot ą 39,39 z ł /t, a nie kwot ą 54,71 z ł /t, w ł asn ą dzia ł alno ść wywozow ą w cz ęś ci odpowiadaj ą cej kosztom sk ł adowania, stosowa ł ra żą co nisk ą cen ę poni ż ej rzeczywistych kosztów ich wywozu. Istotne znaczenie w okoliczno ś ciach sprawy ma równie ż fakt, i ż sam system cen stosowanych przez Zak ł ad za sk ł adowanie odpadów komunalnych do dnia 30.06.2007r. by ł przedmiotem oceny Organu Antymonopolowego w post ę powaniu antymonopolowym prowadzonym pod sygn. akt RKT-411-42/05/AD zako ń czonym decyzj ą nr RKT-96/2006 z dnia 29.12.2006r. W decyzji tej uznano za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Zak ł ad pozycji dominuj ą cej na opolskim rynku sk ł adowania odpadów poprzez stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji, co by ł o wynikiem stosowania ró ż nych cen za odbiór jednej tony odpadów w zale ż no ś ci od ilo ś ci dostarczonych odpadów w skali miesi ą ca. W tej samej decyzji uznano, ż e w wyniku stosowania ró ż nych cen odbioru jednej tony odpadów w zale ż no ś ci od ilo ś ci dostarczonych odpadów w skali miesi ą ca Zak ł ad narusza zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ww. ustawy, tj. stosuje praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę polegaj ą c ą na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Przedmiotowa decyzja zawiera równie ż nakaz zaniechania stosowania stwierdzonych praktyk. Stanowisko Organu Antymonopolowego w pe ł ni podzieli ł S ą d Okr ę gowy w Warszawie - S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który wyrokiem z dnia 25.10.2007r. sygn. akt XVII Ama 29/07 oddali ł odwo ł anie Zak ł adu od powy ż szej decyzji. W wyniku stosowania cennika uzale ż niaj ą cego wysoko ść op ł aty za sk ł adowanie od ilo ś ci odpadów dostarczonych na sk ł adowisko w ci ą gu miesi ą ca na rynku zosta ł y stworzone niejednolite warunki ś wiadczenia us ł ug z zakresu wywozu odpadów, co doprowadzi ł o do uprzywilejowania przedsi ę biorców, którzy dostarczali wi ę ksze ilo ś ci odpadów i spowodowa ł o dyskryminacj ę przedsi ę biorców dostarczaj ą cych mniejsze ilo ś ci opadów. W ten sposób system cen za sk ł adowanie odpadów stosowanych rzez Zak ł ad godzi ł w konkurencj ę jako tak ą . Skoro zatem sam cennik za sk ł adowanie odpadów stosowany przez Zak ł ad do 30.06.2007r. mia ł antykonkurencyjny charakter, to niezastosowanie si ę przez Zak ł ad do tego cennika przy kalkulowaniu w ł asnych cen za wywóz odpadów komunalnych nie mog ł o wywo ł a ć antykonkurencyjnych skutków na rynku. Chocia ż Zak ł ad kalkulowa ł cen ę wywozu odpadów przyjmuj ą c do niej koszt sk ł adowania odpadów w nieprawid ł owej wysoko ś ci, nie mo ż na zasadnie twierdzi ć , ż e wprowadzaj ą c do swojej oferty us ł ug ę wywozu odpadów komunalnych przeciwdzia ł a ł ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Okoliczno ś ci sprawy wskazuj ą , ż e kwestionowane przez Spó ł k ę Remondis zachowanie Zak ł adu by ł o jedynie krokiem w kierunku prze ł amania silnej pozycji dominuj ą cej Spó ł ki Remondis na rynku wywozu odpadów komunalnych, niemniej w okresie kiedy mia ł o miejsce z uwagi na znikomy udzia ł Zak ł adu w opolskim rynku wywozu odpadów komunalnych nie mog ł o wywo ł a ć i nie wywo ł a ł o ż adnych istotnych skutków dla konkurencji na tym rynku. W tych okoliczno ś ciach brak jest podstaw do stwierdzenia stosowania przez Zak ł ad zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie prowadzenia sk ł adowiska odpadów i jednoczesnym ś wiadczeniu us ł ug wywozu odpadów oraz stosowaniu ra żą co niskich cen za wywóz odpadów poni ż ej rzeczywistych kosztów ich wywozu. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie I sentencji. 18 II. Spó ł ka Remondis postawi ł a Zak ł adowi zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku polegaj ą cego na narzucaniu nieuczciwych, ra żą co niskich cen za wywóz odpadów, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Jak to ju ż podnoszono w niniejszej decyzji praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę stosowane przez przedsi ę biorców ujawniaj ą si ę na okre ś lonym rynku. Ustalenia dotycz ą ce rynku w ł a ś ciwego i pozycji na tym rynku zajmowanej przez Zak ł ad poczynione w uzasadnieniu punktu I.1 decyzji pozostaj ą aktualne równie ż w odniesieniu do zarzutu opartego na art. 8 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy. W celu unikni ę cia zb ę dnych powtórze ń , w tym miejscu nale ż y jedynie wskaza ć , i ż Zak ł ad jako w ł a ś ciciel sk ł adowiska w Opolu posiada pozycj ę dominuj ą c ą na opolskim rynku sk ł adowania odpadów komunalnych. Jednocze ś nie Zak ł ad jest uczestnikiem powi ą zanego z nim rynku wywozu odpadów komunalnych, jednak ż e jego udzia ł w tym rynku jest minimalny i wynosi oko ł o (…)%. W przeciwie ń stwie do Wnioskodawcy – Spó ł ki Remondis, której udzia ł w opolskim rynku wywozu odpadów komunalnych wynosi oko ł o (…)%. W tym miejscu zwa ż y ć trzeba, ż e spór pomi ę dzy stronami post ę powania wi ążą cy si ę z ewentualnym naruszeniem przez Zak ł ad art. 8 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy dotyczy ś ci ś le ś wiadczenia us ł ug polegaj ą cych na odbieraniu odpadów komunalnych od w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci. Zak ł ad w 2006r. rozpocz ął ś wiadczenie tych us ł ug na terenie Opola, natomiast Spó ł ka Remondis kontynuuje dzia ł alno ść z tego zakresu, któr ą rozpocz ęł a na obszarze tej gminy wiele lat temu. Jak to ustalono powy ż ej Zak ł ad nie posiada na opolskim rynku wywozu us ł ug komunalnych pozycji dominuj ą cej. Maj ą c na uwadze stanowisko Wnioskodawcy wyra ż one w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu oraz pogl ą d S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawarty w wyroku XVII AmA 55/06 z dnia 25.01.2007r. jakkolwiek kwestionowane zachowanie Zak ł adu ma miejsce na rynku wywozu odpadów komunalnych, to jego ocen ę nale ż y powi ą za ć z faktem posiadania pozycji dominuj ą cej na rynku sk ł adowania odpadów. Przyj ę cie takiego punktu widzenia powoduje, i ż nie zachodzi przes ł anka umorzenia post ę powania wynikaj ą ca z braku pozycji dominuj ą cej Zak ł adu na rynku wywozu odpadów komunalnych, niemniej analiza ceny stosowanej przez Zak ł ad na tym rynku mo ż e by ć dokonana jedynie w ramach kosztu sk ł adowania odpadów wliczanego w koszt wywozu odpadów komunalnych. Tylko bowiem w tym zakresie Zak ł ad, dzi ę ki pozycji dominuj ą cej na rynku sk ł adowania odpadów mo ż e postawi ć si ę w sytuacji korzystniejszej od swoich konkurentów na rynku wywozu odpadów komunalnych. Do stwierdzenia stosowania przez Zak ł ad praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , obok wykazania, i ż posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym, konieczne jest udowodnienie spe ł nienia przes ł anek wynikaj ą cych z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, do których nale żą : − bezpo ś rednie lub po ś rednie narzucanie cen oraz − nieuczciwy, ra żą co niski charakter tych cen. Je ż eli chodzi o narzucanie ceny dzia ł anie to cechuje si ę jednostronno ś ci ą i przymusem towarzysz ą cym jego wykonywaniu. Cena narzucana jest dzi ę ki zajmowaniu przez danego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku i wykorzystywaniu jej w zwi ą zku z posiadan ą si łą rynkow ą . W niniejszej sprawie Zak ł ad bezpo ś rednio na rynku wywozu odpadów komunalnych nie dysponowa ł potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim kontrahentom cen za ś wiadczone us ł ugi. Przes ą dza o tym jego znikomy udzia ł w rynku wywozu odpadów komunalnych oraz fakt, i ż klientów pozyskiwa ł g ł ównie w przetargach. Jakkolwiek przyzna ć 19 trzeba, i ż z punktu widzenia us ł ugobiorców na rynku wywozu odpadów komunalnych, niska cena nigdy nie jest im narzucana, s ą oni bowiem co do zasady zainteresowani w otrzymywaniu us ł ugi za jak najni ż sz ą cen ę . Niemniej bior ą c pod uwag ę minimalny udzia ł Zak ł adu w rynku wywozu odpadów komunalnych trudno równie ż stwierdzi ć , by by ł on w stanie cokolwiek narzuci ć uczestnikom rynku po stronie poda ż owej, a w szczególno ś ci wp ł yn ąć na stosowane przez nich ceny. Okoliczno ś ci sprawy wskazuj ą , ż e Zak ł ad oferuj ą c ceny skalkulowane w sposób zakwestionowany przez Spó ł k ę Remondis nie wywar ł istotnego wp ł ywu na sytuacj ę na rynku wywozu odpadów komunalnych, w szczególno ś ci na wysoko ść udzia ł u w rynku jego konkurentów. W tym stanie rzeczy brak podstaw do zaj ę cia stanowiska, i ż Zak ł ad bezpo ś rednio lub po ś rednio narzuca ł na rynku ceny za wywóz odpadów komunalnych. Je ś li chodzi o drug ą z ww. przes ł anek, to ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wprowadza ż adnych jednoznacznych kryteriów jako ś ciowych, pozwalaj ą cych na dokonywanie oceny, czy dane warunki s ą uczciwe czy nieuczciwe. W odniesieniu do warunków cenowych w umowach poj ę cie warunku nieuczciwego wymienionego w omawianym przepisie przybli ż y ć maj ą ceny nadmiernie wygórowane i ra żą co niskie, art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mówi bowiem o narzucaniu cen nieuczciwych, w tym cen nadmiernie wygórowanych lub ra żą co niskich, jednak ż e i te okre ś lenia nie s ą precyzyjne. W tym stanie rzeczy ocena, czy dane warunki s ą nieuczciwe nale ż y do orzecznictwa. Cen ą ra żą co nisk ą jest za ś cena, która nie uwzgl ę dnia w sobie wszystkich elementów cenotwórczych, takich jak cho ć by odpowiednia cz ęść kosztów sta ł ych (ogólnych) przypadaj ą cych na dany produkt. Przy czym dla stwierdzenia spe ł nienia si ę tej przes ł anki nie wystarczy ustalenie, ż e cena jest ni ż sza od cen konkurentów, konieczne jest ustalenie, ż e jest ra żą co niska. Jakkolwiek ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie precyzuje przes ł anek kwalifikacji ceny jako ceny nieuczciwej, wskazuj ą c jedynie przyk ł adowo, ż e cena nieuczciwa mo ż e mie ć posta ć ceny nadmiernie wygórowanej lub ra żą co niskiej. Z ca łą pewno ś ci ą mo ż na jednak powiedzie ć , i ż o ile narzucanie cen nadmiernie wygórowanych stanowi praktyk ę o charakterze eksploatacyjnym, a przez to jest wymierzone w klientów (najcz ęś ciej konsumentów), o tyle oferowanie cen ra żą co niskich wymierzone jest zwykle w konkurentów przedsi ę biorcy posiadaj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą i ma na celu b ą d ź to usuni ę cie ich z rynku, b ą d ź to zniech ę cenie ich do wej ś cia na rynek. Z ca łą pewno ś ci ą równie ż , nie sposób zakwalifikowa ć cen jako ra żą co niskich tylko na tej podstawie, i ż s ą one ni ż sze ani ż eli ceny pobierane przez konkurentów. W okoliczno ś ciach sprawy Wnioskodawca upatruje spe ł nienia si ę przes ł anki nieuczciwego, ra żą co niskiego charakteru cen w tym, ż e Zak ł ad kalkulowa ł ceny za wywóz odpadów komunalnych z uwzgl ę dnieniem ni ż szego kosztu sk ł adowania, od tego do którego by ł uprawniony w ś wietle obowi ą zuj ą cego cennika. Innymi s ł owy oferowanie przez Zak ł ad ra żą co niskich cen us ł ug polega ł o, zdaniem Spó ł ki Remondis, na tym, ż e Zak ł ad nie uwzgl ę dnia ł w kosztach wywozu odpadów kosztu sk ł adowania odpadów w odpowiedniej wysoko ś ci wynikaj ą cej z obowi ą zuj ą cego cennika, w efekcie stosowane przez niego ceny za wywóz odpadów winny by ć uznane za ra żą co niskie. Faktycznie Zak ł ad opracowa ł cennik za sk ł adowanie odpadów uzale ż niaj ą cy cen ę od ilo ś ci dostarczonych odpadów w skali miesi ą ca przyjmuj ą c zasad ę - im wi ę cej dostarczonych odpadów tym ni ż sza cena. Zgodnie z tym cennikiem winien by ł obci ąż y ć w ł asn ą dzia ł alno ść wywozow ą kosztem sk ł adowania w wysoko ś ci 54,71 z ł /t ustalon ą dla dostawców do 50 ton odpadów miesi ę cznie, jednak ż e przyj ął do kalkulacji cen za wywóz odpadów stawk ę 39,39 z ł /t, przewidzian ą dla dostawców najwi ę kszych ilo ś ci odpadów komunalnych (powy ż ej 4000 20 ton do 5000 ton). Wybieraj ą c dla siebie najkorzystniejsze warunki finansowe sk ł adowania odpadów Zak ł ad wykorzysta ł fakt bycia w ł a ś cicielem sk ł adowiska. Tylko dzi ę ki łą czeniu dzia ł alno ś ci w zakresie sk ł adowania odpadów komunalnych z dzia ł alno ś ci ą w zakresie wywozu tych odpadów Zak ł ad rozpoczynaj ą c dzia ł alno ść na rynku wywozu odpadów komunalnych móg ł wlicza ć do kosztów wywozu odpadów komunalnych zani ż on ą w stosunku do obowi ą zuj ą cego cennika stawk ę op ł aty za przyj ę cie odpadów na sk ł adowisko. Dzia ł anie takie nosi znamiona nieuczciwego. Jakkolwiek nale ż y mie ć na uwadze, ż e cennik za sk ł adowanie odpadów stosowany przez Zak ł ad do 30.06.2007r., uzale ż niaj ą cy wysoko ść op ł aty od ilo ś ci dostarczonych odpadów, mia ł antykonkurencyjny charakter, co zosta ł o stwierdzone w decyzji nr RKT-96/2006 i o czym szerzej mowa w uzasadnieniu punktu I niniejszej decyzji. St ą d te ż niezastosowanie si ę do niego przez Zak ł ad przy kalkulowaniu w ł asnych cen za wywóz odpadów komunalnych nie mog ł o wywo ł a ć antykonkurencyjnych skutków na rynku. Pami ę ta ć równie ż trzeba, ż e Wnioskodawca postawi ł Zak ł adowi zarzut stosowania nieuczciwych, ra żą co niskich cen i w ten sposób sam sprecyzowa ł w czym, jego zdaniem, wyra ż a si ę nieuczciwy charakter cen za wywóz odpadów komunalnych oferowanych przez Zak ł ad. Wobec tego w okoliczno ś ciach sprawy rozwa ż enia wymaga przede wszystkim czy ceny za wywóz odpadów komunalnych stosowane przez Zak ł ad by ł y ra żą co niskie. Kwota 39,39 z ł /t przyjmowana przez Zak ł ad w kalkulacji wywozu odpadów komunalnych by ł a uwzgl ę dniona jako jedna ze stawek w Cenniku op ł at za przyjmowanie i zagospodarowanie odpadów na sk ł adowisku Odpadów w Opolu . Jak to ju ż podnoszono powy ż ej Zak ł ad nie mia ł podstaw do stosowania ww. preferencyjnej stawki za sk ł adowanie odpadów, nie zmienia to jednak faktu, ż e w swoich kalkulacjach cen wywozu odpadów pos ł ugiwa ł si ę stawk ą przewidzian ą w obowi ą zuj ą cym cenniku. Stawka ta, jako uj ę ta w cenniku, osta ł a skalkulowana tak, by zapewni ć pokrycie kosztów sk ł adowania odpadów dostarczanych na sk ł adowisko przez przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę wywozem odpadów. Ponadto wed ł ug tej stawki p ł aci ł za sk ł adowanie odpadów dominant na opolskim rynku wywozu odpadów, najwi ę kszy dostawca odpadów komunalnych na sk ł adowisko – Spó ł ka Remondis. W tym stanie rzeczy nie mo ż na uzna ć za uzasadniony pogl ą du, i ż Zak ł ad obci ąż aj ą c kwot ą 39,39 z ł /t, a nie kwot ą 54,71 z ł /t, w ł asn ą dzia ł alno ść wywozow ą w cz ęś ci odpowiadaj ą cej kosztom sk ł adowania, stosowa ł nieuczciw ą , ra żą co nisk ą cen ę za ich wywóz. Praktyka z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy ma charakter eksploatacyjny, ceny ra żą co niskie wywieraj ą natomiast co do zasady skutki antykonkurencyjne, prowadzi ć bowiem mog ą do wypadania z rynku konkurentów lub uniemo ż liwia ć wej ś cie na rynek potencjalnych konkurentów. Dla uzyskania takiego efektu konieczne jest utrzymanie ra żą co niskich cen przez wystarczaj ą co d ł ugi okres. Zachowanie Zak ł adu b ę d ą ce przedmiotem zarzutu trwa ł o oko ł o pó ł tora roku i nie ma ju ż miejsca od dnia 01.07.2007r. Z tej perspektywy mo ż na stwierdzi ć , ż e sposób kalkulowania przez Zak ł ad kosztu sk ł adowania odpadów w cenie za wywóz odpadów nie wywar ł ż adnego istotnego wp ł ywu na sytuacj ę przedsi ę biorców na opolskim rynku wywozu odpadów komunalnych, w tym okresie nie zmieni ł si ę bowiem znacz ą co udzia ł w rynku ż adnego z nich. Spó ł ka Remondis w toku post ę powania podnosi ł a, ż e Zak ł ad w swojej kalkulacji ceny za wywóz odpadów komunalnych nie uwzgl ę dni ł wszystkich sk ł adników cenotwórczych (karta nr 278). Podstaw ą do zaj ę cia takiego stanowiska by ł a dla Spó ł ki Remondis oferta przedstawiona przez Zak ł ad w przetargu na wywóz odpadów komunalnych z obiektów biurowych Urz ę du Miasta Opola i jednostek Ochotniczej Stra ż y Po ż arnej w Opolu. W szczególno ś ci zastrze ż enia Spó ł ki dotyczy ł y zaproponowanej przez Zak ł ad ceny za jednorazowe opró ż nienie worka o pojemno ś ci 120 l. W tym miejscu ponownie zatem trzeba podnie ść , ż e analiza cen za wywóz odpadów komunalnych stosowanych przez Zak ł ad 21 w ś wietle przes ł anek z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zasadna tylko w zakresie kosztu sk ł adowania wliczonego przez Zak ł ad w cen ę za wywóz odpadów. Fakt prowadzenia przez Zak ł ad sk ł adowiska nie ma bowiem prze ł o ż enia na pozosta ł e koszty wliczane w koszty stanowi ą ce podstaw ę do ustalenia ceny za wywóz, a pami ę ta ć nale ż y, ż e Zak ł ad nie ma pozycji dominuj ą cej na rynku wywozu odpadów komunalnych. Skoro stosowanie przez Zak ł ad praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy jest mo ż liwe zdaniem Wnioskodawcy dzi ę ki dominacji Zak ł adu na rynku sk ł adowania odpadów, to przy braku pozycji dominuj ą cej Zak ł adu na rynku wywozu odpadów komunalnych, brak jest podstaw do analizowania pozosta ł ych sk ł adników kalkulacji kosztów us ł ugi wywozu odpadów. Co wi ę cej, maj ą c na uwadze niewielk ą skal ę dzia ł alno ś ci Zak ł adu na rynku wywozu odpadów komunalnych, nawet w przypadku zani ż enia pozosta ł ych elementów cenotwórczych, cena za wywóz odpadów nie mia ł aby ra żą co niskiego charakteru, poniewa ż w sytuacji rynkowej, w jakiej dzia ł a Zak ł ad, ż adne okoliczno ś ci nie wskazuj ą , by stosowanie tego typu strategii mog ł o mie ć antykonkurencyjny skutek lub cel. Jak wskazano powy ż ej w okoliczno ś ciach sprawy nie zosta ł y spe ł nione przes ł anki z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie II sentencji. III. Zgodnie z art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. W toku post ę powania Organ Antymonopolowy w pi ś mie z dnia 28.11.2007r. poinformowa ł strony post ę powania, i ż w ś wietle art. 76 ww. ustawy roszczenie o zwrot kosztów wygasa, je ż eli w terminie 7 dni od daty otrzymania tego pisma, strony nie z ł o żą spisu kosztów albo wniosku o przyznanie kosztów wed ł ug przepisów odr ę bnych (karta nr 437). W wyznaczonym terminie Spó ł ka Remondis z ł o ż y ł a wniosek o zwrot kosztów post ę powania antymonopolowego, w tym: kwoty 500 z ł tytu ł em uiszczonej op ł aty od wniosku o wszcz ę cie post ę powania, kwoty 360 z ł tytu ł em wynagrodzenia dla pe ł nomocnika - radcy prawnego oraz kwoty 17 z ł tytu ł em uiszczonej op ł aty skarbowej od pe ł nomocnictwa dla radcy prawnego (karta nr 438). Zak ł ad nie z ł o ż y ł wniosku o zwrot kosztów. Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek strona przegrywaj ą ca spraw ę jest zobowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym tak ż e koszty opinii bieg ł ych i instytutów naukowych. Przedmiotowe post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te przeciwko Zak ł adowi na wniosek Spó ł ki Remondis. W punkcie I i II sentencji niniejszej decyzji Organ Antymonopolowy nie stwierdzi ł stosowania przez Zak ł ad praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku sk ł adowania odpadów komunalnych poprzez: − przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji, wyra ż aj ą ce si ę w prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie prowadzenia sk ł adowiska odpadów i jednoczesnym ś wiadczeniu us ł ug wywozu odpadów oraz stosowaniu ra żą co niskich cen za wywóz odpadów poni ż ej rzeczywistych kosztów ich wywozu, − narzucanie nieuczciwych, ra żą co niskich cen za wywóz odpadów. Tak wi ę c w niniejszej sprawie stron ą przegrywaj ą c ą jest wnioskodawca – zarówno pierwszy, jak i drugi z postawionych przez niego zarzutów nie znalaz ł potwierdzenia w ś wietle 22 zebranego materia ł u dowodowego i dlatego w punkcie I i II przedmiotowej decyzji nie stwierdzono naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 i 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku post ę powania Spó ł ka Remondis wnios ł a o zwrot kosztów przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego, natomiast Zak ł ad nie skorzysta ł z przys ł uguj ą cego mu w tym zakresie uprawnienia. W zwi ą zku z powy ż szym, maj ą c na wzgl ę dzie wynik przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego, Organ Antymonopolowy postanowi ł nie uwzgl ę dni ć żą dania Spó ł ki Remondis, b ę d ą cej stron ą przegrywaj ą c ą , o zwrot kosztów niniejszego post ę powania, St ą d orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Na postanowienie zawarte w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art.78 ust.6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art.479 28 § 1 pkt 2 k.p.c. przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach, w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Alicja Kral 23