RBG-10/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Jagiello ń ska 34, 85-097 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17 e-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dn. 23.11.2007 r. Znak: RBG-411-06/05/AB Wg rozdzielnika Decyzja nr RBG 10/2007 Na podstawie art. 105 ust. 1 Kodeksu post ę powania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zmianami w: Dz.U.2001.49.509, Dz.U.2002.113.984, Dz.U.2002.169.1387, Dz.U.2003.130.1188, Dz.U.2003.170.1660, Dz.U.2002.153.1271, Dz.U.2004.162.1692, Dz.U.2005.78.682, Dz.U.2005.181.1524 i Dz.U.2005.64.565) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm. w Dz.U. z 2006 r. Nr 157, poz. 1119, Dz.U. z 2006 r. Nr 170, poz. 1217, Dz.U. z 2006 r. Nr 249, poz. 1834), oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy, a tak ż e na podstawie art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm. w Dz.U. z 2007 r. Nr 99, poz. 660), i §6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002 r. Nr 18, poz. 172 ze zm. w Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: umarza si ę post ę powanie antymonopolowe prowadzone na wniosek Automatic Serwis Sp. z o.o. z siedzib ą w Brodnicy w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania przez Eltronik Sp. z o.o. z siedzib ą w Brodnicy praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na: I. nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku ś wiadczenia p ł atnych us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w Mie ś cie Brodnicy, poprzez stosowanie ra żą co niskich cen tej us ł ugi w ramach prowadzonych przez Eltronik Sp. z o.o. w Brodnicy akcji promocyjnych kierowanych do tych odbiorców, którzy zrezygnuj ą z us ł ug Automatic Serwis Sp. z o.o. w Brodnicy; II. nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku ś wiadczeniu us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu, poprzez stosowanie ra żą co niskich cen tej us ł ugi w ramach prowadzonych przez Eltronik Sp. z o.o. w Brodnicy akcji promocyjnych kierowanych do tych odbiorców, którzy zrezygnuj ą z us ł ug Automatic Serwis Sp. z o.o. w Brodnicy, jako bezprzedmiotowe. Uzasadnienie Pismem z dnia 9.03.2005 r. wnioskodawca – Automatic Serwis Sp. z o.o. z siedzib ą w Brodnicy (zwany dalej „Automatic”) wyst ą pi ł do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Bydgoszczy (zwany dalej „Prezesem Urz ę du”, b ą d ź „organem antymonopolowym”) z wnioskiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Eltronik Sp. z o.o. z siedzib ą w Brodnicy (zwany dalej „uczestnikiem”, b ą d ź „Eltronik”), pod zarzutem stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na ra żą cym zani ż aniu cen za us ł ugi. Istot ą zarzutu postawionego uczestnikowi by ł o stosowanie promocji (abonament w cenie 3 z ł – tzw. pakiet 3x3, i przy łą czenie w cenie 1 z ł ) dla abonentów, którzy zrezygnuj ą z us ł ug wnioskodawcy, co zdaniem Automatic umo ż liwia ł a uczestnikowi posiadana przez niego pozycja dominuj ą ca na rynku. Kre ś l ą c podstaw ę prawn ą swojego wyst ą pienia, wnioskodawca wskaza ł na przepis art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwana dalej „ustaw ą ”). Uzasadniaj ą c swoje stanowisko, wnioskodawca powo ł a ł si ę na decyzj ę Prezesa UOKiK Nr RPZ 29/2004 z dnia 29 listopada 2004 r., gdzie uznano za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę stosowanie przez operatora telewizji kablowej (dalej jako „tvk”) ra żą co niskich op ł at instalacyjnej i abonamentowych. Tym samym, postanowieniem z dnia 16 marca 2005 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w celu wst ę pnego ustalenia, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W toku post ę powania wyja ś niaj ą cego uczestnik zaj ął stanowisko wobec postawionego mu przez wnioskodawc ę zarzutu, i podniós ł , ż e Automatic sam stosowa ł praktyk ę ra żą cego zani ż ania cen us ł ug, i po wej ś ciu na rynek Brodnicy przez pierwsze trzy lata dzia ł alno ś ci stosowa ł ceny 13,50 z ł (2001 i 2002), oraz 17,50 z ł w 2003 r. co mia ł o na celu przej ę cie abonentów uczestnika i skutkowa ł o rezygnacj ą z us ł ug Eltronik przez 360 osób. Zdaniem uczestnika, dopiero w 2004 roku wnioskodawca urealni ł wysoko ść op ł aty abonamentowej do 27,80 z ł . W tym samym czasie, tj. od roku 2000 na innym rynku lokalnym Miasta Inowroc ł awia, wnioskodawca stosowa ł op ł at ę w wysoko ś ci ok. 30,00 z ł . Uczestnik podkre ś li ł , ż e mo ż liwo ść d ł ugotrwa ł ego zani ż ania cen przez wnioskodawc ę wynika ł a z jego si ł y ekonomicznej w postaci du ż o wi ę kszej ilo ś ci gniazd abonenckich w porównaniu z Eltronik. Wobec powy ż szego, postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2005 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie antymonopolowe, i postawi ł uczestnikowi zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku us ł ug telewizji kablowej i transmisji danych w Brodnicy poprzez narzucanie ra żą co niskich cen tych us ł ug w stosunku do tych odbiorców, którzy zrezygnuj ą z us ł ug Automatic Serwis Sp. z o.o. w Brodnicy, co mo ż e stanowi ć naruszenie art 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentow. W toku post ę powania antymonopolowego, strony zaj ęł y nast ę puj ą ce stanowiska: Automatic: 1. pismem z dnia 1.06.2005 r. – promocyjne ulotki uczestnika by ł y kierowane zarówno do abonentów innych operatorów, jak i osób nie posiadaj ą cych telewizji kablowej; w swoich ulotkach wnioskodawca nie wskazywa ł jakich konkretnie 2 operatorów dotyczy promocja w przeciwie ń stwie do Eltronik, który wskazywa ł konkretnie, ż e oferta dotyczy abonentów wnioskodawcy; 2. pismem z dnia 11.08.2005 r. – zdaniem wnioskodawcy, uczestnik stosowa ł zarzucan ą mu praktyk ę do dnia 31.03.2005 r.; w okresie stosowanej przez uczestnika promocji, z us ł ug Automatic zrezygnowa ł o 37 osób; 3. pismami z dnia 15.11.2005 r. i 4.10.2006 r. – wnioskodawca przekaza ł informacje o stosowanych przez siebie promocjach, oraz ilo ś ci pozyskanych dzi ę ki nim abonentów. Eltronik: 1. pismem z dnia 5.04.2005 r. – uczestnik zakwestionowa ł stawiany mu przez wnioskodawc ę zarzut twierdz ą c, ż e to on jest ofiar ą niezgodnych z prawem dzia ł a ń wnioskodawcy; 2. pismem z dnia 21.07.2005 r. – uczestnik zakwestionowa ł , aby w swoich ulotkach wskazywa ł , i ż promocja dotyczy wy łą cznie abonentów wnioskodawcy, ponadto podniós ł , ż e w swoich ulotkach nie uzale ż nia ł stosowania promocji od rezygnacji z us ł ug innego operatora jak czyni ł to wnioskodawca, lecz zamie ś ci ł tam jedynie sformu ł owanie "Oferta skierowana jest do abonentów sieci innego operatora", co dopuszcza ł o mo ż liwo ść jednoczesnego korzystania przez abonentów z us ł ug obu operatorów; 3. pismem z dnia 8.08.2005 r. – uczestnik poinformowa ł , ż e w okresie od 1 stycznia 2004 r. stosowana by ł a tylko jedna promocja kwestionowana przez wnioskodawc ę , która zako ń czy ł a si ę w dniu 31.03.2005 r.; w ramach tej promocji podpisano 24 umowy na terenie dzia ł ania sieci wnioskodawcy; 4. pismem z dnia 4.09.2006 r. – uczestnik uzupe ł ni ł dane o stosowanych przez siebie promocjach, w tym kwestionowanej przez wnioskodawc ę . W dalszych pismach strony podtrzyma ł y swoje stanowisko w sprawie. Postanowieniem z dnia 28.07.2006 r., Prezes Urz ę du zmieni ł postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w nin. sprawie, stawiaj ą c uczestnikowi zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej (o tre ś ci to ż samej z wnioskiem Automatic) na: 1. lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ugi dostarczania programów telewizyjnych w Mie ś cie Brodnicy; 2. krajowym rynku ś wiadczenia us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu, poprzez stosowanie ra żą co niskich cen tych us ł ug w ramach prowadzonych akcji promocyjnych kierowanych do tych odbiorców, którzy zrezygnuj ą z us ł ug Automatic Serwis Sp. z o.o. w Brodnicy, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zmiana jak wy ż ej, wynika ł a z analizy dotychczasowego orzecznictwa Prezesa Urz ę du i S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaj ą cego za rynek produktowy rynek dostarczania programów telewizyjnych, bez wzgl ę du na form ę ich dostarczania (substytucyjno ść tvk i platform cyfrowych – patrz rozwa ż ania dot. rynku w ł a ś ciwego), a tak ż e w zwi ą zku z konieczno ś ci ą doprecyzowania szeroko zakre ś lonego – pocz ą tkowo – rynku transmisji danych. Zmiana postanowienia o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego nie wp ł yn ęł a na stanowiska stron, które podtrzyma ł y swoje dotychczasowe wnioski. Wobec zako ń czenia post ę powania dowodowego, o którym poinformowano 3 jego strony, koniecznym sta ł o si ę wydanie nin. decyzji. W toku post ę powania dokonano ustale ń faktycznych jak ni ż ej: 1. Uczestnik i wnioskodawca byli w badanym okresie jedynymi operatorami telewizji kablowej na terenie Miasta Brodnicy, oraz jedynymi podmiotami ś wiadcz ą cymi za po ś rednictwem posiadanej sieci tvk us ł ug ę szerokopasmowego dost ę pu do Internetu (s ł uga detaliczna) – przedsi ę biorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy. 2. Od chwili wej ś cia na rynek Miasta Brodnicy (2000 r.) wnioskodawca stosowa ł tam agresywn ą polityk ę cenow ą pobieraj ą c a ż do roku 2004 op ł aty abonamentowe za tvk na poziomie 13,50 i 17,50 z ł (w tym samym czasie stosuj ą c na innych rynkach lokalnych op ł aty za porównywalny pakiet programowy w wysoko ś ci ok. 30 z ł ), co pozwoli ł o mu przej ąć 360 abonentów uczestnika, a dopiero w roku 2004 podniós ł je do poziomu 27,80 z ł – fakty, które nale ż a ł o uzna ć na podstawie art. 230 Kodeksu post ę powania cywilnego (k.p.c.) w zwi ą zku z art. 81 ustawy za przyznane (przemilczane) przez wnioskodawc ę , który nie zakwestionowa ł twierdze ń uczestnika (mimo otrzymania do wiadomo ś ci odpisu jego pisma). 3. Uczestnik stosowa ł kwestionowan ą przez wnioskodawc ę promocj ę , w ramach której oferowa ł abonentom sieci innego operatora – nie wskazuj ą c, ż e chodzi konkretnie o wnioskodawc ę – promocyjne warunki, w ramach których przez pierwsze trzy miesi ą ce abonament mia ł wynosi ć : za Internet 3 z ł , za HBO 3 z ł , i za telewizj ę kablow ą 3 z ł , dodatkowo koszt pod łą czenia w wysoko ś ci 1 z ł . Oferta by ł a wa ż na w okresie od dnia 6.02.2005 r. do dnia 31 marca 2005 r. (tj. 54 dni). Wykaz promocji stosowanych przez uczestnika na terenie Brodnicy: Lp. Okres obowi ą zywania promocji Warunki promocji Telewizja kablowa oraz Internet 1. 6.02.2005 - 31.03.2005 op ł ata za pod ł ą czenie 1 z ł , abonament tvk przez 3 miesi ą ce po 3,00 z ł , abonament za Internet przez 3 miesi ą ce po 3,00 z ł , abonament za HBO po 3,00 z ł 2. 1.06.2006 - 30.09.2006 umowa na pakiet rozszerzony na 18 miesi ę cy - op ł ata przy ł ą czeniowa 1,22 z ł , abonament za pierwsze 3 miesi ą ce w wysoko ś ci 30% wybranego pakietu tvk i Internetu 4. Wnioskodawca stosowa ł w latach 2003-2006 r. podobne jak uczestnik promocje cenowe, w ramach których, oferowa ł abonentom, którzy zrezygnuj ą z us ł ug innego operatora warunki promocyjne: np. pod łą czenie telewizji kablowej i Internetu za 1 z ł , abonament za telewizj ę kablow ą przez 3 miesi ą ce za 1 z ł , abonament za Internet przez 3 miesi ą ce za 1 z ł , kana ł HBO przez 1 miesi ą c za 1 z ł . Wykaz promocji stosowanych przez wnioskodawc ę na terenie Brodnicy: Lp. Okres obowi ą zywania promocji Warunki promocji Internet 4 Lp. Okres obowi ą zywania promocji Warunki promocji 1. 1.04.2006 - 15.04.2006 umowa na 12 miesi ę cy - abonament przez 2 miesi ą ce po 1,00 z ł umowa na 15 miesi ę cy - abonament przez 4 miesi ą ce po 1,00 z ł 2. 20.07.2006 - 31.10.2006 umowa na 12 miesi ę cy - abonament przez 2 miesi ą ce po 1,00 z ł (nast ę pnie od 40,00 - 256 kbps do 78,00 z ł - 1024 kbps) umowa na 24 miesi ę cy - abonament w okresie 1-12 miesi ę cy od 23,00 z ł - 256 kbps do 48,00 z ł - 1024 kbps, nast ę pnie od 46,00 z ł - 256 kbps do 96,00 z ł - 1024 kbps umowa na 36 miesi ę cy - abonament w okresie 1-12 miesi ę cy od 20,00 z ł - 512 kbps do 40,00 z ł - 1024 kbps, nast ę pnie od 40,00 z ł - 512 kbps do 80,00 z ł - 1024 kbps Telewizja kablowa oraz Internet 1. 25.02.2003 - 16.03.2003 aktywacja 1 z ł , abonament przez 2 miesi ą ce 1 z ł 2. 31.10.2003 - 1.12.2003 aktywac j a 1 z ł , abonament za tvk przez 3 miesi ą ce 1 z ł , abonament za Internet przez 3 miesi ą ce 1 z ł , abonament za HBO przez 1 miesi ą c 1 z ł 3. 2.11.2003 – 1.03.2004 aktywac j a 240,00 z ł , abonament za Internet dost. dro g ą radiow ą 69,00 z ł 4. 1.12.2003 – 1.03.2004 aktywacja 1 z ł , abonament za tvk przez 3 miesi ą ce 1 z ł , abonament za Internet przez 1 miesi ą c 1 z ł Tvk 1. 6.06.2006 - 20.06.2006 przy aktywacji pakietu pe ł nego abonament przez 3 miesi ą ce za 1 z ł 2. 1.07.2006 - 10.07.2006 umowa na 18 miesi ę cy - przy aktywac j i pakietu pe ł ne g o abonament przez 2 miesi ą ce za 1 z ł 5. Na skutek stosowanej przez uczestnika promocji, b ę d ą cej przedmiotem nin. post ę powania, pozyska ł on 24 abonentów z terenu dzia ł ania wnioskodawcy. Natomiast promocje stosowane przez wnioskodawc ę pozwoli ł y mu pozyska ć odpowiednio: 55 abonentów tvk (promocja od 25.02.2003 r. do 16.03.2003 r.), 1 abonenta tvk, 5 abonentów tvk+HBO i 1 abonenta tvk+Internet (promocja od 31.10.2003 r. do 1.12.2003 r.), 13 abonentów (promocja od 2.11.2003 r. do 1.03.2004 r.), 81 abonentów tvk i 94 abonentów Internet (promocja od 1.12.2003 do 1.03.2004 r.) – brak danych dot. pó ź niejszych akcji promocyjnych wnioskodawcy. 6. Na ż adnym z badanych w nin. post ę powaniu rynków w ł a ś ciwych uczestnik nie zajmuje pozycji dominuj ą cej. Konkurentem uczestnika na rynku w ł a ś ciwym p ł atnych us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w Mie ś cie Brodnicy s ą poza wnioskodawc ą tak ż e operatorzy platform cyfrowych, oferuj ą cy produkt substytucyjny na warunkach jak ni ż ej: I. CYFRA+: 1. miesi ę czna op ł ata abonamentowa – od 24,00 z ł (pakiet startowy) – na dzie ń wydania decyzji od 29,00 z ł do 143,00 z ł (pakiet presti ż owy); 2. op ł ata aktywacyjna – 199,00 z ł – na dzie ń wydania decyzji 99,00 z ł ; 3. czynsz najmu dekodera – 10,00 z ł miesi ę cznie, ewentualnie zakup dekodera 189,00 z ł , antena gratis, II. Cyfrowy Polsat: 5 1. miesi ę czna op ł ata abonamentowa – od 29,90 z ł do 59,80 z ł ; 2. op ł ata aktywacyjna 1,22 z ł ; 3. czynsz najmu dekodera – 5,00/14,10 z ł , b ą d ź zakup dekodera od 99,00 z ł , a z anten ą od 149,00 z ł . III. „n”: 1. miesi ę czna op ł ata abonamentowa: - pakiet informacja i rozrywka bez op ł aty; - pakiet dzieci 10 z ł ; - pakiet style moda muzyka 10 z ł ; - pakiet cinemax 10 z ł ; - pakiet kultura nauka swiat 16 z ł ; - pakiet sport i motoryzacja 16 z ł ; - pakiet hity filmowe 16 z ł ; - Przy wyborze pakietu hity filmowe pakiet cinemax bez op ł aty do konca 2007 roku; 2. Jednorazowe op ł aty aktywacyjne: - op ł ata aktywacyjna: nbox HDTV 99 z ł ; - op ł ata aktywacyjna: nbox HDTV recorder 449 z ł ; 3. zestaw antenowy: - zestaw antenowy nbox HDTV 60 z ł - zestaw antenowy nbox HDTV recorder 140 z ł - zestaw antenowy multiroom 170 z ł . Szczegó ł owe rozwa ż ania dotycz ą ce udzia ł ów w rynkach w ł a ś ciwych, oraz mo ż liwo ś ci skutecznego zapobiegania konkurencji przez uczestnika, zosta ł y zawarte w dalszej cz ęś ci decyzji. 7. Liczba abonentów operatorów tvk – stan na grudzie ń 2006 r.: L.p. Operator Ilo ść abonentów Miasta % rynku 1 UPC Polska 1.000.000 116 22,22% 2 Vectra 630.000 114 14,00% 3 Multimedia Polska 464.000 109 10,31% 4 Grupa ASTER 367.000 3 8,16% 5 TOYA 150.000 4 3,33% 6 INEA 100.000 6 2,22% 7 MTK S.Tar 60.000 12 1,33% 8 Stream Communications 62.000 16 1,38% 9 Promax 30.000 18 0,67% 10 Sat Film 25.000 1 0,56% razem ~ 2.888.000 pozostali ~ 1.600.000 RAZEM w ca ł ej Polsce ~ 4.500.000 w tym cz ł onkowie PIKE ~ 3.700.000 6 Liczba abonentów operatorów tvk – stan na marzec 2007 r.: L.p. Operator Ilo ść abonentów Miasta % rynku 1 UPC Polska 1.000.000 116 22,22% 2 Vectra 643.000 115 14,29% 3 Multimedia Polska 506.000 Dane dost ę pne w Multimedia Polska 11,24% 4 Grupa ASTER 368.000 3 8,18% 5 TOYA 150.000 4 3,33% 6 INEA 100.000 6 2,22% 7 Stream Communications 62.000 16 1,38% 8 MTK S.Tar 60.000 21 1,33% 9 Promax 30.000 18 0,67% 10 Sat Film 25.000 1 0,56% razem ~ 2.944.000 pozostali ~ 1.600.000 RAZEM w ca ł ej Polsce ~ 4.500.000 w tym cz ł onkowie PIKE ~ 3.700.000 8. W toku post ę powania, wnioskodawca zosta ł przej ę ty przez Multimedia Polska S.A. z siedzib ą w Gdyni, co nie zmienia pozosta ł ych ustale ń nin. decyzji, gdy ż ta dotyczy praktyki uczestnika jaka mia ł a miejsce w roku 2005. Rejestracja po łą czenia Automatic Serwis Sp. z o.o. i Multimedia Polska S.A. – po łą czenie w trybie art. 492 §1 pkt 1 Kodeksu spó ł ek handlowych poprzez przeniesienie ca ł ego maj ą tku Automatic Serwis Sp. z o.o. (spó ł ka przejmowana) na Multimedia Polska S.A. (spó ł ka przejmuj ą ca) – zosta ł a dokonana w Krajowym Rejestrze S ą dowym w dniu 15 czerwca 2007 r. (fakt znany z urz ę du – art. 77 §4 k.p.a., z post ę powania przed S ą dem Apelacyjnym w Warszawie sygn. akt VI ACa 64/07, gdzie wnioskodawca wyst ę powa ł w charakterze podmiotu zainteresowanego). Na dzie ń wydania nin. decyzji, Multimedia Polska S.A. podtrzyma ł a z ł o ż ony przez uczestnika wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, który – wobec dokonanej sukcesji generalnej – nale ż y traktowa ć jako jej w ł asny. Prezes Urz ę du zwa ż y ł co nast ę puje: Na wst ę pie, Prezes Urz ę du wyja ś nia, i ż stosuje na potrzeby wydania nin. decyzji przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów mimo wej ś cia w ż ycie nowej ustawy antymonopolowej (ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów) z uwagi na tre ść jej art. 131 ust. 1, zgodnie z którym cyt. „ Do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie niniejszej ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe.”. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji, oraz zasady – podejmowanej w interesie publicznym – ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów (art. 1 ust. 1 ustawy). 7 Istotnym dla rozstrzygni ę cia o istnieniu interesu publicznego w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy jest ustalenie, i ż dotyczy on z góry nieokre ś lonej liczby osób – uczestników rynku. Podejmuj ą c decyzj ę o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, organ antymonopolowy wst ę pnie ustali ł , i ż praktyka zarzucana uczestnikowi mog ł a dotkn ąć rynku w ł a ś ciwego (rynków w ł a ś ciwych) jako ca ł o ś ci, tj. wszystkich jego uczestników, w tym przede wszystkim konsumentów, w których interesie le ż y istnienie konkurencyjnych rynków p ł atnych us ł ug dostarczania programów telewizyjnych i szerokopasmowego dost ę pu do Internetu, a tak ż e pozosta ł ych operatorów, jako uczestników tych rynków po stronie poda ż y. Istot ą zarzutów stawianych uczestnikowi by ł o w istocie przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych dla powstania, b ą d ź rozwoju konkurencji na rynkach w ł a ś ciwych, poprzez stosowanie ra żą co niskich cen us ł ug (art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy). Tym samym, zasadnym by ł o uznanie, i ż zarzucana uczestnikowi praktyka mog ł a potencjalnie prowadzi ć do ograniczenia konkurencji eliminuj ą c z rynku wnioskodawc ę , co skutkowa ł oby ograniczeniem konkurencji na rynkach w ł a ś ciwych. Niezasadnym by ł oby w takim przypadku poprzestanie na ustaleniu, i ż skutek przedmiotowej promocji obj ął jedynie 24 abonentów, a jej celem by ł o przej ę cie wy łą cznie ograniczonej grupy abonentów wnioskodawcy. Brak bowiem podstaw do uznania, ż e grupa abonentów wnioskodawcy mia ł a charakter zamkni ę ty. Powy ż sze uzasadnia ł o zbadanie sprawy przez Prezesa Urz ę du w trybie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dopiero rozpatrzenie nin. sprawy dowiod ł o – o czym mowa poni ż ej – i ż mimo antymonopolowego charakteru zarzutów stawianych uczestnikowi, ostatecznie ustalono, i ż jego praktyka nie mo ż e by ć kwalifikowana z punktów widzenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z uwagi na brak zasadniczej przes ł anki uznania jego dzia ł a ń za naruszaj ą ce interes publiczny w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy, tj. posiadania pozycji dominuj ą cej na rynkach w ł a ś ciwych. Rynek w ł a ś ciwy: Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy, „ Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców.” Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legaln ą definicj ę rynku w ł a ś ciwego. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę „ rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji.”. Poj ę cie towarów obejmuje rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane (art. 4 pkt 6 ustawy). Przy wyznaczaniu rynku w ł a ś ciwego niezb ę dne jest uwzgl ę dnienie szczególnych cech danego produktu (wyodr ę bnienie rynku produktowego), oraz okre ś lenie obszaru, na którym jest on dystrybuowany, i gdzie warunki konkurencji s ą wystarczaj ą co jednorodne (wyodr ę bnienie rynku geograficznego). Na potrzeby nin. sprawy, kieruj ą c si ę charakterem zarzutów stawianych uczestnikowi, oraz stanowiskiem prezentowanym przez wnioskodawc ę , a tak ż e 8 profilem dzia ł alno ś ci prowadzonej przez uczestnika, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż koniecznym jest rozpatrzenie skutków kwestionowanej praktyki uczestnika w aspekcie dwóch rynków w ł a ś ciwych, co znalaz ł o swoje odzwierciedlenie w sentencji nin. decyzji. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w niniejszej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek ś wiadczenia odp ł atnych us ł ug dostarczania programów telewizyjnych (rynek produktowy), obejmuj ą cy zarówno us ł ugi ś wiadczone przez operatorów tradycyjnej telewizji kablowej, jak i operatorów satelitarnych platform cyfrowych, którzy oferuj ą us ł ugi tego samego rodzaju, o zbli ż onej ofercie programowej i w podobnej cenie. Stanowisko to znajduje uzasadnienie w orzecznictwie S ą du ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przywo ł a ć nale ż y w tym miejscu wyrok SOKiK z dnia 6 grudnia 2000 r. sygn. akt XVII Ama 101/99, w którym SOKiK stwierdzi ł , i ż rynkiem w ł a ś ciwym jest rynek dostarczania (przesy ł ania) programów telewizyjnych, podkre ś laj ą c, i ż cyt. „ przedmiotem popytu jest mo ż liwo ść ich odbioru i wyboru. Rynek produktowy na terenie Warszawy tworz ą zatem zarówno operatorzy telewizji kablowej jak i telewizja satelitarna, a w szczególno ś ci platformy cyfrowe. Ich oferta jest z punktu widzenia konsumenta w pe ł ni substytutywna (mo ż liwo ść odbioru programów telewizyjnych).”. W ocenie Prezesa Urz ę du, przyj ę temu w niniejszej sprawie zakre ś leniu granic rynku produktowego nie stoi na przeszkodzie pogl ą d wyra ż ony przez S ą d Najwy ż szy w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 czerwca 2003 r. (sygn. akt I CKN 408/01). S ą d Najwy ż szy przyj ął , powo ł uj ą c si ę na stanowisko ukszta ł towane w europejskim prawie konkurencji, zasad ę w ą skiego wyodr ę bniania rynków produktowych, i w rezultacie uzna ł za s ł uszne ustalenie przez Prezesa UOKiK rynku us ł ug telewizji kablowej jako rynku w ł a ś ciwego w sprawie. Jednocze ś nie, S ą d Najwy ż szy pokre ś li ł , i ż zasadno ść takiego wyznaczenia rynku w ł a ś ciwego zosta ł a przez organ antymonopolowy przeanalizowana i szeroko uzasadniona w zaskar ż onej decyzji, nie za ś przyj ę ta z góry. Zdaniem organu antymonopolowego, stanowisko zaj ę te przez S ą d Najwy ż szy pozwala traktowa ć taki (w ą ski) sposób wyznaczenia rynku us ł ug telewizji kablowej, jako uzasadniony konkretnymi okoliczno ś ciami danej sprawy wyj ą tek od zasady substytucyjno ś ci us ł ug telewizji kablowej i platform cyfrowych. Powo ł ane wy ż ej orzeczenie S ą du Najwy ż szego zapad ł o w okresie, kiedy ceny us ł ug ś wiadczonych przez platformy cyfrowe by ł y na wy ż szym ni ż obecnie poziomie, i stanowi ł y ofert ę dla zamo ż niejszej cz ęś ci spo ł ecze ń stwa. Obecna ich analiza wykazuje substytucyjno ść wzgl ę dem telewizji kablowej. Badaj ą c t ę kwesti ę , Prezes Urz ę du opar ł si ę na informacjach powszechnie znanych – og ł aszanych, i na bie żą co aktualizowanych za po ś rednictwem stron internetowych operatorów: http://www. cyfraplus.pl, http://www.cyfrowypolsat.pl i http://n.pl (vide: ustalenia faktyczne nin. decyzji). O skierowaniu oferty operatorów platform cyfrowych do tzw. przeci ę tnego konsumenta ś wiadczy tak ż e fakt, ż e wed ł ug ostatnich dost ę pnych danych, posiadaj ą oni ju ż łą cznie ok. 3 miliony abonentów, w tym: Cyfrowy Polsat – 1,8 mln., Cyfra+ – 950 tys., Platforma „n” – 200 tys. 1 Oznacza to, ż e nie tylko łą cznie, ale równie ż z osobna, dwaj najwi ę ksi (zasiedziali) operatorzy telewizji cyfrowej posiadaj ą przynajmniej porównywaln ą ilo ść abonentów jak najwi ę kszy w Polsce operator 1 Vide: http://www.satkurier.pl. 9 telewizji kablowej, tj. UPC. Co wi ę cej, ilo ść abonentów operatorów telewizji kablowych pozostaje na sta ł ym poziomie (vide: ustalenia faktyczne nin. decyzji), z czego wynika, ż e o ile dotychczasowi abonenci korzystaj ą jeszcze ze starej technologii (kablowej), o tyle nowi w zdecydowanej wi ę kszo ś ci preferuj ą us ł ugi platform cyfrowych, które traktuj ą jako w pe ł ni substytucyjne wobec us ł ug telewizji kablowych 2 . Tymczasem, ilo ść abonentów platform cyfrowych zwi ę ksza si ę dynamicznie. Porównanie z danymi aktualnymi na koniec listopada 2006 r. ( ź ród ł o: Gazeta Wyborcza 3 ) pozwala stwierdzi ć , i ż od tego czasu do sierpnia 2007 liczba ta zwi ę kszy ł a si ę o ok. 1 mln. abonentów, tj. o ok. 50%. O faktycznej konkurencji platform cyfrowych i operatorów telewizji kablowych ś wiadczy równie ż fakt, i ż ci ostatni, próbuj ą c nadgoni ć dystans technologiczny wobec platform cyfrowych, i zapobiec odp ł ywowi abonentów, zaoferowali w ostatnim czasie (w najwi ę kszych miastach) dost ę p do telewizji cyfrowej stosuj ą c technik ę transmisji danych DVB-C 4 , a w jednym przypadku (Multimedia Polska S.A.) nawet w wysokiej rozdzielczo ś ci HDTV 5 (vide: http://www.pike.org.pl). Natomiast, przy zakre ś laniu granic przedmiotowych rynku w ł a ś ciwego w nin. sprawie, niezasadnym by ł oby uwzgl ę dnienie analogowej telewizji satelitarnej tj. przedsi ę biorców dystrybuuj ą cych anteny satelitarne umo ż liwiaj ą ce samodzielny odbiór programów telewizyjnych – tzw. kana ł ów „free to air” (kana ł y wolne, niezakodowane, których odbiór jest bezp ł atny). Odbiór programów telewizyjnych t ą metod ą nie stanowi realnego substytutu us ł ug telewizji kablowej, oraz platform cyfrowych. Przy korzystaniu z analogowych anten satelitarnych brak jest mo ż liwo ś ci odbioru najpopularniejszych programów telewizji publicznej TVP (TVP1 i TVP2). Tak daleko id ą ce ograniczenie oferty programowej sprawia, ż e odbiór programów telewizyjnych za po ś rednictwem analogowych anten satelitarnych nie jest substytucyjny. Co najwy ż ej, odbiór programów „free to air” mo ż e stanowi ć uzupe ł nienie oferty us ł ug tvk i platform cyfrowych, lecz nie mo ż e jej zast ą pi ć . Istotna ró ż nica dotyczy ponadto bezp ł atno ś ci samej us ł ugi dostarczania programów telewizyjnych. Tym bardziej, brak jest podstaw do uznania substytucyjno ś ci tradycyjnych anten naziemnych (rozsiew naziemny w systemie AZART). Sprzedawcy tych anten nie s ą ani rzeczywistymi, ani potencjalnymi konkurentami operatorów tvk i platform cyfrowych. Zasadnicz ą ró ż nic ą jest w tym przypadku – podobnie jak w przypadku anten satelitarnych – bezp ł atno ść samej us ł ugi dostarczania programów telewizyjnych. Ponadto, oferta programowa dost ę pna za po ś rednictwem anten naziemnych jest na tyle uboga, i ż nie stanowi dla konsumentów istotnej alternatywy, skoro za po ś rednictwem anteny naziemnej istnieje mo ż liwo ść odbioru jedynie kilku programów. Potwierdzeniem zaj ę tego w nin. decyzji stanowiska jest prawomocny wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 5 pa ź dziernika 2006 r. 6 , który 2 Vide: http://www.pike.org.pl. 3 Vide: http://www.gospodarka.gazeta.pl. 4 Z ang. Digital Video Broadcasting – Cable (standard cyfrowej telewizji kablowej). 5 Z ang. High Definition TV – telewizja wysokiej rozdzielczo ś ci. 6 Apelacja Prezesa UOKiK od tego orzeczenia zosta ł a oddalona wyrokiem S ą du Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 czerwca 2007 r. sygn. akt VI ACa 42/07, w którego uzasadnieniu SA uzna ł , i ż cyt. „ Niew ą tpliwie trafnie w sprawie niniejszej zarówno Prezes UOKiK jak i S ą d Okr ę gowy uznali, ż e konkurentami w zakresie dostarczania konsumentom programów telewizyjnych s ą zarówno operatorzy tradycyjnej satelitarnej telewizji kablowej, jak i operatorzy satelitarnej telewizji cyfrowej. ”. 10 prezentuje aktualny pogl ą d tego S ą du w sprawie substytucyjno ś ci us ł ug telewizji kablowej i platform cyfrowych. W uzasadnieniu wyroku SOKiK uzna ł , i ż cyt. „ Zgodzi ć si ę trzeba z zawartym w decyzji wywodem, wed ł ug którego rynkiem produktowym w sprawie jest rynek ś wiadczenia us ł ug dostarczania programów telewizyjnych niezale ż nie od rodzaju transmitera. W tym uj ę ciu substytutem us ł ugi wykonywanej drog ą kablow ą jest przede wszystkim przekaz satelitarny oferowany przez operatorów platform cyfrowych.”. Tym samym, nale ż y uzna ć , ż e pocz ą wszy od roku 2003 (okres obj ę ty cyt. wy ż ej rozstrzygni ę ciem) nie mo ż e by ć ju ż w ą tpliwo ś ci, i ż us ł ugi ś wiadczone przez operatorów telewizyjnych platform cyfrowych sta ł y si ę dost ę pne dla przeci ę tnego, statystycznego odbiorcy i stanowi ą substytut tradycyjnej telewizji kablowej. Drugim, niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest jego wymiar geograficzny, co przes ą dza o konieczno ś ci wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą zbli ż one dla wszystkich konkurentów. Okre ś laj ą c wymiar geograficzny rynku w ł a ś ciwego w nin. sprawie nale ż a ł o uwzgl ę dni ć istot ę zarzutu stawianego Uczestnikowi, któr ą jest wykorzystywanie pozycji dominuj ą cej na rynku Miasta Brodnica, gdzie zdaniem wnioskodawcy próbuje on zablokowa ć rozwój konkurencji poprzez zani ż anie cen za ś wiadczone us ł ugi. Brodnica jawi si ę zatem, jako teren bezpo ś redniej, ostrej rywalizacji uczestnika i wnioskodawcy, która skutkuje powstaniem specyficznych dla tego Miasta warunków konkurencji w zakresie ś wiadczenia przedmiotowej us ł ugi, co dotyczy wszystkich bez wyj ą tku uczestników rynku, w tym równie ż operatorów platform cyfrowych, których niski udzia ł w tym rynku jest w du ż ym stopniu pochodn ą walki cenowej wnioskodawcy i uczestnika (vide: rozwa ż ania dotycz ą ce rynku produktowego). Badaj ą c aspekt geograficzny rynku w ł a ś ciwego, Prezes Urz ę du wzi ął pod uwag ę charakter dzia ł alno ś ci prowadzonej przez uczestnika, polegaj ą cej na ś wiadczeniu us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w pakietach programowych, drog ą sieci kablowej. Okoliczno ść ta przes ą dza o konieczno ś ci wyznaczenia granic rynku geograficznego w oparciu o zasi ę g terytorialny sieci uczestnika, która obejmuje teren ca ł ego miasta. Fakt, i ż terenem rzeczywistej rywalizacji uczestnika i wnioskodawcy by ł teren Osiedla Micha ł owo i cz ęś ci Ś ródmie ś cia nie zmienia powy ż szych ustale ń , skoro wnioskodawca stopniowo rozwija ł swoj ą sie ć , i nie ogranicza ł jej wy łą cznie do zasobów okre ś lonych spó ł dzielni mieszkaniowych, których granice stanowi ł yby bariery dla jej dalszego rozwoju. Koniecznym jest wi ę c ustalenie, ż e potencjalna konkurencja wnioskodawcy dotyczy ł a ca ł ego miasta, a pocz ą tkowe rozwini ę cie sieci na terenie obj ę tym g ł ównie zabudow ą wielorodzinn ą (wielolokalow ą ) by ł o tylko pierwszym etapem jej rozwoju i nie uzasadnia w ęż szego wyznaczenia rynku od strony geograficznej. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e nieracjonalna i utrudniona by ł aby w takim przypadku ka ż dorazowa zmiana definicji rynku w ł a ś ciwego, stosownie do post ę pów wnioskodawcy w rozwoju sieci, tj. okablowania kolejnych, pojedynczych budynków np. na terenie Ś ródmie ś cia, b ą d ź w innych cz ęś ciach Miasta. Lokalny, ograniczony do danej miejscowo ś ci, wymiar rynku geograficznego us ł ug dostarczania programów telewizyjnych jest utrwalony w orzecznictwie zarówno Prezesa Urz ę du, jak i SOKiK 7 , oraz wy ż szych instancji, i brak jest wystarczaj ą cych 7 Por. m.in.: wyrok SOKiK z dnia 6 grudnia 2000 r. (sygn. akt AmA 101/99). 11 przes ł anek, aby na potrzeby przedmiotowej sprawy wyznaczy ć go w w ęż szym, b ą d ź szerszym zakresie. Nie stoi temu na przeszkodzie uznanie substytucyjno ś ci us ł ug ś wiadczonych przez operatorów platform cyfrowych, którzy dzia ł aj ą na terenie ca ł ego kraju, skoro rynek w ł a ś ciwy wyznaczono pod k ą tem preferencji nabywców (konsumentów), b ę d ą cych mieszka ń cami Brodnicy, o których pozyskanie toczy si ę rywalizacja stron nin. post ę powania 8 , a g ł ównymi rywalami w tej walce s ą lokalni operatorzy telewizji kablowej, którzy rozwijaj ą c swoj ą sie ć w ramach danej miejscowo ś ci, tworz ą tam specyficzne warunki konkurencji. Tym samym, nale ż a ł o uzna ć , ż e rynkiem w ł a ś ciwym w nin. sprawie jest lokalny rynek ś wiadczenia p ł atnych us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w Mie ś cie Brodnicy (na potrzeby rozstrzygni ę cia jak w pkt I sentencji nin. decyzji). Koniecznym by ł o równie ż zdefiniowanie kolejnego rynku w ł a ś ciwego (obj ę tego zakresem przedmiotowym wniosku), jakim jest rynek ś wiadczenia us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu (rynek produktowy). Us ł uga szerokopasmowego dost ę pu do sieci Internet, ś wiadczona na rzecz u ż ytkowników ko ń cowych (rynek detaliczny), polega na udost ę pnieniu po łą czenia z Internetem za pomoc ą szybkiego łą cza lub medium o du ż ej przepustowo ś ci transmisji, tj. w praktyce poprzez łą cza xDSL 9 i modemy kablowe – tvk (rynek produktowy). Inne, alternatywne technologie, takie jak dost ę p bezprzewodowy, b ą d ź technologie umo ż liwiaj ą ce transmisj ę danych przez sie ć elektroenergetyczn ą , odgrywaj ą obecnie marginaln ą rol ę , i ze wzgl ę du na odmienne uwarunkowania technologiczne stanowi ą aktualnie odr ę bne rynki. Wyodr ę bnienie us ł ugi dost ę pu szerokopasmowego od dost ę pu w ą skopasmowego nie budzi obecnie w ą tpliwo ś ci. Istnieje szereg parametrów technicznych, które sprawiaj ą , ż e z wielu aplikacji internetowych oferowanych w sieci nie da si ę korzysta ć poprzez dost ę p w ą skopasmowy. Jedynie korzystanie z technologii zapewniaj ą cych szerokopasmowy dost ę p umo ż liwia pe ł ne korzystanie z us ł ug oferowanych w sieci Internet 10 . W oparciu o te przes ł anki techniczne, us ł ugi w ą skopasmowe stanowi ą odr ę bny rynek i nie s ą postrzegane jako mo ż liwe substytuty z punktu widzenia u ż ytkownika ko ń cowego korzystaj ą cego z po łą czenia szerokopasmowego 11 . Co wi ę cej, o ile w przypadku dost ę pu szerokopasmowego mamy do czynienia z dost ę pem nielimitowanym czasowo, za sta łą , zrycza ł towan ą op ł at ą , o tyle w przypadku po łą czenia dial-up u ż ytkownicy p ł ac ą za ka ż dy rozpocz ę ty impuls lub jednostk ę czasu trwania po łą czenia. Ponadto, do skorzystania z obu us ł ug, o których 8 W wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r. sygn. akt VI ACa 42/07 S ą d Apelacyjny w Warszawie uzna ł , i ż ustalenie substytucyjno ś ci us ł ug tvk i platform cyfrowych nie stoi na przeszkodzie ustaleniu lokalnego wymiaru rynku. 9 Z ang. x Digital Subscriber Line – zbiorowy termin okre ś laj ą cy technologie asymetrycznych cyfrowych linii abonenckich. Do grupy technologii xDSL zaliczamy: HDSL (High DSL) – technologia o podwy ż szonej przep ł ywno ś ci, IDSL (ISDN DSL) - technologia zintegrowana, ADSL (Asymetric DSL) – asymetryczna DSL, CDSL (Consumer DSL) – powszechna DSL, SDSL (Symertic DSL) – symetryczna DSL, RADSL (Rate Adaptive DSL) – adaptacyjna DSL, VDSL (Very high speed DSL) – wysokiej przep ł ywno ś ci DSL. 10 Dost ę p wdzwaniany (dost ę p w ą skopasmowy) - pozwala na korzystanie w sposób funkcjonalny z podstawowych us ł ug Internetowych takich jak poczta elektroniczna, wymiana plików i przegl ą danie witryn internetowych. Dost ę p ten nie zapewnia wysokiej jako ś ci us ł ug i nie daje mo ż liwo ś ci korzystania ze specjalistycznych us ł ug takich jak us ł ugi telefonii internetowej VoIP (ang. Voice over Internet Protocol), czy us ł ugi video. 11 Vide: decyzja Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej z dnia 14 lutego 2007 r. znak DRT-SMP-6043- 23/05 (33 ) nak ł adaj ą ca obowi ą zki regulacyjne na TP S.A. 12 mowa, konieczne jest posiadanie przez u ż ytkownika innego rodzaju urz ą dzenia dost ę powego, oraz oprogramowania. W chwili obecnej, rynek szerokopasmowego dost ę pu do Internetu jest rynkiem szybko rozwijaj ą cym si ę . Us ł ugi na tym rynku ś wiadcz ą oprócz operatorów telewizji kablowej (w tym uczestnika i wnioskodawcy) tacy operatorzy jak: Telekomunikacja Polska S.A., oraz wielu innych operatorów telefonii stacjonarnej. W ocenie Prezesa Urz ę du, dzi ę ki posiadaniu najwi ę kszej sieci telekomunikacyjnej oraz licznym promocjom, które wi ą za ł y si ę z podpisaniem umów wieloletnich, Telekomunikacja Polska S.A. jest obecnie tym operatorem, który zdo ł a ł osi ą gn ąć znaczn ą przewag ę nad innymi podmiotami ś wiadcz ą cymi us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do sieci Internet. TP posiada ponad po ł ow ę wszystkich łą czy ze sta ł ym dost ę pem do sieci Internet w stosunku do ca ł o ś ci łą czy oferowanych przez najwi ę kszych przedsi ę biorców obecnych na tym rynku, oraz najbardziej rozbudowan ą ofert ę pod wzgl ę dem cen i wariantów tej us ł ugi. Konkurencj ę dla TP stanowi ą zw ł aszcza operatorzy sieci kablowych, którzy na koniec 2006 roku posiadali łą cznie oko ł o 900.000 linii z dost ę pem do sieci Internet 12 . Oceniaj ą c wymiar geograficzny rynku, o którym mowa, nale ż y w szczególno ś ci uzna ć , i ż na obszarze Polski brak jest wewn ę trznych barier w zakresie wej ś cia na rynek ś wiadczenia us ł ug szerokopasmowego dost ę pu do Internetu. Brak jest te ż ró ż nic, w zale ż no ś ci od obszaru geograficznego, w preferencjach ko ń cowych u ż ytkowników tych us ł ug, które s ą jednorodne. Nie wyst ę puj ą równie ż znacz ą ce ró ż nice w op ł atach. Z uwagi na fakt, i ż us ł uga szerokopasmowego dost ę pu do Internetu jest oferowana przez TP potencjalnie do ka ż dego klienta na trenie ca ł ego kraju (wszystkie województwa), inni dostawcy – bez wzgl ę du na obszar – ś wiadcz ą c swoje us ł ugi, zmuszeni s ą ka ż dorazowo dostosowa ć swoj ą ofert ę do tej, któr ą sk ł ada TP Co wi ę cej, warunki ś wiadczenia przez TP us ł ug w jej sieci s ą jednakowe dla ca ł ego obszaru pa ń stwa. TP stosuje w tym zakresie jednolity cennik, oraz regulamin ś wiadczenia us ł ug. Ka ż e to wyznaczy ć przedmiotowy rynek jako krajowy. Brak jest równie ż podstaw do uznania, ż e móg ł by to by ć rynek szerszy. Uwarunkowania technologiczne, koszty, jak i bariery prawne w obr ę bie poszczególnych pa ń stw determinuj ą uznanie, ż e zasadne jest okre ś lenie niniejszego rynku wy łą cznie na poziomie krajowym. Wyznaczenie geograficznego zasi ę gu przedmiotowego rynku w ł a ś ciwego jako rynku krajowego jest przede wszystkim pochodn ą regulowanego charakteru dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej, wg obowi ą zuj ą cych w Polsce przepisów 13 . Podj ę cie dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej na terytorium RP jest uzale ż nione, zgodnie z art. 10 Prawa telekomunikacyjnego, od uzyskania wpisu do rejestru przedsi ę biorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej. Na podstawie uzyskanego wpisu, przedsi ę biorca telekomunikacyjny jest uprawniony do podj ę cia, oraz prowadzenia dzia ł alno ś ci wy łą cznie na terytorium RP. Konsekwencj ą powy ż szego jest ś wiadczenie us ł ug – przez danego operatora telekomunikacyjnego – wy łą cznie na rzecz u ż ytkowników ko ń cowych zlokalizowanych na zako ń czeniach sieci mieszcz ą cych si ę na terytorium RP. Podj ę cie dzia ł alno ś ci na terytorium innego pa ń stwa wymaga spe ł nienia przes ł anek przewidzianych w ustawodawstwie tego pa ń stwa. Mimo uzyskania uprawnie ń do prowadzenia dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej w innym 12 „Polski rynek sta ł ego dost ę pu do sieci Internet w Polsce w latach 2002-2006” – www.uke.gov.pl. 13 ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity w Dz.U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 z pó ź niejszymi zmianami), wraz z rozporz ą dzeniami wykonawczymi. 13 pa ń stwie, u ż ytkownicy ko ń cowi tam zlokalizowani nie b ę d ą w stanie nabywa ć us ł ug telekomunikacyjnych tego operatora ś wiadczonych na terytorium RP, o ile nie przenios ą swojej lokalizacji do Polski. Z punktu widzenia u ż ytkowników ko ń cowych, us ł ugi ś wiadczone w Polsce, oraz za granic ą , nie s ą wi ę c w ż adnym stopniu substytucyjne, i nale żą do ró ż nych rynków geograficznych. O zasadno ś ci zdefiniowania rynku w ł a ś ciwego jako rynku us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu (rynek detaliczny), i wyznaczenia go jako rynku krajowego, ś wiadczy ponadto tekst rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 pa ź dziernika 2004 r. w sprawie okre ś lenia rynków w ł a ś ciwych podlegaj ą cych analizie przez Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz.U. z 2004 r. Nr 242, poz. 2420), które okre ś la przedmiotowy rynek (na szczeblu hurtowym) jako rynek cyt. „ 5) ś wiadczenia us ł ugi dost ę pu szerokopasmowego, w tym us ł ugi szerokopasmowej transmisji danych, z wy łą czeniem us ł ug, o których mowa w pkt 4 i 11;”, i jednocze ś nie okre ś la ten rynek jako rynek krajowy (vide: §2 pkt 5 i §3 w/wym. rozporz ą dzenia). Mimo, ż e powy ż sze rozporz ą dzenie definiuje wprost rynek hurtowy, w ocenie Prezesa Urz ę du, maj ą c na uwadze, ż e istot ą ś wiadczonej konsumentom us ł ugi jest w ł a ś nie zapewnienie im szerokopasmowego dost ę pu do Internetu za po ś rednictwem technologii modemów kablowych, b ą d ź łą cz xDSL, a warunki konkurencji na tym rynku dyktuje TP S.A. za po ś rednictwem posiadanej sieci telekomunikacyjnej o zasi ę gu ogólnokrajowym, zasadne jest pos ł ugiwanie si ę na potrzeby nin. decyzji analogiczn ą definicj ą rynku w ł a ś ciwego z zastrze ż eniem, i ż us ł ugi s ą ś wiadczone na szczeblu detalicznym. Tym, co odró ż nia rynek detaliczny od hurtowego jest w nin. sprawie jedynie brak mo ż liwo ś ci dalszej odsprzeda ż y przedmiotowej us ł ugi przez jej odbiorców, a nie w ł a ś ciwo ś ci ś wiadczonej us ł ugi. Pomocnicze skorzystanie – na potrzeby nin. decyzji – z definicji rynku wynikaj ą cej z w/wym. rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury, a tak ż e ustale ń decyzji regulacyjnej Prezesa Urz ę du Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE) dot. rynku 12 jest uzasadnione tym, i ż obowi ą zkiem krajowych organów regulacyjnych definiuj ą cych odno ś ne rynki telekomunikacyjne jest w pierwszym rz ę dzie stosowanie si ę do zalece ń i wytycznych Komisji 14 (art. 23 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne – zwana dalej „Prawem telekomunikacyjnym”), która obowi ą zana jest definiowa ć rynki zgodnie z przepisami prawa konkurencji (art. 15 ust. 1 i ust. 2 dyrektywy ramowej 15 ), a tak ż e bezpo ś rednie stosowanie w tym celu przepisów prawa konkurencji (art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej i art. 24 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego). Zgodnie z Wytycznymi Komisji, o których mowa powy ż ej, cyt. „ Na mocy ram regulacyjnych b ę d ą definiowane rynki i oceniana b ę dzie znacz ą ca pozycja rynkowa przy u ż yciu tej samej metodologii, która ma zastosowanie w prawie konkurencji. Z tego te ż powodu okre ś lenie zasi ę gu geograficznego rynków wskazanych w zaleceniu, zdefiniowanie tam, gdzie b ę dzie to niezb ę dne w ł a ś ciwych rynków produktów i us ł ug nieuwzgl ę dnionych w zaleceniu, oraz ocena skutecznej konkurencji przez krajowe organy regulacyjne powinny by ć spójne z orzecznictwem i praktyk ą w dziedzinie konkurencji. Aby zapewni ć tak ą spójno ść , niniejsze wytyczne opieraj ą si ę 14 „Wytyczne Komisji w sprawie analizy rynku i oceny znacz ą cej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regulacyjnymi Wspólnoty dotycz ą cymi sieci i us ł ug łą czno ś ci elektronicznej” (2002/C 165/03). 15 Dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i us ł ug łą czno ś ci elektronicznej. 14 na (1) istniej ą cym orzecznictwie S ą du Pierwszej Instancji i Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci dotycz ą cym definiowania rynku i poj ę cia pozycji dominuj ą cej w rozumieniu art. 82 TWE i art. 2 rozporz ą dzenia w sprawie kontroli fuzji przedsi ę biorstw; (2) wytycznych w zakresie stosowania zasad konkurencji EWG w sektorze telekomunikacyjnym; (3) obwieszczeniu Komisji dotycz ą cym definicji w ł a ś ciwych rynków dla celów wspólnotowego prawa konkurencji…; oraz (4) obwieszczeniu w sprawie stosowania zasad konkurencji do umów o dost ę pie w sektorze telekomunikacyjnym…”. Co wi ę cej, zdaniem Komisji, scharakteryzowanie rynków detalicznych powinno by ć punktem wyj ś cia dla definicji i okre ś lenia rynków hurtowych, czego dokona ł Prezes UKE w powo ł anej decyzji regulacyjnej. Maj ą c na uwadze powy ż sze, koniecznym jest uznanie, ż e rynkiem w ł a ś ciwym w nin. post ę powaniu jest krajowy rynek ś wiadczenia detalicznej us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu (na potrzeby rozstrzygni ę cia jak w pkt II sentencji nin. decyzji). Udzia ł w rynku w ł a ś ciwym: Wst ę pn ą przes ł ank ą umo ż liwiaj ą c ą uznanie dzia ł a ń przedsi ę biorcy za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ustawy, jest posiadanie przez niego pozycji dominuj ą cej na rynku, któr ą zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy jest pozycja cyt. „ która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %;”. Na podstawie przeprowadzonej w toku post ę powania analizy rynków w ł a ś ciwych, Prezes Urz ę du ustali ł , ż e uczestnik nie zajmuje pozycji dominuj ą cej na ż adnym z w/wym. rynków w ł a ś ciwych, na których jego zachowanie by ł o badane pod k ą tem zarzutów stawianych przez wnioskodawc ę . I. Rynek p ł atnych us ł ug dostarczania programów telewizyjnych w Mie ś cie Brodnicy: Badanie tego rynku wykaza ł o, ż e uczestnik posiada na nim ok. (informacja niejawna stanowi ą ca tajemnic ę Eltronik Sp. z o.o. – pe ł ne dane w pkt 1 za ł . nr 1 do decyzji) % udzia ł , maj ą c zawartych (informacja niejawna stanowi ą ca tajemnic ę Eltronik Sp. z o.o. – pe ł ne dane w pkt 2 za ł . nr 1 do decyzji) umów abonenckich (wg stanu na dzie ń 31.03.2005 r.), a jego konkurenci odpowiednio: wnioskodawca – ok. (informacja niejawna stanowi ą ca tajemnic ę Automatic Serwis Sp. z o.o. – pe ł ne dane w pkt 1 za ł . nr 2 do decyzji) % (stan na 6.04.2005 r.), Cyfrowy Polsat – ok. (informacja niejawna stanowi ą ca tajemnic ę Cyfrowy Polsat S.A. – pe ł ne dane w pkt 1 za ł . nr 3 do decyzji) % tj. (informacja niejawna stanowi ą ca tajemnic ę Cyfrowy Polsat S.A. – pe ł ne dane w pkt 2 za ł . nr 3 do decyzji) abonentów (stan na 20.06.2005 r.) i Cyfra+ ok. (informacja niejawna stanowi ą ca tajemnic ę CANAL+ Cyfrowy Sp. z o.o. – pe ł ne dane w pkt 3 za ł . nr 3 do decyzji) %, tj. (informacja niejawna stanowi ą ca tajemnic ę CANAL+ Cyfrowy Sp. z o.o. – pe ł ne dane w pkt 4 za ł . nr 3 do decyzji) abonentów (stan na 20.06.2005 r.). Mimo, ż e udzia ł rynkowy uczestnika przekracza ustawowe 40%, co pozwala domniema ć , i ż zajmuje on na rynku, o którym mowa, pozycj ę dominuj ą c ą , to 15 w ocenie Prezesa Urz ę du, analiza zasadniczej przes ł anki uznania pozycji za dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy, tj. mo ż liwo ś ci skutecznego (w znacznym zakresie) zapobiegania konkurencji na rynku w ł a ś ciwym nie zosta ł a spe ł niona w nin. sprawie. Istnienia pozycji dominuj ą cej nie da si ę ustali ć jedynie na podstawie du ż ego udzia ł u w rynku. Nale ż y w tym celu przeprowadzi ć analiz ę cech ekonomicznych w ł a ś ciwego rynku, w szczególno ś ci w oparciu o takie kryteria jak m.in. ca ł kowita wielko ść przedsi ę biorstwa, i wi ążą ce si ę z ni ą : ł atwy dost ę p do rynków kapita ł owych/zasobów finansowych, korzy ś ci skali, oraz ekonomiczne bariery dost ę pu (istotne, o ile dost ę p ten wymaga budowy w ł asnej infrastruktury). Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes Urz ę du uzna ł , i ż wnioskodawca jest du ż o wi ę kszym i ekonomicznie silniejszym operatorem tvk (przedsi ę biorc ą w ogóle) w porównaniu z uczestnikiem (tym bardziej aktualnie, po przej ę ciu wnioskodawcy przez Multimedia Polska S.A. z siedzib ą w Gdyni). Zasi ę g jego dzia ł alno ś ci obejmowa ł (na pa ź dziernik 2005 r.) 12 miast, w których posiada ł on łą cznie (informacja niejawna stanowi ą ca tajemnic ę Automatic Serwis Sp. z o.o. – pe ł ne dane w pkt 2 za ł . nr 2 do decyzji) abonentów, podczas gdy zasi ę g sieci uczestnika obejmowa ł 4 miasta, w których posiada ł on łą cznie jedynie (informacja niejawna stanowi ą ca tajemnic ę Eltronik Sp. z o.o. – pe ł ne dane w pkt 3 za ł . nr 1 do decyzji) abonentów, przy czym sie ć w W ą brze ź nie zosta ł a sprzedana 1.09.2006 r. Maj ą c wi ę c na uwadze specyfik ę zarzucanego uczestnikowi naruszenia konkurencji, którego istota sprowadza si ę do zarzutu, i ż wnioskodawca, jako podmiot s ł abszy rynkowo, nie by ł w stanie ponie ść ekonomicznych konsekwencji zani ż ania cen przez uczestnika, któremu umo ż liwia ł a to posiadana pozycja dominuj ą ca na rynku, nale ż a ł o uzna ć , i ż mimo wyznaczenia rynku lokalnego Miasta Brodnicy, dla oceny mo ż liwo ś ci skutecznego zapobiegania przez uczestnika konkurencji na tym rynku, koniecznym jest uwzgl ę dnienie ca ł kowitego potencja ł u ekonomicznego obu konkurentów. Jego porównanie ś wiadczy o tym, i ż to wnioskodawca by ł w tym zakresie uprzywilejowany, gdy ż zdobywaj ą c nowy dla siebie rynek Miasta Brodnicy, korzysta ł z mo ż liwo ś ci, jakich by ł pozbawiony uczestnik, tj. móg ł subsydiowa ć pocz ą tkow ą dzia ł alno ść w tym mie ś cie ś rodkami pozyskiwanymi na tych rynkach, na których posiada ł siln ą pozycj ę , np. w Inowroc ł awiu (informacja niejawna stanowi ą ca tajemnic ę Automatic Serwis Sp. z o.o. – pe ł ne dane w pkt 3 za ł . nr 2 do decyzji) abonentów. W tym przypadku, ju ż fakt pojawienia si ę wnioskodawcy na dotychczas zdominowanym przez uczestnika rynku pozbawi ł go atrybutu dominacji, gdy ż oznacza ł dla uczestnika istotn ą zmian ę warunków konkurencji, w tym zmusi ł go do stosowania kwestionowanej promocji cenowej, która nie by ł a w stanie skutecznie jej zapobiec, o czym ś wiadczy fakt, i ż pozyska ł on na skutek jej stosowania jedynie 24 abonentów z terenu dzia ł ania wnioskodawcy (czemu nie przeczy twierdzenie wnioskodawcy o rezygnacji z jego us ł ug 37 osób, skoro brak jest jakichkolwiek dowodów dla uznania, i ż wszystkie z tych osób skorzysta ł y nast ę pnie z us ł ug uczestnika). Posiadana przez wnioskodawc ę pozycja na innych rynkach, umo ż liwi ł a mu stosowanie w pierwszym okresie dzia ł alno ś ci w Brodnicy (lata 2000-2004) agresywnej polityki cenowej, której przejawem by ł o stosowanie op ł at abonamentowych na poziomie 13,50 i 17,50 z ł , podczas gdy w tym samym czasie, na innych rynkach, stosowa ł on za ten sam pakiet programowy znacznie wy ż sze op ł aty w wysoko ś ci ok. 30 z ł . Fakt finansowania rozwoju sieci w Brodnicy i szybkiego jej wzrostu kosztem 16 innych rynków 16 , przemawia za uznaniem, ż e wnioskodawca korzysta ł z posiadanych, ekonomicznych mo ż liwo ś ci ekspansji rynkowej, a uczestnik by ł pozbawiony mo ż liwo ś ci skutecznego zapobiegania temu zjawisku mimo znacz ą cego udzia ł u w lokalnym rynku. Fakt, i ż op ł aty abonamentowe wnioskodawcy zosta ł y znacz ą co podwy ż szone dopiero w roku 2004 do poziomu 27,80 z ł , tj. porównywalnego z uczestnikiem ś wiadczy, i ż najpó ź niej w tym roku, w ocenie samego wnioskodawcy, uzyska ł on na badanym rynku pozycj ę zbli ż on ą do uczestnika, umo ż liwiaj ą c ą mu rozpocz ę cie czerpania rzeczywistych korzy ś ci finansowych, i najpó ź niej od tego czasu nale ż y datowa ć zaistnienie stanu zrównowa ż onej konkurencji. Oceniaj ą c posiadan ą przez wnioskodawc ę , faktyczn ą mo ż liwo ść skutecznego zapobiegania ewentualnym próbom ograniczania konkurencji przez uczestnika, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł fakt, i ż na skutek stosowania przez wnioskodawc ę w okresie 2000- 2004 zani ż onych cen ś wiadczonych us ł ug, uda ł o mu si ę nie tylko pozyska ć nowych abonentów, nie korzystaj ą cych wcze ś niej z us ł ug ż adnego operatora, lecz równie ż przej ąć 360 abonentów uczestnika. Fakt, i ż zrównowa ż ona sytuacja na rynku by ł a chwilowo przerywana przez obie strony na skutek podejmowanych przez nie akcji promocyjnych, nie ś wiadczy o posiadaniu pozycji dominuj ą cej przez ż adn ą z nich, lecz przeciwnie, przemawia za uznaniem, ż e obie strony mia ł y mo ż liwo ść skutecznego przeciwdzia ł ania swoim poczynaniom rynkowym, a stosowane przez nie w tym celu ś rodki by ł y co do zasady to ż same, i stanowi ł y przejaw zdrowej konkurencji. Nale ż y w tym miejscu przywo ł a ć ustalenia dot. akcji promocyjnych obu stron, które przemawiaj ą za wnioskiem, i ż to wnioskodawca wykazywa ł w tym zakresie wi ę ksz ą aktywno ść , i to on jako pierwszy zastosowa ł promocje, w ramach których oferowa ł pod łą czenie telewizji kablowej za 1 z ł i abonament w wysoko ś ci 1 z ł przez pierwsze trzy miesi ą ce. Pierwsz ą tak ą akcj ę promocyjn ą (b ę d ą c ą odpowiedzi ą na dzia ł ania wnioskodawcy) uczestnik rozpocz ął dopiero w lutym 2005 r. i by ł a ona krótkotrwa ł a (niespe ł na 2 miesi ą ce). Co wi ę cej, obni ż one przez uczestnika, promocyjne op ł aty by ł y i tak wy ż sze, ni ż te stosowane przez wnioskodawc ę (3x3 z ł ). Wobec powy ż szego, nale ż a ł o uzna ć , ż e stosuj ą c przedmiotowe promocje cenowe jako pierwszy (pocz ą wszy od roku 2003, a wi ę c ju ż na dwa lata przed akcj ą promocyjn ą uczestnika), wnioskodawca rozpocz ął korzystn ą dla konsumentów „wojn ę cenow ą ” z uczestnikiem. W tym starciu wnioskodawca nie sta ł na straconej pozycji, gdy ż by ł operatorem wi ę kszym i ekonomicznie silniejszym od uczestnika, co umo ż liwia ł o mu prowadzenie skutecznej i korzystnej dla konsumentów rywalizacji (np. wnioskodawca udzieli ł informacji, stosownie do której, na skutek jednej akcji promocyjnej prowadzonej na rynkach w ł a ś ciwych w okresie 1.12.2003 – 1.03.2004 r. pozyska ł on 81 abonentów tvk i 94 abonentów Internetu). O braku pozycji dominuj ą cej uczestnika ś wiadczy równie ż dzia ł alno ść operatorów platform cyfrowych, którzy – nawet je ś li nie stanowi ą jeszcze na lokalnym rynku istotnej, rzeczywistej konkurencji – posiadaj ą ogromny potencja ł wzrostowy (vide: ustalenia dot. wzrostu liczby abonentów w skali ca ł ego kraju, oraz rozwa ż ania dot. rynku w ł a ś ciwego), oraz brak barier dost ę pu do rynku, tak technologicznych, jak i ekonomicznych, skoro nie s ą zmuszeni do budowy w ł asnej infrastruktury tvk. 16 Porównanie ś redniej wysoko ś ci rocznych przychodów przypadaj ą cych na 1 abonenta wnioskodawcy wskazuje, ż e o ile w Brodnicy by ł a to kwota ok. 255 z ł , to np. w Inowroc ł awiu by ł o to ok. 310 z ł – dane za rok 2004. 17 Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes UOKiK ustali ł , ż e rynek w ł a ś ciwy jest rynkiem konkurencyjnym, na którym wyst ę puje skuteczna walka o klienta pomi ę dzy wnioskodawc ą i uczestnikiem, a tak ż e pomi ę dzy operatorami platform cyfrowych. Mimo, i ż wnioskodawca posiada mniejszy udzia ł w rynku, podejmuje on i prowadzi efektywn ą konkurencj ę z uczestnikiem, który nie ma mo ż liwo ś ci skutecznego jej zapobiegania, a tym samym nie posiada pozycji dominuj ą cej w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy. Interwencja Prezesa Urz ę du by ł aby w takim przypadku nieuzasadniona, a strony nin. post ę powania maj ą mo ż liwo ść kwestionowania swoich dzia ł a ń przed s ą dami powszechnymi w trybie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z pó ź n. zmianami). II. Krajowy rynek us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu na rzecz u ż ytkowników ko ń cowych: Ocena rynku us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu by ł a znacznie prostsza, z uwagi na fakt, i ż rynek ten jest silnie zdominowany przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A., co wyklucza mo ż liwo ść uznania uczestnika za podmiot dominuj ą cy na tym rynku w ł a ś ciwym. Opieraj ą c si ę na ustaleniach decyzji z dnia 14 lutego 2007 r. Prezesa UKE znak DRT-SMP-6043-23/05 (33), gdzie wyznaczy ł on pozycj ę znacz ą c ą 17 TP S.A. na rynku hurtowym szerokopasmowego dost ę pu do Internetu, wywodz ą c j ą z rynku detalicznego, gdzie jak ustali ł , TP S.A. posiada pozycj ę si ę gaj ą c ą powy ż ej 60% bez rozró ż nienia na technologie 18 , nale ż a ł o uzna ć , ż e pozycja dominuj ą ca TP S.A. nie jest aktualnie zagro ż ona, a w ś ród pierwszej pi ą tki operatorów alternatywnych brak jest uczestnika: Dialog S.A. – 4%, NETIA S.A. 2%, UPC Sp. z o.o. 14%, VECTRA S.A. – 3%, MULTIMEDIA POLSKA S.A. – 3%, ASTER CITY – 8% (dane za rok 2005, tj. rok prowadzenia kwestionowanej przez wnioskodawc ę akcji promocyjnej uczestnika). Co wi ę cej, wed ł ug ustale ń Prezesa UKE, o których mowa powy ż ej, TP S.A. nie tylko posiada najwy ż sze udzia ł y na rynku us ł ug szerokopasmowego dost ę pu do sieci Internet, ale posiada równie ż najwi ę ksze potencjalne mo ż liwo ś ci zwi ę kszenia w przysz ł o ś ci liczby u ż ytkowników, co nie wymaga ł oby od niej dodatkowych nak ł adów finansowych na budow ę kablowej infrastruktury telekomunikacyjnej. Nie bez znaczenia dla ustalenia pozycji dominuj ą cej TP S.A. na detalicznym rynku us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu jest fakt, i ż zajmuje ona tak ą pozycj ę na rynku hurtowym, dysponuj ą c na terenie ca ł ego kraju bogat ą infrastruktur ą 17 „ Znacz ą c ą pozycj ę rynkow ą zajmuje przedsi ę biorca telekomunikacyjny, który na rynku w ł a ś ciwym samodzielnie posiada pozycj ę ekonomiczn ą odpowiadaj ą c ą dominacji w rozumieniu przepisów prawa wspólnotowego. ” – art. 24 ust. 2 ustawy Prawo telekomunikacyjne; Z kolei, art. 14 ust. 2 dyrektywy ramowej, stanowi, i ż „ przedsi ę biorstwo ma znacz ą c ą pozycj ę rynkow ą , je ż eli samodzielnie lub wspólnie z innymi ma pozycj ę równowa ż n ą pozycji dominuj ą cej, tj. tak siln ą pozycj ę ekonomiczn ą , ż e uprawnia go ona do post ę powania wed ł ug swojego uznania, nie bacz ą c na innych konkurentów, klientów i ostatecznych konsumentów” . 18 Cyt. „ Powy ż sze dane wskazuj ą , ż e TP S.A. z udzia ł em na rynku detalicznym pod wzgl ę dem liczby abonentów na prze ł omie lat 2003-2005 si ę gaj ą cym powy ż ej 60%, a w roku 2005 dok ł adnie - 66%, zajmowa ł aby indywidualn ą pozycj ę znacz ą c ą na detalicznym rynku dost ę pu szerokopasmowego. Stanowi to podstaw ę do tego by przyj ąć , i ż operator ten zajmowa ł by równie ż pozycj ę znacz ą c ą na rynku hurtowym ś wiadczenia us ł ug szerokopasmowego dost ę pu do Internetu .” - http://www.bip.uke.gov.pl. 18 telekomunikacyjn ą , któr ą udost ę pnia innym operatorom w celu ś wiadczenia us ł ug detalicznych (dost ę p bitstreamowy). Oznacza to, i ż TP S.A. ma mo ż liwo ść – w du ż ym stopniu niezale ż nego od konkurentów, kontrahentów i konsumentów – kszta ł towania warunków konkurencji na rynku detalicznym nie tylko poprzez u ł atwiony dost ę p do potencjalnych abonentów, ale tak ż e poprzez potencjaln ą mo ż liwo ść utrudniania dost ę pu innym operatorom (o czym ś wiadczy na ł o ż enie na ni ą obowi ą zków regulacyjnych). Tym samym, nale ż a ł o uzna ć , i ż oczywistym jest, ż e uczestnik nie zajmuje na przedmiotowym rynku pozycji dominuj ą cej w rozumieniu ustawy, i brak jest koniecznej przes ł anki umo ż liwiaj ą cej przyst ą pienie do merytorycznego rozpoznania zarzutu stosowania przez niego ra żą co niskich cen us ł ugi szerokopasmowego dost ę pu do Internetu pod k ą tem naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 105 §1 Kodeksu post ę powania administracyjnego (k.p.a.), cyt. „ Gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania.”. Potrzeba zastosowania tego przepisu jest uzasadniona tre ś ci ą art. 80 ustawy, stosownie do którego, cyt. „ W sprawach nie uregulowanych w ustawie do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę przepisy Kodeksu post ę powania administracyjnego, z zastrze ż eniem art. 81.” (ustawa nie reguluje samodzielnie kwestii umorzenia post ę powania w przypadku, kiedy sta ł o si ę ono bezprzedmiotowe). Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego, o której stanowi art. 105 §1 k.p.a. oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez rozstrzygni ę cie jej co do istoty 19 . Art. 8 ustawy wprowadza zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Przes ł ank ą wst ę pn ą pozwalaj ą c ą na badanie, czy rzeczywi ś cie strona post ę powania (uczestnik) dopu ś ci ł a si ę „ nadu ż ycia” jest wi ę c uprzednie stwierdzenie posiadania przez ni ą pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Bez wyst ą pienia tego elementu badanie, czy dosz ł o do naruszenia zakazu przewidzianego w art. 8 ustawy jest bezprzedmiotowe. Tak wi ę c, ewentualna decyzja rozstrzygaj ą ca nin. spraw ę co do meritum, tj. decyzja wydana na podstawie art. 9-11 ustawy musia ł aby zosta ć poprzedzona wst ę pnym ustaleniem, ż e uczestnik zajmowa ł pozycj ę dominuj ą c ą na rynkach w ł a ś ciwych. Maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż y stwierdzi ć , i ż nie posiadanie przez uczestnika pozycji dominuj ą cej na rynkach w ł a ś ciwych, stanowi podstaw ę do wydania decyzji o umorzeniu post ę powania na podstawie art. 105 §1 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 ustawy. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeczono jak w pkt I i pkt II nin. decyzji. 19 J.Borkowski w: B.Adamiak, J. Borkowski. KPA. Komentarz. C.H. Beck, komentarz do art. 105, nb 5. 19 Pouczenie: Stosownie do art. 78 ust. 1 ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 §2 k.p.c. od decyzji niniejszej przys ł uguje stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Odwo ł anie nale ż y przes ł a ć na adres Delegatury UOKiK w Bydgoszczy. Otrzymuj ą : 1. Pan Miros ł aw Knoci ń ski Prokurent Automatic Serwis Sp. z o.o. ul. Cho ł oniewskiego 46 85-127 Bydgoszcz 2. Pan Tomasz Sadowski Doradca prawny Multimedia Polska S.A. ul. Tadeusza Wendy 7/9 81-341 Gdynia 3. Eltronik Sp. z o.o. ul. 3 Maja 3 87-300 Brodnica 4. a/a 20