RKT-51/2007

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 05.11.2007r. RKT-411-53/06/MI DECYZJA Nr RKT – 51/2007 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834) w zwi ą zku z art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 i Nr 99, poz. 660) oraz zgodnie z § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172; Dz.U. z 2003 r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w dniu 24.11.2006r. przeciwko „AQUA” SA, 43-300 Bielsko – Bia ł a, ul. 1 Maja 23, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez „AQUA” SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug b ą d ź pogorszenie ich jako ś ci spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez „AQUA” SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e w przypadku stwierdzenia obni ż enia jako ś ci lub obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie, odbiorcy us ł ug przys ł uguje upust polegaj ą cy na obni ż eniu o 15% ilo ś ci pobranej wody w okresie trwania zak ł ócenia, obliczonej proporcjonalnie do okresu obrachunkowego i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 1 3. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez „AQUA” SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków w drodze bezpo ś redniego narzucania odbiorcom us ł ug nieuczciwych warunków sprzeda ż y towarów poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzenie ś cieków postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e w przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty przedsi ę biorstwo ma prawo uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia przez Odbiorc ę us ł ug stosownego zabezpieczenia polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach, w sytuacjach, gdy na podstawie oceny statusu Odbiorcy us ł ug lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami mo ż na uzna ć , ż e istnieje powa ż ne ryzyko, ż e Odbiorca us ł ug nie b ę dzie nale ż ycie realizowa ł spoczywaj ą cych na nim obowi ą zków i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 4. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez „AQUA” SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków w drodze bezpo ś redniego narzucania odbiorcom us ł ug nieuczciwych warunków sprzeda ż y towarów poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzenie ś cieków postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e w przypadku niedotrzymania przez odbiorc ę terminu zap ł aty przedsi ę biorstwo ma prawo do skrócenia okresu obrachunkowego, co nast ą pi za pisemnym powiadomieniem odbiorcy us ł ug i nie b ę dzie stanowi ł o zmiany umowy i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na „AQUA” SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 100 000 PLN (s ł ownie z ł otych: sto tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. III. Na podstawie art. 72 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 75 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć „AQUA” SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć ww. przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 169 PLN (s ł ownie z ł otych: sto sze ść dziesi ą t dziewi ęć ). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) zosta ł o przeprowadzone z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą „AQUA” SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej (zwanej dalej „AQUA SA” lub „Spó ł k ą ”) nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów” lub „ustaw ą antymonopolow ą ”) uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W toku przedmiotowego post ę powania wyja ś niaj ą cego zbadano warunki umów o zaopatrzenie w wod ę oraz umów o odprowadzanie ś cieków zawieranych przez Spó ł k ę w oparciu o wykorzystywane w obrocie gospodarczym wzorce umowne pod k ą tem stosowania przez ni ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Poniewa ż analiza tre ś ci zgromadzonych informacji i dokumentów da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż w przedmiotowej sprawie mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w dniu 24.11.2006r. Postanowieniem Nr 1 wszcz ę te zosta ł o w tej sprawie z urz ę du post ę powanie antymonopolowe (dowód: karty nr 1 – 1 2 verte). Spó ł ce postanowione zosta ł y zarzuty nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na: 1. narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug b ą d ź pogorszenie ich jako ś ci spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e w przypadku stwierdzenia obni ż enia jako ś ci lub obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie, odbiorcy us ł ug przys ł uguje upust polegaj ą cy na obni ż eniu o 15% ilo ś ci pobranej wody w okresie trwania zak ł ócenia obliczonej proporcjonalnie do okresu obrachunkowego, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 3. bezpo ś rednim narzucaniu odbiorcom us ł ug nieuczciwych warunków sprzeda ż y towarów poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzenie ś cieków postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e w przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty przedsi ę biorstwo ma prawo uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia stosownego zabezpieczenia przez Odbiorc ę us ł ug polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach, w sytuacjach, gdy na podstawie oceny statusu Odbiorcy us ł ug lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami mo ż na uzna ć , ż e istnieje powa ż ne ryzyko, ż e Odbiorca us ł ug nie b ę dzie nale ż ycie realizowa ł spoczywaj ą cych na nim obowi ą zków, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 4. bezpo ś rednim narzucaniu odbiorcom us ł ug nieuczciwych warunków sprzeda ż y towarów poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniem przewiduj ą cym, ż e w przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty przedsi ę biorstwo ma prawo do skrócenia okresu obrachunkowego, co nast ą pi za pisemnym powiadomieniem odbiorcy us ł ug i nie b ę dzie stanowi ł o zmiany umowy, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Odpowiadaj ą c na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego AQUA podnios ł a, ż e postanowienie umowne przewiduj ą ce, i ż Spó ł ka nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug b ą d ź pogorszenie ich jako ś ci spowodowane brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych zosta ł o wprowadzone do umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w oparciu o tekst wzorcowej umowy tego rodzaju opracowanej przez Izb ę Gospodarcz ą „Wodoci ą gi Polskie” i rekomendowanej jako uzgodniona mi ę dzy innymi z Urz ę dem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Spó ł ka wskaza ł a równie ż , ż e „wy łą czenie odpowiedzialno ś ci w okre ś lonych przypadkach traktowano jako standard poziomu ś wiadczenia us ł ug. Standard ten mia ł wp ł yw na wysoko ść cen i stawek op ł at w taryfach” . Ponadto podnios ł a, ż e „w znowelizowanych regulaminach ś wiadczenia us ł ug gminy wprowadzi ł y zapisy o wy łą czeniu odpowiedzialno ś ci przedsi ę biorstwa”. AQUA wskaza ł a tak ż e, ż e „odbiorcy us ł ug maj ą odmienne wymagania co do ci ą g ł o ś ci dostawy wody. Stosuj ą c zasad ę jednakowej ceny – niezale ż nej od potrzeb odbiorców, nie mo ż na doprowadzi ć do sytuacji, w której odbiorcy mog ą cy bez szkody by ć okresowo pozbawieni dostawy wody (np. na czas naprawiania awarii), ponosiliby koszty zapewnienia nieprzerwanej dostawy wody dla innych odbiorców. Nie tylko w Bielsku – Bia ł ej firmy i instytucje, które nie mog ą pozosta ć bez dostawy wody, zabezpieczaj ą si ę przed tym buduj ą c odpowiednie zbiorniki retencyjne” (dowód: karta nr 14) . 3 Spó ł ka poinformowa ł a równie ż , ż e w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie zakwestionowanym w ramach niniejszego zarzutu warunkiem umownym nie mia ł y miejsca przypadki przerw w ś wiadczeniu us ł ug spowodowanych brakiem wody na uj ę ciu lub przerwami w dostawach energii elektrycznej. Mia ł a natomiast miejsce sytuacja, gdy na skutek awarii (za ł amania kana ł u), nast ą pi ł a blokada odp ł ywu ś cieków i zalewanie obiektu po ł o ż onego w Bielsku – Bia ł ej przy ul. Spó ł dzielców 60. W okresie trwania prac remontowych wstrzymany by ł odp ł yw ś cieków z tego budynku. Na skutek awarii dokonano czyszczenia kanalizacji wewn ę trznej, a kosztami tych dzia ł a ń obci ąż ona zosta ł a AQUA SA. Spó ł ka wskaza ł a tak ż e, ż e w wyniku awarii urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych odbiorcy us ł ug odnosili szkody z innego tytu ł u ni ż przerwy w ś wiadczeniu us ł ug lub pogorszenie ich jako ś ci ( „szkody rolne, zalania, szkody budowlane, utrata dochodów” ). Z ich tytu ł u przyj ę to wnioski odszkodowawcze w ilo ś ci […] i wyp ł acono odszkodowania na łą czn ą kwot ę […] PLN. Odmowa wyp ł aty odszkodowania przez ubezpieczyciela AQUA wyst ą pi ł a w […] przypadkach. Przyczyn ą odmowy wyp ł aty odszkodowa ń by ł y szkody poni ż ej franszyzy integralnej lub brak winy AQUA SA. Wnioski o wyp ł at ę o odszkodowa ń w przypadku szkód poni ż ej franszyzy zosta ł y z ł o ż one do Spó ł ki celem uregulowania. AQUA wskaza ł a równie ż , i ż mia ł miejsce jeden przypadek wyp ł aty odszkodowania z tytu ł u utraconych przez odbiorc ę us ł ug dochodów w nast ę pstwie przerw w dostawach wody. Wyp ł acono wówczas odszkodowanie na kwot ę […] PLN (dowód: karty nr 122-124). W odniesieniu do drugiego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu, dotycz ą cego pos ł ugiwania si ę w tre ś ci umów postanowieniem ustalaj ą cym maksymaln ą wysoko ść upustu jako ś ciowego, jakiego żą da ć mo ż e odbiorca us ł ug w przypadku dostawy o nieodpowiedniej jako ś ci na poziomie 15 % nale ż no ś ci za wod ę pobran ą w okresie trwania zak ł ócenia, AQUA podnios ł a, i ż podstaw ą zamieszczenia w umowach powy ż szego zapisu s ą obowi ą zuj ą ce na obszarze jej dzia ł alno ś ci Regulaminy dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. AQUA wyja ś ni ł a, ż e wysoko ść upustu zosta ł a ustalona w oparciu o statystyczn ą ilo ść wody, któr ą odbiorca us ł ug zu ż ywa do spo ż ycia. Woda, która nie odpowiada okre ś lonym w przepisach prawa wymogom wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi najcz ęś ciej nadaje si ę bowiem do innych celów. Niezale ż nie od stosowanych zapisów umownych, AQUA dla ka ż dej reklamacji dokonywa ł a (i dokonuje nadal) indywidualnej oceny stopnia uci ąż liwo ś ci dla klienta dostarczenia wody o pogorszonej jako ś ci. Ocena ta zale ż y od parametrów jako ś ciowych wody, d ł ugo ś ci okresu zak ł ócenia, powtarzalno ś ci zak ł óce ń itp. Jednocze ś nie Spó ł ka wskaza ł a, ż e stan taki znalaz ł odzwierciedlenie w nowo opracowanych wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę (dowód: karty nr 14-15). Spó ł ka przedstawi ł a równie ż dokumentacj ę dotycz ą c ą sk ł adanych przez odbiorców us ł ug reklamacji zwi ą zanych z dostarczaniem wody o pogorszonej jako ś ci wraz z pismami informuj ą cymi o sposobie ich za ł atwienia (dowód: karty nr 133-267, 335-375, 692-954). Z przedstawionych dokumentów wynika, ż e wi ę kszo ś ci odbiorców, którzy wyst ą pili o obni ż enie nale ż no ś ci przyznany zosta ł upust w wysoko ś ci 20% nale ż nej op ł aty (w zakresie op ł aty zmiennej) za wod ę dostarczon ą w ca ł ym okresie rozliczeniowym. Ustosunkowuj ą c si ę do trzeciego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu AQUA poinformowa ł a, ż e w okresie pos ł ugiwania si ę zakwestionowanym w jego ramach postanowieniem umownym nie skorzysta ł a z prawa do uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia przez Odbiorc ę stosownego zabezpieczenia polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach, w sytuacjach, gdy na podstawie oceny statusu Odbiorcy us ł ug lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami mo ż na uzna ć , ż e istnieje powa ż ne ryzyko, ż e Odbiorca us ł ug nie b ę dzie nale ż ycie realizowa ł spoczywaj ą cych na nim obowi ą zków (dowód: karta nr 15). W odniesieniu do czwartego zarzutu Spó ł ka wyja ś ni ł a natomiast, ż e zgodnie z obowi ą zuj ą cymi na obszarze jej dzia ł alno ś ci Regulaminami dostarczania wody i odprowadzania ś cieków , umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powinny zawiera ć postanowienie dotycz ą ce d ł ugo ś ci okresu obrachunkowego. W praktyce okres ten zale ż y od wielko ś ci sprzeda ż y, ale przede wszystkim od okresu rozliczeniowego stosowanego wobec odbiorców us ł ug w okre ś lonym rejonie. 4 Podstaw ą do zamieszczenia w umowach zapisu przewiduj ą cego mo ż liwo ść skrócenia okresu obrachunkowego bez konieczno ś ci zmiany umowy w przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty, s ą Regulaminy dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Przyczyn ą za ś wprowadzenia takiego zapisu do tre ś ci umów jest fakt, ż e ustawa z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858) (zwana dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ”) uzale ż nia mo ż liwo ść odci ę cia dostawy wody od up ł ywu kolejnych okresów obrachunkowych. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 ww. ustawy przedsi ę biorstwo mo ż e odci ąć dostaw ę wody lub zamkn ąć przy łą cze kanalizacyjne, je ż eli odbiorca us ł ug nie ui ś ci ł nale ż no ś ci za dwa pe ł ne okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ej op ł aty. Oznacza to, ż e klient rozliczany co miesi ą c w przypadku braku zap ł aty mo ż e by ć od łą czony od sieci ju ż po 3 miesi ą cach, natomiast klient rozliczany co 3 miesi ą ce – praktycznie po 12 miesi ą cach. W interesie klientów rzetelnie wywi ą zuj ą cych si ę ze swoich obowi ą zków jest, aby AQUA skutecznie egzekwowa ł a nale ż no ś ci od d ł u ż ników. Cz ę sto jedynym sposobem odzyskania d ł ugów jest odci ę cie przy łą cza (a przynajmniej gro ź ba odci ę cia). Klient – d ł u ż nik nie zgodzi si ę dobrowolnie na skrócenie okresu obrachunkowego. Dlatego te ż przedsi ę biorstwo musi mie ć mo ż liwo ść skrócenia cz ę stotliwo ś ci rozlicze ń . Jednocze ś nie Spó ł ka poinformowa ł a, ż e nie skorzysta ł a dotychczas z uprawnienia, o którym mowa powy ż ej (dowód: karta nr 15) W toku post ę powania organ antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. AQUA SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej zosta ł a wpisana do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego prowadzonego przez S ą d Rejonowy w Bielsku – Bia ł ej, gdzie zarejestrowana jest pod numerem KRS 0000030779 (dowód: karty nr 383-392). AQUA SA jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Dzia ł alno ść w zakresie zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków Spó ł ka prowadzi na terenie 6 gmin: gminy Bielsko – Bia ł a, Buczkowice, Jasienica, Jaworze, Szczyrk i Wilkowice. Ponadto Spó ł ka ś wiadczy us ł ugi wy łą cznie w zakresie dostarczania wody na obszarze 8 gmin: gminy Bestwina, Chybie, Czechowice – Dziedzice, K ę ty, Kozy, Por ą bka, Skoczów i Wilamowice (dowód: karta nr 690). Podstaw ę prawn ą dzia ł ania Spó ł ki na ww. obszarze stanowi ą udzielone jej na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków (dowód: karty nr 613-689) . AQUA SA w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci eksploatuje […] uj ęć wodnych, które stanowi ą jej w ł asno ść . AQUA nie zakupuje wody od innych podmiotów; 100% zapotrzebowania na wod ę pokrywa w Spó ł ce w ł asna produkcja wody (dowód: karta nr 1226). W ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci us ł ugowej AQUA SA – stosownie do art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – zawiera z odbiorcami us ł ug pisemne umowy, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody lub odprowadzanie ś cieków. Ustalono, i ż w powy ż szym zakresie Spó ł ka pos ł ugiwa ł a si ę w obrocie gospodarczym wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę oraz wzorcami umów o odprowadzanie ś cieków (z podzia ł em na wzorce dotycz ą ce odbioru ś cieków bytowych i przemys ł owych) (dowód: karty nr 103-120, 1066-1170). Wzorce umowne, o których mowa powy ż ej zosta ł y wprowadzone do stosowania na terenie poszczególnych gmin obj ę tych terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci Spó ł ki w okresie od listopada 2004 roku do wrze ś nia 2005 roku (terminy wprowadzenia wzorców na terenie poszczególnych gmin by ł y ró ż ne i mie ś ci ł y si ę w wy ż ej okre ś lonym przedziale czasowym) i zosta ł y wycofane z obrotu w okresie od sierpnia do pa ź dziernika 2006 r. (dowód: karty nr 393-394, 1065). Wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę , o jakich mowa powy ż ej wprowadzone zosta ł y do obrotu w listopadzie 2004 r. (w przypadku gminy Jaworze), w grudniu 2004 r. (w przypadku gmin 5 Bestwina i Bielsko – Bia ł a), w styczniu 2005 r. (w gminach Buczkowice, Jasienica, K ę ty, Kozy, Por ą bka, Szczyrk, Wilkowice, Chybie i Czechowice – Dziedzice), w lutym 2005 r. (w gminie Wilamowice) oraz we wrze ś niu 2005 r. (w gminie Skoczów) (dowód: karta nr 1065). Wzorce umów o odprowadzanie ś cieków (dotycz ą ce ś cieków bytowych) zosta ł y wprowadzone do stosowanie w listopadzie 2004 r. (w gminie Jaworze), grudniu 2004 r. (w gminie Bielsko – Bia ł a) oraz w styczniu 2005 r. (w przypadku gmin Buczkowice, Jasienica, Szczyrk i Wilkowice). Z kolei wzorce umów o odprowadzanie ś cieków przemys ł owych we wszystkich gminach, w których AQUA prowadzi dzia ł alno ść w zakresie odbioru ś cieków wprowadzono do stosowania w kwietniu 2005 r. (dowód: karta nr 1065). Ww. wzorce stosowane by ł y zarówno wzgl ę dem konsumentów (za wyj ą tkiem wzorców dotycz ą cych odbioru ś cieków przemys ł owych), jak i odbiorców prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (dowód: karta nr 1065). Spó ł ka poda ł a, ż e wed ł ug stanu na dzie ń 31.07.2007r. szacunkowa liczba umów zawartych z odbiorcami us ł ug w oparciu o wzorce umowne o których mowa powy ż ej to: […] umów o zaopatrzenie w wod ę i […] umów o odprowadzanie ś cieków . Natomiast ogólna liczba umów o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków zawartych przez Spó ł k ę z odbiorcami us ł ug wynosi oko ł o […] (dowód: karty nr 1403-1404). Na potwierdzenie, i ż wzorce umowne, o których mowa powy ż ej faktycznie stosowane by ł y w obrocie gospodarczym, zgromadzono w toku post ę powania przyk ł adowe umowy o zaopatrzenie w wod ę oraz umowy o odprowadzanie ś cieków , zawarte z ich wykorzystaniem zarówno z konsumentami, jak i w obrocie pozakonsumenckim (dowód: karty nr 1072-1224, 1339-1390). Ustalono, ż e w tre ś ci umów zawartych przez AQUA w oparciu o ww. wzorce zawarte s ą nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • § 5 ust. 5 pkt b), e) i f) umów o zaopatrzenie w wod ę stanowi, ż e Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug b ą d ź pogorszenie ich jako ś ci spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych (…) awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych . Postanowienia o analogicznej tre ś ci zawiera równie ż § 5 ust. 5 pkt b) i c) umów o odprowadzanie ś cieków , stosownie do którego Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane: przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń kanalizacyjnych, konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych (…) awaryjnych napraw urz ą dze ń kanalizacyjnych. • § 7 ust. 1 i 2 umów o zaopatrzenie w wod ę zawiera postanowienia w nast ę puj ą cym brzmieniu: W przypadku stwierdzenia przez Przedsi ę biorstwo lub organ Inspekcji Sanitarnej w ramach nadzoru nad jako ś ci ą wody obni ż enia jako ś ci dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanej w umowie – Odbiorcy us ł ug przys ł uguje upust polegaj ą cy na obni ż eniu o 15% ilo ś ci pobranej wody w okresie trwania zak ł ócenia obliczonej proporcjonalnie do okresu obrachunkowego. W przypadku stwierdzenia przez Przedsi ę biorstwo obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie – Odbiorcy us ł ug przys ł uguje upust polegaj ą cy na obni ż eniu o 15% ilo ś ci pobranej wody w okresie trwania zak ł ócenia, obliczonej proporcjonalnie do okresu obrachunkowego. • § 6 ust. 12 pkt c) umów o zaopatrzenie w wod ę oraz § 6 ust. 10 pkt c) umów o odprowadzanie ś cieków stanowi ą , ż e W przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty Przedsi ę biorstwo ma prawo do uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia stosownego zabezpieczenia przez Odbiorc ę us ł ug polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach, w sytuacjach, gdy na podstawie oceny statusu Odbiorcy us ł ug lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami mo ż na uzna ć , ż e istnieje powa ż ne ryzyko, ż e Odbiorca us ł ug nie b ę dzie nale ż ycie realizowa ł spoczywaj ą cych na nim obowi ą zków. 6 • Zgodnie z postanowieniem umownym zawartym w § 6 ust. 12 pkt b) umów o zaopatrzenie w wod ę oraz § 6 ust. 10 pkt b) Umów o odprowadzanie ś cieków, W przypadku nie dotrzymania terminu zap ł aty Przedsi ę biorstwo ma prawo do skrócenia okresu obrachunkowego, co nast ą pi za pisemnym powiadomieniem odbiorcy us ł ug i nie b ę dzie stanowi ł o zmiany umowy, przy czym Przedsi ę biorstwo b ę dzie mog ł o skorzysta ć z tego uprawnienia tylko w przypadku, gdy Odbiorca us ł ug przekroczy termin p ł atno ś ci którejkolwiek z faktur o wi ę cej ni ż 30 dni.. W toku post ę powania ustalono równie ż , i ż w okresie przed listopadem 2004 r. pos ł ugiwa ł a si ę w obrocie wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę , w tre ś ci których zawarte by ł o postanowienie o tre ś ci to ż samej z tre ś ci ą postanowienia zakwestionowanego w ramach drugiego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu. Przewidywa ł o ono, ż e obni ż enie nale ż no ś ci, jakiego mo ż e domaga ć si ę odbiorca w przypadku dostawy wody o obni ż onej jako ś ci lub nieodpowiednim ci ś nieniu stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci (dowód: karty nr 1404, 1408 verte). Umowy, w których znajdowa ł o si ę to postanowienie zawierane by ł y przez Spó ł k ę od maja 1994 roku. Zawierane w tym czasie umowy nie zawiera ł y pozosta ł ych postanowie ń zakwestionowanych w toku niniejszego post ę powania. Z wyja ś nie ń AQUA przedstawionych w toku post ę powania wynika, ż e na dzie ń 31 lipca 2007 r. Spó ł ka posiada ł a […] zawarte umowy o zaopatrzenie w wod ę , w których zamieszczone jest ww. postanowienie umowne przewiduj ą ce maksymalny upust jako ś ciowy w wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia (karty nr 1403-1404). W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e Spó ł ka wycofa ł a z obrotu wzorce umowne, które stosowane by ł y pocz ą wszy od listopada 2004 roku i zast ą pi ł a je nowymi wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę (karty nr 47-77) i wzorcami umów o odprowadzanie ś cieków (karty nr 79-102, 395-417). Wzorce te wprowadzane by ł y sukcesywnie do stosowania w okresie od 30.08.2006r. do 01.01.2007r. (karty nr 393-394) i s ą nadal wykorzystywane w obrocie gospodarczym. W dniu 30.08.2006r. i we wrze ś niu 2006 roku na terenie wszystkich gmin obj ę tych terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci Spó ł ki wprowadzone zosta ł y nowe, aktualnie obowi ą zuj ą ce wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę (karty nr 393-394) . We wrze ś niu 2006 roku we wszystkich gminach, w których AQUA prowadzi dzia ł alno ść w zakresie odbioru ś cieków (gminy Bielsko – Bia ł a, Buczkowice, Jasienica, Jaworze, Szczyrk i Wilkowice) wprowadzone zosta ł y nowe wzorce umów o odprowadzanie ś cieków bytowych. W pa ź dzierniku 2006 r. na terenie ww. gmin Spó ł ka wprowadzi ł a równie ż nowe wzorce umów o odprowadzanie ś cieków przemys ł owych, które obowi ą zywa ł y do dnia 31.12.2006r. (karty nr 96- 98). W dniu 01.01.2007r. zosta ł y one zast ą pione kolejnymi wzorcami, które aktualnie wykorzystywane s ą w obrocie (karty nr 393-394, 397-414). Ponadto w pa ź dzierniku 2006 r. AQUA wprowadzi ł a do stosowania na terenie gminy Bielsko – Bia ł a wzorzec umowy o odprowadzanie ś cieków dotycz ą cy ś cieków bytowych i opadowych (karty nr 92-94) oraz wzorzec umowy o odprowadzanie ś cieków dotycz ą cy ś cieków przemys ł owych i opadowych (dowód: karty nr 100-102). W dniu 01.01.2007r. zosta ł y one zast ą pione kolejnymi, aktualnie stosowanymi w przedmiotowym zakresie wzorcami umów (karty nr 393-396, 415-417). Na potwierdzenie, ż e wzorce, o których mowa powy ż ej s ą faktycznie stosowane przy zawieraniu umów z odbiorcami Spó ł ka przedstawi ł a przyk ł adowe umowy o zaopatrzenie w wod ę oraz umowy o odprowadzanie ś cieków zawarte na ich podstawie (karty nr 420-505, 508-610). Ustalono, ż e z tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę zawieranych z wykorzystaniem aktualnie obowi ą zuj ą cych wzorców usuni ę te zosta ł o postanowienie przewiduj ą ce, ż e Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug b ą d ź pogorszenie ich 7 jako ś ci spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych, konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych (…) awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych. Podobnie z tre ś ci umów o odprowadzanie ś cieków usuni ę te zosta ł o postanowienie przewiduj ą ce, ż e Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug spowodowane: przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń kanalizacyjnych, konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych (…) awaryjnych napraw urz ą dze ń kanalizacyjnych. Umowy o zaopatrzenie w wod ę w § 7 ust. 1 i 2 w dalszym ci ą gu zawieraj ą postanowienia dotycz ą ce maksymalnego upustu jako ś ciowego w brzmieniu: 1. W przypadku, gdy jako ść dostarczonej wody nie spe ł nia wymogów okre ś lonych w § 3 ust. 1 niniejszej umowy – Odbiorcy us ł ug przys ł uguje upust polegaj ą cy na obni ż eniu o 15 % ilo ś ci pobranej wody w okresie trwania zak ł ócenia, obliczonej proporcjonalnie do okresu obrachunkowego. 2. W przypadku obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie – Odbiorcy us ł ug przys ł uguje upust polegaj ą cy na obni ż eniu o 15% obowi ą zuj ą cej ceny netto za pobran ą wod ę w okresie trwania zak ł ócenia, obliczonej proporcjonalnie do okresu obrachunkowego. Zapisy te zosta ł y jednak uzupe ł nione o postanowienie zawarte w 7 ust. 5 ww. umów przewiduj ą ce, ż e W uzasadnionych przypadkach wysoko ść upustu okre ś lona w ust. 1 i ust. 2 mo ż e zosta ć podwy ż szona adekwatnie do zaistnia ł ych okoliczno ś ci z zachowaniem zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Z tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę oraz umów o odprowadzanie ś cieków usuni ę to postanowienie przewiduj ą ce, ż e W przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty Przedsi ę biorstwo ma prawo do uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia stosownego zabezpieczenia przez Odbiorc ę us ł ug polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach, w sytuacjach, gdy na podstawie oceny statusu Odbiorcy us ł ug lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami mo ż na uzna ć , ż e istnieje powa ż ne ryzyko, ż e Odbiorca us ł ug nie b ę dzie nale ż ycie realizowa ł spoczywaj ą cych na nim obowi ą zków. W ww. umowach nadal znajduje si ę postanowienie, stosownie do którego W przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty, przedsi ę biorstwo ma prawo do skrócenia okresu obrachunkowego (…), co nast ą pi za pisemnym powiadomieniem odbiorcy us ł ug i nie b ę dzie stanowi ł o zmiany umowy, przy czym Przedsi ę biorstwo b ę dzie mog ł o skorzysta ć z tego uprawnienia tyko w przypadku, gdy Odbiorca us ł ug przekroczy termin p ł atno ś ci którejkolwiek z faktur o wi ę cej ni ż 30 dni. Spó ł ka wskaza ł a równie ż , ż e z wykorzystaniem wzorców umownych aktualnie wykorzystywanych w obrocie zawartych zosta ł o wed ł ug stanu na dzie ń 31 lipca 2007 r. […] umów o zaopatrzenie w wod ę i […] umowy o odprowadzanie ś cieków (dowód: karta nr 1403). W toku post ę powania ustalono równie ż , ż e integraln ą cz ęść umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków zawieranych przez AQUA stanowi ą obowi ą zuj ą ce na obszarze jej dzia ł alno ś ci Regulaminy dostarczania wody i odprowadzania ś cieków . Tekst odpowiedniego ze wzgl ę du na miejsce zamieszkania Regulaminu ka ż dy odbiorca otrzymuje w momencie podpisywania umowy (dowód: karta nr 1064), a odbiór Regulaminu po ś wiadcza podpisuj ą c umow ę . Ustalono, ż e na terenie gmin obj ę tych terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci AQUA SA obowi ą zuj ą obecnie nast ę puj ą ce Regulaminy dostarczania wody i odprowadzanie ś cieków: • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą nr LIV/1726/2006 Rady Miejskiej w Bielsku – Bia ł ej z dnia 14 lutego 2006r. (dowód: karty nr 17- 18 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą Nr XXXII/228/2006 Rady Gminy Bestwina z dnia 16 lutego 2006 r. (dowód: karty nr 19-20 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą Nr XII/316/06 Rady Gminy Buczkowice z dnia 22 lutego 2006 r. (dowód: karty nr 21-22 verte); 8 • Regulamin dostarczania wody wprowadzony Uchwa łą Nr XXXV/226/06 Rady Gminy Chybie z dnia 21 marca 2006 r. (dowód: karty nr 23-24 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą Nr XLI/457/06 Rady Miejskiej w Czechowicach – Dziedzicach z dnia 30 stycznia 2006 r. (dowód: karty nr 25- 26 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Jasienica (niezatwierdzony uchwa łą rady gminy) (dowód: karty nr 27-28 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą Nr XXXIII/266/2005 Rady Gminy Jaworze z dnia 29 grudnia 2005 r. (dowód: karty nr 29-30 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą Nr XXXVIII/318/2006 Rady Miejskiej w K ę tach z dnia 17 lutego 2006 r. (dowód: karty nr 31-32 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą Nr XXXI/231/2005 Rady Gminy Kozy z dnia 30 grudnia 2005 r. (dowód: karty nr 33-34 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą Nr XXXVI/257/06 Rady Gminy Por ą bka z dnia 23 lutego 2006 r. (dowód: karty nr 35-36 verte); • Regulamin zaopatrzenia w wod ę wprowadzony Uchwa łą Nr XXXVII/476/2005 Rady Miejskiej Skoczowa z dnia 22 grudnia 2005 r. (dowód: karty nr 37-38 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Szczyrk (niezatwierdzony uchwa łą rady gminy) (dowód: karty nr 39-40); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą Nr XXXVIII/335/2006 Rady Miejskiej w Wilamowicach z dnia 21 kwietnia 2006 r. (dowód: karty nr 41-42 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków wprowadzony Uchwa łą Nr XLIV/328/2005 Rady Gminy Wilkowice z dnia 30 listopada 2005 r. (dowód: karty nr 43-44). W tre ś ci ww. Regulaminów stanowi ą cych integraln ą cz ęść zawieranych przez Spó ł k ę umów o zaopatrzenie w wod ę oraz umów o odprowadzanie ś cieków znajduj ą si ę nast ę puj ą ce postanowienia: ƒ § 35 ust. 1 i 2 Regulaminów obowi ą zuj ą cych w Gminach Bielsko – Bia ł a, Bestwina, Buczkowice, Czechowice – Dziedzice, Jasienica, Jaworze, Por ą bka, Szczyrk i Wilkowice, § 34 ust. 1 i 2 Regulaminów obowi ą zuj ą cych w gminach K ę ty i Kozy oraz § 32 ust. 1 i 2 Regulaminu obowi ą zuj ą cego w gminie Wilamowice stanowi ą , ż e W przypadku stwierdzenia przez Przedsi ę biorstwo lub organ Inspekcji Sanitarnej, w ramach nadzoru nad jako ś ci ą wody, obni ż enia jako ś ci dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanej w umowie – Odbiorcy przys ł uguje upust na zasadach okre ś lonych w umowie. W przypadku stwierdzenia przez Przedsi ę biorstwo obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie – Odbiorcy przys ł uguje upust na zasadach okre ś lonych w umowie. ƒ § 38 ust. 2 pkt 2 i 4 Regulaminów obowi ą zuj ą cych w gminach Bielsko – Bia ł a, Bestwina, Buczkowice, Czechowice – Dziedzice, Jasienica, Jaworze, Por ą bka, Szczyrk i Wilkowice, § 37 ust. 2 pkt 2 i 4 Regulaminu obowi ą zuj ą cego w gminie Kozy i § 35 ust. 2 pkt 2 i 4 Regulaminu obowi ą zuj ą cego w gminie Wilamowice zawieraj ą postanowienia przewiduj ą ce, ż e Przedsi ę biorstwo ponosi odpowiedzialno ść za szkody powsta ł e w zwi ą zku z wstrzymaniem lub ograniczeniem ś wiadczenia us ł ug, chyba ż e nie ponosi winy. Przedsi ę biorstwo wolne jest od odpowiedzialno ś ci w szczególno ś ci wówczas, gdy przerwa lub ograniczenie ś wiadczenia us ł ug, wynika ł y z: 1) niezawinionego przez Przedsi ę biorstwo braku wody na uj ę ciu; 2) konieczno ś ci przeprowadzenia niezb ę dnych planowanych lub awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych (o ile przedsi ę biorstwo poinformuje o planowanych przerwach lub ograniczeniach w dostawie wody co najmniej na dwa dni przed planowanym terminem oraz zapewni zast ę pczy punkt poboru wody informuj ą c Odbiorców o jego lokalizacji w przypadku, gdy przerwa w dostawie wody przekracza 3 godziny). 9 ƒ § 18 ust. 3 Regulaminów obowi ą zuj ą cych w gminach Bielsko – Bia ł a, Bestwina, Buczkowice, Czechowice – Dziedzice, Jasienica, Jaworze, Kozy, Por ą bka, Szczyrk i Wilkowice oraz § 17 ust. 3 Regulaminu obowi ą zuj ą cego w gminie Wilamowice przewiduj ą , ż e Strony okre ś laj ą w umowie skutki niedotrzymania terminu zap ł aty, które obejmuj ą (…): dokonanie przez Przedsi ę biorstwo skrócenia okresu obrachunkowego, co nast ą pi za pisemnym powiadomieniem Odbiorcy i nie b ę dzie stanowi ł o zmiany umowy. W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e przed wej ś ciem w ż ycie ww. Regulaminów obowi ą zywa ł y na terenie gmin obj ę tych terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci Spó ł ki nast ę puj ą ce Regulaminy dostarczania wody i odprowadzania ś cieków: • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Bestwina stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y Nr V/36/2003 Rady Gminy Bestwina z dnia 13 lutego 2003 roku (dowód: karty nr 1060-1063); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na obszarze miasta Bielska – Bia ł ej stanowi ą cy za łą cznik do uchwa ł y nr IV/40/2002 Rady Miejskiej w Bielsku – Bia ł ej z dnia 19 grudnia 2002 roku (dowód: karty nr 974-982); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Buczkowice stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y Nr II/16/2002 Rady Gminy w Buczkowicach z dnia 4 grudnia 2002 roku (dowód: karty nr 1051-1055); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Jasienica stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y Nr III/33/2002 Rady Gminy Jasienica z dnia 12 grudnia 2002 roku (dowód: karty nr 1033-1037); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy K ę ty stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y Nr XLIV/414/02 Rady Miejskiej w K ę tach z dnia 10 pa ź dziernika 2002 roku (dowód: karty nr 990-994); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Kozy stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y Nr III/6/2002 Rady Gminy Kozy z dnia 4 grudnia 2002 roku (dowód: karty nr 1044-1050); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Por ą bka stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y nr XI/61/03 Rady Gminy Por ą bka z dnia 27 pa ź dziernika 2003r. (dowód: karty nr 1013-1019 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Szczyrk stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y Nr II/14/2002 Rady Miejskiej w Szczyrku z dnia 5 grudnia 2002 roku (dowód: karty nr1038-1043 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na obszarze Gminy Wilamowice stanowi ą cy Za łą cznik do Uchwa ł y Nr XXXI/269/02 Rady Miejskiej w Wilamowicach z dnia 8 pa ź dziernika 2002 roku (dowód: karty nr 983-989); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Wilkowice stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y Nr XLIV/262/2002 Rady Gminy Wilkowice z dnia 3 pa ź dziernika 2002r. (dowód: karty nr 1020-1026); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Chybie stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y Nr VIII/39/03 Rady Gminy Chybie z dnia 29 sierpnia 2003r. (dowód: karty nr 1007-1012 verte); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Czechowice – Dziedzice stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y Nr VI/73/03 Rady Miejskiej w Czechowicach – Dziedzicach z dnia 28 stycznia 2003r. (dowód: karty nr 995-999); • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Jaworze stanowi ą cy za łą cznik do uchwa ł y Nr XLVIII/273/02 Rady Gminy Jaworze z dnia 10 pa ź dziernika 2002r. (dowód: karty nr 1027-1032 verte); 10 • Regulamin dostarczania wody i odprowadzania ś cieków na terenie Gminy Skoczów stanowi ą cy za łą cznik do Uchwa ł y Nr XLIV/549/2002 Rady Miejskiej Skoczowa z dnia 4 pa ź dziernika 2002 roku (dowód: karty nr 1056-1059 verte). § 30 ust. 1 i 2 Regulaminów, jakie obowi ą zywa ł y w gminach Bielsko – Bia ł a, Wilamowice, Wilkowice, Jaworze, Jasienica, Szczyrk, Kozy, Buczkowice i Bestwina, § 31 ust. 1 i 2 Regulaminu , który obowi ą zywa ł w gminie Chybie oraz § 29 ust 1 i 2 Regulaminu, jaki obowi ą zywa ł w gminie Por ą bka stanowi ł y, ż e W przypadku stwierdzenia przez Przedsi ę biorstwo lub organ Inspekcji Sanitarnej w ramach nadzoru nad jako ś ci ą wody, obni ż enia jako ś ci dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanej w umowie – odbiorcy us ł ug przys ł uguje upust na zasadach okre ś lonych w umowie. W przypadku stwierdzenia przez Przedsi ę biorstwo obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie – odbiorcy us ł ug przys ł uguje upust na zasadach okre ś lonych w umowie. § 31 Regulaminu, który obowi ą zywa ł w gminie Czechowice – Dziedzice przewidywa ł , ż e W przypadku stwierdzenia przez Przedsi ę biorstwo lub organ Inspekcji Sanitarnej obni ż enia jako ś ci i ci ś nienia dostarczanej wody Odbiorcy przys ł uguje upust na zasadach okre ś lonych w umowie. § 28 Regulaminu, który obowi ą zywa ł w gminie Skoczów przewidywa ł , ż e w przypadku obni ż enia jako ś ci dostarczanej wody Spó ł ka winna udzieli ć odbiorcy upustu na zasadach okre ś lonych w umowie. § 13 ust. 3 Regulaminów, które obowi ą zywa ł y na terenie gmin Bielsko – Bia ł a, Wilamowice, Wilkowice, Jaworze, Jasienica, Szczyrk, Kozy, Buczkowice i Bestwina oraz § 14 ust. 3 Regulaminu, który obowi ą zywa ł w gminie Por ą bka stanowi ł y, ż e strony okre ś laj ą w umowie skutki niedotrzymania terminu zap ł aty, które obejmuj ą : dokonanie przez przedsi ę biorstwo skrócenia okresu obrachunkowego, co nast ą pi za pisemnym powiadomieniem odbiorcy us ł ugi nie b ę dzie stanowi ł o zmiany umowy; § 13 ust. 3 Regulaminów, jakie obowi ą zywa ł y w gminach Wilamowice, Wilkowice, Jaworze, Jasienica, Szczyrk, Kozy, Buczkowice i Bestwina oraz § 14 ust. 3 Regulaminu, jaki obowi ą zywa ł w gminie Por ą bka stanowi ł y ponadto, ż e strony okre ś laj ą w umowie skutki niedotrzymania terminu zap ł aty, które obejmuj ą : mo ż liwo ść uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia stosownego zabezpieczenia przez Odbiorc ę us ł ug polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach, w sytuacjach, gdy na podstawie oceny statusu Odbiorcy us ł ug lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami mo ż na uzna ć , ż e istnieje powa ż ne ryzyko, ż e Odbiorca us ł ug nie b ę dzie nale ż ycie realizowa ł spoczywaj ą cych na nim obowi ą zków. W toku post ę powania AQUA opisa ł a tryb, w jakim zawierane s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków od momentu wyst ą pienia przez odbiorc ę z wnioskiem o zawarcie umowy do momentu jej podpisania. Spó ł ka wskaza ł a, ż e w pierwszej kolejno ś ci klient sk ł ada pisemny wniosek o zawarcie umowy w siedzibie Spó ł ki lub przesy ł a go poczt ą . Wniosek zawiera ć musi co najmniej nast ę puj ą ce informacje: dane osobowe klienta, dat ę , od której ma obowi ą zywa ć umowa, tytu ł prawny do korzystania z nieruchomo ś ci potwierdzony stosownym dokumentem, informacje dotycz ą ce wymaganych parametrów technicznych ś wiadczonych us ł ug, cel wykorzystania pobieranej wody. Podmioty prowadz ą ce dzia ł alno ść gospodarcz ą zobowi ą zane s ą za łą czy ć do wniosku dodatkowo wyci ą g z KRS lub z ewidencji dzia ł alno ś ci gospodarczej, a tak ż e za ś wiadczenie REGON i decyzj ę w sprawie NIP. W dalszej kolejno ś ci pracownik dzia ł u obs ł ugi klienta sprawdza wniosek i wyja ś nia ewentualne nie ś cis ł o ś ci, po czym przygotowuje umow ę w oparciu o obowi ą zuj ą cy wzorzec. Nast ę pnie klient otrzymuje projekt umowy wraz z Regulaminem dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Umowa jest przedstawiana w siedzibie Spó ł ki lub wysy ł ana do klienta poczt ą . Je ż eli klient akceptuje przed ł o ż on ą propozycj ę umowy i podpisuje j ą w siedzibie Spó ł ki, to umowa podpisywana jest równie ż przez przedstawiciela AQUA SA i klient otrzymuje egzemplarz umowy. Klient mo ż e zabra ć przed ł o ż on ą propozycj ę umowy (nie podpisan ą przez AQUA) i zg ł osi ć si ę ponownie do Spó ł ki. Mo ż e te ż 11 przes ł a ć podpisan ą przez siebie umow ę poczt ą w dwóch egzemplarzach. Wówczas po podpisaniu umowy przez przedstawiciela AQUA, jeden egzemplarz jest zwracany klientowi poczt ą . Je ż eli natomiast klient nie akceptuje przed ł o ż onego projektu umowy, to w zakresie tych postanowie ń umowy, które wype ł niane s ą w wolne pola wzorca lub poprzez skre ś lenia, klient mo ż e wyja ś nia ć i negocjowa ć te zapisy z przedstawicielem Spó ł ki; mo ż e te ż w tym zakresie wyst ą pi ć z pisemnym wnioskiem o dokonanie zmian. W zakresie postanowie ń wzorcowych, klient mo ż e z ł o ż y ć wniosek pisemny o dokonanie zmian, który rozpatrywany jest przez zarz ą d AQUA (karty nr 1227-1227 verte). Spó ł ka wskaza ł a, ż e przy zawieraniu ka ż dej umowy uzgadniane s ą z klientem indywidualne warunki techniczne oraz warunki prowadzenia rozlicze ń (wolne pola w umowie wzorcowej lub propozycje zapisów przeznaczone do skre ś le ń ). Natomiast wnioski odbiorców o dokonanie zmian w zakresie wzorców umownych s ą ka ż dorazowo rozpatrywane pod k ą tem ich zasadno ś ci i zgodno ś ci z przepisami prawa. Oceniany jest równie ż ich wp ł yw na utrzymanie standardów obs ł ugi (dowód: karty nr 1404-1405). Spó ł ka podnios ł a, ż e w ka ż dym przypadku, po zapoznaniu si ę kontrahenta z tre ś ci ą umowy, mo ż e on negocjowa ć jej warunki lub wyst ą pi ć z wnioskiem o dokonanie zmian (karta nr 1227 verte). W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, i ż w okresie od listopada 2004 r. (tj. od momentu wprowadzenia do obrotu wzorców umów, w tre ś ci których zawarte by ł y zakwestionowane przez organ antymonopolowy w niniejszym post ę powaniu warunki umowne) do lipca 2007 r. AQUA SA zawiera ł a z odbiorcami us ł ug umowy, których warunki podlega ł y – z inicjatywy klientów – indywidualnym uzgodnieniom. By ł y to (karty nr 1228-1245, 1405-1406, 1409-1440): − umowa o odprowadzanie ś cieków zawarta z Gmin ą Bielsko-Bia ł a – Miejskim Zarz ą dem Dróg; − umowa o odprowadzanie ś cieków zawarta z Fenice Poland Sp. z o.o.; − umowa o zaopatrzenie w wod ę i umowa o odprowadzanie ś cieków zawarte z Narodowym Funduszem Zdrowia – Ś l ą ski Oddzia ł Wojewódzki; − umowa o zaopatrzenie w wod ę zawarta z Zak ł adami T ł uszczowymi „Bielmar” Sp. z o.o.; − umowa o zaopatrzenie w wod ę i umowa o odprowadzanie ś cieków zawarte z Fabryk ą Maszyn Elektrycznych „Indukta” SA. Do tre ś ci ww. umów wprowadzono nast ę puj ą ce zmiany w stosunku do obowi ą zuj ą cych wzorców: − w dwóch przypadkach wyd ł u ż ono termin p ł atno ś ci; − w jednym przypadku usuni ę to zapisy dotycz ą ce odprowadzania ś cieków bytowych (poniewa ż umowa dotyczy wy łą cznie odprowadzania wód opadowych); − w jednym przypadku zmieniono warunki dotycz ą ce kontroli jako ś ci ś cieków oraz sposobu okre ś lania wska ź ników dopuszczalnych zanieczyszcze ń (co wynika ł o ze „specyfiki produkcji kontrahenta” ); − w dwóch przypadkach – z uwagi na fakt, ż e kontrahentów obowi ą zywa ł y przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych – wprowadzono zapis o maksymalnej warto ś ci umowy oraz zapis wskazuj ą cy ustaw ę Prawo zamówie ń publicznych jako podstaw ę zawarcia umowy; − w jednym przypadku wprowadzono jednomiesi ę czny okres wypowiedzenia umowy; − w jednym przypadku wprowadzono dodatkowy zapis dotycz ą cy obowi ą zku powiadamiania przez przedsi ę biorstwo o zmianie taryfy; − w przypadku dwóch umów wprowadzono dodatkowy zapis dotycz ą cy zasad ponoszenia odpowiedzialno ś ci przez odbiorc ę us ł ug wzgl ę dem przedsi ę biorstwa za szkody spowodowane uszkodzeniem lub awari ą przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego b ę d ą cego we w ł adaniu odbiorcy us ł ug. W trakcie post ę powania antymonopolowego AQUA wyja ś ni ł a równie ż , i ż w okresie od listopada 2004 r. do 31 lipca 2007 r. prowadzi ł a negocjacje i odmówi ł a uwzgl ę dnienia w tre ś ci umów propozycji zg ł aszanych przez odbiorców, co mia ł o miejsce w […] przypadkach (dowód: karta nr 1406). AQUA SA przedstawi ł a dokumenty potwierdzaj ą ce powy ż sze okoliczno ś ci: wnioski 12 klientów dotycz ą ce wprowadzenia zmian do tre ś ci umów oraz odmowne odpowiedzi Spó ł ki (dowód: karty nr 1441-1541). Z przedstawionych dokumentów wynika, ż e AQUA SA odmówi ł a wykre ś lenia z tre ś ci umów postanowienia umownego zakwestionowanego w ramach czwartego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu, tj. postanowienia przewiduj ą cego, ż e w przypadku niedotrzymania terminu p ł atno ś ci przez Odbiorc ę , Przedsi ę biorstwo ma prawo skróci ć okres obrachunkowy, co nast ą pi za pisemnym powiadomieniem odbiorcy i nie b ę dzie stanowi ł o zmiany umowy; (wskazuj ą c, i ż jest on zgodny z obowi ą zuj ą cym Regulaminem dostarczania wody i odprowadzania ś cieków ) (dowód: karta nr 1460). Z przedstawionych przez AQUA dokumentów wynika równie ż , i ż jeden z odbiorców wyst ą pi ł do Spó ł ki o usuni ę cie z tre ś ci umowy o odprowadzanie ś cieków zapisu zawartego w § 6 ust. 10 pkt c) tj. zakwestionowanego w niniejszym post ę powaniu zapisu przewiduj ą cego, ż e W przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty Przedsi ę biorstwo ma prawo do uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia stosownego zabezpieczenia przez Odbiorc ę us ł ug polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach, w sytuacjach, gdy na podstawie oceny statusu Odbiorcy us ł ug lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami mo ż na uzna ć , ż e istnieje powa ż ne ryzyko, ż e Odbiorca us ł ug nie b ę dzie nale ż ycie realizowa ł spoczywaj ą cych na nim obowi ą zków (dowód: karta nr 1511). Odbiorca argumentowa ł , ż e brzmienie powy ż szego postanowienia pozwala Spó ł ce arbitralnie decydowa ć o tym, czy wyst ą pi ł a sytuacja uzasadniaj ą ca żą danie z ł o ż enia zabezpieczenia (dowód: karta nr 1506). Ustosunkowuj ą c si ę do propozycji Odbiorcy Spó ł ka wskaza ł a natomiast, ż e nie mo ż e wyrazi ć zgody na wykre ś lenie przedmiotowego zapisu. Uzasadniaj ą c swoje stanowisko AQUA wskaza ł a, ż e „ ś wiadczy us ł ug ę jako pierwsza i w zwi ą zku z tym ma prawo w okre ś lonych sytuacjach do żą dania zabezpieczenia wykonania zobowi ą zania przez podmiot korzystaj ą cy z us ł ugi”. Wskaza ł a równie ż , ż e zakwestionowany zapis jest jednakowy dla wszystkich odbiorców us ł ug, a w przypadku wywi ą zywania si ę odbiorcy us ł ug z obowi ą zków nie rodzi ż adnych skutków (dowód: karta nr 1508). Spó ł ka podnios ł a, i ż w jej ocenie tre ść ww. postanowienia umownego nie pozwala na arbitralne podejmowanie decyzji odno ś nie żą dania zabezpieczenia. W jej ocenie „zapisy umowne s ą ogólne, gdy ż nie mo ż na przewidzie ć ka ż dej sytuacji, a jednocze ś nie precyzyjnie okre ś laj ą , kiedy z ww. uprawnienia AQUA mo ż e skorzysta ć ” (dowód: karta nr 1505). W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego AQUA przedstawi ł a rachunek zysków i strat sporz ą dzony za okres od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia 2006 roku, z którego wynika, ż e w roku 2006 Spó ł ka osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci 117 494 000 PLN (s ł ownie z ł otych: sto siedemna ś cie milionów czterysta dziewi ęć dziesi ą t cztery tysi ą ce) (dowód: karty nr 964- 965). Ponadto Spó ł ka o ś wiadczy ł a, ż e wysoko ść osi ą gni ę tego przez ni ą w 2006 roku przychodu z tytu ł u dzia ł alno ś ci w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków wynios ł a […] PLN (s ł ownie z ł otych: […]). Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. W dniu 21 kwietnia 2007 r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 i Dz.U. Nr 99, poz. 660), która zast ą pi ł a ustaw ę z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080; Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119, Nr 170, poz. 1217 i Nr 249, poz. 1834). Przepis przej ś ciowy zawarty w art. 131 ust. 1 tej ustawy stanowi, ż e do post ę powa ń wszcz ę tych na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i niezako ń czonych do dnia wej ś cia w ż ycie „nowej” ustawy stosuje si ę przepisy dotychczasowe. W zwi ą zku z powy ż szym w niniejszej sprawie zastosowanie maj ą przepisy ustawy z dnia 15 13 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, zwanej te ż dalej „ustaw ą antymonopolow ą ”. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne, co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e AQUA SA z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu postanowienia zawarte s ą we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez przedsi ę biorc ę w obrocie gospodarczym, stosowanych wzgl ę dem odbiorców b ę d ą cych zarówno konsumentami, jak i wzgl ę dem przedsi ę biorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug ś wiadczonych przez Spó ł k ę , którzy zawarli umowy zawieraj ą ce kwestionowane warunki, a tak ż e w jej potencjalnych kontrahentów. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. I.1. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym AQUA SA postawiony zosta ł zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym wyra ż aj ą ce si ę w narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków w drodze pos ł ugiwania si ę w ich tre ś ci postanowieniami 14 umownymi przewiduj ą cymi, ż e przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug b ą d ź pogorszenie ich jako ś ci spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Przedmiotowy warunek umowy zawarty jest w umowach o zaopatrzenie w wod ę i umowach o odprowadzanie ś cieków zawartych przez AQUA SA w oparciu o wzorce umowne stosowane w obrocie w okresie od listopada 2004 r. do pa ź dziernika 2006 r. oraz – w zakresie, w jakim dotyczy zwolnienia si ę przez Spó ł k ę z odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub pogorszenie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug spowodowane konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych – zawarty jest w tre ś ci aktualnie obowi ą zuj ą cych na terenie cz ęś ci gmin obj ę tych dzia ł alno ś ci ą Spó ł ki Regulaminów dostarczania wody i odprowadzania ś cieków, które s ą integraln ą cz ęś ci ą zawieranych przez ni ą umów (dotyczy to Regulaminów obowi ą zuj ą cych w gminach: Bielsko – Bia ł a, Bestwina, Buczkowice, Czechowice – Dziedzice, Jasienica, Jaworze, Por ą bka, Szczyrk, Wilkowice, Kozy i Wilamowice). Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech kryteriów: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest, aby przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9 tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Pod poj ę ciem towarów, zgodnie z art. 4 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumie ć nale ż y natomiast rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę zatem przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 1 . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. 1 E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 49. 15 Dzia ł alno ść AQUA SA polega na ś wiadczeniu us ł ug w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze gmin Bielsko – Bia ł a, Buczkowice, Jasienica, Jaworze, Szczyrk i Wilkowice oraz w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę na obszarze gmin: Bestwina, Chybie, Czechowice – Dziedzice, K ę ty, Kozy, Por ą bka, Skoczów i Wilamowice (dowód: karty nr 690, 613-689). Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i zasi ę g terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez AQUA SA s ą zatem us ł ugi dostarczania wody i us ł ugi odprowadzania ś cieków, które nie maj ą substytutów. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest natomiast przez zasi ę g sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez przedsi ę biorc ę na terenie ww. gmin. AQUA SA na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorca w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego, co oznacza, ż e podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci alternatywnego zakupu us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków od innego przedsi ę biorcy. Nale ż y zatem uzna ć , ż e zosta ł a spe ł niona pierwsza z przes ł anek niezb ę dna do wykazania naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tj. posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 8 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, i ż podlega on ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota sprawy b ę d ą cej przedmiotem rozpatrywanego zarzutu sprowadza si ę do oceny tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania AQUA SA na rynku z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych warunków tych umów przynosz ą cych Spó ł ce nieuzasadnione korzy ś ci, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem oceny jest zatem nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w ww. przepisie konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja, a tym samym mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Nale ż y wskaza ć przy tym, ż e narzucenia warunków umowy nie mo ż na uto ż samia ć ze stosowaniem przymusu psychicznego w znaczeniu bezprawnej gro ź by. „Narzucenie” w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej mo ż e bowiem wynika ć z braku mo ż liwo ś ci wyboru, a dla oceny, czy dosz ł o do narzucenia uci ąż liwych warunków umów konieczne jest rozwa ż enie, czy rozs ą dny odbiorca zawar ł by umow ę obejmuj ą c ą niekorzystne dla niego warunki w sytuacji, gdyby jego 16 kontrahent dzia ł a ł w warunkach konkurencji, a on sam mia ł mo ż liwo ść wyboru b ą d ź mo ż liwo ść negocjacji warunków umowy z dominantem. AQUA SA jako dostawca us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego. Prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanymi przez siebie wzorcami umownymi, które przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i umowy o odprowadzanie ś cieków, z uwagi na powszechno ść tego rodzaju us ł ug, z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzach wzorcowych, a odbiorca otrzymuje do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia do dalszych uzgodnie ń i rokowa ń . Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest wi ę c ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. Nie zmienia tego w ocenie organu antymonopolowego fakt, ż e AQUA zawiera ł a umowy, których warunki podlega ł y pewnym uzgodnieniom i których tre ść odbiega od tre ś ci stosowanych przez Spó ł k ę wzorców (dowód: karty nr 1228-1245, 1405-1406, 1409-1440). W powy ż szym kontek ś cie stwierdzi ć jednak po pierwsze nale ż y, ż e Spó ł ka potrafi ł a wskaza ć jedynie 7 umów, których tre ść uleg ł a modyfikacji w efekcie prowadzonych z odbiorcami us ł ug rozmów. Dotyczy ł o to umów zawartych z: Gmin ą Bielsko-Bia ł a – Miejskim Zarz ą dem Dróg (dowód: karty nr 1234- 1239), Fenice Poland Sp. z o.o. (dowód: karty nr 1229-1233), Narodowym Funduszem Zdrowia – Ś l ą skim Oddzia ł em Wojewódzkim (dowód: karty nr 1240-1245), Zak ł adami T ł uszczowymi „Bielmar” Sp. z o.o. (dowód: karty nr 1422-1424) oraz Fabryk ą Maszyn Elektrycznych „Indukta” SA (dowód: karty nr 1429-1437). Po drugie za ś podkre ś lenia wymaga, ż e dokonane uzgodnienia nie dotyczy ł y warunków umów zakwestionowanych przez organ antymonopolowy w przedmiotowym post ę powaniu. Bior ą c pod uwag ę tak znikom ą liczb ę umów zindywidualizowanych nale ż y stwierdzi ć , ż e stanowi ą one jedynie wyj ą tek od ogólnie obowi ą zuj ą cej zasady, i ż zawierane przez AQUA umowy maj ą charakter adhezyjny, a ich zawarcie nast ę puje poprzez zaakceptowanie przez odbiorców warunków ustalonych przez monopolist ę we wzorcu umownym; przewa ż aj ą ca wi ę kszo ść spo ś ród zawartych przez Spó ł k ę umów posiada bowiem tre ść to ż sam ą z tre ś ci ą stosowanych w obrocie wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Ponadto wskaza ć nale ż y, i ż paradoksalnie równie ż umowy o charakterze zindywidualizowanym potwierdzaj ą adhezyjny charakter umów zawieranych przez AQUA SA. Ś wiadczy o tym fakt, i ż wprowadzone do ich tre ś ci modyfikacje wynika ł y w przewa ż aj ą cej cz ęś ci z indywidualnych uwarunkowa ń odbiorcy i nie dotyczy ł y istotnych warunków umowy. W ich okoliczno ś ciach mo ż na raczej mówi ć o dostosowaniu tre ś ci umowy do konkretnych warunków faktycznych, technicznych i formalnoprawnych, a w konsekwencji zindywidualizowaniu ich tre ś ci pod k ą tem okre ś lonego odbiorcy, ani ż eli o rzeczywistym negocjowaniu warunków umowy. Wprowadzone do tre ś ci umów modyfikacje dotyczy ł y bowiem takich kwestii, jak wykre ś lenie z tre ś ci umowy zapisów dotycz ą cych odprowadzania ś cieków bytowych, w przypadku, gdy umowa dotyczy ł a wy łą cznie odbioru ś cieków opadowych, zmiany warunków umowy w zakresie kontroli jako ś ci ś cieków oraz sposobu okre ś lania wska ź ników dopuszczalnych zanieczyszcze ń , co – jak wskaza ł a Spó ł ka – podyktowane by ł o „specyfik ą produkcji kontrahenta”, wprowadzenia do umów zapisów wynikaj ą cych z ustawy Prawo zamówie ń publicznych w sytuacji, gdy kontrahentów obowi ą zywa ł y przepisy tej ustawy (dowód: karty nr 1228, 1405). Odst ę pstwa od stosowania zapisów zawartych we wzorcach umów wynika ł y tutaj nie tyle ze swobody kontraktowej obu stron, 17 lecz by ł y wymuszone przez istniej ą ce okoliczno ś ci faktyczne. Wprowadzone do tre ś ci umów zmiany uwarunkowane by ł y bowiem wymogami technicznymi i formalnoprawnymi o obiektywnym charakterze, w konsekwencji czego umowy zosta ł y w nieznacznym i nieistotnym zakresie zindywidualizowane pod k ą tem okre ś lonego odbiorcy. W przypadku tych umów odst ę pstwa od zapisów stosowanych we wzorcach wymuszone zosta ł y zatem przez istniej ą ce w sposób obiektywny czynniki zewn ę trzne, które musia ł wzi ąć pod uwag ę podmiot wyst ę puj ą cy z wnioskiem o zawarcie umowy. Dodatkowo nale ż y podkre ś li ć , ż e w pozosta ł ych przypadkach zmiany w tre ś ci umów dotyczy ł y wyd ł u ż enia terminu p ł atno ś ci, zmiany terminu wypowiedzenia umowy i zasad powiadamiania o zmianie taryfy oraz wprowadzenia dodatkowego zapisu odno ś nie zasad odpowiedzialno ś ci odbiorcy wzgl ę dem Spó ł ki za szkody spowodowane uszkodzeniem lub awari ą przy łą cza wodoci ą gowego lub kanalizacyjnego b ę d ą cego w posiadaniu odbiorcy us ł ug (co ograniczy ł o si ę do uzupe ł nienia tre ś ci wzorcowej umowy o wskazanie, ż e odbiorca obowi ą zany jest do pokrywania Przedsi ę biorstwu wynik ł ych z ww. awarii strat wody na zasadach wskazanych w przepisach Kodeksu cywilnego i innych obowi ą zuj ą cych w tym zakresie przepisach prawa) (dowód: karty nr 1228, 1405), a wi ę c warunków umownych o mniejszej wadze, nie dotycz ą cych istoty umowy. Istotne znaczenie dla oceny, czy w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy ma miejsce narzucanie odbiorcom us ł ug warunków umów ma równie ż okoliczno ść , i ż AQUA SA w […] przypadkach nie zgodzi ł a si ę na uwzgl ę dnienie w tre ś ci umów proponowanych przez odbiorców zmian (dowód: karty nr 1406, 1441-1541). To Spó ł ka podejmuje zatem arbitralnie decyzj ę o ostatecznym kszta ł cie umowy przychylaj ą c si ę do propozycji kontrahentów i dokonuj ą c zmian w jej tre ś ci, b ą d ź te ż odmawiaj ą c ich uwzgl ę dnienia, co definitywnie ko ń czy prowadzone negocjacje. Ś wiadczy to o tym, ż e Spó ł ka nie jest w ż aden sposób zwi ą zana propozycjami odbiorców, nie ma te ż obowi ą zku ich przyj ę cia. Podkre ś li ć nale ż y w tym kontek ś cie, ż e w dwóch przypadkach Spó ł ka odmówi ł a usuni ę cia z tre ś ci umów warunków zakwestionowanych w ramach postawionych w niniejszej sprawie zarzutów. Dotyczy ł o to postanowienia przewiduj ą cego, ż e w przypadku niedotrzymania terminu p ł atno ś ci przez Odbiorc ę , Przedsi ę biorstwo ma prawo skróci ć okres obrachunkowy, co nast ą pi za pisemnym powiadomieniem odbiorcy i nie b ę dzie stanowi ł o zmiany umowy (dowód: karta nr 1460) oraz postanowienia przewiduj ą cego, ż e w przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty Przedsi ę biorstwo ma prawo do uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia stosownego zabezpieczenia przez Odbiorc ę us ł ug polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach, w sytuacjach, gdy na podstawie oceny statusu Odbiorcy us ł ug lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami mo ż na uzna ć , ż e istnieje powa ż ne ryzyko, ż e Odbiorca us ł ug nie b ę dzie nale ż ycie realizowa ł spoczywaj ą cych na nim obowi ą zków (dowód: karty nr 1505-1511). Maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż y stwierdzi ć , i ż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z narzucaniem warunków umów kontrahentom, które wi ąż e si ę z posiadan ą przez przedsi ę biorc ę si łą rynkow ą oraz w istocie adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które s ą zawierane przez przyst ą pienie i w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku umów tego typu wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje narzucenie ich warunków jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju 2 . Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania AQUA SA jest zawieranie umów w oparciu o gotowe, opracowane jednostronnie wzorce umowne. Zasad ą jest, ż e Odbiorca aprobuje warunki umowy z góry arbitralnie ustalone przez przedsi ę biorc ę ; innymi s ł owy przyst ę puje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń , czego nie zmienia fakt, i ż znikomy odsetek umów podlega ł pewnym uzgodnieniom. Przyj ę t ą przez Spó ł k ę regu łą post ę powania w kontaktach z odbiorcami us ł ug jest bowiem zawieranie umów przez przyst ą pienie, za ś przypadki gdy tre ść umów by ł a indywidualnie uzgadniana s ą incydentalne, dotycz ą przede wszystkim du ż ych klientów przedsi ę biorcy, dysponuj ą cych pewn ą si łą przetargow ą (np. Gmina Bielsko – Bia ł a posiadaj ą ca nota bene akcje w AQUA SA, Narodowy Fundusz 2 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie … – op.cit., s. 118. 18 Zdrowia), za ś negocjacje nie dotyczy ł y warunków umownych b ę d ą cych przedmiotem postawionych AQUA zarzutów. Z okoliczno ś ci sprawy wynika, ż e Odbiorcy us ł ug oceniaj ą stanowisko Spó ł ki co do warunków zawieranych umów jako ostateczne i bior ą c pod uwag ę si łę rynkow ą kontrahenta jako – niepodlegaj ą ce negocjacjom, co potwierdza nie tylko fakt, ż e przewa ż aj ą ca liczba umów nie podlega ł a ż adnym uzgodnieniom, ale równie ż fakt, i ż Spó ł ka odmówi ł a wprowadzenia do tre ś ci umów zmian w zakresie postanowie ń zakwestionowanych w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym (dowód (karty nr 1460, 1505-1511). W tym za ś stanie rzeczy nale ż y uzna ć , i ż warunki umów s ą przez AQUA SA odbiorcom us ł ug narzucane, a zatem druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej zosta ł a spe ł niona. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia przez AQUA SA art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, jest dowiedzenie, ż e zakwestionowany w ramach analizowanego zarzutu warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków ma uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek umowy oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umowne. Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść postanowienia umownego, zgodnie z którym przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug b ą d ź pogorszenie ich jako ś ci spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych nale ż y mie ć po pierwsze na wzgl ę dzie, i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, a wi ę c ustawa Kodeks cywilny. Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanego zapisu umownego, s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem umowy. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Podstawowym obowi ą zkiem dostawcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych jest, stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c b ę d ą c ą nast ę pstwem przerw lub ogranicze ń w ś wiadczeniu us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków, je ż eli jest to skutkiem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które przedsi ę biorstwo obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje przede wszystkim dzia ł ania i zaniechania w ł asne przedsi ę biorstwa nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Dominant, by nie narazi ć si ę na zarzut nadu ż ywania swojej pozycji rynkowej w tre ś ci zawieranych umów nie powinien uchyla ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania, które mo ż e by ć skutkiem jego zawinionych zachowa ń . AQUA SA w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za wstrzymanie lub ograniczenie dostawy wody i odbioru ś cieków wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym 19 urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez Spó ł k ę i niezale ż nych od niej. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem przedsi ę biorcy mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anego brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych lub koniczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych awaryjnych napraw tych urz ą dze ń bez wzgl ę du na przyczyny wyst ą pienia powy ż szych zak ł óce ń . Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych postanowieniach umownych okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez AQUA SA, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które Spó ł ka nie b ę dzie ponosi ć odpowiedzialno ś ci, mo ż e ona zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug lub ich ograniczeniem. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowany zapis jest wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwy, gdy ż wprowadza ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy brak wody na uj ę ciu, przerwy w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowo – kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą lub awaryjne naprawy urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków powoduj ą ce przerwy lub ograniczenia w dostawie wody i odbiorze ś cieków b ę d ą efektem jego dzia ł a ń lub zaniecha ń . Mo ż e to mie ć miejsce np. wtedy, gdy obni ż enie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug b ę dzie nast ę pstwem zalegania przez Spó ł k ę z p ł atno ś ciami z tytu ł u dostaw energii wzgl ę dem przedsi ę biorstwa energetycznego b ą d ź niedope ł nienia obowi ą zku utrzymania nale żą cej do niej sieci lub wewn ę trznej instalacji energetycznej w nale ż ytym stanie technicznym. Podobnie, mo ż liwe s ą sytuacje, gdy dostawca us ł ug ponosi ć b ę dzie odpowiedzialno ść za przerwy lub ograniczenia w dostawie wody spowodowane brakiem wody na uj ę ciu. Jak ustalono, AQUA SA eksploatuje we w ł asnym zakresie uj ę cia wodne, które – zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – nale żą do kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowych. Stosownie zatem do art. 5 ust. 1 ww. ustawy Spó ł ka obowi ą zana jest do nale ż ytej dba ł o ś ci o te urz ą dzenia, tak aby zapewni ć dostaw ę wody w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Brak wody na uj ę ciu by ć efektem zawinionego przez Spó ł k ę uszkodzenia wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego urz ą dze ń , powsta ł ego np. na skutek ich nieprawid ł owej eksploatacji lub konserwacji. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, ż e brak wody na uj ę ciu mo ż e by ć skutkiem dzia ł a ń zawinionych przez AQUA SA. W takim przypadku Spó ł ka jako w ł a ś ciciel i u ż ytkownik danego uj ę cia, ponosi odpowiedzialno ść za niew ł a ś ciw ą realizacj ę lub brak realizacji umowy na mocy art. 471 i n. kodeksu cywilnego. Analogicznie AQUA ponosi ć mo ż e odpowiedzialno ść za ograniczenia w ś wiadczeniu us ł ug lub pogorszenie ich jako ś ci spowodowane konieczno ś ci ą przeprowadzenia awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Sytuacja taka b ę dzie mia ł a miejsce wówczas, gdy awarie przedmiotowych urz ą dze ń spowodowane b ę d ą zawinionymi przez Spó ł k ę zachowaniami np. niewywi ą zaniem si ę z obowi ą zku utrzymania tych urz ą dze ń w nale ż ytym stanie technicznym. Maj ą c powy ż sze na uwadze stwierdzi ć nale ż y, i ż postanowienia umowne, na mocy których AQUA SA zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug b ą d ź pogorszenie ich jako ś ci spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych maj ą uci ąż liwy charakter. Za niedopuszczaln ą nale ż y bowiem uzna ć sytuacj ę , w której ca ł e ryzyko niezrealizowania umowy o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków w nast ę pstwie wyst ą pienia ww. okoliczno ś ci obci ąż a ć b ę dzie odbiorców us ł ug. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e kwestionowane 20 warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w ww. przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez AQUA SA nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku 3 . Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy stwierdzi ć nale ż y, i ż wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej AQUA SA w ka ż dym przypadku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug na skutek braku wody na uj ę ciu, przerw w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą b ą d ź przeprowadzenia awaryjnych napraw jest dla niej bez w ą tpienia korzystne. Postanowienia te sprawiaj ą bowiem, ż e Spó ł ka nie musi liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł aby do tego zobowi ą zana. Mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść po stronie przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy zosta ł y zatem spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane 3 por. E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie … – op.cit., s. 97. 21 do uznania postawionego AQUA SA zarzutu za uzasadniony. Warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i umów odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którymi us ł ugodawca nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy w ś wiadczeniu us ł ug b ą d ź pogorszenie ich jako ś ci spowodowane: brakiem wody na uj ę ciu, przerwami w zasilaniu energetycznym urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych s ą odbiorcom us ł ug narzucane, maj ą uci ąż liwy charakter oraz wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez AQUA SA nieuzasadnionych korzy ś ci. Nale ż y podkre ś li ć , ż e powy ż sze stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym. W wyroku z dnia 9 pa ź dziernika 2006r. sygn. akt VI ACa 196/06 S ą d Apelacyjny uzna ł , ż e praktyka hurtowego dostawcy wody polegaj ą ca na narzucaniu odbiorcom warunków umów o dostarczanie wody przewiduj ą cymi, ż e nie ponosi on odpowiedzialno ś ci za ograniczenia w dostawie wody wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu oraz przerwami w zasilaniu urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w energi ę elektryczn ą stanowi przejaw nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na rynku w rozumieniu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. W tym miejscu odnie ść nale ż y si ę równie ż do wyra ż onego przez AQUA SA w toku prowadzonego post ę powania antymonopolowego stanowiska, w którym Spó ł ka – ustosunkowuj ą c si ę do rozpatrywanego zarzutu – podnios ł a, ż e zapisy o wy łą czeniu odpowiedzialno ś ci przedsi ę biorstwa znajduj ą w si ę zatwierdzonych przez rady gmin Regulaminach dostarczania wody i odprowadzania ś cieków (jak ju ż podniesiono w tre ś ci Regulaminów obowi ą zuj ą cych w gminach Bielsko – Bia ł a, Bestwina, Buczkowice, Czechowice – Dziedzice, Jasienica, Jaworze, Por ą bka, Szczyrk, Wilkowice, Kozy i Wilamowice zamieszczone jest postanowienie przewiduj ą ce, ż e przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za szkody powsta ł e w zwi ą zku z wstrzymaniem lub ograniczeniem ś wiadczenia us ł ug wówczas, gdy przerwa lub ograniczenie ś wiadczenia us ł ug, wynika ł y z konieczno ś ci przeprowadzenia niezb ę dnych planowanych lub awaryjnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych). Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szego nale ż y wskaza ć , ż e fakt zatwierdzenia przez rady gmin stosowanych przez przedsi ę biorstwo Regulaminów nie pozbawia organu antymonopolowego prawa do oceny ich postanowie ń , zwa ż ywszy ż e stanowi ą one integraln ą cz ęść zawieranych przez Spó ł k ę umów i kszta ł tuj ą prawa i obowi ą zki stron umowy, a tak ż e bior ą c pod uwag ę , i ż to przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne opracowuje tekst Regulaminu, który zatwierdzany jest jedynie uchwa łą rady gminy. Zgodnie z art. 9 ustawy o ochronie i konsumentów, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 tej ustawy. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy stwierdzone zosta ł o, i ż Spó ł ka naruszy ł a zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym okre ś lony w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocze ś nie wskaza ć nale ż y, ż e nie istniej ą w rozpatrywanej sprawie przes ł anki pozwalaj ą ce na stwierdzenie, ż e AQUA zaprzesta ł a stosowania przedmiotowej praktyki. Spó ł ka wycofa ł a wprawdzie z obrotu wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków zawieraj ą ce sporne postanowienia, jednak ż e w obrocie nadal funkcjonuj ą umowy zawarte z wykorzystaniem tych wzorców (wed ł ug stanu na dzie ń 31 lipca 2007r. by ł o to […] umów o zaopatrzenie w wod ę i ponad […] umów o odprowadzanie ś cieków). W ocenie organu antymonopolowego przes ł ank ą pozwalaj ą c ą na przyj ę cie, ż e stwierdzona praktyka zasta ł a zaprzestana by ł oby doprowadzenie do stanu, w którym ze wszystkimi kontrahentami Spó ł ki zawarte zosta ł yby umowy nie zawieraj ą ce spornych postanowie ń . Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII Ama 53/06, w którym wskazano, ż e brak zmiany tre ś ci wszystkich zawartych umów, wyklucza uznanie, ż e przedsi ę biorca zaniecha ł praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej, pomimo ż e dokonano zmian w tre ś ci stosowanych w obrocie gospodarczym wzorców. Ponadto w kontek ś cie oceny, czy nast ą pi ł o zaniechanie stwierdzonej praktyki podkre ś lenia wymaga, ż e warunek umowny przewiduj ą cy, ż e spó ł ka nie ponosi odpowiedzialno ś ci za przerwy lub ograniczenia w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł ane konieczno ś ci ą przeprowadzenia niezb ę dnych napraw urz ą dze ń wodoci ą gowych 22 i kanalizacyjnych nadal zawarty jest w tre ś ci zawieranych przez Spó ł k ę umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, gdy ż zamieszczony jest w niektórych, obowi ą zuj ą cych na terenie dzia ł alno ś ci Spó ł ki Regulaminach dostarczania wody i odprowadzania ś cieków stanowi ą cych integraln ą cz ęść umów. Z uwagi na powy ż sze nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.1. sentencji niniejszej decyzji. I.2. W niniejszym post ę powaniu antymonopolowym AQUA SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej postawiono zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia obni ż enia jako ś ci lub obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie, odbiorcy us ł ug przys ł uguje upust polegaj ą cy na obni ż eniu o 15% ilo ś ci pobranej wody w okresie trwania zak ł ócenia, obliczonej proporcjonalnie do okresu obrachunkowego, co stanowi ć mo ż e naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powy ż sze postanowienie umowne zamieszczone jest w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę zawartych przez AQUA z wykorzystaniem wzorców umownych, które znajdowa ł y si ę w obrocie okresie pomi ę dzy listopadem 2004 r. a wrze ś niem 2006 r. Ponadto warunek umowny o to ż samej tre ś ci (przewiduj ą cy, ż e maksymalna wysoko ść upustu jako ś ciowego, jakiego mo ż e żą da ć odbiorca w razie dostaw wody o nienale ż ytej jako ś ci lub nieodpowiednim ci ś nieniu wynosi maksymalnie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia) zawarty jest w umowach, które Spó ł ka zawar ł a w oparciu o wzorce, jakie znajdowa ł y si ę w obrocie w okresie od 1994 r. do 2004 r. Dla stwierdzenia stosowania przez AQUA SA praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zachodzi jak ju ż podniesiono konieczno ść wykazania spe ł nienia przez tego przedsi ę biorc ę czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z tre ś ci ww. przepisu, a mianowicie konieczne jest dowiedzenie, i ż : − przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, − maj ą one uci ąż liwy charakter, − przynosz ą narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano we wcze ś niejszej cz ęś ci Decyzji AQUA SA zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego na rynku dostaw wody obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar gmin Bielsko – Bia ł a, Buczkowice, Jasienica, Jaworze, Szczyrk i Wilkowice, Bestwina, Chybie, Czechowice – Dziedzice, K ę ty, Kozy, Por ą bka, Skoczów i Wilamowice oraz na rynku odprowadzania ś cieków na terenie gmin Bielsko – Bia ł a, Buczkowice, Jasienica, Jaworze, Szczyrk i Wilkowice. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy ma miejsce narzucanie przez przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ( vide s. 16-19 niniejszej Decyzji). Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e analizowany warunek umowny dotycz ą cy zasad obni ż ania nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o nienale ż ytej jako ś ci ma uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Analizuj ą c uci ąż liwo ść zakwestionowanego warunku umów o zaopatrzenie w wod ę nale ż y po pierwsze podnie ść , ż e dostarczana przez dostawc ę us ł ug wodoci ą gowych woda jest normalnym towarem, który powinien mie ć odpowiedni ą jako ść tak, aby nie zosta ł a naruszona zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , zgodnie z któr ą odbiorcy us ł ug powinni wnosi ć op ł aty wy łą cznie za to, co jest przedmiotem umowy. Art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę nak ł ada na przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne obowi ą zek dostarczania wody w wymaganej ilo ś ci pod odpowiednim ci ś nieniem w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Us ł ugodawca zobowi ą zany jest zatem zapewni ć dostaw ę wody pod odpowiednim ci ś nieniem (okre ś lonym w tre ś ci umowy o zaopatrzenie w wod ę ) i o parametrach zgodnych z obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą cymi jako ś ci wody 23 przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi. W przypadku za ś dostarczania wody o jako ś ci nie odpowiadaj ą cej wymogom okre ś lonym w umowie i przepisach prawa, a jednocze ś nie nieodpowiadaj ą cej za ł o ż eniom kalkulacyjnym stanowi ą cym baz ę dla ustalenia op ł aty za wod ę , nie ma podstaw prawnych dla domagania si ę przez przedsi ę biorc ę op ł aty odpowiadaj ą cej dostawom spe ł niaj ą cym wymagane, a nie zachowane kryteria jako ś ciowe. St ą d konieczno ść zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewiduj ą cych mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci i nieodpowiednim ci ś nieniu gwarantuj ą cych udzielenie upustu w wysoko ś ci adekwatnej do zaistnia ł ych okoliczno ś ci z zachowaniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W przypadku dostaw wody o pogorszonej jako ś ci, nale ż no ść za us ł ug ę powinna zosta ć obni ż ona proporcjonalnie do warto ś ci zu ż ytej wody z uwzgl ę dnieniem ró ż nicy pomi ę dzy jako ś ci ą wody, do dostarczania której przedsi ę biorstwo jest zobowi ą zane a jako ś ci ą wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien by ć bowiem zobligowany do ponoszenia kosztów us ł ugi, która nie zosta ł a na jego rzecz wykonana; innymi s ł owy nie powinien by ć zobowi ą zany do uiszczenia zap ł aty za wod ę z ł ej jako ś ci w takiej wysoko ś ci, jak ą musia ł by ui ś ci ć w przypadku dostarczenia wody spe ł niaj ą cej normy jako ś ciowe. Warto ść , o jak ą nale ż no ść za wod ę z ł ej jako ś ci powinna zosta ć obni ż ona winna zatem uwzgl ę dnia ć stopie ń jej zanieczyszczenia determinuj ą cy mo ż liwo ść wykorzystania wody na okre ś lone cele, a tak ż e faktyczn ą ilo ść zu ż ytej przez odbiorc ę us ł ug wody. W przedmiotowym przypadku, w razie dostarczenia wody o nieodpowiedniej jako ś ci, nale ż no ść za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia mo ż e zosta ć obni ż ona o maksymalnie 15% (a w przypadku umów o zaopatrzenie w wod ę zawartych przez AQUA z wykorzystaniem wzorców umownych stosowanych przed listopadem 2004 r. – maksymalnie o 10%). Wysoko ść ta nie zosta ł a uzale ż niona od stopnia odbiegania jako ś ci wody od parametrów okre ś lonych w umowie. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi udzielenie upustu w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej 15% b ą d ź 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą odbiorcy w okresie zak ł ócenia, lecz jako ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł yby za podwy ż szeniem wielko ś ci upustu. Okoliczno ść , i ż na podstawie zakwestionowanego zapisu umownego Spó ł ka mo ż e ogranicza ć swoj ą odpowiedzialno ść finansow ą wzgl ę dem odbiorcy w przypadku, gdy ś wiadczy us ł ugi o obni ż onej jako ś ci stanowi o uci ąż liwo ś ci przyj ę tego w umowach zawartych przez AQUA SA sposobu ustalania wielko ś ci bonifikaty. Jak ju ż podniesiono, prawo odbiorcy do domagania si ę upustu jako ś ciowego stanowi o istocie istniej ą cej w prawie cywilnym zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , z której wynika, i ż zap ł ata przys ł uguje przedsi ę biorcy proporcjonalnie do jako ś ci i ilo ś ci dostarczanej us ł ugi. Upust stanowi wi ę c „dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego w celu przywrócenia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron w umowie wzajemnej” 4 . To wzgl ą d na zachowanie wymogu ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń przemawia za dopuszczeniem stosownego do okoliczno ś ci obni ż enia op ł at, kwota upustów powinna za ś , jak ju ż podniesiono, uwzgl ę dnia ć istniej ą ce okoliczno ś ci. Oznacza to, ż e powinna by ć adekwatna do stopnia odbiegania jako ś ci wody od obowi ą zuj ą cych norm i wspó ł mierna do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania. Okre ś lenie przez dostawc ę z góry maksymalnego wska ź nika upustów nie czyni powy ż szemu zado ść , a tym samym narusza zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń 5 . W zwi ą zku z powy ż szym stosowanie w umowach postanowienia w sposób arbitralny okre ś laj ą cego górn ą granic ę upustu, jakiego mo ż e żą da ć odbiorca z tytu ł u dostawy wody o nienale ż ytej jako ś ci ma w ocenie organu antymonopolowego uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentom w relacjach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń uczestników umowy 4 Wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002 r. sygn. akt XVII Ama 52/01. 5 Wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Antymonopolowego z dnia 14 czerwca 1995 r. sygn. akt XVII Amr 8/95 24 i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadniona korzy ść odnoszona przez AQUA SA w przedmiotowym przypadku wynika z mo ż liwo ś ci pobierania op ł at za wod ę o pogorszonej jako ś ci w wysoko ś ci ustalonej dla dostaw wody spe ł niaj ą cej wymogi jako ś ciowe, a wi ę c z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy. Uwzgl ę dniono wprawdzie w umowach mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej b ą d ź nieodpowiedniej jako ś ci, jednak ż e na jednostronnie i beznegocjacyjnie okre ś lonym maksymalnym poziomie 15% ceny dostarczonej w okresie trwania zak ł ócenia wody. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie b ę dzie adekwatny do jako ś ci i ilo ś ci dostarczonej wody, a wi ę c nieekwiwalentny do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania ze wzgl ę du na z łą jako ść b ą d ź brak mo ż liwo ś ci jakiegokolwiek wykorzystania, przedsi ę biorstwo mo ż e uzyska ć kosztem kontrahentów dodatkow ą korzy ść . Umowne u ł o ż enie stosunków mi ę dzy stronami w zakresie ustalania upustów jako ś ciowych winno uwzgl ę dnia ć zatem sygnalizowane wcze ś niej okoliczno ś ci, tak ż eby system upustów zapewnia ł bie żą c ą ekwiwalentno ść wzajemnych ś wiadcze ń . Jak wskazano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie jest konieczne, aby przedsi ę biorca zajmuj ą cy na rynku pozycj ę dominuj ą c ą faktycznie uzyskiwa ł nieuzasadnione korzy ś ci z tytu ł u uci ąż liwych warunków umów. Wystarczaj ą ca jest ju ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia na rynku skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Dla stwierdzenia naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej istotne jest nie to, czy przedsi ę biorca rzeczywi ś cie osi ą ga korzy ś ci kosztem s ł abszych kontrahentów, ale to, czy w tre ś ci umowy takie korzy ś ci sobie zastrzega. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą bowiem pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, ż e narzucanie przez AQUA SA odbiorcom us ł ug postanowienia umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w my ś l którego w przypadku stwierdzenia obni ż enia jako ś ci lub obni ż enia ci ś nienia dostarczanej wody w stosunku do zagwarantowanego w umowie, odbiorcy us ł ug przys ł uguje upust polegaj ą cy na obni ż eniu o 15% ilo ś ci wody pobranej w okresie trwania zak ł ócenia, obliczonej proporcjonalnie do okresu obrachunkowego narusza zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotowy zapis ma bowiem uci ąż liwy charakter i wi ąż e si ę z mo ż liwo ś ci ą osi ą gni ę cia nieuzasadnionych korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę . Powy ż sze odnosi si ę równie ż do postanowienia umownego, stosownie do którego maksymalny upust przys ł uguj ą cy odbiorcom w razie dostawy wody o nienale ż ytej jako ś ci lub nieodpowiednim ci ś nieniu wynosi 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, które to postanowienie zamieszczone jest w cz ęś ci umów, jakie AQUA posiada zawarte z odbiorcami us ł ug (tj. umów o zaopatrzenie w wod ę zawartych w oparciu o wzorce stosowane w okresie od 1994r. do 2004r.). Dyspozycja tego postanowienia mie ś ci si ę bowiem w dyspozycji postanowienia o tre ś ci zakwestionowanej w toku przedmiotowego post ę powania. Je ż eli bowiem niedopuszczalne jest stosowanie przez Spó ł k ę maksymalnego upustu jako ś ciowego w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej 15% nale ż no ś ci za wod ę pobran ą przez odbiorc ę w okresie zak ł ócenia to zgodnie z zasad ą a minori ad maius tym bardziej niedopuszczalne jest stosowanie upustu w ni ż szej wysoko ś ci tj. 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia. W tym miejscu wskaza ć równie ż nale ż y, i ż nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie przedstawione przez AQUA SA stanowisko, i ż podstaw ą do zamieszczenia w umowach zakwestionowanych w ramach przedmiotowego zarzutu postanowie ń umownych s ą obowi ą zuj ą ce na obszarze jej dzia ł alno ś ci Regulaminy dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Jak ustalono, cz ęść przedmiotowych Regulaminów przewiduje, ż e w przypadku stwierdzenia obni ż enia jako ś ci lub ci ś nienia dostarczanej wody Odbiorcy przys ł uguje upust na zasadach okre ś lonych w umowie. Regulaminy nak ł adaj ą zatem na przedsi ę biorstwo obowi ą zek zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę postanowie ń dotycz ą cych zasad obni ż ania nale ż no ś ci z tytu ł u dostawy wody o pogorszonej jako ś ci. Realizacja przez Spó ł k ę przedmiotowych postanowie ń Regulaminów nie mo ż e jednak odbywa ć si ę 25 z naruszeniem przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W przedmiotowej sprawie nie zaistnia ł y ponadto podstawy do stwierdzenia, ż e Spó ł ka zaprzesta ł a stosowania na rynku stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Jak ustalono w toku post ę powania do tre ś ci aktualnie zawieranych przez Spó ł k ę umów wprowadzono postanowienie przewiduj ą ce, ż e warto ść upustu (ustalonego w wysoko ś ci 15% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia) mo ż e zosta ć podwy ż szona adekwatnie do zaistnia ł ych okoliczno ś ci z zachowaniem zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Zwa ż y ć jednak nale ż y, i ż w obrocie nadal funkcjonuj ą umowy o zaopatrzenie w wod ę zawarte z wykorzystaniem poprzednio obowi ą zuj ą cych wzorców umownych, które nie zawieraj ą ww. postanowienia umownego. Dotyczy to oko ł o […] umów o zaopatrzenie w wod ę , w których zawarte jest postanowienie przewiduj ą ce maksymalny upust w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej nale ż no ś ci za 15% ilo ś ci wody dostarczonej w czasie trwania zak ł ócenia oraz oko ł o […] umów, w których przewidziano maksymalny upust w wysoko ś ci 10%. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji stwierdzenie, ż e wprowadzony zosta ł do stosowania nowy wzorzec umowny nie zawieraj ą cy postanowie ń zakwestionowanych jako sprzeczne z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej nie jest wystarczaj ą c ą przes ł ank ą do uznania, ż e nast ą pi ł o zaniechanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie w sytuacji, gdy nie zosta ł a zmieniona tre ść wszystkich umów zawartych przed dat ą wprowadzenia nowego wzorca. Uzasadnione jest zatem w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy wydanie na podstawie art. 9 ustawy antymonopolowej Decyzji zawieraj ą cej zakaz zaniechania stwierdzonego naruszenia. St ą d nale ż a ł o orzec jak w punkcie I.2. sentencji niniejszej decyzji. I.3. Kolejn ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę , której stosowanie zarzucono AQUA SA w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce na bezpo ś rednim narzucaniu odbiorcom us ł ug nieuczciwych warunków sprzeda ż y towarów poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzenie ś cieków postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e w przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty przedsi ę biorstwo ma prawo uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia przez Odbiorc ę us ł ug stosownego zabezpieczenia polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach, w sytuacjach, gdy na podstawie oceny statusu Odbiorcy us ł ug lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami mo ż na uzna ć , ż e istnieje powa ż ne ryzyko, ż e Odbiorca us ł ug nie b ę dzie nale ż ycie realizowa ł spoczywaj ą cych na nim obowi ą zków, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej. Powy ż sze postanowienie umowne zamieszczone jest w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę oraz umów o odprowadzanie ś cieków zawartych z odbiorcami w oparciu o wzorce umowne, jakie znajdowa ł y si ę w obrocie w okresie od listopada 2004 r. do wrze ś nia 2006 r. Stosownie do art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce na bezpo ś rednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo ra żą co niskich, odleg ł ych terminów p ł atno ś ci lub innych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , której stosowanie zarzucono AQUA SA konieczne jest zatem wykazanie, i ż : - przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , - przedsi ę biorca ten w sposób bezpo ś redni lub po ś redni narzuca okre ś lone warunki sprzeda ż y towarów, - warunki te maj ą nieuczciwy charakter. We wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji wykazano, ż e AQUA SA zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę oraz rynku odprowadzania ś cieków. Dowiedziono równie ż , i ż przedsi ę biorca narzuca w sposób bezpo ś redni zakwestionowane w ramach rozpatrywanego zarzutu 26 warunki zakupu lub sprzeda ż y towarów tj. warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków ( vide s. 16-19 uzasadnienia Decyzji). O bezpo ś rednim narzucaniu tych warunków ś wiadczy fakt, i ż Spó ł ka zawiera umowy w sposób adhezyjny oraz fakt, i ż odmówi ł a jednemu z kontrahentów wykre ś lenia analizowanego warunku z tre ś ci umowy. Spó ł ka odpowiedzia ł a bowiem negatywnie na propozycj ę usuni ę cia tego zapisu z tre ś ci umowy zg ł oszon ą przez odbiorc ę argumentuj ą cego, ż e pozostawia on do wy łą cznej oceny AQUA SA stwierdzenie, czy wyst ą pi ł y warunki uzasadniaj ą ce za żą danie przez Spó ł k ę dodatkowego zabezpieczenia ewentualnych roszcze ń (dowód: karty nr 1505-1511). W zwi ą zku z powy ż szym dla stwierdzenia, i ż naruszony zosta ł zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e zakwestionowany warunek sprzeda ż y us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków ma nieuczciwy charakter. Art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej zakazuje przedsi ę biorcom zajmuj ą cym na rynku pozycj ę dominuj ą c ą narzucania kontrahentom nieuczciwych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów. Zakazem powy ż szym obj ę te s ą wszystkie warunki, zarówno te przedmiotowo – istotne dla bytu umów, jak i pozosta ł e, je ż eli uznane mog ą by ć za nieuczciwe. Ocena, czy dany warunek mo ż e by ć uznany za nieuczciwy, dokonywana musi by ć przede wszystkim na tle przepisów odr ę bnych reguluj ą cych dany rodzaj umowy, jak równie ż zasad wspó łż ycia spo ł ecznego i ustalonych zwyczajów 6 . W ww. przepisie ustawodawca penalizuje narzucanie przez przedsi ę biorc ę nieuczciwych warunków umowy, ale nie wskazuje bli ż szych kryteriów odró ż niaj ą cych warunki umowy nieuczciwe od innych warunków stosowanych w obrocie. Ustawa nie wprowadza bowiem ż adnych jednoznacznych kraterów jako ś ciowych pozwalaj ą cych na dokonywanie oceny, czy dane warunki s ą „uczciwe” czy „nieuczciwe”. W zwi ą zku z powy ż szym ocena, czy dane warunki s ą nieuczciwe nale ż y do orzecznictwa. W praktyce ocena ta dokonywana powinna by ć na podstawie wywa ż enia interesów stron umowy z uwzgl ę dnieniem ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , z uwzgl ę dnieniem celów ustawy antymonopolowej 7 . Identyfikacja nieuczciwego warunku umownego powinna by ć dokonywana przez pryzmat celów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wyra ż onych w art. 1 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z tym przepisem ww. ustawa ma na celu mi ę dzy innymi podejmowan ą w interesie publicznym ochron ę interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Pozwala to przyj ąć , i ż nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej wyra ż aj ą cym si ę w narzucaniu kontrahentom nieuczciwych warunków zakupu lub sprzeda ż y towarów s ą zachowania, które oddzia ł uj ą na ich interesy (w tym interesy konsumentów) w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w przypadku, gdyby podejmuj ą cy je przedsi ę biorca (dominant) dzia ł a ł w warunkach wolnej konkurencji. Nale ż y zatem rozwa ż y ć , czy dzia ł ania monopolisty wymuszaj ą na jego kontrahentach uczestnictwo w rynku na zasadach narzuconych i mniej korzystnych, ni ż by to wynika ł o z dzia ł ania nieskr ę powanych mechanizmów rynkowych w warunkach istnienia konkurencji. Z brzmienia analizowanego warunku sprzeda ż y us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków wynika, ż e AQUA SA uzale ż nia ś wiadczenie us ł ug dostawy wody lub odbioru ś cieków na rzecz kontrahenta, który nie dotrzyma ł terminu p ł atno ś ci od z ł o ż enia przez niego stosownego zabezpieczenia w postaci weksla, przedp ł aty, kaucji, por ę czenia lub innych zabezpiecze ń , niewymienionych w tre ś ci umowy. Oznacza to, i ż je ś li odbiorca nie ui ś ci nale ż no ś ci terminowo i nie zgodzi si ę z ł o ż y ć wymaganego przez dostawc ę us ł ug „stosownego zabezpieczenia”, Spó ł ka mo ż e wstrzyma ć ś wiadczenie us ł ug na jego rzecz (tj. odci ąć dostaw ę wody lub zamkn ąć przy łą cze kanalizacyjne). Oceniaj ą c „nieuczciwo ść ” przedmiotowego warunku, nale ż y po pierwsze przeanalizowa ć jego tre ść w ś wietle przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , która jest aktem prawnym 6 Por. E. Modzelewska – W ą chal Ustawa o ochronie … - op.cit., s. 104. 7 Ibidem, s. 100-101. 27 szczegó ł owo okre ś laj ą cym zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wod ę przeznaczon ą do spo ż ycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ś cieków. Art. 8 ust. 1 pkt 1-4 ww. ustawy okre ś la szczegó ł owo, w jakich okoliczno ś ciach przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne uprawnione jest do odci ę cia dostaw wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego. Zgodnie z tym przepisem odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego mo ż e nast ą pi ć wówczas, gdy: 1) przy łą cze wodoci ą gowe lub przy łą cze kanalizacyjne wykonano niezgodnie z przepisami prawa; 2) odbiorca us ł ug nie ui ś ci ł nale ż no ś ci za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe, nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ej op ł aty; 3) jako ść wprowadzanych ś cieków nie spe ł nia wymogów okre ś lonych w przepisach prawa lub stwierdzono celowe uszkodzenie albo pomini ę cie urz ą dzenia pomiarowego; 4) zosta ł stwierdzony nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzanie ś cieków, to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach lub urz ą dzeniach pomiarowych. Formu ł uj ą c powy ż szy przepis ustawodawca nie pos ł u ż y ł si ę sformu ł owaniem „w szczególno ś ci” lub podobnym. Oznacza to, ż e katalog okoliczno ś ci, które stanowi ą podstaw ę do wstrzymania ś wiadczenia us ł ug ma charakter zamkni ę ty, który nie mo ż e by ć dowolnie i arbitralnie rozszerzany przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne w tre ś ci umowy. Odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego mo ż e nast ą pi ć zatem tylko wówczas, gdy wyst ą pi jedna z przes ł anek okre ś lonych w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . W ocenie organu antymonopolowego brzmienie postanowienia umownego, zgodnie z którym w razie niedotrzymania terminu zap ł aty przez odbiorc ę przedsi ę biorstwo ma prawo uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia przez odbiorc ę us ł ug „stosownego zabezpieczenia” nie znajduje odzwierciedlenia w brzmieniu art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zdarzenia, o których mowa w hipotezach powo ł anego przepisu nie obejmuj ą bowiem sytuacji, w której w przypadku nieterminowego uiszczenia nale ż no ś ci przez odbiorc ę i niez ł o ż enia przez niego – na żą danie dostawcy – „stosownego zabezpieczenia” mo ż e nast ą pi ć odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego. Oznacza to, ż e kwestionowane postanowienie umowne statuuje mo ż liwo ść przekroczenia przez AQUA SA jej ustawowych kompetencji jako dostawcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Postanowienie to przewiduje bowiem mo ż liwo ść podj ę cia dzia ł a ń powoduj ą cych odci ę cie dostaw wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego w sytuacjach, które powy ż szym przepisem nie s ą obj ę te. Ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ś ci ś le okre ś la tryb post ę powania przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego w przypadku, gdy odbiorca nie wykonuje obowi ą zku polegaj ą cego na terminowym uiszczaniu nale ż no ś ci. Ustawa przewiduje mo ż liwo ść wstrzymania ś wiadczenia us ł ug w przypadku naruszenia tego obowi ą zku, jednak ż e wy łą cznie po spe ł nieniu ś ci ś le okre ś lonych warunków. Pierwszym z nich jest dor ę czenie odbiorcy upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ych nale ż no ś ci. Drugim z nich jest natomiast up ł yw pe ł nych dwóch okresów obrachunkowych nast ę puj ą cych pod dniu otrzymania upomnienia, o którym mowa powy ż ej. Z brzmienia analizowanego warunku umowy nie wynika natomiast, ż e przes ł anki powy ż sze musz ą zosta ć spe ł nione. Postanowienie to przewiduje bowiem, ż e w przypadku niedotrzymania terminu p ł atno ś ci przez odbiorc ę (a wi ę c równie ż wówczas, gdy nale ż no ść wp ł yn ęł a na konto dostawcy, jednak ż e po wyznaczonym terminie p ł atno ś ci) przedsi ę biorstwo mo ż e za żą da ć od odbiorcy „stosownego zabezpieczenia”, a w razie jego niez ł o ż enia – wstrzyma ć ś wiadczenie us ł ug. Zakwestionowany warunek sprzeda ż y przez AQUA SA us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych stoi zatem wprost w sprzeczno ś ci z art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , co dowodzi jego nieuczciwego charakteru. Uzale ż niaj ą c dalsze ś wiadczenie us ł ug – w przypadku nieterminowego uiszczenia nale ż no ś ci przez odbiorc ę – od z ł o ż enia przez niego stosownego zabezpieczenia, przedsi ę biorca dopuszcza bowiem mo ż liwo ść odci ę cia dostaw wody i zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego w przypadku, który wykracza poza zamkni ę ty katalog okoliczno ś ci okre ś lone w ww. przepisie. Nieuczciwo ść tego warunku umownego wynika wi ę c bezpo ś rednio 28 z niezgodno ś ci rozwi ą zania przyj ę tego w tre ś ci zawieranych umów z art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Kwestionowany zapis wprowadza zatem odbiorców w b łą d co do uprawnie ń i obowi ą zków spoczywaj ą cych na przedsi ę biorcy w zakresie mo ż liwo ś ci odci ę cia dostaw wody i zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego. Abstrahuj ą c od bezprawno ś ci analizowanego postanowienia umownego, dokonuj ą c oceny jego nieuczciwego charakteru, nale ż y mie ć równie ż na wzgl ę dzie niejednoznaczno ść u ż ytych w nim sformu ł owa ń . Zgodnie z jego tre ś ci ą „… przedsi ę biorstwo ma prawo uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia przez Odbiorc ę us ł ug stosownego zabezpieczenia polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach …”. W zapisie tym przedsi ę biorca wymieniaj ą c katalog mo ż liwych do zastosowania zabezpiecze ń swoich roszcze ń pos ł u ż y ł si ę okre ś leniem „mi ę dzy innymi”. Stosowane przez Spó ł k ę postanowienie podaje tylko przyk ł adow ą list ę zabezpiecze ń , których mo ż e ona za żą da ć od odbiorcy, który dokona ł wp ł aty nale ż no ś ci po terminie, o czym ś wiadczy u ż ycie sformu ł owania „mi ę dzy innymi”. Oznacza to, ż e w momencie zawierania umowy odbiorca us ł ug nie jest w stanie ustali ć , jakich dok ł adnie zabezpiecze ń mo ż e żą da ć od niego przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne w przypadku niedotrzymania terminu p ł atno ś ci. Nie dowiaduje si ę zatem, jakie dok ł adnie konsekwencje gro żą mu za niedotrzymanie terminu p ł atno ś ci i jakich zachowa ń mo ż e oczekiwa ć od dostawcy us ł ug w takich sytuacjach. Zawarcie tylko przyk ł adowej listy zabezpiecze ń , mo ż e skutkowa ć tym, ż e przedsi ę biorca w trakcie realizacji umowy decydowa ć b ę dzie o formach żą danych zabezpiecze ń swoich roszcze ń , co jest dla odbiorców dodatkow ą uci ąż liwo ś ci ą (niezale ż nie od tego, ż e samo żą danie takiego zabezpieczenia w ś wietle przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę jest pozbawione podstaw prawnych). Ponadto nieczytelne s ą kryteria pozwalaj ą ce na uznanie, ż e zachodz ą przes ł anki do żą dania dodatkowego zabezpieczenia od odbiorcy us ł ug. Z tre ś ci umowy wynika, ż e mo ż e to nast ą pi ć , je ż eli ma miejsce łą czne spe ł nienie dwóch przes ł anek: niedotrzymanie terminu p ł atno ś ci oraz „zaistnienie powa ż nego ryzyka, ż e odbiorca nie b ę dzie realizowa ł swoich obowi ą zków, co wynika z oceny statusu odbiorcy lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami”. Nieznane pozostaj ą przy tym kryteria, w oparciu o które przedsi ę biorca dokona oceny ryzyka niedotrzymywania zobowi ą za ń przez kontrahenta. Nieprecyzyjno ść tych sformu ł owa ń prowadzi ć mo ż e do sytuacji, w której Spó ł ka stosowa ć b ę dzie analizowany zapis w sposób ca ł kowicie uznaniowy i dowolny, w oparciu o tylko jej znane kryteria. Nieuczciwo ść zakwestionowanego warunku wynika równie ż z tego, i ż uzale ż nia ono spe ł nienie ś wiadczenia od okoliczno ś ci zale ż nych wy łą cznie od woli Spó ł ki i przyznaje jej prawo do dokonywania w sposób arbitralny wi ążą cej interpretacji tre ś ci umowy. AQUA sama mo ż e decydowa ć , które zachowania odbiorców spe ł niaj ą przes ł anki okre ś lone w analizowanym zapisie umownym, nie informuj ą c ich na etapie zawarcia umowy w sposób wyczerpuj ą cy, jakie dok ł adnie okoliczno ś ci rodzi ć mog ą tak powa ż ne dla odbiorców skutki, jak mo ż liwo ść za żą dania przez Spó ł k ę stosownych zabezpiecze ń pod gro ź b ą wstrzymania dostawy wody lub odbioru ś cieków. Tak wi ę c oprócz tego, ż e kwestionowany warunek nosi znamiona bezprawno ś ci, godzi równie ż w interesy odbiorców (w szczególno ś ci konsumentów, którzy s ą najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego), gdy ż nie s ą oni w stanie ustali ć , co konkretnie grozi im za niedotrzymanie terminu zap ł aty, jakie zabezpieczenia Spó ł ka mo ż e zastosowa ć w takiej sytuacji oraz jakie konkretnie okoliczno ś ci uzasadniaj ą zastosowanie powy ż szych rozwi ą za ń . W efekcie ś wiadczenie us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków uzale ż nione jest w znacznej mierze wy łą cznie od woli przedsi ę biorcy, który stosowa ć mo ż e analizowany zapis w sposób arbitralny, w oparciu o autorytarnie ustalone kryteria.. Wydaje si ę , ż e dla pe ł nej oceny analizowanego warunku umownego pod k ą tem nadu ż ywania przez AQUA S.A. pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym (bior ą c pod uwag ę jego niejasno ść oraz du żą dowolno ść po stronie przedsi ę biorcy w zakresie interpretowania jego tre ś ci), nale ż y równie ż rozpatrzy ć kwesti ę , czy przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne, które odci ęł o dostaw ę wody lub zamkn ęł o przy łą cze kanalizacyjne wzgl ę dem odbiorcy na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ma prawo uzale ż nia ć wznowienie us ł ug na jego rzecz od 29 z ł o ż enia „stosownego zabezpieczenia”, o jakim mowa w tre ś ci zakwestionowanego postanowienia (np. weksla, por ę czenia, kaucji itp.) w sytuacji, gdy ustan ą przyczyny b ę d ą ce podstaw ą wstrzymania ś wiadczenia us ł ug. W ocenie organu antymonopolowego odpowied ź na powy ż sze pytanie jest negatywna. W sytuacji, gdy usuni ę te zostan ą przyczyny powoduj ą ce odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego Spó ł ka jest bezwzgl ę dnie zobowi ą zana do wznowienia us ł ug dostarczania wody i odprowadzania ś cieków i nie mo ż e uzale ż nia ć ich ś wiadczenia od dodatkowych okoliczno ś ci. Skoro bowiem art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę mówi, w jakich przypadkach dostawca us ł ug mo ż e odci ąć dostaw ę wody lub zamkn ąć przy łą cze kanalizacyjne to z przepisu tego wynika a contrario , i ż ustanie wymienionych w nim okoliczno ś ci prowadzi ć powinno do wznowienia ś wiadczenia us ł ug bez dodatkowych obwarowa ń . Po usuni ę ciu przyczyn, które spowodowa ł y wstrzymanie ś wiadczenia us ł ug brak jest bowiem ustawowych przes ł anek, które wskazywa ł yby na to, ż e odci ę cie dostaw wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego jest uzasadnione i powinno by ć kontynuowane. Zdaniem organu antymonopolowego z uwagi tre ść art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , zastosowania nie znajduje tutaj równie ż art. 490 Kodeksu cywilnego dotycz ą cy mo ż liwo ś ci wstrzymania ś wiadczenia wzajemnego. Zgodnie z tym przepisem, Je ż eli jedna ze stron obowi ą zana jest spe ł ni ć ś wiadczenie wcze ś niej, a spe ł nienie ś wiadczenia przez drug ą stron ę jest w ą tpliwe ze wzgl ę du na stan maj ą tkowy, strona zobowi ą zana do wcze ś niejszego ś wiadczenia mo ż e powstrzyma ć si ę z jego spe ł nieniem, dopóki druga strona nie zaoferuje ś wiadczenia wzajemnego lub nie da zabezpieczenia. Ze wzgl ę du na szczególne uregulowania zawarte w przepisach reguluj ą cych zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków, Spó ł ka nie mo ż e ogranicza ć ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorców, poza sytuacjami wymienionymi w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Maj ą c powy ż sze na uwadze organ antymonopolowy uzna ł , i ż pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami us ł ug umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniem przewiduj ą cym, i ż w przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty przedsi ę biorstwo ma prawo uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia przez Odbiorc ę us ł ug stosownego zabezpieczenia polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach, w sytuacjach, gdy na podstawie oceny statusu Odbiorcy us ł ug lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami mo ż na uzna ć , ż e istnieje powa ż ne ryzyko, ż e Odbiorca us ł ug nie b ę dzie nale ż ycie realizowa ł spoczywaj ą cych na nim obowi ą zków stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powy ż sze postanowienie nosi bowiem znamiona nieuczciwo ś ci i wp ł ywa na interesy odbiorców ś wiadczonych przez Spó ł k ę us ł ug w sposób niemo ż liwy do zaistnienia w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru alternatywnego dostawcy us ł ug. Zakwestionowane postanowienie nak ł ada na odbiorców ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Zachowanie takie t ł umaczy ć mo ż na jedynie eksploatowaniem przez Spó ł k ę silnej pozycji dominuj ą cej zajmowanej na rynku kosztem jej odbiorców. W ocenie organu antymonopolowego bez znaczenia dla zasadno ś ci powy ż szego rozstrzygni ę cia pozostaje okoliczno ść , i ż Regulaminy dostarczania wody i odprowadzania ś cieków, jakie do roku 2006 obowi ą zywa ł y w niektórych gminach stanowi ą cych obszar dzia ł alno ść Spó ł ki (tj. w gminach Wilamowice, Wilkowice, Jaworze, Jasienica, Szczyrk, Kozy, Buczkowice i Bestwina oraz Por ą bka) zawiera ł y delegacj ę do zamieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków zakwestionowanego warunku (stanowi ł y one, ż e strony okre ś laj ą w umowie skutki niedotrzymania terminu zap ł aty, które obejmuj ą m.in. mo ż liwo ść uzale ż nienia ś wiadczenia us ł ug od z ł o ż enia stosownego zabezpieczenia przez Odbiorc ę us ł ug polegaj ą cego mi ę dzy innymi na: wp ł acie kaucji, z ł o ż eniu weksla, przedstawieniu por ę czenia lub przedp ł atach, w sytuacjach, gdy na podstawie oceny statusu Odbiorcy us ł ug lub stanu wcze ś niejszych relacji mi ę dzy stronami mo ż na uzna ć , ż e istnieje powa ż ne ryzyko, ż e Odbiorca us ł ug nie b ę dzie nale ż ycie realizowa ł spoczywaj ą cych na nim obowi ą zków). Jak ju ż bowiem podniesiono brak jest przeszkód, aby organ antymonopolowy ocenia ł tre ść Regulaminów dostarczania wody i odprowadzania ś cieków, które reguluj ą stosunki pomi ę dzy przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym 30 a odbiorc ą us ł ug, z punktu wiedzenia naruszenia przepisów ustawy antymonopolowej. Ponadto za ś wykonywanie postanowie ń Regulaminu nie mo ż e prowadzi ć do naruszenia przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów i stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Organ antymonopolowy uzna ł równie ż , i ż brak jest w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy podstaw do stwierdzenia zaniechania stosowania stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . W toku post ę powania ustalono, i ż sporny warunek umowny zosta ł wyeliminowany z tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków zawieranych przez AQUA SA z wykorzystaniem wzorców aktualnie wykorzystywanych w obrocie gospodarczym. Spó ł ka nie wykaza ł a jednak, ż e zosta ł on usuni ę ty z tre ś ci wszystkich umów, jakie posiada ona zawarte z odbiorcami us ł ug. Cz ęść odbiorców, którzy zawarli umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przed dat ą wprowadzenia nowych wzorców umownych do obrotu, nadal zwi ą zani s ą postanowieniami umów, które zosta ł y zakwestionowane w przedmiotowym post ę powaniu. W obrocie nadal funkcjonuj ą zatem umowy zawarte z wykorzystaniem wzorców umów poprzednio obowi ą zuj ą cych, co oznacza, ż e uzasadnione jest na ł o ż enie na AQUA SA obowi ą zku zaniechania stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . W zwi ą zku powy ż szym orzeczono jak w punkcie I.3. sentencji niniejszej decyzji. I.4. Czwart ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę , które stosowanie zarzucono w niniejszym post ę powaniu AQUA SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej jest naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej wyra ż aj ą ce si ę w nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków polegaj ą cym na bezpo ś rednim narzucaniu odbiorcom us ł ug nieuczciwych warunków sprzeda ż y towarów poprzez pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniem przewiduj ą cym, ż e w przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty przedsi ę biorstwo ma prawo do skrócenia okresu obrachunkowego, co nast ą pi za pisemnym powiadomieniem odbiorcy us ł ug i nie b ę dzie stanowi ł o zmiany umowy. Powy ż sze postanowienie umowne zawarte jest w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków zarówno tych zawartych z wykorzystaniem wzorców umownych, które znajdowa ł y si ę w obrocie w okresie od listopada 2004 r. do wrze ś nia 2006 r., jak zawieranych w oparciu o aktualnie wykorzystywane wzorce. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, w celu stwierdzenia zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nale ż y wykaza ć , i ż : - przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , - przedsi ę biorca w sposób bezpo ś redni lub po ś redni narzuca okre ś lone warunki sprzeda ż y towarów, - warunki te maj ą nieuczciwy charakter. Jak wykazano we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji, AQUA SA zajmuje siln ą pozycj ę dominuj ą c ą na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę oraz lokalnym rynku odprowadzania ś cieków wyznaczanym przez zasi ę g eksploatowanej przez ni ą sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej. Wykazano równie ż , i ż przedsi ę biorca narzuca w sposób bezpo ś redni warunki sprzeda ż y us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych swoim odbiorcom ( vide s. 16-19 niniejszej Decyzji), o czym ś wiadczy adhezyjny charakter zawieranych umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, a tak ż e okoliczno ść , i ż Spó ł ka odpowiedzia ł a negatywnie na zg ł oszon ą przez jednego z odbiorców propozycj ę wyeliminowania z tre ś ci umowy zakwestionowanego w ramach analizowanego zarzutu postanowienia umownego (dowód: karta nr 1460). W celu stwierdzenia, ż e w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy dosz ł o do naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nale ż y wykaza ć , ż e warunek umowy, zgodnie z którym w przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty przedsi ę biorstwo ma prawo do skrócenia okresu obrachunkowego, co nast ą pi za pisemnym powiadomieniem odbiorcy us ł ug i nie b ę dzie stanowi ł o zmiany umowy, ma nieuczciwy charakter. 31 Na mocy zakwestionowanego postanowienia umownego AQUA SA dopuszcza mo ż liwo ść zmiany okresu obrachunkowego, w jakim dokonywane s ą rozliczenia z tytu ł u us ł ug zaopatrzenia w wod ę b ą d ź odbioru ś cieków przy zastrze ż eniu, ż e zmiana taka jest skuteczna w przypadku pisemnego powiadomienia odbiorcy i nie jest traktowana jako zmiana warunków umowy. Analizuj ą c powy ż sze zachowanie nale ż y odnie ść si ę po pierwsze do tre ś ci art. 6 ust. 3 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, który okre ś la minimalny zakres postanowie ń , jaki zawiera ć powinna umowa, na podstawie której odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków. Zgodnie z pkt 2 powo ł anego przepisu, umowa o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków zawiera ć powinna postanowienia dotycz ą ce m.in. terminów wzajemnych rozlicze ń . Z powy ż szego jednoznacznie wynika, ż e postanowienia informuj ą ce o okresie rozliczeniowym tj. o terminach, w jakich dokonywane b ę d ą rozliczenia i wystawiane b ę d ą faktury z tytu ł u ś wiadczonych us ł ug powinny znajdowa ć si ę w umowach o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Skoro zatem okres rozliczeniowy powinien by ć okre ś lony w tre ś ci umowy (i tak jest w przypadku AQUA SA), to ka ż da zmiana d ł ugo ś ci tego okresu stanowi zmian ę tre ś ci umowy o dostarczanie wody lub odprowadzanie ś cieków, która powinna by ć dokonana w odpowiedniej formie np. w formie aneksu do umowy. Bior ą c zatem pod uwag ę tre ść art. 6 ust. 3 pkt 2) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę za niedopuszczaln ą i pozbawion ą podstaw prawnych nale ż y uzna ć sytuacj ę , gdy modyfikacja istotnego warunku umowy w zakresie wzajemnych rozlicze ń nast ę puje w drodze jednostronnej decyzji dostawcy us ł ug, poprzez pisemne powiadomienie odbiorcy o wprowadzonej zmianie, która nie wymaga jego formalnej chocia ż by akceptacji. Zachowanie AQUA SA godzi zatem w prawne interesy odbiorców us ł ug. Wynika to nie tylko z faktu, ż e Spó ł ka bezpodstawnie przyznaje sobie prawo do arbitralnej zmiany okresu rozliczeniowego (który jest elementem umowy) bez konieczno ś ci zmiany samej umowy, ale równie ż z faktu, ż e zakwestionowany zapis przewiduje de facto postanowienia, z którymi odbiorca us ł ug nie mia ł szans zapozna ć si ę przed zawarciem umowy. Godzi to zw ł aszcza w interesy najs ł abszych uczestników rynku, jakimi s ą konsumenci i narusza zasad ę zapewnienia im mo ż liwo ś ci zaznajomienia si ę szczegó ł owo z tre ś ci ą umowy przed jej podpisaniem. Jest to tym bardziej istotne, ż e d ł ugo ść okresu obrachunkowego przek ł ada si ę bezpo ś rednio na inne warunki umowne zwi ą zane z uprawnieniami Spó ł ki do odci ę cia dostawy wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne mo ż e odci ąć dostaw ę wody lub zamkn ąć przy łą cze kanalizacyjne, je ż eli odbiorca nie ui ś ci ł nale ż no ś ci z pe ł ne dwa okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ej op ł aty. Skrócenie okresu obrachunkowego przek ł ada si ę zatem automatycznie na modyfikacj ę innych warunków umownych i zaburza konstrukcj ę ca ł ej umowy. Nie zas ł uguj ą na uwzgl ę dnienie przy tym wyja ś nienia AQUA SA z ł o ż one w toku post ę powania antymonopolowego, i ż przyznanie sobie prawa do jednostronnej zmiany okresu obrachunkowego w przypadku, gdy odbiorca przekroczy termin p ł atno ś ci o wi ę cej ni ż 30 dni ma chroni ć interesy klientów rzetelnie wywi ą zuj ą cych si ę ze swoich obowi ą zków (dowód: karta nr 15). Ochrona klientów, którzy terminowo wywi ą zuj ą si ę z p ł atno ś ci nie mo ż e bowiem odbywa ć si ę z naruszeniem prawa oraz interesów innych odbiorców us ł ug. Okoliczno ść , i ż dostawca us ł ug w tre ś ci umów zapewnia sobie prawo do arbitralnego skracania okresów obrachunkowych bez konieczno ś ci zmiany w tym zakresie tre ś ci umowy, prowadzi ć mo ż e zatem po stronie odbiorców us ł ug do niepewno ś ci obrotu gospodarczego, a tak ż e narusza ich prawo do otrzymania za po ś rednictwem umowy informacji o terminach wzajemnych rozlicze ń , który to wymóg wynika z ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Jak ju ż podniesiono, identyfikacja, czy dosz ł o do nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na gruncie art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinna by ć dokonana poprzez cele tej ustawy wyra ż one w art. 1 ust. 1. Przepis ten pozwala na przyj ę cie, i ż nadu ż yciem pozycji 32 dominuj ą cej s ą zachowania, które oddzia ł uj ą na interesy odbiorców dominanta w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w przypadku, gdyby dominant dzia ł a ł w warunkach konkurencji. Ź ród ł em analizowanych dzia ł a ń podejmowanych przez AQUA S.A jest niew ą tpliwie jego si ł a rynkowa. Pozwala ona dyktowa ć odbiorcom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdy by na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru najkorzystniejszej oferty. Przedsi ę biorca dzia ł a w przekonaniu, ż e mo ż e dowolnie ustala ć warunki ś wiadczenia us ł ug na rzecz konsumentów, którzy nie maj ą mo ż liwo ś ci skorzystania z alternatywnego ź ród ł a dostaw wody i odprowadzania ś cieków. W efekcie przedsi ę biorca jest w stanie dyktowa ć takie warunki, które s ą w obiektywny sposób nierównoprawne. W przedmiotowym przypadku sprowadza si ę to do naruszenia prawnych interesów swoich odbiorców pojmowanych jako prawo do uzyskania w tre ś ci umów wymaganej prawem informacji o terminach wzajemnych rozlicze ń , jakich wystawiane b ę d ą faktury za ś wiadczone us ł ugi. Na uwzgl ę dnienie nie zas ł uguje równie ż argument AQUA SA, i ż podstaw ą do zamieszczenia w umowach zapisu przewiduj ą cego mo ż liwo ść skrócenia okresu obrachunkowego bez konieczno ś ci zmiany umowy w przypadku niedotrzymania terminu zap ł aty, s ą Regulaminy dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Jak ustalono w toku post ę powania Regulaminy obowi ą zuj ą ce w gminach Bielsko – Bia ł a, Bestwina, Buczkowice, Czechowice – Dziedzice, Jasienica, Jaworze, Kozy, Por ą bka, Szczyrk, Wilkowice oraz Wilamowice przewiduj ą , ż e Strony okre ś laj ą w umowie skutki niedotrzymania terminu zap ł aty, które obejmuj ą (…): dokonanie przez Przedsi ę biorstwo skrócenia okresu obrachunkowego, co nast ą pi za pisemnym powiadomieniem Odbiorcy i nie b ę dzie stanowi ł o zmiany umowy. Fakt, i ż w tre ś ci Regulaminów zawarte s ą postanowienia uprawniaj ą ce AQUA SA do zmieszczenia w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków zakwestionowanego w niniejszym post ę powaniu warunku nie pozbawia organu antymonopolowego prawa do jego oceny z punktu widzenia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, bior ą c pod uwag ę , i ż Regulaminy b ę d ą ce integraln ą cz ęś ci ą zawieranych umów, okre ś laj ą prawa i obowi ą zki dostawcy i odbiorcy us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków. Stosownie do art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu, o jaki mowa w art. 8 tej ustawy, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy odnosz ą cych si ę do rozpatrywanego zarzutu ustalono, ż e Spó ł ka w aktualnie zawieranych umowach o zaopatrzenie w wod ę i umowach o odprowadzanie ś cieków nadal pos ł uguje si ę zakwestionowanym w jego ramach postanowieniem umownym. Sporny warunek jest tak ż e zamieszczony w umowach zawartych z odbiorcami us ł ug z wykorzystaniem wzorców umownych poprzednio znajduj ą cych si ę w obrocie. Nie budzi zatem w ą tpliwo ś ci, ż e stwierdzona praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę jest nadal kontynuowana, a zatem uzasadnione jest na ł o ż enie na AQUA SA obowi ą zku jej zaniechania. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono, jak w pkt I.4. sentencji decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli przedsi ę biorca dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8, organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć w drodze decyzji kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary. Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada wi ę c fakultatywny charakter. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej 8 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 104 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia 8 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8.11.2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 33 przepisów ustawy. Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 9 . Na ł o ż ona przez organ antymonopolowa kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć funkcj ę represyjn ą (tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a tak ż e prewencyjn ą , dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci). W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . W punkcie I sentencji niniejszej decyzji organ antymonopolowy uzna ł za ograniczaj ą ce konkurencj ę i naruszaj ą ce zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyki przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego AQUA SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej polegaj ą ce na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków poprzez narzucanie odbiorcom uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków odprowadzanie ś cieków oraz bezpo ś rednie narzucanie odbiorcom nieuczciwych warunku sprzeda ż y us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Organ antymonopolowy uzna ł zasadno ść wszystkich czterech postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. AQUA SA w 2006 roku osi ą gn ęł a przychód w wysoko ś ci 117 494 000 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 11 749 400 PLN. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy wzi ął pod uwag ę , i ż stosowane przez AQUA SA praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone s ą we wszystkich kontrahentów, z którymi Spó ł ka zawar ł a umowy o zaopatrzenie w wod ę i umowy o odprowadzanie ś cieków odprowadzanie ś cieków na podstawie wzorców umownych zawieraj ą cych zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu zapisy. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż du żą cz ęść odbiorców Spó ł ki stanowi ą konsumenci, którzy nale żą do najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego. Wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej ma równie ż d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonych narusze ń . Ustalono, i ż Spó ł ka stosuje praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę stwierdzone w pkt I.1., I.3. i I.4. niniejszej decyzji od blisko 3 lat. W przypadku praktyki stwierdzonej w pkt I.2. przedmiotowej decyzji ustalono za ś , ż e jest ona stosowana przez AQUA SA od 1994r. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł tak ż e, i ż stwierdzone naruszenia nie zosta ł y zaprzestane. Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej wzi ę to równie ż pod uwag ę , i ż AQUA SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej dopu ś ci ł a si ę wcze ś niej naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W Decyzji RKT-95/2006 z dnia 29.12.2006r. organ antymonopolowy uzna ł za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o jakim mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 1 ww. ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Spó ł k ę pozycji dominuj ą cej na rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym teren miasta Bielsko – Bia ł a poprzez bezpo ś rednie narzucanie nieuczciwych cen za dostaw ę wody i za odprowadzanie ś cieków z gospodarstw domowych w okresie od dnia 01.04.2001r. W przedmiotowej decyzji stwierdzono równie ż zaniechanie stosowania ww. praktyki z dniem 01.01.2002r. W dniu 18.01.2007r. Decyzja Nr RKT 95/2006 sta ł a si ę prawomocna. Przy ustalaniu wymiaru kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono równie ż okoliczno ść , i ż stwierdzone praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mia ł y ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania i nie spowodowa ł y na rynku nieodwracalnych b ą d ź trudnych do usuni ę cia skutków dla konkurencji. Na 9 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98. 34 wysoko ść kary wp ł ywa równie ż to, i ż kwestionowane zachowania nie wi ą za ł y si ę z wyrz ą dzeniem przez Spó ł k ę szkód swoim kontrahentom i nie osi ą gn ęł a ona z tytu ł u stwierdzonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę wymiernych korzy ś ci finansowych. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą organ antymonopolowy wzi ął tak ż e pod uwag ę fakt, i ż z tre ś ci aktualnie stosowanych przez Spó ł k ę wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków wyeliminowane zosta ł y postanowienia wskazane w pkt I.1., I.2. i I.3. niniejszej decyzji. Uwzgl ę dniono jednak równocze ś nie, ż e poczynione zmiany nie doprowadzi ł y do ca ł kowitego zaprzestania stwierdzonych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę w sytuacji, gdy cz ęść odbiorców ś wiadczonych przez AQUA us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków nadal zwi ą zana jest umowami zawieraj ą cymi zakwestionowane przez organ antymonopolowy w ww. punktach decyzji postanowienia. Wzi ę to równie ż pod uwag ę , ż e zmiany w tre ś ci wzorców umownych zosta ł y dokonane jeszcze przed wszcz ę ciem w niniejszej sprawie post ę powania antymonopolowego. Ponadto przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej wzi ę to pod uwag ę wysoko ść przychodu, jak ą AQUA SA osi ą gn ęł a z tytu ł u sprzeda ż y us ł ug maj ą cych bezpo ś redni zwi ą zek ze stwierdzonymi naruszeniami tj. tytu ł u us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Uwzgl ę dniono tak ż e wysoko ść osi ą gni ę tego przez Spó ł k ę zysku ze sprzeda ż y (który w 2006 r. wyniós ł 12 586 000 PLN) oraz wysoko ść zysku netto z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci (który w 2006 r. wyniós ł 12 428 000 PLN) (dowód: karty nr 964-965). Organ antymonopolowy zwa ż y ł tak ż e, ż e na ł o ż ona kara powinna s ł u ż y ć podkre ś leniu naganno ś ci ocenianego w toku niniejszego post ę powania zachowania. AQUA SA jako podmiot o wieloletnim do ś wiadczeniu rynkowym, powinna by ł a przewidzie ć , ż e okre ś laj ą c warunki umowne musi bra ć pod uwag ę przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i ż e nie mo ż e w sposób bezprawny eksploatowa ć swojej silnej pozycji rynkowej kosztem kontrahentów, w tym konsumentów. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak strona niniejszego post ę powania. Maj ą c na wzgl ę dzie profesjonalny charakter prowadzonej przez Spó ł k ę dzia ł alno ś ci, jak i fakt, ż e stosowane przez ni ą praktyki dotykaj ą szerokiego grona uczestników rynku oraz uwzgl ę dniaj ą c specyfik ę i wag ę ś wiadczonych przez ni ą us ł ug, nale ż y stwierdzi ć , ż e na ł o ż enie kary w niniejszym przypadku jest w pe ł ni konieczne i uzasadnione. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 100 000 PLN (s ł ownie z ł otych: sto tysi ę cy). W ocenie organu antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci oko ł o 0,085% przychodu osi ą gni ę tego przez AQUA SA w 2006 r. i stanowi ą ca oko ł o 0,85% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki. Organ antymonopolowy, kieruj ą c si ę potrzeb ą przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę na rynku uzna ł , ż e orzeczona kara powinna stanowi ć dla Spó ł ki dolegliwo ść , a nadto spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci naruszeniom przez AQUA SA przepisów ustawy antymonopolowej. Niniejsza kara powinna stanowi ć zatem przestrog ę dla przedsi ę biorcy na przysz ł o ść , ale poza jej wymiarem indywidualnym trzeba podkre ś li ć jej wymiar ogólny, funkcj ę odstraszaj ą c ą i wychowawcz ą w stosunku do innych uczestników rynku. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 105 ust. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Kar ę nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 72 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli post ę powanie 35 zosta ł o wszcz ę te z urz ę du i w jego wyniku Prezes Urz ę du stwierdzi ł naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, zobowi ą zany jest ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 75 ustawy antymonopolowej, Organ Antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. Post ę powanie antymonopolowe przeciwko AQUA SA z siedzib ą w Bielsku – Bia ł ej zosta ł o wszcz ę te z urz ę du. Na podstawie ustale ń dokonanych w trakcie post ę powania organ antymonopolowy w punkcie I niniejszej decyzji stwierdzi ł naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej uznaj ą c zasadno ść czterech postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Kosztami niniejszego post ę powania s ą dla organu antymonopolowego wydatki w wysoko ś ci 169 PLN zwi ą zane z korespondencj ą ze skar ż onym przedsi ę biorc ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć AQUA SA kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego w wysoko ś ci 169 PLN (s ł ownie z ł otych: sto sze ść dziesi ą t dziewi ęć ). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Na postanowienie o kosztach zawarte w punkcie III niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH Alicja Kral Otrzymuje: 1. Adwokat Zbigniew Wawak Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Gala i Wawak Sp.p. ul. Cieszy ń ska 8 43-300 Bielsko – Bia ł a 36 reprezentuj ą cy: „AQUA” S.A. ul. 1 Maja 23 43-300 Bielsko – Bia ł a 2. a/a 37