DOK-99/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DDF2-59/17/02/IB Warszawa 2004-10-08 DECYZJA nr DOK - 99/04 wersja nie zawieraj ą ca danych stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa Na podstawie art. 11 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Polskiego Banku Komórek Macierzystych S.A. z siedzib ą w Warszawie (wcze ś niej Spó ł k ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą ) przeciwko ActiVision Life S.A. z siedzib ą w Warszawie nie stwierdza si ę stosowania przez ActiVision Life S.A. praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na tym rynku poprzez umieszczanie w umowach o pobieranie krwi p ę powinowej, zawieranych z przedsi ę biorcami (szpitalami i innymi jednostkami organizacyjnymi) prowadz ą cymi dzia ł alno ść w zakresie przyjmowania porodów, postanowie ń o zakazie konkurencji, ograniczaj ą cych im swobod ę nawi ą zywania z przedsi ę biorcami konkurencyjnymi wobec ActiVision Life S.A. wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej w trakcie porodów, a tym samym utrudniaj ą cych konkurentom ActiVision Life S.A. rozwój prowadzonej na tym rynku dzia ł alno ś ci. UZASADNIENIE Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej „ organem antymonopolowym” lub „ Prezesem Urz ę du ”, w dniu 19 grudnia 2002 r. otrzyma ł wniosek (karty 1–13) Polskiego Banku Komórek Macierzystych Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, zwanej dalej „PBKM ” lub „ Wnioskodawc ą ”, o: 1. wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę stosowanej przez ActiVision Life S.A. z siedzib ą w Warszawie, zwanej dalej „ ActiVision ” lub „ Spó ł k ą ” , polegaj ą cej na nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia us ł ug pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych, 2. wydanie decyzji o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę poprzez naruszenie art. 8 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.), zwanej dalej „ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów”, i nakazanie zaniechania stosowania praktyki na przysz ł o ść , jak równie ż w zawartych ju ż umowach, 3. nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci, 4. ukaranie ActiVision kar ą pieni ęż n ą na zasadach okre ś lonych w art. 101 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 5. zwrot kosztów post ę powania wed ł ug norm przepisanych. W uzasadnieniu wniosku PBKM wskaza ł , ż e dosz ł o do naruszenia przez ActiVision art. 8 ust. 2 pkt. 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy przeprowadzi ł post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie zachowa ń dzia ł aj ą cych w kraju przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych us ł ugi pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do celów przeszczepów autologicznych, maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W post ę powaniu wyja ś niaj ą cym, które obj ęł o okres od dnia 1 stycznia 2001 r. do dnia 31 grudnia 2002 r., organ antymonopolowy zwróci ł si ę do: • przedsi ę biorców prowadz ą cych komercyjn ą dzia ł alno ść w zakresie pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do celów przeszczepów autologicznych, tj.: PBKM, ActiVision, Macierzy ń stwo Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie, zwanej dalej „ Macierzy ń stwo ” , oraz Samodzielnego Publicznego Centralnego Szpitala Klinicznego Akademii Medycznej w Warszawie, zwanego dalej „SPCSK ”, o przekazanie informacji i dokumentów dotycz ą cych m.in. zasad funkcjonowania ww. rynku, jego wielko ś ci oraz pozycji rynkowej przedsi ę biorców na nim dzia ł aj ą cych, stosowanych cenników oraz wzorów umów zawieranych zarówno z rodzicami maj ą cych si ę urodzi ć dzieci, 2 jak i szpitalami w zakresie zwi ą zanym ze ś wiadczeniem ww. us ł ugi (k. 94-131, 155-176, 281- 291), • ActiVision o przekazanie m.in. kopii umów o pobieranie krwi p ę powinowej zawartych ze szpitalami i jednostkami, w których odbywaj ą si ę porody (k. 132-154, 177-280), • 51 szpitali i innych jednostek organizacyjnych, prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie przyjmowania porodów, o przekazanie m.in. informacji nt.: zasad ich wspó ł pracy z ActiVision i nawi ą zywania kontaktów z jej konkurentami, konsekwencji podpisania z ActiVision umowy o pobieranie krwi p ę powinowej zawieraj ą cej zakaz konkurencji, trybu podpisywania umów o pobieranie krwi p ę powinowej, zwanych dalej „Umowami” lub „Umowami o wspó ł pracy ”, mo ż liwo ś ci negocjowania umów, restrykcji na jakie nara ż one s ą ww. jednostki w przypadku z ł amania zawartego w umowie zakazu konkurencji oraz formy egzekwowania przez ActiVision przestrzegania tego zakazu (k. 614-774). W opinii organu antymonopolowego zebrany w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym materia ł wskazywa ł na mo ż liwo ść nadu ż ywania przez ActiVision pozycji dominuj ą cej, polegaj ą cego na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych, zwanych dalej „ us ł ug ą pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej ” lub „ Us ł ug ą ”, poprzez zamieszczanie w Umowach zawieranych z przedsi ę biorcami (szpitalami i innymi jednostkami organizacyjnymi) prowadz ą cymi dzia ł alno ść w zakresie przyjmowania porodów, zwanymi dalej „ Szpitalami ”, postanowie ń o zakazie konkurencji, ograniczaj ą cych im swobod ę nawi ą zywania z przedsi ę biorcami konkurencyjnymi wobec ActiVision wspó ł pracy w powy ż szym zakresie, a tym samym utrudniaj ą cych jej konkurentom rozwój prowadzonej na ww. rynku dzia ł alno ś ci, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 ww. ustawy. Wyja ś nienia udzielone przez Szpitale wspó ł pracuj ą ce z ActiVision na podstawie Umów o wspó ł pracy, zawieraj ą cych postanowienia o zakazie konkurencji, wskazuj ą na to, i ż [...] Maj ą c na uwadze fakt, i ż brak cho ć by jednej z ww. przes ł anek wyklucza mo ż liwo ść uznania na podstawie art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zachowania przedsi ę biorcy za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę , organ antymonopolowy pismem z dnia 12 maja 2003 r. zwróci ł si ę do PBKM o rozwa ż enie mo ż liwo ś ci zmodyfikowania z ł o ż onego wniosku i jego uzasadnienia, poprzez jego ograniczenie i wskazanie art. 8 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, jako podstawy prawnej zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (k. 14-16). 3 W odpowiedzi na powy ż sze PBKM pismem z dnia 16 maja 2003 r. (k. 18-21) zmodyfikowa ł wniosek z dnia 16 grudnia 2002 r. wnosz ą c o uznanie praktyki ActiVision za nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej w trybie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stwierdzenie na podstawie art. 8 ust. 3 tej ustawy niewa ż no ś ci odpowiednich postanowie ń Umów zawartych z kontrahentami ActiVision, b ę d ą cych przejawem nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej, wzgl ę dnie o uznanie znajduj ą cych si ę w umowach kooperacyjnych zawieranych z kontrahentami ActiVision postanowie ń zatytu ł owanych „zakaz konkurencji” za porozumienia, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stwierdzenie na podstawie art. 5 ust. 2 niewa ż no ś ci tych zapisów umownych. Ponadto PBKM ponownie wniós ł o ukaranie ActiVision kar ą pieni ęż n ą , o której mowa w art. 101 ust. 2 ustawy, oraz zwrot kosztów post ę powania. W uzasadnieniu wniosku PBKM stwierdza, i ż podczas rozpocz ę tego w pa ź dzierniku 2002 r. procesu nawi ą zywania wspó ł pracy ze szpitalami po ł o ż niczymi na terenie ca ł ej Polski jego przedstawiciele spotkali si ę ze strony szpitali z bardzo licznymi odmowami zawierania w tym zakresie umów. Jako uzasadnienie takiego post ę powania szpitale podawa ł y zawarte w podpisanych z ActiVision umowach klauzule „zakazu konkurencji”. Wnioskodawca przedstawi ł list ę 11 najwi ę kszych szpitali, które odmówi ł y podpisania z nim umowy o wspó ł pracy ze wzgl ę du na zawarcie z ActiVision Umów zawieraj ą cych klauzule o zakazie konkurencji (k. 7). Wnioskodawca przekaza ł wzór stosowanej przez ActiVision umowy kooperacyjnej, reguluj ą cej zasady wspó ł pracy w zakresie realizacji i promocji projektu dotycz ą cego przechowywania krwi p ę powinowej dla celów autologicznych. W szczególno ś ci wynika z niej, ż e w zakresie pobierania krwi p ę powinowej partner ActiVision zobowi ą zuje si ę nie nawi ą zywa ć bezpo ś rednio lub po ś rednio kontaktów z podmiotami konkurencyjnymi wobec przedsi ę biorcy w jakiejkolwiek formie, w celu ograniczenia roli przedsi ę biorcy w ś wiadczeniu us ł ug przechowywania krwi p ę powinowej do wykorzystania przez narodzone dziecko w przysz ł o ś ci, do celów przeszczepów autologicznych. W opinii Wnioskodawcy takie post ę powanie ActiVision powoduje, ż e rodzice, których dziecko ma urodzi ć si ę w szpitalu wspó ł pracuj ą cym z ActiVision na podstawie Umowy zawieraj ą cej klauzul ę zakazu konkurencji, nie mog ą zawrze ć umowy pobrania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej ich dziecka z ż adnym innym podmiotem ni ż ActiVision, poniewa ż szpital odmawia podpisania umowy o wspó ł pracy z konkurentami ActiVision, a tym samym pobiera 4 krew tylko od pacjentek tej Spó ł ki. Zdaniem Wnioskodawcy ActiVision próbuje w sposób niezgodny z obowi ą zuj ą cym prawem ograniczy ć , a nawet uniemo ż liwi ć swoim konkurentom dost ę p do rynku, ze szkod ą dla konsumentów, co jest post ę powaniem naruszaj ą cym zasady konkurencji i przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W opinii PBKM nie ma przeszkód, aby personel medyczny danego szpitala pobiera ł krew p ę powinow ą i otrzymane próbki przekazywa ł ró ż nym – wskazanym przez rodz ą ce matki - podmiotom ś wiadcz ą cym Us ł ug ę , a nie wy łą cznie jednemu przedsi ę biorcy. W ten sposób na rynku zachowana zosta ł aby konkurencja i mia ł oby to nie tylko znaczenie dla interesów ekonomicznych Wnioskodawcy, ale równie ż dla zainteresowanych Us ł ug ą konsumentów. W opinii Wnioskodawcy w przypadku, gdy na miejsce porodu wybierany jest jeden ze szpitali, wspó ł pracuj ą cych z ActiVision na podstawie Umowy zwieraj ą cej zapis o zakazie konkurencji, nast ę puje narzucenie przysz ł ym rodzicom wyboru przedsi ę biorcy oferuj ą cego Us ł ug ę . Organ antymonopolowy postanowieniem z dnia 16 czerwca 2003 r. (k. 29) wszcz ął na wniosek PBKM post ę powanie antymonopolowe przeciwko ActiVision pod zarzutem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku ś wiadczenia us ł ug pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na tym rynku poprzez umieszczanie w umowach o pobieranie krwi p ę powinowej zawieranych z przedsi ę biorcami (szpitalami i innymi jednostkami organizacyjnymi) prowadz ą cymi dzia ł alno ść w zakresie przyjmowania porodów, postanowie ń o zakazie konkurencji, ograniczaj ą cych im swobod ę nawi ą zywania z przedsi ę biorcami konkurencyjnymi wobec ActiVision wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej w trakcie porodów, a tym samym utrudniaj ą cych konkurentom ActiVision rozwój prowadzonej na ww. rynku dzia ł alno ś ci. Odpowiadaj ą c na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego ActiVision w pi ś mie z dnia 31 lipca 2003 r. (k. 51-62) podnios ł a, i ż zarzut nadu ż ywania przez ni ą pozycji dominuj ą cej na rynku ś wiadczenia Us ł ugi poprzez wprowadzenie postanowie ń o zakazie konkurencji do niektórych umów o wspó ł prac ę zawieranych ze Szpitalami, jest ca ł kowicie bezpodstawny, poniewa ż nie da si ę skutecznie udowodni ć posiadania przez Spó ł k ę pozycji dominuj ą cej oraz antykonkurencyjnego celu jej zachowa ń rynkowych. Spó ł ka wnios ł a o wydanie na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzji o niestwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (k. 60), a nast ę pnie - na rozprawie administracyjnej przeprowadzonej w dniu 18 grudnia 2003 r. (k. 435) oraz w 5 pi ś mie z dnia 28 stycznia 2004 r. (k. 570) – wnios ł a o wydanie takiej decyzji na podstawie art. 11 ust. 1 tej ustawy. W pi ś mie z dnia 31 lipca 2003 r. Spó ł ka odnios ł a si ę m.in. do sposobu wyznaczenia przez organ antymonopolowy rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie oraz sposobu okre ś lenia posiadanej przez ni ą i innych uczestników rynku ś wiadczenia Us ł ugi pozycji rynkowej, zaprezentowa ł a tak ż e swoje stanowisko dotycz ą ce nieposiadania przez ni ą dominuj ą cej pozycji na rynku oraz braku antykonkurencyjnego charakteru klauzul o zakazie konkurencji zawartych w Umowach o wspó ł pracy podpisanych ze Szpitalami. Spó ł ka przedstawi ł a informacje dotycz ą ce zasad kszta ł towania si ę rynku Us ł ugi, aktualnego etapu jego rozwoju, zasadno ś ci stosowania przez ni ą klauzul o zakazie konkurencji, dopuszczalno ś ci ich stosowania w odniesieniu do nowowprowadzanych na rynek produktów oraz okoliczno ś ci powstania konfliktu z PBKM. W ww. pi ś mie Spó ł ka wnios ł a równie ż o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej. W toku prowadzonego post ę powania organ antymonopolowy na podstawie art. 55 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przeprowadzi ł w dniach 18 grudnia 2003 r. i 14 stycznia 2004 r. rozpraw ę administracyjn ą (k. 434–455 i k. 487-508). W toku rozprawy przes ł uchano ś wiadków: Pana Igora Polakowskiego, dyrektora ds. biznesu ActiVision, Pana Andrzeja Michalskiego, by ł ego dyrektora ds. medycznych w Szpitalu im. Narutowicza w Krakowie, Pana S ł awomira Grochulskiego, cz ł onka rady nadzorczej PBKM oraz stron ę niniejszego post ę powania – PBKM, reprezentowan ą przez Pan Jaros ł awa Sobolewskiego i Jakuba Mrówk ę . W toku post ę powania - odnosz ą c si ę do istotnych jego zagadnie ń - ActiVision i PBKM przedstawi ł y nast ę puj ą cych stanowiska: Rynek w ł a ś ciwy W opinii PBKM Przedmiotem prowadzonej zarówno przez Wnioskodawc ę , jak i ActiVision dzia ł alno ś ci jest ś wiadczenie us ł ugi, polegaj ą cej na pobraniu krwi p ę powinowej w trakcie porodu dziecka, a nast ę pnie na odpowiednim jej spreparowaniu oraz przechowaniu, co pozwala na jej medyczne zastosowanie w przysz ł o ś ci. Dzia ł alno ść ta jest prowadzona na terenie ca ł ej Polski. (k. 2, 478–481). 6 W opinii ActiVision Brak jest pe ł nej jasno ś ci co do tego, czy w ł a ś ciwy rynek produktowy w przedmiotowej sprawie powinien by ć zdefiniowany w ą sko jako rynek Us ł ugi, czy te ż jako rynek ś wiadczenia zewn ę trznych us ł ug medycznych. Spó ł ka – dla celów niniejszego post ę powania - przyj ęł a, ż e w ł a ś ciwym rynkiem produktowym jest definiowany w ą sko rynek obejmuj ą cy wy łą cznie us ł ug ę pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej, wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych. Ze wzgl ę du na to, ż e Us ł uga przez wszystkich uczestników rynku ś wiadczona jest na terenie ca ł ego kraju, mi ę dzy konkurentami nie ma istotnych ró ż nic w zakresie warunków oferowania us ł ugi i jej ceny, a tak ż e brak jest istotnych barier wej ś cia na rynek; rynkiem geograficznym w niniejszej sprawie jest rynek krajowy (k. 52-53). Ocena pozycji rynkowej i sposoby jej wyznaczania W opinii PBKM W dacie z ł o ż enia wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego (grudzie ń 2002 r.) ActiVision by ł a niemal monopolist ą na krajowym rynku ś wiadczenia Us ł ugi, a jej dzia ł ania, polegaj ą ce na zawieraniu klauzul o zakazie konkurencji w podpisywanych ze Szpitalami Umowach mia ł y na celu ograniczenie, a nawet uniemo ż liwienie jej konkurentom dost ę pu do rynku, ze szkod ą dla konsumentów. Wielko ść krajowego rynku Us ł ugi najtrafniej mo ż na wyznaczy ć poprzez okre ś lenie łą cznej liczby umów zawartych z rodzicami w danym – miesi ę cznym lub kwartalnym – przedziale czasowym, natomiast udzia ł w tym rynku poszczególnych jego uczestników mo ż na ustali ć , porównuj ą c liczb ę umów zawartych z klientami przez danego us ł ugodawc ę z liczb ą umów zawartych przez wszystkich us ł ugodawców. Nie nale ż y odnosi ć oceny warunków panuj ą cych na rynku do d ł ugiej perspektywy czasowej, poniewa ż z punktu widzenia konsumenta i innych uczestników rynku wa ż ny jest „uk ł ad si ł ” ukszta ł towany w danym momencie, a nie za dwa – trzy lata. Wielko ść rynku Us ł ugi w Polsce nie mo ż e by ć oceniana w kontek ś cie jego ogólnego, czy te ż docelowego potencja ł u, poniewa ż brak jest szczegó ł owych bada ń w tym zakresie, a specyfika Us ł ugi wskazuje, ż e popyt na ni ą determinowany jest szeregiem niezale ż nych i nieprzewidywalnych warunków, takich jak: moda, poziom zamo ż no ś ci spo ł ecze ń stwa, post ę p medyczny, poziom ś wiadomo ś ci rodziców, pojawienie si ę alternatywnych metod 7 pozyskiwania komórek macierzystych itp. Nie ma racjonalnych podstaw, aby twierdzi ć , ż e potencja ł rynku Us ł ugi wynosi 20% ogólnej liczby narodzin w Polsce. Nie nale ż y tak ż e stopnia penetracji rynku i wielko ś ci udzia ł u danego uczestnika rynku ocenia ć porównuj ą c liczb ę szpitali po ł o ż niczych, które zawar ł y z tym podmiotem umowy, z liczb ą oddzia ł ów po ł o ż niczych ogó ł em, poniewa ż kryterium to nie uwzgl ę dnia ró ż nic w liczbie przeprowadzanych w danym szpitalu porodów, zamo ż no ś ci pacjentów szpitala oraz dost ę pno ś ci pacjentów do informacji o Us ł udze. W opinii ActiVision Rynek Us ł ugi w Polsce znajduje si ę na etapie sta ł ego i dynamicznego rozwoju. Spó ł ka szacuje, ż e Us ł uga oferowana jest potencjalnym klientom tylko w 20 – 25% oddzia ł ów po ł o ż niczych w Polsce, tj. w oko ł o 100 z łą cznej liczby 435 takich oddzia ł ów, a ś wiadomo ść spo ł ecze ń stwa w tym zakresie nale ż y uzna ć za nisk ą . Nie mo ż na postrzega ć jako czego ś stabilnego ani struktury rynku, ani liczby jego uczestników, ani te ż dost ę pno ś ci Us ł ugi, a 20 -25% penetracja rynku Us ł ugi pozostawia du ż o wolnego miejsca dla ofert istniej ą cych lub potencjalnych konkurentów. W takiej sytuacji bardzo trudno jest ustali ć udzia ł y rynkowe uczestników rynku Us ł ugi, poniewa ż nie mo ż na dok ł adnie okre ś li ć struktury konkurencji rynkowej w perspektywie czasowej 3 – 5 lat. Ukszta ł towany rynek Us ł ugi stanowi ć b ę dzie oko ł o 20% wszystkich urodze ń w Polsce. Taki wska ź nik procentowy Spó ł ka opiera na za ł o ż eniu, ż e w momencie ukszta ł towania si ę rynku ok. 20% rodziców oczekuj ą cych narodzin dziecka b ę dzie zainteresowana Us ł ug ą i b ę dzie posiada ł a wystarczaj ą ce ś rodki finansowe na jej nabycie. Po osi ą gni ę ciu tego wska ź nika rynek us ł ug sta ł by si ę rynkiem ustabilizowanym. Na obecnym etapie rozwoju rynku Us ł ugi nie ma precyzyjnych metod, które pomog ł yby w ustaleniu udzia ł u w rynku przedsi ę biorców na nim dzia ł aj ą cych, a ilo ś ciowe metody oceny pozycji rynkowej uczestników rynku znajduj ą cego si ę na etapie dynamicznego wzrostu powinny uwzgl ę dnia ć aktualny stopie ń penetracji rynku i potencja ł jego wzrostu. Najefektywniejszym sposobem ustalenia aktualnego stopnia penetracji rynku Us ł ugi jest porównanie liczby Szpitali, z którymi uczestnik rynku zawar ł umowy o wspó ł pracy, z łą czn ą liczb ą Szpitali w Polsce, a udzia ł w rynku ka ż dego z jego uczestników mo ż na by ł oby oceni ć poprzez porównanie liczby Us ł ug ś wiadczonych przez danego uczestnika z łą czn ą liczb ą potencjalnych klientów, tzn. z 20% łą cznej liczby urodze ń w Polsce. Stosuj ą c t ę metod ę okre ś lania stopnia penetracji krajowego rynku Us ł ugi przez ActiVision i jej udzia ł u w tym 8 rynku wska ź niki te w I po ł owie 2003 r. wynios ł y odpowiednio ok. [.. * .]** % i ok. [...]** % (k.53-57), co nie spe ł nia okre ś lonego w art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kryterium ilo ś ciowego, b ę d ą cego podstaw ą domniemania posiadania przez przedsi ę biorc ę ponad 40% udzia ł u w rynku, a tak ż e kryterium jako ś ciowego, okre ś lanego jako mo ż liwo ść zapobiegania efektywnej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez mo ż liwo ść dzia ł ania przez takiego przedsi ę biorc ę w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Ocena rynku Us ł ugi, oparta na zastosowaniu metodologii bada ń rynkowych odpowiednich dla dojrza ł ych rynków, jest niew ł a ś ciwa, a wszelka argumentacja dotycz ą ca wyznaczania pozycji rynkowej w oparciu o kalkulacje nieuwzgl ę dniaj ą ce dynamiki rynku da ł aby myl ą ce rezultaty i by ł aby sprzeczna z zasad ą formu ł owania orzecze ń na podstawie uj ę cia badanego rynku w stosownej perspektywie czasowej. Kszta ł towanie si ę rynku ś wiadczenia Us ł ugi oraz stosowanie w Umowach ze Szpitalami klauzul o zakazie konkurencji i ich oddzia ł ywanie na rynek W opinii PBKM Analiza tre ś ci zakazu konkurencji zawartego we wzorze umowy reguluj ą cej zasady wspó ł pracy ActiVsion i Szpitali w zakresie pobierania krwi p ę powinowej (k. 4-6) wskazuje, ż e postanowienia te zakazuj ą zawierania przez szpital umów z konkurentami ActiVision. Celem stosowania takich klauzul jest ograniczenie dost ę pu konkurentom ActiVsion do niezwykle istotnych, a w praktyce jedynych kana ł ów dystrybucji Us ł ugi, jakimi s ą Szpitale. Oceniaj ą c, ż e w grudniu 2002 r. ActiVision dokonywa ł ok. 95% wszystkich komercyjnych pobra ń krwi p ę powinowej w Polsce, PBKM uzna ł , ż e umieszczanie w umowach ww. zapisów jest dzia ł aniem spowalniaj ą cym i utrudnia rozwój nowowchodz ą cych na rynek podmiotów konkurencyjnych. Ze specyfiki rynku Us ł ugi wynika, ż e bez zawarcia ze Szpitalami umów dotycz ą cych wspó ł pracy przy pobieraniu krwi p ę powinowej nie jest mo ż liwe bezpieczne i zgodne z wymogami najwy ż szej staranno ś ci zawodowej pobieranie tej krwi, a co za tym idzie niemo ż liwe, a przynajmniej ograniczone, jest oferowanie klientom (rodzicom oczekuj ą cym porodu dziecka) Us ł ugi na szersz ą skal ę , gdy ż ograniczony jest swobodny wybór przez nich Szpitala, w którym mo ż e odby ć si ę poród po łą czony z wykonaniem Us ł ugi. ** informacje stanowi ą ce tajemnice przedsi ę biorstwa 9 Brak jest dowodowego oraz racjonalnego uzasadnienia dla uznania, ż e celem zamieszczania w zawieranych przez ActiVision ze szpitalami Umowach postanowie ń o zakazie konkurencji jest wy łą cznie zabezpieczenie zwrotu poniesionych kosztów szkole ń . Koszty poniesionych szkole ń nie mog ą by ć a ż tak wysokie, aby uzasadnia ł y blokowanie przez kilka lat klientom przedsi ę biorców konkurencyjnych wobec ActiVision dost ę pu do obj ę tego wy łą czno ś ci ą szpitala. Nie dochodzi równie ż do nieuprawnionego korzystania z przeszkolonego przez ActiVision personelu szpitalnego, poniewa ż technologie pobierania krwi p ę powinowej s ą ró ż ne, a PBKM prowadzi w ł asne szkolenia i ma w ł asne rozwi ą zania w tym zakresie. Nie ma przeszkód, aby personel medyczny danego szpitala pobiera ł krew p ę powinow ą i przekazywa ł j ą ró ż nym podmiotom oferuj ą cym Us ł ug ę . W sytuacji, gdy poród odbywa si ę w szpitalu zwi ą zanym z ActiVision Umow ą zawieraj ą c ą wspomniany zapis o zakazie konkurencji, nast ę puje narzucenie rodzicom zainteresowanym Us ł ug ą wyboru us ł ugodawcy. Podstaw ą takich wniosków by ł opór, na jaki natrafi ł PBKM po rozpocz ę ciu nawi ą zywania ze szpitalami wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej. Szpitale odmawia ł y zgody na przeszkolenie przez PBKM personelu i na zawarcie umów. Uzasadnia ł y to niemo ż no ś ci ą nawi ą zania wspó ł pracy z konkurentami ActiVision i obs ł ugiwania pacjentów b ę d ą cych klientami podmiotów konkurencyjnych, wynikaj ą c ą z postanowie ń umownych o wy łą czno ś ci ActiVision lub te ż nieformalnych ustale ń . Zawieranie przez ActiVision ze Szpitalami Umów zawieraj ą cych postanowienia o zakazie konkurencji prowadzi do wniosku, i ż nadrz ę dnym celem Spó ł ki by ł o przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji. Wprowadzone klauzule tworzy ł y trudn ą do przekroczenia barier ę wej ś cia na rynek i rozwoju podmiotów konkurencyjnych na rynku. Ze specyfiki rynku wynika, ż e brak umów reguluj ą cych zasady wspó ł pracy przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych Us ł ug ę i Szpitali w zakresie pobierania krwi p ę powinowej uniemo ż liwia, a przynajmniej istotnie ogranicza im mo ż liwo ść oferowania klientom Us ł ugi. Dzia ł anie ActiVision, ograniczaj ą ce rozpoczynaj ą cym dzia ł alno ść konkurentom dost ę p do Szpitali, mia ł o na celu zachowanie pozycji dominuj ą cej na rynku, ograniczenie rozwoju konkurencji oraz czerpanie nadmiernych korzy ś ci finansowych ze szkod ą dla klientów. Nie mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniem ActiVision, ż e w przypadku pobierania krwi p ę powinowej w czasie porodu mamy do czynienia z analogiami odnosz ą cymi si ę do systemu ochrony patentowej. Pobrania krwi p ę powinowej nie s ą nowo ś ci ą , nowo ś ci ą jest jedynie us ł uga preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej w celu wykorzystania w ewentualnych przysz ł ych zastosowaniach medycznych. Nie ma ż adnych uzasadnionych dowodów potwierdzaj ą cych dokonanie przez ActiVision w zakresie preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej 10 prze ł omowych odkry ć , opracowanie unikatowych, tylko jej znanych metod medycznych. ActiVision w powy ż szym zakresie korzysta z us ł ug polskich placówek medycznych, tym samym nieuprawnione jest przypisywanie przez Spó ł k ę sobie autorstwa prze ł omowych odkry ć i wynalazków w tej dziedzinie. Umieszczenie przez ActiVision w Umowach o wspó ł pracy klauzul dotycz ą cych zakazu konkurencji nie jest uzasadnione wy łą cznie ch ę ci ą rekompensaty poniesionych kosztów szkolenia personelu medycznego Szpitali oraz konieczno ś ci ą zachowania przez Szpitale lojalno ś ci wobec ActiVision ze wzgl ę du na ich promowanie w materia ł ach informacyjnych Spó ł ki. Prowadzeniu takich szkole ń nie mo ż na przypisa ć znacznej ich kosztowno ś ci, poniewa ż sprowadzaj ą si ę one do zapoznania personelu medycznego z prostymi urz ą dzeniami i czynno ś ciami zwi ą zanymi z obs ł ug ą zestawu do pobrania krwi p ę powinowej oraz bardzo prost ą procedur ą przekazania zestawu z pobran ą krwi ą osobie przewo żą cej go do laboratorium. Zarówno wk ł ucie si ę w ż y łę p ę powinow ą , jak i obs ł uga zestawu pobraniowego s ą dla personelu medycznego prostymi czynno ś ciami, nieró ż ni ą cymi si ę w znacznym stopniu od pobrania krwi z ż y ł y do zwyk ł ej strzykawki. Zamieszczanie danych Szpitali wspó ł pracuj ą cych z ActiVision w jej materia ł ach promocyjnych s ł u ż y przede wszystkim celom promocyjnym Spó ł ki. W opinii ActiVision Wprowadzanie klauzul o zakazie konkurencji do niektórych Umów o wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej nie ma na celu ograniczania konkurentom dost ę pu do rynku, lecz jest spowodowane konieczno ś ci ą zapewnienia zwrotu kosztów zwi ą zanych ze ś wiadczeniem us ł ug szkoleniowych na rzecz personelu szpitalnego. Przeprowadzane szkolenia personelu medycznego Spó ł ka dzieli na cztery kategorie: a) [...]* † * . Szacunkowe koszty przeprowadzenia przez Spó ł k ę szkole ń personelu jednego Szpitala w zakresie szkole ń kategorii a), b) i c) przekraczaj ą [...]** z ł , za ś koszt szkolenia kategorii d) zale ż y od okoliczno ś ci przeprowadzenia takiego szkolenia. Spó ł ka ponosi wszystkie koszty szkolenia personelu medycznego Szpitali i jest jedynym przedsi ę biorc ą oferuj ą cym szkolenia we wszystkich ww. kategoriach. Uzasadnieniem braku antykonkurencyjnego charakteru klauzul o zakazie konkurencji zawartych w Umowach jest zastosowanie klauzul najbardziej restrykcyjnych w [...]** spo ś ród 11 [...]** zawartych Umów (stan na dzie ń 31 lipca 2003 r.), korygowanie tre ś ci zawartych w obowi ą zuj ą cych umowach klauzul o zakazie konkurencji tak, aby dotyczy ł y one wy łą cznie ograniczenia konkurentom Spó ł ki mo ż liwo ś ci skorzystania z personelu medycznego przez ni ą przeszkolonego, zaprzestanie zawierania umów z najbardziej restrykcyjnymi klauzulami zakazu konkurencji oraz niestosowanie sankcji za naruszenie przez Szpitale zapisów Umów w zakresie przestrzegania tych postanowie ń (k. 58, 64-65, 562). Potwierdzeniem takiej inicjatywy Spó ł ki by ł a zaproponowana w lipcu 2002 r. wspó ł pracuj ą cym z ni ą Szpitalom mo ż liwo ść wprowadzenia zmian w zawartych w Umowach klauzul o zakazie konkurencji. W tej kwestii Spó ł ka przedstawi ł a wzór skierowanego do Szpitali pisma i aneksu do zawartych Umów (k.64- 65). Zaproponowane zmiany mia ł y na celu ochron ę interesów Spó ł ki w zakresie poniesionych przez ni ą nak ł adów na szkolenie personelu medycznego, a jednocze ś nie umo ż liwienie Szpitalom – w okre ś lonych sytuacjach - pobierania krwi p ę powinowej od pacjentek innych podmiotów oferuj ą cych Us ł ug ę . Ponadto od pocz ą tku 2003 r. Spó ł ka stosuje 5 rodzajów umów o wspó ł pracy, na podstawie których wyró ż nia pi ęć poziomów zakazu konkurencji: od „poziomu 1” – [...]** , do „poziomu 5” - [...]** (k. 155-162). Na dzie ń 31 lipca 2003 r. Spó ł ka poda ł a, i ż spo ś ród [...]** zawartych Umów: [...]** odpowiadaj ą wzorowi umowy „poziomu 1”, [...]** odpowiada wzorowi „poziomu 2”, [...]** odpowiada wzorowi „poziomu 3”, natomiast [...]** wzorom „poziomów 4 i 5” (k. 58). ActiVision podnosi, ż e orzecznictwo i doktryna przedmiotu w USA i Unii Europejskiej od dawna uznaje rol ę klauzul zakazu konkurencji we wprowadzaniu nowych produktów na rynek, jako klauzul umo ż liwiaj ą cych zagwarantowanie przedsi ę biorcom wprowadzaj ą cym nowe technologie (nowe produkty) zwrotu kosztów poniesionych na badania naukowe i opracowanie nowego produktu. Klauzule zawieraj ą ce zakaz konkurencji nie tylko u ł atwiaj ą wprowadzenie nowego produktu na rynek, lecz cz ę sto stanowi ą warunek wst ę pny post ę pu, w pewnym sensie podobny do ochrony patentowej (k.59). W pi ś mie z dnia 23 pa ź dziernika 2003 r. (k. 517-521) Spó ł ka, powo ł uj ą c si ę na prace Josepha Schumpetera „Kapitalizm, socjalizm i demokracja”, Nowy Jork 1975 , oraz L.Ritter, W. D. Braun, F.Rawlinson „Europejskie prawo konkurencji: Przewodnik praktyka.” Wydanie drugie, Haga – Londyn – Boston 2000 oraz zeznanie Derek J. Schafer na przes ł uchaniu ETC, 23 pa ź dziernika 2002 r. , „Konkurencja i wynalazczo ść ”, dost ę pne na stronie internetowej Federalnej Komisji Handlu, odnosi si ę do zasadno ś ci ograniczenia konkurencji przy wprowadzaniu na rynek nowych produktów poprzez zastosowanie wobec nich ochrony patentowej. Ograniczenie konkurencji na czas ograniczony po wprowadzeniu nowego produktu na rynek mo ż e stanowi ć niezb ę dn ą motywacj ę dla dzia ł alno ś ci wynalazczej, na której to koncepcji oparty jest ca ł y system 12 patentowy. Istnieje analogia pomi ę dzy ochron ą patentow ą wynalazków i ochron ą umown ą wynalazków w formie technicznego lub handlowego know–how, a planowane wprowadzenie nowego produktu lub ulepszenie produktu istniej ą cego daje podstawy do za ł o ż enia, ż e pos ł u ż y to interesom konsumentów i ż e za ł o ż enie to b ę dzie przeciwwag ą dla wszelkich stwierdze ń wynikaj ą cych z wykazania ewentualnego uszczerbku dla konkurencji. ActiVision przedstawi ł a równie ż relacj ę z odbytego z inicjatywy PBKM w listopadzie 2002 r. spotkania przedstawicieli PBKM z Panem Igorem Polakowskim, dyrektorem ds. biznesu ActiVision (k. 67). Zdaniem Spó ł ki, na spotkaniu oraz w pi ś mie z dnia 25 listopada 2002 r. skierowanym drog ą elektroniczn ą przez ówczesnego wiceprezesa PBKM do Pana Igora Polakowskiego (k. 68-69, 571-572), przedstawiciele PBKM [...]. W ś wietle przedstawionej relacji ActiVision uwa ż a, ż e zarzuty zawarte we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego s ą elementem nieuczciwej strategii biznesowej PBKM, maj ą cej na celu zdyskredytowanie Spó ł ki, i drapie ż nych prób uzyskania dost ę pu do wykwalifikowanego personelu szpitalnego przeszkolonego przez Spó ł k ę . Celem postawionych ActiVision przez PBKM zarzutów nie jest, w jej opinii, uzyskanie dost ę pu do klientów lub mo ż liwo ś ci oferowania us ł ug w Szpitalach, które zwar ł y Umowy o wspó ł pracy z ActiVision, ale uzyskanie dost ę pu do przeszkolonego przez ni ą personelu medycznego, co zapewni ł oby PBKM, bez ponoszenia kosztów zwi ą zanych ze szkoleniem, nieuczciw ą przewag ę konkurencyjn ą . Jednocze ś nie ActiVision zwraca uwag ę na ocen ę wiarygodno ś ci informacji i zezna ń przedstawianych organowi antymonopolowemu przez Wnioskodawc ę . Dotyczy to przede wszystkim informacji przedstawionych organowi antymonopolowemu przez PBKM w pi ś mie z dnia 12 stycznia 2004 r. (k. 479) o nieograniczaniu przez niego podmiotom konkurencyjnym dost ę pu do rynku oraz zezna ń Prezesa PBKM Jaros ł awa Sobolewskiego (k. 502-503) o nieumieszczaniu przez Wnioskodawc ę w zawieranych przez niego umowach klauzul dotycz ą cych ograniczenia konkurencji. W toku przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2004 r. rozprawy administracyjnej ActiVision przedstawi ł a wzór Umowy Partnerskiej opatrzonej logo PBKM (k. 506–508), z tre ść której oraz z zezna ń Pana Jaros ł awa Sobolewskiego (k. 502-503) wynika, ż e reguluje ona zasady wspó ł pracy PBKM z jego partnerami [...]. W pi ś mie z dnia 12 stycznia 2004 r. (k. 478-479) oraz w toku przeprowadzonej w dniu 18 grudnia 2003 r. i 14 stycznia 2004 r. rozprawy administracyjnej PBKM odniós ł si ę do relacji z odbytego w dniu 22 listopada 2002 r. spotkania jego przedstawicieli z Panem Igorem Polakowskim, prezentuj ą c jednocze ś nie przes ł anki, jakimi kierowa ł si ę przy inicjowaniu tego 13 spotkania i z ł o ż onej na nim ActiVision propozycji wspó ł pracy w zakresie prowadzonej dzia ł alno ś ci zwi ą zanej ze ś wiadczeniem Us ł ugi. Ponadto PBKM podda ł w w ą tpliwo ść prawdziwo ść uzasadnienia ActiVision dotycz ą cego motywów, jakimi kierowa ł a si ę ona wprowadzaj ą c do Umów zawieranych ze Szpitalami klauzule dotycz ą ce zakazu konkurencji oraz autentyczno ść daty oraz faktu rozes ł ania przez Spó ł k ę w lipcu 2002 r. do wspó ł pracuj ą cych z ni ą Szpitali pisma zawieraj ą cego propozycj ę aneksowania zawartych Umów, stanowi ą cego za łą cznik nr 1 do pisma ActiVision z dnia 31 lipca 2003 r. (k. 64-65). W toku przeprowadzonego post ę powania wyja ś niaj ą cego i post ę powania antymonopolowego Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje: Z informacji ogólnie dost ę pnych, w tym publikowanych na stronach internetowych przedsi ę biorców zajmuj ą cych si ę ś wiadczeniem us ł ugi pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do celów przeszczepów autologicznych, tj.: www.activisionlife.com.pl , www.pbkm.com.pl , www.progenis.pl , www.macierzynstwo.iaw.pl , www.longavita.pl wynika, ż e Us ł uga ta polega na pozyskaniu w trakcie porodu – po odp ę powieniu dziecka i przed urodzeniem ł o ż yska - krwi p ę powinowej, poprzez wk ł ucie si ę w ż y łę p ę powinow ą . Po pobraniu ok. 20 ml krwi, próbk ę zabezpiecza si ę i dostarcza do specjalistycznego o ś rodka, gdzie wyizolowywuje si ę z niej komórki macierzyste, ocenia si ę pozyskany materia ł pod wzgl ę dem jako ś ciowym i ilo ś ciowym, a nast ę pnie zamra ż a w ciek ł ym azocie w temperaturze minus 195 stopni Celsjusza. W stanie zamro ż enia komórki macierzyste przechowywane s ą przez okres nie krótszy ni ż 30 lat i mog ą s ł u ż y ć do wszelkich (aktualnych i mo ż liwych do opracowania w przysz ł o ś ci) procedur leczniczych, do których ich wykorzystanie b ę dzie uzasadnione stanem zdrowia w ł a ś ciciela. Celem powy ż szych dzia ł a ń jest medyczne zastosowanie tak pozyskanego materia ł u w przysz ł o ś ci, przede wszystkim do przeszczepów u dawcy komórek oraz osób spokrewnionych z nim (tzw. przeszczepy autologiczne). G ł ównym wskazaniem dla przeszczepiania komórek krwi p ę powinowej jest leczenie chorób nowotworowych oraz nabytych niewydolno ś ci uk ł adu krwiotwórczego. W przysz ł o ś ci komórki te powinny stanowi ć „materia ł z wyboru” dla rozwijanych obecnie metod immunoterapii (produkcji komórek uk ł adu odporno ś ciowego „na ż yczenie” i terapii genowej). Dotychczasowe zastosowanie komórek macierzystych w leczeniu ogranicza si ę do tzw. przeszczepów krwiotwórczych, dawniej nazywanych przeszczepami szpiku. Stosowane s ą one w leczeniu: chorób nowotworowych, ci ęż kich zaburze ń odporno ś ci, stanów 14 niewydolno ś ci szpiku, choroby popromiennej i innych. Obiecuj ą c ą perspektyw ę wykorzystania komórek krwi p ę powinowej w uk ł adzie autologicznym stwarzaj ą wyniki bada ń ostatnich 2 lat, wykazuj ą ce obecno ść w tym materiale tzw. komórek macierzystych mezenchymy, pozwalaj ą cych na ró ż nicowanie ich w wyniku hodowli w ró ż ne tkanki, takie jak: nerwowa, kostna, chrz ę stna czy mi ęś niowa (z mi ęś niem sercowym w łą cznie). Je ż eli ten kierunek bada ń dojrzeje do etapu wdro ż e ń praktycznych, krew p ę powinowa mo ż e stanowi ć surowiec dla produkcji in vitro „cz ęś ci zapasowych” w postaci tkanek potrzebnych w leczeniu chorób uk ł adu nerwowego, zawa ł ów serca itp. Taka perspektywa wykorzystania krwi p ę powinowej jest jednak uzale ż niona od wyników przysz ł ych prac badawczo- wdro ż eniowych. Strony post ę powania prowadz ą dzia ł alno ść w zakresie pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do celów przeszczepów autologicznych (Us ł uga). ActiVision rozpocz ęł a prowadzenie dzia ł alno ś ci w 2001 r. (data rejestracji w Krajowym Rejestrze S ą dowym – 30 marca 2001 r.) i by ł a pierwszym komercyjnym podmiotem oferuj ą cym Us ł ug ę w Polsce. PBKM faktyczn ą dzia ł alno ść gospodarcz ą rozpocz ął w drugiej po ł owie 2002 r. (data rejestracji w Krajowym Rejestrze S ą dowym – 24 stycznia 2002 r.). Z posiadanych przez organ antymonopolowy informacji wynika, ż e poza stronami niniejszego post ę powania dzia ł alno ść w wy ż ej wskazanym zakresie prowadz ą : od 2001 r. – SPCSK, od ko ń ca 2002 r. - Macierzy ń stwo, a od ko ń ca 2003 r. – Progenis Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie, zwana dalej „ Progenis ”. Ponadto w toku przeprowadzonej w dniu 18 grudnia 2003 r. rozprawy administracyjnej ActiVision przekaza ł a informacj ę , i ż pod koniec 2003 r. tak ą dzia ł alno ść rozpocz ęł a spó ł ka LongaVita z siedzib ą w Szczecinie, zwana dalej „ LongaVita ” , (k. 438). Informacje dost ę pne na stronie internetowej: www.longavita.pl potwierdzaj ą , ż e Spó ł ka ta prowadzi dzia ł alno ść we wspomnianym zakresie. Tym samym na krajowym rynku Us ł ug ę ś wiadczy co najmniej 6 przedsi ę biorców. Z dokonanych ustale ń wynika, ż e relacje mi ę dzy przedsi ę biorcami ś wiadcz ą cymi Us ł ug ę i innymi uczestnikami tego rynku polegaj ą na wspó ł pracy z: - rodzicami maj ą cego urodzi ć si ę dziecka, z którymi zawierana jest umowa reguluj ą ca zasady, na jakich nast ą pi pobranie krwi p ę powinowej, a nast ę pnie - po jej odpowiednim spreparowaniu i wyizolowaniu komórek macierzystych – przechowanie tych próbek, - Szpitalami, przy czym wspó ł praca ta mo ż e mie ć charakter sformalizowany w postaci podpisanej umowy lub te ż niesformalizowany, polegaj ą cy na umo ż liwieniu i przyzwoleniu w ł adz Szpitala na pobranie krwi p ę powinowej w trakcie porodu, 15 - w przypadku nie posiadania w ł asnego zaplecza technicznego umo ż liwiaj ą cego przechowanie wyodr ę bnionych komórek macierzystych w odpowiednich warunkach przez okres kilkudziesi ę ciu lat – z jednostkami posiadaj ą cymi takie zaplecze (PBKM wspó ł pracuje w tym zakresie z Centrum Zdrowia Dziecka w Warszawie, a ActiVision z Centrum Onkologii w Warszawie) . Informowanie rodziców o mo ż liwo ś ci skorzystania z Us ł ugi polega na dostarczaniu im materia ł ów informacyjnych, poprzez wyk ł adanie ich w przychodniach, szpitalach, szko ł ach rodzenia, reklamowaniu w pismach zwi ą zanych z tematyk ą dotycz ą c ą dzieci oraz publikowaniu artyku ł ów w prasie dla kobiet, prasie codziennej, a tak ż e w prasie specjalistycznej. W celu ustalenia si ł y rynkowej poszczególnych uczestników rynku Us ł ugi organ antymonopolowy zebra ł informacje dotycz ą ce: 1) liczby zawartych przez ka ż dego z tych przedsi ę biorców z rodzicami umów o oddanie krwi p ę powinowej, zwanych dalej „ Umowami o oddanie krwi ”. Dane te dotycz ą zakresu dzia ł alno ś ci prowadzonej przez przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na krajowym rynku Us ł ugi w okresie od dnia 1 stycznia 2001 r. do dnia 31 maja 2003 r. Poni ż sza tabela przedstawia dane liczbowe oraz procentowy stosunek liczby Umów o oddanie krwi zawartych z rodzicami przez poszczególnych przedsi ę biorców i łą cznej liczby tych umów. Tabela 1 Liczba Umów o oddanie krwi Stosunek liczby Umów o oddanie krwi zwartych przez poszczególnych przedsi ę biorców i łą cznej liczby tych umów 01.01.2001 - 31.12.2001 01.10.2002 - 31.12.2002 01.01.2003 – 31.05.2003 01.01.2001 – 31.05.2003 01.01.2001 - 31.12.2001 01.10.2002 - 31.12.2002 01.01.2003 – 31.05.2003 01.01.2001 – 31.05.2003 ActiVision [...] ** [...] ** [...] ** [...] ** [...] ** % [...] ** % [...] ** % [...] ** % PBKM _ # [...] ** [...] ** [...] ** _# [...] ** % [...] ** % [...] ** % Macierzy ń stwo _# [...] ** [...] ** [...] ** _# [...] ** % [...] ** % [...] ** % SPCSK [...] ** [...] ** [...] ** [...] ** [...] ** % [...] ** % [...] ** % [...] ** % Suma [...] ** [...] ** [...] ** [...] ** 100% 100% 100% 100% # przedsi ę biorca nie istnia ł 16 Z przedstawionych w Tabeli 1 danych wynika, ż e spo ś ród przebadanych uczestników rynku Us ł ugi na dzie ń 31 maja 2003 r. ActiVision zawar ł a [...] Umów o oddanie krwi, co stanowi ł o ok. [...]** % łą cznej liczby zawartych Umów tego typu. 2) liczby Umów o wspó ł pracy zawartych przez poszczególnych uczestników rynku ze Szpitalami w okresie od dnia 1 stycznia 2001 r. do dnia 17 listopada 2003 r. Powy ż sze dane oraz procentowy stosunek liczby Umów zawartych przez poszczególnych przedsi ę biorców i łą cznej liczby tych Umów przedstawia tabela nr 2. Tabela 2 Liczba Umów o wspó ł pracy zawartych przez poszczególnych przedsi ę biorców liczona narastaj ą co Stosunek liczby Umów o wspó ł pracy zawartych przez poszczególnych przedsi ę biorców liczonej narastaj ą co i łą cznej liczby tych umów liczonej narastaj ą co 2001 2001 - 2002 01.01.2001 – 31.05.2003 01.01.2001 – 17.11.2003 2001 2001 - 2002 01.01.2001 – 31.05.2003 01.01.2001 - 17.11.2003 ActiVision [...] ** [...] ** [...] ** [...] ** [...]** % [...] ** % [...] ** % [...] ** % SPCSK [...] ** [...] ** [...] ** [...] ** [...] ** % [...] ** % [...] ** % [...] ** % PBKM _# [...] ** [...] ** [...] ** _# [...] ** % [...] ** % [...] ** % Macierzy ń stwo _# [...] ** [...] ** [...] ** _# [...] ** % [...] ** % [...] ** % Progenis _# _# _# [...] ** _# _# _# [...] ** % Suma [...] ** [...] ** [...] ** [...] ** 100% 100% 100% 100% # przedsi ę biorca nie istnia ł Z przedstawionych w tabeli 2 danych wynika, ż e ActiVision zarówno w 2001 r., jak i w 2002 r. posiada ł a [...] i stanowi ł y one odpowiednio [...]** % i [...]** % wszystkich zawartych Umów. W pierwszych 5 miesi ą cach 2003 r. nast ę puje [...] . Zawarte przez ActiVision na dzie ń 31 maja 2003 r. Umowy stanowi ł y ok. [...]** % łą cznej liczby Umów zawartych przez wszystkich uczestników rynku Us ł ugi, a na dzie ń 17 listopada 2003 r. – ok. [...]** % tych Umów. Na koniec 2002 r. PBKM posiada ł ok. [...]** % wszystkich Umów zawartych ze Szpitalami, na dzie ń 31 maja 2003 r. by ł o to ok. [...]** %, a na dzie ń 17 listopada 2003 r. – ok. [...]** %. Z akt sprawy wynika, ż e ActiVision w 2001 r. i 2002 r. stosowa ł a wzór umowy kooperacyjnej (k.129-131), przedmiotem której by ł o [...] . Umowa ta w § 7 zawiera ł a postanowienie o zakazie konkurencji, zgodnie z którym: [...] 17 Od pocz ą tku 2003 r. Spó ł ka rozpocz ęł a stosowanie pi ę ciu nowych wzorów Umów (k.155-162). Wed ł ug wzorów tych Umów wspó ł praca mi ę dzy Spó ł k ą i Szpitalami kszta ł tuje si ę w nast ę puj ą cy sposób: Poziom 1 [...]** , zgodnie z którym: 1. [...]**. 2. [...]**. 3. [...]**. 4. Poziom 2 [...] , zgodnie z którym: 1. [...]**. 2. [...]**. Poziom 3 [...] , zgodnie z którym: 1. [...]**. 2. [...]**. 3. [...]**. Poziom 4 [...] . Zgodnie tre ś ci ą postanowie ń wzoru porozumienia na tym poziomie: 1. [...]**. 2. [...]** : 2.1. [...]** 2.2. [...]**. 3. [...]**. Poziom 5 [...]** . Zgodnie z tre ś ci ą postanowie ń wzoru porozumienia na tym poziomie: 1. [...]** . 2. [...]**. Z przedstawionego przez ActiVisoion wzoru adresowanego do Szpitali wspó ł pracuj ą cych ze Spó ł k ą pisma z lipca 2002 r. wraz za łą czonym do niego wzorem aneksu Umów (k. 64-65) wynika, ż e Spó ł ka zaproponowa ł a Szpitalom wprowadzenie zmian tre ś ci klauzul o zakazie konkurencji zawartych w pierwotnie podpisanych Umowach. Zmiany te mia ł y umo ż liwi ć dokonywanie w Szpitalach wspó ł pracuj ą cych ze Spó ł k ą pobra ń krwi 18 p ę powinowej od pacjentek podmiotów konkurencyjnych wobec ActiVision, a zgodnie z przedstawionym dokumentem zawiera ł y nast ę puj ą ce postanowienia: [...] Z analizy dokumentów dostarczonych przez ActiVision, tj.: kopii Umów zawartych przez ActiVision ze Szpitalami od dnia 1 stycznia 2001 r. do dnia 30 maja 2003 r. (k. 132- 154, 177-280, 312-336), wykazu przyporz ą dkowuj ą cego Umowy zawarte od dnia 1 czerwca do dnia 17 listopada 2003 r. przez ActiVion z poszczególnymi Szpitalami do pi ę ciostopniowego modelu zawieranych Umów (k. 403) oraz wyja ś nie ń zawartych w za łą czniku do pisma z dnia 30 marca 2004 r. (k. 599-602) wynika, ż e w badanym okresie ActiVision Umow ę odpowiadaj ą c ą wzorowi porozumienia poziomu 4 zawar ł a z [...]** . [...]** wzorom porozumie ń poziomu 5, jednak w [...] umowach zawartych przez ActiVision ze Szpitalami nie zawarto klauzul o zakazie konkurencji. W pozosta ł ych umowach takie klauzule wyst ę puj ą i odpowiadaj ą one zaprezentowanym powy ż ej zapisom wzorów umów poziomu 1, 2 i 3 i aneksu do tych umów stosowanych przez ActiVision. W szczególno ś ci postanowienia o zakazie konkurencji posiadaj ą nast ę puj ą ce formy: Tabela 3 Lp. Tre ść zakazu konkurencji ( ź ród ł o: umowy za łą czone do akt sprawy ) 1. [...]** 2. [...]** 3. [...]** 4. [...]** 5. [...]** 6. [...]** 7. [...]** 8. [...]** 19 9. [...]** 10. [...]** 11. [...]** Z zebranych w post ę powaniu informacji wynika, ż e niektóre ze Szpitali wspó ł pracuj ą cych z ActiVision na podstawie Umów zawieraj ą cych klauzule zobowi ą zuj ą ce te Szpitale do nienawi ą zywania wspó ł pracy z konkurentami Spó ł ki podpisa ł y równie ż umowy o wspó ł pracy z jej konkurentami. Z zebranych dokumentów wynika, ż e spo ś ród wszystkich Szpitali wspó ł pracuj ą cych z ActiVision na podstawie takich umów – [...]** Szpitali nawi ą za ł o wspó ł prac ę z równie ż PBKM, [...]** wspó ł pracuj ą z Macierzy ń stwem, [...]** z SPCSK i [...]** z Progenis. Przedstawione wy ż ej rodzaje stosowanych w Umowach zawartych przez ActiVision ze Szpitalami do dnia 30 maja 2003 r. klauzul o zakazie konkurencji przewiduj ą [...]** . Materia ł dowodowy wskazuje, ż e w badanym okresie do ActiVision dwukrotnie zwrócono si ę z pro ś b ą o wyra ż enie zgody na pobranie krwi p ę powinowej w Szpitalu wspó ł pracuj ą cym ze Spó ł k ą od klientki konkurencyjnego wobec Spó ł ki przedsi ę biorcy, a mianowicie: jeden przypadek dotyczy ł pobrania krwi od klientki [...] , drugi – od klientki [...] (k. 570), zwanym dalej „Szpitalem Ś w. Rodziny”. W obu wypadkach ActiVision wyrazi ł a zgod ę na dokonanie pobrania. Przekazane przez ActiVision informacje znajduj ą potwierdzenie w wyja ś nieniach udzielonych przez Szpital Ś w. Rodziny (k. 676- 678). Na rozprawie administracyjnej w dniu 14 stycznia 2004 r. (k. 501) przedstawiciel PBKM o ś wiadczy ł , ż e nie s ą mu znane przypadki wyst ę powania zarówno przez PBKM, jak i przez jego klientki do ActiVision z pro ś b ą o wyra ż enie zgody na pobranie krwi p ę powinowej w Szpitalu wspó ł pracuj ą cym ze Spó ł k ą na podstawie Umowy zawieraj ą cej klauzule o zakazie konkurencji. Jednocze ś nie wyja ś ni ł , ż e w Szpitalach, które mia ł y podpisane z ActiVision Umowy, pobieranie krwi p ę powinowej od pacjentek PBKM odbywa ł o si ę [...] . Informacje uzyskane w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego od Szpitali wspó ł pracuj ą cych z ActiVision na podstawie Umów (k. 614- 774) potwierdzaj ą ustalenia organu antymonopolowego dotycz ą ce nawi ą zania przez cz ęść Szpitali kontaktów z podmiotami konkurencyjnymi wobec ActiVision. Z informacji tych wynika, ż e niektóre Szpitale, pomimo zamieszczenia w Umowach zawartych z ActiVision klauzul o zakazie nawi ą zywania 20 kontaktów z jej konkurentami, podpisa ł y umowy o wspó ł pracy z podmiotami konkurencyjnymi wobec ActiVision. Szpitale uzasadni ł y takie dzia ł anie m.in. dobrem pacjentek oraz przekonaniem, ż e zapisy o zakazie konkurencji zawarte w Umowach podpisanych z ActiVision umo ż liwiaj ą nawi ą zanie takiej wspó ł pracy, np. w przypadku, gdy podmiotem aktywnym w jej proponowaniu nie jest Szpital, ale przedsi ę biorca oferuj ą cy Us ł ug ę . Szpitale nawi ą zywa ł y równie ż z podmiotami konkurencyjnymi wobec ActiVision wspó ł prac ę polegaj ą c ą na wykonywaniu pobra ń krwi p ę powinowej od klientek tych podmiotów [...] . Z otrzymanych informacji wynika, ż e ActiVision informowana by ł a przez wspó ł pracuj ą ce z ni ą Szpitale o niektórych przypadkach nawi ą zania takiej wspó ł pracy oraz dokonywania pobra ń krwi na rzecz jej konkurentów. Zarówno badane Szpitale, jak i Spó ł ka zgodnie o ś wiadczy ł y, ż e wobec ż adnego ze Szpitali nie podj ę to dzia ł a ń maj ą cych na celu wyci ą gni ę cie konsekwencji za naruszenie postanowie ń o zakazie konkurencji. Ponadto badane Szpitale udzieli ł y zró ż nicowanych wyja ś nie ń , m.in. ż e: [...] Organ antymonopolowy otrzyma ł równie ż kopie pism ActiVision skierowanych do Szpitali w dniach 30 lipca oraz 6 sierpnia 2002 r. (k. 675, 685, 699, 704, 710, 721), w których Spó ł ka, powo ł uj ą c si ę na [...]**. Z wyja ś nie ń Szpitali wynika tak ż e, ż e [...]** (k. 659, 663, 700, 701, 729, 734). [...]** (k. 671, 705, 741). W wi ę kszo ś ci przypadków Szpitale – podobnie jak ś wiadek przes ł uchany na wniosek PBKM na przeprowadzonej w dniu 14 stycznia 2004 r. rozprawie administracyjnej - wyrazi ł y opinie, ż e procedura pobrania krwi p ę powinowej nie jest skomplikowana (k. 492, 667, 671, 672, 674, 678, 684, 694, 695, 697, 701, 703, 708, 709, 713, 728, 732, 733, 740, 756). Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Przedmiotem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest ochrona skutecznej konkurencji na rynku przed jej zniekszta ł ceniami wywo ł anymi dzia ł aniami uczestników rynku – przedsi ę biorców, a przewidziane w ustawie instrumenty mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń przedsi ę biorców naruszony jest interes publicznoprawny. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego (wyrok z dnia 29 maja 2001 r., sygn. Akt I CKN 1217/98) publicznoprawny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, i ż znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku 21 gospodarczego. Rynek taki funkcjonowa ć mo ż e prawid ł owo, gdy zapewniona jest mo ż liwo ść powstania i rozwoju konkurencji. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y uzna ć , zdaniem s ą du, jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Wszczynaj ą c przedmiotowe post ę powanie organ antymonopolowy uzna ł , ż e dzia ł ania ActiVision, polegaj ą ce na umieszczaniu w Umowach o wspó ł pracy zawieranych ze Szpitalami postanowie ń o zakazie konkurencji, reguluj ą cych zasady nawi ą zywania przez nie wspó ł pracy z podmiotami konkurencyjnymi wobec ActiVision, mo ż e oddzia ł ywa ć nie tyko na interesy ActiVision i Szpitali, ale tak ż e na interesy innych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych Us ł ug ę . Umowy te mog ą równie ż po ś rednio wp ł ywa ć na interes konsumentów, poniewa ż zawarte w nich postanowienia zobowi ą zuj ą ce Szpitale do nienawi ą zywania kontaktów z podmiotami konkurencyjnymi wobec ActiVision mog ł y ograniczy ć konsumentom, zamierzaj ą cym korzysta ć z us ł ug danego Szpitala, swobod ę wyboru przedsi ę biorcy ś wiadcz ą cego Us ł ug ę . Istot ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Ten ogólny zakaz precyzuje ust. 2 przytoczonego artyku ł u, wskazuj ą c przyk ł ady nadu ż ywania takiej pozycji, polegaj ą ce m.in. na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji (pkt 5). Istot ą ka ż dej ze wskazanych w art. 8 ust. 2 ustawy praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę jest bezprawne zastosowanie (nadu ż ycie) przez przedsi ę biorc ę si ł y rynkowej, jak ą daje odpowiednio wysoki udzia ł w rynku, prowadz ą ce do ograniczenia samodzielno ś ci pozosta ł ych uczestników rynku (konkurentów, kontrahentów lub konsumentów) i wymuszanie uczestnictwa w rynku na zasadach narzuconych, z regu ł y mniej korzystnych, ni ż by to wynika ł o z dzia ł ania nieskr ę powanych mechanizmów rynkowych w warunkach istnienia konkurencji. Nie chodzi o ochron ę jakiejkolwiek samodzielno ś ci uczestników rynku, lecz tylko takiej, która jest zagro ż ona dzia ł aniem dominanta. Artyku ł 4 punkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów definiuje pozycj ę dominuj ą c ą jako pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. 22 Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę ujawniaj ą si ę na rynku, dlatego te ż aby oceni ć , czy dosz ł o do stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zdefiniowa ć nale ż y rynek w ł a ś ciwy w sprawie oraz ustali ć si łę rynkow ą uczestników tego rynku. Art. 4 pkt 8 ustawy rynek w ł a ś ciwy definiuje jako rynek towarów, które ze wzgl ę du na swe przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na rodzaj oraz w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczaj ą dwa elementy: towar (rynek produktowy) i terytorium (rynek geograficzny). W opinii organu antymonopolowego strony niniejszego post ę powania s ą przedsi ę biorcami, o których mowa w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Rynkiem w uj ę ciu produktowym jest rynek ś wiadczenia us ł ugi pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej wykorzystywanej w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych, natomiast rynkiem w uj ę ciu geograficznym jest obszar ca ł ego kraju. Podstawow ą i niezb ę dn ą czynno ś ci ą , pozwalaj ą c ą na wyizolowanie z krwi p ę powinowej próbki zawieraj ą cej komórki macierzyste, b ę d ą ce materia ł em wykorzystywanym w przysz ł o ś ci do przeszczepów autologicznych, jest pobranie odpowiedniej ilo ś ci krwi p ę powinowej. Pobranie to mo ż e nast ą pi ć wy łą cznie podczas porodu, w zwi ą zku z czym – w przypadku porodów odbywaj ą cych si ę w Szpitalach – niezb ę dne jest nawi ą zanie mi ę dzy przedsi ę biorc ą ś wiadcz ą cym Us ł ug ę i Szpitalem wspó ł pracy umo ż liwiaj ą cej dokonanie takiego pobrania. Z zebranego materia ł u dowodowego wynika, ż e wspó ł praca ta jest nawi ą zywana przede wszystkim poprzez zawarcie przez przedsi ę biorców oferuj ą cych Us ł ug ę i Szpitale stosownych Umów o wspó ł pracy. Pozosta ł a cz ęść us ł ugi, tj.: preparowanie i przechowywanie próbek krwi p ę powinowej, dokonywana jest bez udzia ł u Szpitali. ActiVision w 2001 r., jako pierwszy komercyjny podmiot zaoferowa ł a na rynku krajowym Us ł ug ę pobierania, preparowania i przechowywania krwi p ę powinowej. Taka sama dzia ł alno ść prowadzona w tym czasie przez SPCSK mia ł a charakter marginalny, bowiem podmiot ten zawar ł Umow ę tylko z [...]** . W celu zapewnienia sobie mo ż liwo ś ci wykonywania Us ł ugi ActiVision podj ęł a dzia ł ania zmierzaj ą ce do nawi ą zywania wspó ł pracy ze Szpitalami w zakresie pobierania krwi p ę powinowej w trakcie porodów odbywaj ą cych si ę w tych Szpitalach. Podstaw ą tej wspó ł pracy s ą Umowy ze Szpitalami, okre ś laj ą ce zasady i warunki wspó ł pracy w zakresie wykonywania pobra ń krwi p ę powinowej w trakcie 23 odbywaj ą cych si ę w tych Szpitalach porodów. W wi ę kszo ś ci z badanych Umów znajduj ą si ę klauzule o zakazie konkurencji ( por. Tabela 3 ), które zobowi ą zuj ą Szpitale do nienawi ą zywania kontaktów z podmiotami konkurencyjnymi wobec ActiVision. Pod koniec 2002 r. dzia ł alno ść w powy ż szym zakresie rozpocz ęł y PBKM oraz Macierzy ń stwo, a po roku, tj. z ko ń cem 2003 r., Progenis i Longa Vita. ActiVision, b ę d ą c do ko ń ca 2002 r. jedynym podmiotem oferuj ą cym Us ł ug ę , mia ł a mo ż liwo ść zaproponowania Szpitalom, chc ą cym z ni ą wspó ł pracowa ć , zasad wspó ł pracy zobowi ą zuj ą cych je do nienawi ą zywania kontaktów z jej konkurentami. Z informacji przekazanych przez Szpitale wynika, ż e niektóre z nich, przestrzegaj ą c postanowie ń zawartych Umów, po otrzymaniu propozycji wspó ł pracy od konkurenta ActiVision odmówi ł y jej nawi ą zania. Cz ęść Szpitali, które nie otrzyma ł y propozycji wspó ł pracy od ż adnego z konkurentów ActiVision, wyrazi ł a opini ę , ż e w przypadku ewentualnego otrzymania takiej propozycji, ze wzgl ę du na posiadane zobowi ą zania wobec ActiVision, nie nale ż y takiej wspó ł pracy nawi ą zywa ć . Podejmowane przez ActiVision dzia ł ania, polegaj ą ce na umieszczaniu w Umowach o wspó ł pracy klauzul dotycz ą cych zakazu konkurencji powodowa ł y, ż e nowowchodz ą cy na rynek Us ł ugi przedsi ę biorca, którym by ł Wnioskodawca, spotyka ł si ę z odmow ą Szpitali nawi ą zania wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej. Zebrany materia ł dowodowy wskazuje jednak na to, ż e po pojawieniu si ę na rynku Us ł ugi podmiotów konkurencyjnych wobec ActiVision, Spó ł ka ta rozpocz ęł a weryfikacj ę prowadzonej polityki nawi ą zywania kontaktów ze Szpitalami. Dzia ł ania te polega ł y m.in. na: - zaproponowaniu Szpitalom w po ł owie 2002 r. weryfikacji zasad prowadzonej wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej, maj ą cej na celu umo ż liwienie podmiotom konkurencyjnym wobec Spó ł ki pobieranie krwi p ę powinowej w Szpitalach zwi ą zanych z ni ą Umowami zawieraj ą cymi klauzule o zakazie konkurencji, co znalaz ł o potwierdzenie zarówno w wyja ś nieniach Szpitali, jak w aneksach Umów, - aneksowaniu Umów na wniosek Szpitali poprzez ca ł kowite wykre ś lenie zapisów o zakazie konkurencji lub ich weryfikacji, - wprowadzeniu z dniem 1 stycznia 2003 r. pi ę ciu poziomów zawieranych Umów, stopniuj ą cych surowo ść zakazu konkurencji i umo ż liwiaj ą cych Szpitalom nawi ą zywanie wspó ł pracy z podmiotami konkurencyjnymi wobec ActiVision. Aby mo ż liwe by ł o uznanie dzia ł a ń przedsi ę biorcy za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę na rynku konieczne jest wykazanie, ż e posiada on pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, zdefiniowan ą w art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Do stwierdzenia, ż e przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku nie wystarczy ustalenie posiadania 24 przez niego wysokiego udzia ł u w rynku w danym momencie, konieczne jest bowiem wykazanie, ż e udzia ł ten jest utrzymywany przez niego przez dostatecznie d ł ugi okres, aby przedsi ę biorca ten dla okre ś lonej grupy odbiorców sta ł si ę tzw. nieuniknionym partnerem handlowym, co zapewni mu przez d ł ugi czas swobod ę dzia ł ania. Je ż eli przedsi ę biorca posiada si łę rynkow ą przez krótki czas, przyjmuje si ę , ż e nie ma on pozycji dominuj ą cej. Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawieraj ą wskazówek, przez jak d ł ugi czas przedsi ę biorca powinien utrzymywa ć wysok ą pozycj ę rynkow ą , aby uzna ć j ą za dominuj ą c ą . Pozycja dominuj ą ca powinna mie ć charakter trwa ł y w okresie, w którym rynek, ze wzgl ę du na jego specyfik ę , jest wyodr ę bniany. Ze wzgl ę du na konieczno ść brania pod uwag ę aspektu czasowego rynku, wydaje si ę uzasadnione odnoszenie trwa ł o ś ci posiadania pozycji dominuj ą cej do tego aspektu rynku, je ż eli jest on istotny dla jego definiowania. Do stwierdzenia, ż e przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą ca na rynku konieczne jest łą czne spe ł nienie przez niego dwóch przes ł anek, tj. posiadania zdolno ś ci do zapobiegania skutecznej konkurencji oraz posiadania mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów. Sama mo ż liwo ść dzia ł ania niezale ż nie np. od kontrahentów nie jest równoznaczna z posiadaniem pozycji dominuj ą cej – przedsi ę biorca mo ż e dowolnie narzuca ć niedogodne warunki innym osobom, je ż eli dzia ł a na rynku niedoboru, dzi ę ki czemu przy niewielkim udziale w rynku mo ż e posiada ć siln ą przewag ę kontraktow ą . Przewaga kontraktowa jest elementem pozycji dominuj ą cej, bowiem pozycja dominuj ą ca daje przedsi ę biorcy przewag ę kontraktow ą , ale sama przewaga nie konstytuuje tej pozycji. Przy ocenie pozycji rynkowej przedsi ę biorcy istotne jest to, czy posiadaj ą c przewag ę nad innymi uczestnikami rynku, a tym samym mog ą c dzia ł a ć w istotnym stopniu niezale ż nie od nich, mo ż e on równocze ś nie wp ł ywa ć na stan konkurencji. Je ż eli nie jest mo ż liwe wykazanie łą cznego spe ł nienia tych warunków, uznaje si ę , ż e przedsi ę biorca pozycji dominuj ą cej nie posiada. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie precyzuje, co nale ż y rozumie ć przez sytuacj ę , gdy przedsi ę biorca ma mo ż liwo ść dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Maj ą c na uwadze orzecznictwo antymonopolowe, nale ż y przyj ąć , ż e przedsi ę biorca, ze wzgl ę du na swoj ą si łę rynkow ą , b ę d ą c ą rezultatem wysokiego udzia ł u w rynku, dost ę pu do surowców lub kapita ł u oraz wiedzy technicznej, mo ż e wyznacza ć ceny lub inne warunki umów lub kontrolowa ć produkcj ę b ą d ź dystrybucj ę produktów bez ryzyka utraty swojej pozycji rynkowej. Dzia ł anie niezale ż ne od innych uczestników rynku nie oznacza, ż e musi by ć 25 wy łą czona konkurencja; konkurencja mo ż e istnie ć , jednak nie rzutuje ona w istotnym stopniu na zachowania przedsi ę biorcy dominuj ą cego. ‡ W zwi ą zku z tym, ż e stawiane ActiVision zarzuty dotycz ą nadu ż ywania przez ni ą pozycji dominuj ą cej na rynku Us ł ugi, poprzez umieszczanie w Umowach zawieranych ze Szpitalami postanowie ń o zakazie konkurencji, ograniczaj ą cych Szpitalom swobod ę nawi ą zywania z przedsi ę biorcami konkurencyjnymi wobec Spó ł ki wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej w trakcie porodów, a tym samym utrudniaj ą cym jej konkurentom rozwój prowadzonej na ww. rynku dzia ł alno ś ci, organ antymonopolowy si łę rynkow ą ActiVision i jej konkurentów okre ś li ł , obliczaj ą c stosunek liczby Umów zawartych przez ka ż dego z tych przedsi ę biorców ze Szpitalami od pocz ą tku 2001 r. do 17 listopada 2003 r. i łą cznej liczby Umów zawartych w tym okresie. Wyliczono równie ż stosunek liczby Umów o oddanie krwi p ę powinowej zawartych z rodzicami przez ka ż dego z przedsi ę biorców i łą cznej liczby takich umów ( por. Tabele 1 i 2 ). Organ antymonopolowy nie podziela stanowiska ActiVision, ż e próbuj ą c okre ś li ć pozycj ę rynkow ą uczestników rynku Us ł ugi uwzgl ę dni ć nale ż y stopie ń penetracji rynku i potencja ł jego wzrostu (k. 55- 56), wyznaczony jako stosunek liczby Szpitali, z którymi uczestnik rynku zawar ł Umowy o wspó ł pracy i łą cznej liczby Szpitali w Polsce, a udzia ł w rynku oceni ć nale ż y poprzez odniesienie liczby Us ł ug ś wiadczonych przez danego uczestnika rynku do łą cznej liczby potencjalnych klientów, okre ś lonej przez Spó ł k ę jako 20% łą cznej liczby urodze ń w Polsce. W opinii organu antymonopolowego pozycj ę rynkow ą przedsi ę biorcy dzia ł aj ą cego na danym rynku nale ż y okre ś li ć , odnosz ą c osi ą gni ę te przez niego w wyznaczonym przedziale czasowym wyniki dzia ł alno ś ci do łą cznej wielko ś ci wyników uzyskanych przez wszystkich dzia ł aj ą cych na danym rynku przedsi ę biorców, a nie do potencjalnie mo ż liwych do osi ą gni ę cia przez nich wyników. Jednocze ś nie nale ż y uwzgl ę dni ć trwa ł o ść posiadanej przez jego uczestników pozycji rynkowej w okresie, w którym rynek, ze wzgl ę du na jego specyfik ę , jest wyodr ę bniany. Zaproponowane przez ActiVision przyj ę cie, ż e 20% łą cznej rocznej liczby narodzin w Polsce powinno stanowi ć podstaw ę okre ś lenia udzia ł u w rynku Us ł ugi jego uczestników, jest za ł o ż eniem, które w konsekwencji mo ż e by ć obarczone istotnym b łę dem wylicze ń . Ponadto zaproponowana przez ActiVision metoda wyznaczania stopnia penetracji rynku, polegaj ą ca na wyliczeniu stosunku liczby Szpitali, z którymi dany uczestnik rynku zawar ł Umowy o wspó ł pracy i łą cznej liczby Szpitali w Polsce, prowadzi ł aby, zdaniem ‡ E.Modzelewska-W ą chal. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów.Komentarz.Warszawa 2002 r., str. 52-54. 26 organu antymonopolowego, do uzyskania danych, które pozwoli ł yby jedynie na okre ś lenie, z jakim procentem Szpitali w Polsce ka ż dy z tych przedsi ę biorców zawar ł Umowy o wspó ł pracy, nie dawa ł aby jednak precyzyjnych informacji o pozycji rynkowej posiadanej przez ka ż dego z przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych Us ł ug ę w zakresie zawierania wspomnianych Umów. Tak wyliczony wska ź nik by ł by równoznaczny z okre ś leniem pozycji rynkowej poszczególnych uczestników rynku Us ł ugi w sytuacji, gdyby ka ż dy z przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku Us ł ugi posiada ł prawo i obowi ą zek zawarcia Umowy o wspó ł pracy tylko z jednym ze Szpitali. Taka sytuacja jest jedynie teoretycznym za ł o ż eniem. Analiza zebranych w post ę powaniu informacji prowadzi do wniosku, ż e dzia ł ania podejmowane przez uczestników rynku Us ł ugi maj ą na celu podpisywanie z danym Szpitalem Umów o wspó ł pracy przez kilku uczestników rynku - konkurentów. W sytuacji, gdy z tym samym Szpitalem Umowy o wspó ł pracy zawar ł o kilku przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych Us ł ug ę , zastosowanie zaproponowanej przez ActiVision metody przy wyznaczaniu pozycji rynkowej ka ż dego z nich prowadzi ł oby do zestawienia ze sob ą nieporównywalnych danych, tj. liczby zawartych przez danego przedsi ę biorc ę Umów o wspó ł pracy i liczby szpitali w Polsce. Proponowana przez ActiVision metoda mog ł aby mie ć zastosowanie przy okre ś leniu pozycji rynkowej przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na rynku Us ł ugi jedynie w sytuacji, gdyby ka ż dy z nich zawar ł Umowy ze wszystkimi dzia ł aj ą cymi na badanym rynku geograficznym Szpitalami. Wówczas badany wska ź nik penetracji rynku dla ka ż dego z uczestników rynku wyniós ł by 100%, co oznacza ł oby, ż e ka ż dy z tych przedsi ę biorców posiada taki sam udzia ł w rynku. Z ustale ń dokonanych przez organ antymonopolowy wynika, ż e w okresie od dnia 1 kwietnia 2001 r. do dnia 17 listopada 2003 r. pozycja rynkowa poszczególnych uczestników rynku Us ł ugi, ustalona na podstawie liczby Umów o wspó ł pracy zawartych ze Szpitalami, kszta ł towa ł a si ę w sposób zaprezentowany w Tabeli 2. W 2001 r. ActiVision by ł a jedynym (poza SPCSK) podmiotem ś wiadcz ą cym Us ł ug ę na rynku krajowym. W 2002 r. na rynku pojawili si ę nowi uczestnicy – PBKM i Macierzy ń stwo, w wyniku czego pozycja ActiVision zosta ł a os ł abiona i szacunkowo wynios ł a ok. [...]** %, za ś pozycja PBKM wynios ł a ok. [...]** %, a Macierzy ń stwa – ok. [...]** %. Informacje zebrane przez organ antymonopolowy wskazuj ą , ż e konkurenci ActiVision w 2003 r. rozwijali prowadzon ą dzia ł alno ść i nawi ą zywali wspó ł prac ę z coraz wi ę ksz ą liczb ą Szpitali. Pojawili si ę równie ż nowi uczestnicy rynku Us ł ugi – Progenis i Longa Vita. Na dzie ń 31 maja 2003 r. pozycja poszczególnych uczestników tego rynku kszta ł towa ł a si ę nast ę puj ą co: ActiVision – ok. [...]** %, PBKM – ok. [...]** %, Macierzy ń stwo – ok. [...]** %, SPCSK – ok. [...]** %, za ś na 27 dzie ń 17 listopada 2003 r. odpowiednio: PBKM – ok. [...]** %, ActiVision – ok. [...]** %, Macierzy ń stwo – ok. [...]** %, Progenis – ok. [...]** %, SPCSK – [...]** %. Nie ma wi ę c w ą tpliwo ś ci, ż e konkurenci ActiVision rozwijali swoj ą dzia ł alno ść , a Wnioskodawca uzyska ł czo ł ow ą pozycj ę na badanym rynku. Pomimo utraty przez ActiVision pozycji lidera w nawi ą zywaniu wspó ł pracy ze Szpitalami w badanym okresie, z analizy danych o liczbie Umów o oddanie krwi p ę powinowej zawartych przez poszczególnych uczestników rynku z rodzicami nowonarodzonych dzieci wynika, ż e w okresie od dnia 1 kwietnia 2001 r. do dnia 31 maja 2003 r. najwi ę cej takich umów zawar ł a ActiVision. Zawarte w tym okresie przez ActiVision Umowy o oddanie krwi stanowi ł y ok. [...]** % wszystkich umów zawartych z rodzicami, ok. [...]** % takich umów zawar ł PBKM, SPCSK – ok. [...]** %, a Macierzy ń stwo – ok. [...]** %. Dzia ł alno ść przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych Us ł ug ę , w cz ęś ci dotycz ą cej zawierania Umów o oddanie krwi, nie by ł a – w odró ż nieniu od dzia ł alno ść prowadzonej w zakresie zawierania Umów o wspó ł pracy ze Szpitalami i rynkowych skutków umieszczanych w tych Umowach zapisów o zakazie konkurencji – przedmiotem niniejszego post ę powania. Zdaniem organu antymonopolowego, posiadanie przez ActiVision w okresie od dnia 1 kwietnia 2001 r. do dnia 31 maja 2003 r. pozycji lidera na rynku Us ł ugi wynika ł o z faktu pierwsze ń stwa w rozpocz ę ciu ś wiadczenia Us ł ugi na rynku. W okresie tym na rynku Us ł ugi pojawili si ę konkurenci Spó ł ki i rozwijaj ą oni swoj ą dzia ł alno ść , nawi ą zuj ą c wspó ł prac ę zarówno ze Szpitalami nie zwi ą zanymi z ActiVision Umowami o wspó ł pracy zawieraj ą cymi klauzule o zakazie konkurencji, jak i z niektórymi Szpitalami wspó ł pracuj ą cymi ze Spó ł k ą na podstawie Umów z takimi klauzulami. Ś wiadczy to o tym, ż e kwestionowane przez Wnioskodawc ę dzia ł ania podejmowane przez ActiVision, polegaj ą ce na umieszczaniu w Umowach o wspó ł prac ę zawieranych ze Szpitalami zapisów o zakazie konkurencji, nie spowodowa ł y powstania niemo ż liwych do przezwyci ęż enia przez jej konkurentów barier wej ś cia na rynek. Jednocze ś nie ActiVision, maj ą c na uwadze pojawienie si ę na rynku Us ł ugi innych przedsi ę biorców, sama rozpocz ęł a weryfikowanie zasad wspó ł pracy ze Szpitalami. Proces ten polega ł na ł agodzeniu postanowie ń klauzul o zakazie konkurencji w taki sposób, aby umo ż liwia ł y jej konkurentom nawi ą zywanie wspó ł pracy ze Szpitalami w zakresie pobierania w tych Szpitalach krwi p ę powinowej od klientek podmiotów konkurencyjnych. Proces weryfikacji zasad prowadzonej wspó ł pracy obejmowa ł inicjowanie przez ActiVision dzia ł a ń polegaj ą cych przede wszystkim na aneksowaniu zawartych Umów, wprowadzenie od dnia 28 1 stycznia 2003 r. pi ę ciu nowych wzorów Umów, a tak ż e uwzgl ę dnianie wniosków o zmian ę zapisów umów sk ł adanych przez wspó ł pracuj ą ce z ni ą Szpitale. Pojawienie si ę na rynku podmiotów konkurencyjnych wobec ActiVision, rozpocz ę ty proces nawi ą zywania przez te podmioty wspó ł pracy w zakresie pobierania krwi p ę powinowej ze Szpitalami oraz powstanie po stronie Szpitali - wspó ł pracuj ą cych z ActiVision na podstawie Umów zawieraj ą cych zapisy o zakazie konkurencji – potrzeby nawi ą zania wspó ł pracy z kilkoma przedsi ę biorcami ś wiadcz ą cymi Us ł ug ę oraz przedstawienia pacjentkom wybieraj ą cym dany szpital na miejsce porodu dziecka ofert ró ż nych przedsi ę biorców ś wiadcz ą cych Us ł ug ę ś wiadczy o tym, ż e ActiVision podj ę tymi w pocz ą tkowym okresie jej dzia ł alno ś ci czynno ś ciami polegaj ą cych na umieszczaniu w Umowach o wspó ł pracy zapisów o zakazie konkurencji nie by ł a w stanie zapewni ć sobie swobody dzia ł ania przez d ł ugi okres czasu. Mo ż liwo ść wej ś cia na rynek w ww. okresie nowych podmiotów ś wiadcz ą cych Us ł ug ę wskazuje na to, ż e rynek ten jest w stadium rozwoju i nie nale ż y pozycji posiadanych przez jego uczestników uznawa ć za trwa ł e, co jest niezb ę dn ą przes ł ank ą do uznania posiadanej przez ActiVision pozycji za dominuj ą c ą . Powy ż sze wskazuje na to, ż e ActiVision nie posiada mo ż liwo ś ci zapobiegania skutecznej konkurencji na rynku i musi dostosowywa ć si ę zarówno do oczekiwa ń wspó ł pracuj ą cych z ni ą Szpitali, jak i konsumentów, którzy wybieraj ą c dany Szpital na miejsce porodu ich dziecka, chcieliby mie ć mo ż liwo ść skorzystania z Us ł ugi oferowanej przez ka ż dego z dzia ł aj ą cych na rynku przedsi ę biorców. Z powy ż szego wynika, ż e ActiVision nie osi ą gn ęł a w badanym okresie trwa ł ej pozycji dominuj ą cej na rynku, a tak ż e nie posiada ł a mo ż liwo ś ci prowadzenia dzia ł alno ś ci niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. W ś wietle dokonanych ustale ń organ antymonopolowy uzna ł , ż e dzia ł anie ActiVision nie nosi znamion praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 kpc od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów 29 Dyrektor Departamentu Ochrony Konkurencji Piotr Muck Otrzymuj ą : ActiVision Life S.A. poprzez pe ł nomocników: prof. zw. dr. hab. Stanis ł awa So ł tysi ń skiego, Jaros ł awa Sroczy ń skiego, Piotra Milczarka S. So ł tysi ń ski, A. Kawecki & A. Szl ę zak Doradcy Prawni SK ul. Wawelska 15 B 02- 034 Warszawa Polski Bank Komórek Macierzystych S.A. ul. Grzybowska 2 lok. 41 00- 131 Warszawa 30