RGD-18/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W GDA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL ./ FAX (058 PREFIKS ) 346-29-32, 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD.57-13/03/04 Gda ń sk, dnia 1 pa ź dziernika 2004r. D ECYZJA N R RGD.18/2004 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zmianami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek SPZZOZ w G., dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nie stwierdza si ę stosowania przez N ARODOWY F UNDUSZ Z DROWIA Z SIEDZIB Ą W W ARSZAWIE praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zakazanych z mocy art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie […], polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji domi- nuj ą cej na lokalnym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób ob- j ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, ograniczonym do obszaru woje- wództwa zachodniopomorskiego, „ w toku przeprowadzania procedury konkursu o- fert na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stacjonarnego na rok 2004”, poprzez narzucanie wnioskodawcy: 1. w „ Ogólnych warunkach umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” postano- wie ń kwestionowanych we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymono- polowego, tj.: 2. we wzorze „ Umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych – leczenie szpitalne” postanowienia: a. § 7 ust. 1 pkt 1 o tre ś ci: „ w przypadku wykonania wi ę cej ni ż jednego ś wiadczenia w czasie pobytu ubezpieczonego nale ż y wykazywa ć tylko jedno ś wiadczenie w jednym zakresie”, b. § 7 ust. 1 pkt 8 o tre ś ci: „ koszt ś wiadczenia obejmuje koszt ś wiadczenia anestezjologicznego, ś wiadczenia, ś wiadczenia te s ą wykazywane do ce- lów sprawozdawczych, a w przypadku realizacji ś wiadcze ń w trybie am- bulatoryjnym ś wiadczenia anestezjologiczne podlegaj ą sumowaniu”. II. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i kon- sumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zmianami) oraz sto- sownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej de- legatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek SPZZOZ w G., dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o któ- rym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie […], praktyk ę polegaj ą c ą na nad- u ż ywaniu przez N ARODOWY F UNDUSZ Z DROWIA Z SIEDZIB Ą W W ARSZAWIE pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, ograniczonym do obsza- ru województwa zachodniopomorskiego, „ w toku przeprowadzania procedury kon- kursu ofert na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stacjonarnego na rok 2004”, poprzez narzucanie ś wiadczeniodawcy we wzorze „ Umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych – leczenie szpitalne” postano- wie ń : a. § 3 ust. 1 pkt 6 i 7 o tre ś ci: „ Koszt ś wiadczenia […] obejmuje koszty: […] 6) transportu sanitarnego, w przypadkach okre ś lonych w odr ę b- nych przepisach, 7) innych ś wiadcze ń zwi ą zanych z pobytem w szpita- lu.” b. § 6 ust. 1 o tre ś ci: „ Po zakwalifikowaniu przez Oddzia ł Funduszu od- dzia ł ów Ś wiadczeniodawcy do okre ś lonego typu, strony umowy, w ter- minie do dnia 30 czerwca 2004r., na podstawie informacji o ś wiadcze- niach wykonanych od dnia 1 stycznia 2004r. do dnia 30 kwietnia 2004r. przekazanych przez Ś wiadczeniodawc ę w raportach statystycznych oraz sprawozdaniach z wykonania umowy, ustal ą : 1) liczb ę punktów rozli- czeniowych oraz kwoty zobowi ą za ń w poszczególnych zakresach ś wiad- cze ń na okres od dnia 1 lipca 2004r. do dnia 31 grudnia 2004r.; 2) kwo- t ę zobowi ą zania Oddzia ł u Funduszu wobec Ś wiadczeniodawcy z tytu ł y realizacji umowy”, i nakazuje zaniechanie jej stosowania. III. Na podstawie art. 70 ust. 1 i art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r., Nr 86, poz. 804 ze zmianami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejsco- wej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian ą ), po rozpatrzeniu wniosku N ARODOWEGO F UNDUSZU Z DRO- WIA Z SIEDZIB Ą W W ARSZAWIE z dnia 2 grudnia 2003r. w przedmiocie „ przyznania kosztów post ę powania wed ł ug przepisów odr ę bnych”, uwzgl ę dniaj ą c wynik niniej- szego post ę powania antymonopolowego prowadzonego na wniosek SPZZOZ w G., dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, koszty post ę powania znosi si ę wzajemnie. U ZASADNIENIE Do Delegatury UOKiK w Gda ń sku wp ł yn ął wniosek SPZZOZ w G. w sprawie „ wszcz ę cia post ę powania zmierzaj ą cego do ustalenia stosowania praktyk ograniczaj ą cych 2 konkurencj ę oraz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku przez Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie w toku przeprowadzania procedury konkursu ofert na zawieranie umów o udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stacjonarnego na rok 2004”. Dowodz ą c zasadno ś ci swojego wyst ą pienia i zarzutów stawianych skar ż onemu przedsi ę biorcy wnioskodawca za istotne uzna ł m.in. nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: 1. Na prze ł omie wrze ś nia i pa ź dziernika 2003r. Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzib ą w Warszawie Zachodniopomorski Oddzia ł Wojewódzki z siedzib ą w Szczecinie og ł osi ł konkurs ofert w przedmiocie kontraktowania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa szpitalnego. 2. Integraln ą cz ęś ci ą przygotowanych w zwi ą zku z tym „ Szczegó ł owych mate- ria ł ów informacyjnych o przedmiocie post ę powania w sprawie zawierania umów o u- dzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym w Narodowym Funduszu Zdrowia – le- czenie szpitalne” by ł wzór „ Umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych – leczenie szpital- ne” oraz „ Ogólne warunki umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych”. Oba ww. doku- menty zawiera ł y „ szereg zapisów wskazuj ą cych na dzia ł anie monopolistyczne [Funduszu]”, powodowane tym, ż e ten „ wykorzysta ł swoj ą pozycj ę wzgl ę dem Szpitala”, a to wskutek tego, ż e wnioskodawca, uzyskuj ą c oko ł o 90% przychodów ogó ł em ze ś rodków przekazy- wanych mu przez ska ż onego przedsi ę biorc ę z tytu ł u wynagrodzenia za ś wiadczone na jego rzecz us ł ugi, „ zmuszony jest do zawierania umów z NFZ, gdy ż odmowa jej podpisania by- ł aby równoznaczna z zaprzestaniem dzia ł alno ś ci i likwidacj ą jednostki”. 3. Jako przejawy „ jednostronno ś ci” polegaj ą cej na ochronie interesów „ tylko i wy łą cznie Funduszu” i pomini ę ciu „ zupe ł nie jakiejkolwiek ochrony drugiej strony – Szpita- la” wskazano nast ę puj ą ce zapisy: 9 PROJEKTU „ U MOWY O UDZIELANIE Ś WIADCZE Ń ZDROWOTNYCH – LECZENIE SZPITALNE ” : o § 3 UST . 1 o tre ś ci: „ Koszt ś wiadczenia […] obejmuje koszty […] transportu sanitarnego, w przypadkach okre ś lonych w odr ę bnych przepisach” ( PKT 6 ) oraz „ [koszty] innych ś wiadcze ń zwi ą zanych z pobytem w szpitalu” ( PKT 7 ), pozostawiaj ą cy ska ż onemu przedsi ę biorcy pe ł n ą dowolno ść w zakresie in- terpretacji poj ę cia „ koszt transportu sanitarnego” (nie wiadomo, czy mia ł by to by ć koszt transportu na obszarze powiatu, województwa, kraju?), jak i „ inne ś wiadczenia” (nie wiadomo, czy mia ł oby to by ć ka ż de ś wiadczenie, którego móg ł by si ę domaga ć Fundusz?); o § 6 UST . 1 o brzmieniu: „ Po zakwalifikowaniu oddzia ł ów Ś wiadcze- niodawcy do okre ś lonego typu, Oddzia ł Funduszu, w terminie do 30 czerwca 2004r., na podstawie informacji o ś wiadczeniach wykonanych w okresie od dnia 1 stycznia 2004r. do dnia 30 kwietnia 2004r. przekazanych przez Ś wiadczenio- dawc ę w raportach statystycznych oraz sprawozdaniach w wykonania umowy, ustala: 1) liczb ę punktów rozliczeniowych oraz kwoty zobowi ą za ń w poszcze- gólnych zakresach ś wiadcze ń na okres od dnia 31 grudnia 2004r.; 2) kwot ę zo- bowi ą zania Oddzia ł u Funduszu wobec Ś wiadczeniodawcy z tytu ł u realizacji 3 umowy”, ca ł kowicie pomijaj ą cy specyficzne warunki dzia ł ania wnioskodawcy, funkcjonuj ą cego w pobli ż u pasa nadmorskiego i w okresie sezonu letniego, w szczególno ś ci od czerwca do wrze ś nia, odnotowuj ą cego znaczny wzrost ilo ś ci udzielanych ś wiadcze ń zdrowotnych w zwi ą zku z du żą ilo ś ci ą osób przyje ż d ż a- j ą cych w te okolice na wypoczynek letni; o § 7 UST . 1 PKT 1 , zgodnie z którym „ Ś wiadczeniodawca zobowi ą zany jest do przestrzegania nast ę puj ą cych zasad: 1) w przypadku wykonania wi ę cej ni ż jednego ś wiadczenia w czasie pobytu ubezpieczonego nale ż y wykazywa ć tylko jedno ś wiadczenie w jednym zakresie”, co, jak si ę zdaje, pozostaje w sprzeczno ś ci z PKT 8 dopuszczaj ą cym „ łą czenie ś wiadcze ń wy łą cznie ze ś wiad- czeniami odr ę bnie kontraktowanymi”; o § 7 UST . 1 PKT 9 , na mocy którego „ koszt ś wiadczenia obejmuje koszt ś wiadczenia anestezjologicznego, ś wiadczenia te s ą wykazywane do celów sprawozdawczych, a w przypadku realizacji ś wiadcze ń w trybie ambulatoryjnym ś wiadczenia anestezjologiczne podlegaj ą sumowaniu”, pozwalaj ą cy, w istocie, na nierównoprawne traktowanie ś wiadczeniodawców; 9 „ O GÓLNYCH WARUNKÓW UMÓW O UDZIELANIE Ś WIADCZE Ń ZDROWOT - NYCH ”: o § 3 UST . 6 stanowi ą cy, i ż „ Fundusz zobowi ą zany jest do pot- wierdzenia prawa ubezpieczonego do ś wiadcze ń i udzielenia niezb ę dnych in- formacji w tym zakresie”, w którym brak okre ś lenia terminu udzielenia przez skar ż onego przedsi ę biorc ę przedmiotowych informacji, co, w praktyce, mo ż e stanowi ć istotne utrudnienie prawid ł owo ś ci realizowania ś wiadcze ń wykonywa- nych na podstawie umowy; o § 4 o tre ś ci: „ w wypadku, gdy ś wiadczenie udzielone jest na koszt ubezpieczonego Ś wiadczeniodawca zobowi ą zany jest do poinformowania go o prawie ubiegania si ę o zwrot poniesionych kosztów ś wiadczenia od Ś wiadcze- niodawcy, w razie pó ź niejszego przedstawienia karty ubezpieczenia zdrowotne- go lub innego dokumentu, o którym mowa w § 3 ust. 2”, który to zapis mo ż e nara ż a ć wnioskodawc ę na wykonywanie ś wiadcze ń ponadlimitowych nieodp ł at- nie; o § 14 UST . 9 , a tak ż e § 22 UST . 2 oraz § 32 UST . 4 , upowa ż niaj ą ce Fundusz do dokonywania potr ą ce ń wszelkich spornych mi ę dzy stronami nale ż - no ś ci, z pomini ę ciem, poprzez wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji na rynku w ł a ś ciwym, „ drogi post ę powania s ą dowego”; o § 16 UST . 1 stanowi ą cy, i ż „ […] w przypadku nag ł ego zachorowania, wypadku, urazu, zatrucia, stanu zagro ż enia ż ycia, a tak ż e porodu, przyj ę cie na- st ę puje niezw ł ocznie”, pozostaj ą cy w sprzeczno ś ci z „ limitowaniem ś wiadcze ń w ogóle, a w szczególno ś ci […] ś wiadcze ń Oddzia ł u Intensywnej Terapii, czy Od- dzia ł u Leczenia Ci ęż kich Oparze ń , gdzie ka ż dy przyjmowany pacjent jest w sta- nie zagro ż enia ż ycia”; 4 o § 22 UST . 1 o tre ś ci: „ W przypadku stwierdzenia […] przekazania Ś wiadczeniodawcy nienale ż nych ś rodków finansowych, kwota przekazanych ś rodków podlega zwrotowi […]” dopuszczaj ą cy dowolno ść w interpretacji przez Fundusz okre ś lenia „ nienale ż ne”; o § 30 UST . 2 nak ł adaj ą cy na ś wiadczeniodawc ę obowi ą zek „ po- dejmowania i prowadzenia dzia ł a ń maj ą cych na celu utrzymanie i podnoszenie poziomu jako ś ci udzielanych ś wiadcze ń ”, ale nie wskazuj ą cy ż adnych ź róde ł po- zyskiwania niezb ę dnych po temu ś rodków, w szczególno ś ci nie rozstrzygaj ą cy, czy i jaka cze ść ś rodków przekazywanych na realizacj ę umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych mog ł aby by ć przeznaczona na wykonanie tego zadania; o postanowienia ROZDZIA Ł U IX , dopuszczaj ą ce stosowanie w obrocie wzajemnym kar umownych z tytu ł u niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, z tym, ż e „ prawo ich zastosowania ma tylko i wy łą cznie Fundusz”. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, maj ą c na wzgl ę dzie tre ść wyst ą pienia SPZZOZ w G., wszcz ął , w dniu 4 listopada 2003r., post ę powanie antymonopo- lowe w przedmiocie domniemanego „ stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę oraz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku przez Narodowy Fundusz Zdrowia w War- szawie w toku przeprowadzania procedury konkursu ofert na zawieranie umów o u- dzielania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stacjonarnego na rok 2004”, które to dzia ł ania mia ł yby nosi ć znamiona pozwalaj ą ce uzna ć je za naruszaj ą ce zakaz wynikaj ą - cy z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie […]. Skar ż ony przedsi ę biorca, odpowiadaj ą c na zawiadomienie Prezesa UOKiK o wszcz ę ciu post ę powania, wniós ł zarówno o uznanie, ż e posiadanej przez siebie pozycji dominuj ą cej na rynku realizacji powszechnych ś wiadcze ń zdrowotnych, w okoliczno ś ciach podanych przez wnioskodawc ę , nie nadu ż y ł , w szczególno ś ci poprzez stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , jak i o przyznanie kosztów post ę powania wed ł ug przepisów odr ę bnych, a argumentuj ą c na rzecz takiego stanowiska, podniós ł , co nast ę puje: 1. Narodowy Fundusz Zdrowia, jako pa ń stwowa jednostka organizacyjna, dzia- ł aj ą c na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubez- pieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia (Dz.U. Nr 45, poz. 391 ze zmianami), zawiera, z podmiotami posiadaj ą cymi odpowiednie po temu uprawnienia, umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych. 2. „ Minimalny” zakres ka ż dej zawieranej umowy wynika wprost z zapisu art. 75 ww. ustawy i obejmuje identyfikacj ę : 9 rodzaju i zakresu udzielanych ś wiadcze ń zdrowotnych, 9 warunków udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych, 9 zasad rozlicze ń pomi ę dzy Funduszem a ś wiadczeniodawcami, 9 kwoty zobowi ą zania Funduszu wobec ś wiadczeniodawcy, 9 zasad rozpatrywania kwestii spornych i za ż ale ń . 5 Powy ż sze wyliczenie ma charakter „ ogólny i przyk ł adowy”, a jego powi ą zanie z tre ś ci ą art. 96 ust. 1 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu w […] („ Do umów o udziela- nie ś wiadcze ń zdrowotnych stosuje si ę przepisy Kodeksu cywilnego, je ś li przepisy ustawy nie stanowi ą inaczej”) jednoznacznie wskazuje na to, ż e umowa zawierana mi ę dzy skar ż o- nym przedsi ę biorc ą i wnioskodawc ą „ kszta ł tuje stosunek cywilnoprawny oparty na kon- sensusie stron”. Zwa ż ywszy na to, nale ż y przyj ąć , i ż dla oceny spornych „ projektów” znajduje zastosowanie art. 353 1 K.c., przyznaj ą cy podmiotom generaln ą kompetencj ę do ukszta ł to- wania tre ś ci umowy, aczkolwiek pod warunkiem, ż e nie b ę d ą one pozostawa ć w sprzecz- no ś ci z normami bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cymi, zasadami wspó łż ycia spo ł ecznego lub w ł a- ś ciwo ś ci ą danego stosunku zobowi ą zaniowego. 3. Z art. 37 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu w […] wynika, ż e Fundusz, w celu zabezpieczenia ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym zarz ą dza ś rodkami finan- sowymi przekazywanymi mu na podstawie ustawy oraz zawiera umowy ze ś wiadczenio- dawcami, przy czym „ wykonuj ą c powy ż szy obowi ą zek […] jest uprawniony do okre ś lenia tych elementów umowy, z którymi zwi ą zane jest wydatkowanie ś rodków finansowych na poczet udzielanych ś wiadcze ń zdrowotnych”. 4. Analiza zapisów kwestionowanych przez wnioskodawc ę , znajduj ą cych si ę tak w „ Ogólnych warunkach umów …”, jak i we wzorcu „ Umowy o udzielanie …”, pozwala na stwierdzenie, ż e „ ż aden z nich – nie mo ż e by ć obiektywnie uznany – za praktyk ę og- raniczaj ą c ą konkurencj ę ”, albowiem „ wzorce te, wobec masowo ś ci umów o ś wiadczenie zdrowotne, ujednolicaj ą ich tre ść , zawieraj ą do ś wiadczenie umów zrealizowanych i po ne- gocjacyjnym przyj ę ciu przez strony stosunku obligacyjnego – w wyniku rozstrzygni ę cia konkursu ofert – s ą jawne”; zwa ż ywszy na t ę konstatacj ę , trudno „ subiektywne odczucia […] wynikaj ą ce […] z nieznajomo ś ci regulacji szczegó ł owych [lub] obaw o wi ę ksze uszczelnienie wydatkowanych ś rodków” uzna ć za dostateczn ą podstaw ę wy łą czenia spor- nych postanowie ń tak z „ Ogólnych warunków umów …”, jak i z wzorca „ Umowy o udziela- nie …”. 5. Zgodnie z uchwa łą nr 275/2003 Zarz ą du NFZ w sprawie zmiany terminu sk ł adania i otwarcia ofert oraz og ł oszenia rozstrzygni ę cia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 1 stycznia 2004r. ustalono termin: sk ł adania ofert – do dnia 21 listopada 2003r., otwarcia ofert – do dnia 25 listopada 2003r., og ł oszenia rozstrzygni ę cia konkursu ofert – dnia 29 grudnia 2003r., co skutkowa ł o tym, ż e wnioskodawca mia ł mo ż liwo ść „ zaj ę cia najkorzystniejszego dla siebie stanowiska w trakcie konkursu ofert […], je ż eli dobrowolnie przyst ą pi do konkursu i warunki zaproponowane przez Fundusz b ę d ą go satysfakcjonowa ł y”. SPZZOZ w G., ustosunkowuj ą c si ę , pismem z dnia 22 grudnia 2003r., a tak ż e nast ę pnymi, do stanowiska Funduszu, podtrzyma ł w ca ł o ś ci tak zarzuty postawione w wy- st ą pieniu o wszcz ę cie post ę powania, jak i uzasadniaj ą c ą je argumentacj ę , a ponadto pod- niós ł , co nast ę puje. 1. Zasada swobodnego kszta ł towania stosunku cywilnoprawnego przez strony jest wprawdzie jedn ą z naczelnych zasad prawa cywilnego, ale w ż adnym razie nie mo ż e pozostawa ć w sprzeczno ś ci z przepisami ustawy, w ł a ś ciwo ś ci ą danego stosunku czy zasa- 6 dami wspó łż ycia spo ł ecznego. 2. W z ł o ż onym przez SPZZOZ w G. wniosku wskazano konkretne zapisy projek- tów dokumentów opracowanych przez Fundusz ś wiadcz ą ce, jego zdaniem, o nadu ż ywaniu przez ten podmiot pozycji dominuj ą cej na rynku, wywodzonej m.in. st ą d, ż e jest on „ jedy- nym kontrahentem dla SPZZOZ w G. i odmowa zawarcia z Funduszem umowy jest jed- noznaczna z likwidacj ą jednostki”. 3. Tez ę o pozycji dominuj ą cej Funduszu SPZZOZ w G. wywodzi tak ż e „ ze spo- sobu przeprowadzenia post ę powania konkursowego, w którym Zachodniopomorski Od- dzia ł Wojewódzki […] nie odrzuci ł ż adnej z 31 ofert z ł o ż onych w ramach specjalistycznej opieki ambulatoryjnej przez SPZZOZ w G., natomiast do negocjacji i ewentualnego zawar- cia umowy zakwalifikowa ł tylko 7 ofert”. 4. Jako charakterystyczne dla sposobu traktowania przez Fundusz kontrahen- tów mo ż na wskaza ć stanowisko wyra ż one w pi ś mie b ę d ą cym odpowiedzi ą na zawia- domienie Prezesa UOKiK o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, w którym skar ż o- ny przedsi ę biorca, nawi ą zuj ą c do ewentualnych uzgodnie ń mi ę dzy stronami w przedmiocie warunków przysz ł ej umowy, stwierdza wyra ź nie, i ż kontrakt zostanie zawarty tylko wtedy, „ […] je ż eli warunki zaproponowane przez Fundusz b ę d ą go [SPZZOZ w G.] satysfakcjono- wa ł y”, a to dlatego, ż e dowodzi ono, i ż „ negocjacje, które powinny prowadzi ć do wzajem- nego kompromisu […] sprowadzaj ą si ę do propozycji Funduszu i ewentualnej akceptacji lub nie oferenta”. 5. Nie sposób pomin ąć i tej okoliczno ś ci, i ż w przywo ł anym przez Fundusz, w odpowiedzi na wniosek SPZZOZ w G., przepisie art. 89 ustawy o powszechnym ubezpie- czeniu w […] wymienia si ę enumeratywnie przes ł anki odrzucenia oferty ś wiadczeniodaw- cy, lecz nie wspomina si ę o „ zaj ę ciu najkorzystniejszego dla siebie stanowiska w trakcie konkursu ofert”. W kolejnych pismach kierowanych do organu antymonopolowego Fundusz za- równo zaprzecza ł „ wszystkim wyra ź nie nie przyznanym twierdzeniom i wywodom wnio- skodawcy”, jak i podtrzymywa ł „ w ca ł o ś ci” swoje dotychczasowe stanowisko, wskazuj ą c m.in., i ż : 1. do zakresu jego dzia ł ania nale ż y organizacja konkursów ofert, rokowa ń i za- wieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych (art. 39 ust. 1 pkt 2 ustawy o po- wszechnym ubezpieczeniu w […]), 2. do kompetencji Zarz ą du Funduszu nale ż y okre ś lanie przedmiotu post ę po- wania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych oraz kryteriów oce- ny spe ł niania warunków i warunków wymaganych od ś wiadczeniodawców (odpowiednio art. 87 i 88), 3. wykonuj ą c ww. obowi ą zki ustawowe Zarz ą d Funduszu podj ął nast ę puj ą ce u- chwa ł y: 9 nr 220/2003 z dnia 25 wrze ś nia 2003r. w sprawie og ł oszenia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 7 1 stycznia 2004r. oraz okre ś lenia przedmiotu konkursu ofert, warunków wymaganych od ś wiadczeniodawców i kryteriów oceny spe ł niania tych warunków, 9 nr 227/2003 z dnia 30 wrze ś nia 2003r. w sprawie przyj ę cia do stosowa- nia „ Ogólnych warunków umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” oraz wzorów umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych, 9 nr 242/2003 z dnia 8 pa ź dziernika 2003r., nr 267/2003 z dnia 29 pa ź - dziernika 2003r., nr 270/2003 z dnia 4 listopada 2003r. w sprawie zmiany uchwa ł y Nr 227/2003, 9 nr 275/2003 z dnia 7 listopada 2003r. w sprawie zmiany terminu sk ł a- dania i otwarcia ofert oraz og ł oszenia rozstrzygni ę cia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 1 stycz- nia 2004r., 4. w trybie konkursu ofert na rok 2004 zawarto 63 umowy „ o udzielanie ś wiad- cze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa szpitalnego”, w tym, niezale ż nie od podnoszonych w ą tpliwo ś ci i tocz ą cego si ę w post ę powania antymonopolowego, tak ż e z wnioskodawc ą . M AJ Ą C NA WZGL Ę DZIE ZEBRANY MATERIA Ł DOWODOWY , ORGAN ANTYMONOPOLOWY ZWA Ż Y Ł , CO NAST Ę PUJE . Przedmiotem niniejszego post ę powania antymonopolowego prowadzonego przed Prezesem Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest rozstrzygni ę cie, czy w ś wietle ustalonego stanu faktycznego znajduje uzasadnienie zarzut stawiany Narodowemu Funduszowi Zdrowia z siedzib ą w Warszawie przez SPZZOZ w G. „ nadu ż ywania pozycji do- minuj ą cej na rynku […] w toku przeprowadzania procedury konkursu ofert na zawieranie umów o udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie lecznictwa stacjonarnego na rok 2004”, które to dzia ł ania mia ł yby nosi ć znamiona pozwalaj ą ce zaliczy ć je do otwartego katalogu praktyk, o których mowa w art. 8 ust. 2, zakazanych z mocy art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie […]. Zwa ż ywszy na przepis art. 1 ust. 1 powo ł anej ustawy, organ antymonopolowy rozwa ż y ł , w pierwszej kolejno ś ci, czy wskutek dzia ł a ń skar ż onego przedsi ę biorcy, kwestio- nowanych przez wnioskodawc ę , zosta ł naruszony interes publiczny. Jak wskazano w wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001r., sygn. akt I CKN 1217/98, z publicznoprawnego charakteru ustawy o ochronie […] wynika, i ż znajduje ona zastosowanie wtedy i tylko wtedy, gdy ma miejsce naruszenie interesu publicznego uto ż samianego z powstaniem, utrzymaniem i rozwojem konkurencji na okre ś lonym rynku; jednocze ś nie – jako zagra ż aj ą ce b ą d ź naruszaj ą ce konkurencj ę nale ż y uzna ć jedynie takie zachowania przedsi ę biorców, które dotykaj ą sfery interesów szerokiego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c dotycz ą konkurencji jako zjawiska w ł a ś ciwego mechanizmom gospodarowa- nia. 8 Zdaniem organu antymonopolowego, sporne mi ę dzy stronami dzia ł ania Fun- duszu wymóg ten spe ł niaj ą , a to zarówno dlatego, ż e w istotny sposób mog ą wp ł ywa ć lub wp ł ywaj ą na warunki funkcjonowania ś wiadczeniodawców (w tym: SPZZOZ w G.) na ryn- ku w ł a ś ciwym, jak i dlatego, ż e, w konsekwencji, mog ą si ę przyczynia ć lub przyczyniaj ą si ę do powstania lub utrzymywania si ę (potencjalnie) negatywnych tego skutków dla szero- kiego kr ę gu osób obj ę tych systemem powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. W kontek ś cie powy ż szego, kwesti ą wymagaj ą c ą zbadania jest to, czy skar ż o- nemu podmiotowi przys ł uguje przymiot przedsi ę biorcy – w znaczeniu art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie […] – i czy, tym samym, jego dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie Prezesa UOKiK pod k ą tem ewentualnego naruszenia przepisów tej ustawy. Odpowiednio do tre ś ci ww. przepisu, przez przedsi ę biorc ę rozumie si ę nie tylko przedsi ę biorc ę , o którym mowa w ustawie z dnia 19 listopada 1999r. Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. z 1999r., Nr 101, poz. 1178 ze zmianami), ale równie ż m.in. osoby fizyczne i prawne, a tak ż e jednostki organizacyjne nie posiadaj ą ce osobowo ś ci prawnej, organizuj ą ce lub ś wiadcz ą ce us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie wy- czerpuj ą przes ł anek dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu tej ustawy. Do dnia 31 marca 2003r. obowi ą zek organizowania ś wiadcze ń na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym spoczywa ł na Kasach Chorych, które, jako instytucje samorz ą dowe reprezentuj ą ce ubezpieczonych, posiadaj ą ce, z mocy art. 66 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 lutego 1997r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (Dz.U. Nr 28, poz. 153 ze zmianami), osobowo ść prawn ą , nie spe ł nia ł y, co prawda, pierwszego kryterium przytoczonej definicji, tzn. nie prowadzi ł y, wskutek zakazu wynikaj ą cego z art. 4 ust. 7 tej ustawy, dzia ł alno ś ci gospodarczej (w sensie ustawy Prawo dzia ł alno ś ci gospo- darczej), spe ł nia ł y jednak bezsprzecznie drugi warunek, tzn. „ kreowa ł y [szeroko rozumia- ny] rynek us ł ug publicznych”, a tym samym mog ł y podlega ć ocenie z punktu widzenia przepisów ustawy o ochronie […]. 1 Podobne stanowisko organ antymonopolowy zajmuje mutatis mutantis w od- niesieniu do Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzib ą w Warszawie, utworzonego – z dniem 1 kwietnia 2003r. – z mocy ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubez- pieczeniu w […], który, b ę d ą c pa ń stwow ą jednostk ą organizacyjn ą posiadaj ą c ą osobowo ść praw ą (art. 36 ust. 1), wykonuje nie tylko zadania zwi ą zane z „ zabezpieczeniem ubez- pieczonym ś wiadcze ń zdrowotnych s ł u żą cych zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i po- prawie zdrowia, udzielanych w przypadku choroby, urazu, ci ąż y, porodu i po ł ogu oraz w celu zapobiegania chorobom” (art. 39 ust. 1 pkt 1) oraz z „ przeprowadzaniem konkursów ofert, rokowa ń i zawieraniem umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” (art. 39 ust. 1 pkt 2), ale tak ż e „ zapewnia ci ą g ł o ść udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym, w szczególno ś ci wst ę puje w prawa i obowi ą zki kas chorych wynikaj ą ce z umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych zawartych przed dniem wej ś cia w ż ycie ustawy mi ę dzy kasami chorych a ś wiadczeniodawcami” (art. 198 ust. 1), a w konsekwencji – staje si ę de facto podmiotem wszelkich praw i obowi ą zków dotychczasowych Kas Chorych (art. 202 ust. 1). 1 Por. w tej kwestii: Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 34. 9 Ewaluacja zachowa ń skar ż onego przedsi ę biorcy, kwestionowanych przez SPZ- ZOZ w G., ma, z konieczno ś ci, ograniczony zakres: pomija, z oczywistych wzgl ę dów, odpo- wied ź na pytanie, czy w sposób w ł a ś ciwy realizuje on na ł o ż one na niego ustawowo o- bowi ą zki, tj. czy skutecznie zabezpiecza potrzeby osób ubezpieczonych, w imieniu których wyst ę puje, bowiem kompetencje w tym zakresie posiada minister w ł a ś ciwy dla spraw zdrowia, koncentruje si ę natomiast na analizie wp ł ywu i „ zawarto ś ci” procedur stosowa- nych przez Fundusz w zwi ą zku z organizowaniem konkursów ofert, rokowa ń i zawieraniem umów z podmiotami ś wiadcz ą cymi us ł ugi zwi ą zane z ochron ą zdrowia, na stan konkurencji na rynku w ł a ś ciwym oraz zgodno ś ci ą (b ą d ź niezgodno ś ci ą ) tych czynno ś ci z tre ś ci ą odpo- wiednich przepisów ustawy o ochronie […]. Wype ł nienie postulatu poprawno ś ci metodologicznej tak zdefiniowanego zak- resu oceny wymaga kumulatywnego przeprowadzenia, co najmniej, nast ę puj ą cych dzia- ł a ń : 9 delimitacji rynku w ł a ś ciwego (relewantnego, istotnego w danej sprawie), 9 ustalenia, czy na tak zdefiniowanym rynku mo ż na skar ż onemu przedsi ę - biorcy przypisa ć pozycj ę dominuj ą c ą , 9 zbadania, czy, w wypadku pozytywnego rozstrzygni ę cia poprzedniej kwe- stii, pozycja ta zosta ł a przez niego nadu ż yta „ w toku przeprowadzania pro- cedury konkursu ofert na zawieranie umów o udzielania ś wiadcze ń zdro- wotnych w zakresie lecznictwa stacjonarnego na rok 2004”. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę w ka ż dym wypadku ujawniaj ą si ę na rynku, a w ł adza rynkowa przedsi ę biorcy nie realizuje si ę na rynku poj ę tym ogólnie, lecz na rynku istotnym w konkretnej sprawie (w wymiarach, co najmniej, przedmiotowym, przestrzen- nym i czasowym), z w ł a ś ciwymi mu relacjami konkurencyjno ś ci obejmuj ą cymi uczestników prowadzonej na nim „ gry rynkowej”. Delimitacja rynku relewantnego i ustalenie pozycji zajmowanej na nim przez Narodowy Fundusz Zdrowia stanowi zatem kluczowy punkt dal- szych rozwa ż a ń odno ś nie naruszenia (b ą d ź nie) przez skar ż onego przedsi ę biorc ę przepi- sów ustawy o ochronie […]. Dla potrzeb ustalenia rynku relewantnego, odnosz ą cego si ę do podmiotu, w stosunku do którego toczy si ę post ę powanie antymonopolowe i zarazem wskazuj ą cego, czy i w jakim stopniu jest on poddany wspó ł zawodnictwu ze strony ewentualnych konku- rentów, tj. innych podmiotów dzia ł aj ą cych w porównywalnych warunkach, konieczna jest analiza tych wszystkich elementów, które maj ą decyduj ą ce znaczenie dla tre ś ci relacji kon- kurencyjnych. W ś wietle powo ł anej definicji wida ć , ż e okre ś lenie rynku relewantnego nie mo ż e zosta ć ograniczone do wymiaru przedmiotowego (towaru lub ś wiadczonej us ł ugi), lecz powinno zawiera ć równie ż inne sk ł adniki, m.in. terytorialny i czasowy. W okoliczno ś ciach faktycznych sprawy wymiar przedmiotowy rynku nale ż y wy- wie ść , zdaniem Prezesa UOKiK, wprost z przepisów nieobowi ą zuj ą cej ju ż ustawy z dnia 6 lutego 1997r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym, wprowadzaj ą cej w art. 1 „ po- wszechne obowi ą zkowe ubezpieczenia zdrowotne” i zlecaj ą cej czynno ś ci z nimi zwi ą zane, postanowieniem art. 4 ust. 1, Kasom Chorych (zast ą pionej nast ę pnie, z dniem 1 kwietnia 10 2003r., ustaw ą z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w […], przekazu- j ą c ą te obowi ą zki na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia). Oznacza to, w konsekwencji, i ż na rynku przedmiotowym, na u ż ytek niniejszego post ę powania ograniczonym do organizowania, na rzecz osób obj ę tych powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym, na obszarze województwa zachodniopomorskiego, ś wiad- cze ń w zakresie leczenia szpitalnego, skar ż ony przedsi ę biorca uzyska ł szczególn ą pozycj ę : wy łą cznie jemu, w warunkach przypisanego ustawowo „ monopolu”, przyznano, w celu zabezpieczenia tych ś wiadcze ń , uprawnienie do zarz ą dzania ś rodkami finansowymi prze- kazywanymi na ten cel na podstawie ustawy o powszechnym ubezpieczeniu w […] oraz zawierania umów ze ś wiadczeniodawcami (art. 37 ust. 1), a tak ż e finansowania ś wiadcze ń i zapewniania refundacji leków w ramach posiadanych ś rodków (art. 37 ust. 2). Ta, nadana Funduszowi z mocy prawa, pozycja, bezsprzecznie wyczerpuje zna- miona, o których mowa w art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie […], i powoduje, i ż jego dzia ł a- nia, zarówno te, które by ł y bezpo ś rednio zwi ą zane z organizacj ą konkursu na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 1 stycznia 2004r. i wyborem ś wiadcze- niodawców, jak i te, które znalaz ł y odzwierciedlenie w przyj ę tych do stosowania, na po- trzeby tego konkursu, „ Ogólnych warunkach umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” oraz wzorach takich umów, w tym „ Umowie o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych – lecze- nie szpitalne”, mog ą by ć rozpatrywane pod k ą tem, ewentualnego, niew ł a ś ciwego jej wy- korzystania, w szczególno ś ci, poprzez niezgodne z prawem, „ nadu ż ycie”. Prezes UOKiK, oceniaj ą c przyj ę ty przez ska ż onego przedsi ę biorc ę tryb prze- prowadzenia konkursu i zawierania, na podstawie jego wyników, umów, nie znajduje, w ś wietle ustawy o ochronie […], niezb ę dnych przes ł anek pozwalaj ą cych je kwestionowa ć , a to dlatego, ż e maj ą one b ą d ź to wystarczaj ą ce oparcie w stosownych przepisach prawa, b ą d ź ich konstrukcja wynika z innych, obiektywnie trudnych do podwa ż enia, okoliczno ś ci. I tak, zgodnie z tre ś ci ą art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o powszechnym ubezpie- czeniu w […], do zakresu dzia ł ania Funduszu nale ż y w szczególno ś ci zapewnienie ubezpie- czonym ś wiadcze ń zdrowotnych s ł u żą cych zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i popra- wie zdrowia, udzielanych w przypadku choroby, urazu, ci ąż y, porodu i po ł ogu oraz w celu zapobiegania chorobom, a tak ż e promocja zdrowia, podstaw ą udzielania i finansowania których jest umowa zawierana pomi ę dzy zlecaj ą cym i ś wiadczeniodawc ą , wybranym do ich realizacji na zasadach okre ś lonych w ustawie (art. 77 ust. 1), tj. albo po przeprowadzeniu konkursu ofert (art. 78 ust. 1 pkt 1), albo wskutek rokowa ń (art. 78 ust. 1 pkt 2). Przeprowadzenie konkursu ofert wymaga zamieszczenia publicznego og ł oszenia informuj ą cego o tym fakcie (art. 78 ust. 2), zawieraj ą cego w szczególno ś ci nazw ę (firm ę ) i adres zamawiaj ą cego oraz okre ś lenie warto ś ci i przedmiotu zamówienia (art. 78 ust. 3), a tak ż e powo ł ania, maj ą cej to przedsi ę wzi ę cie wykona ć , komisji (art. 78 ust. 4). Jak wynika z akt post ę powania antymonopolowego, uchwa łą nr 220/2003 z dnia 25 wrze ś nia 2003r. w sprawie og ł oszenia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych od dnia 1 stycznia 2004r. oraz okre ś lenia przedmiotu konkursu ofert, warunków wymaganych od ś wiadczeniodawców oraz kryteriów oceny spe ł niania tych warunków, Zarz ą d Narodowego Funduszu Zdrowia spe ł ni ł wymogi usta- wowe, a to poprzez m.in.: 11 9 upowa ż nienie dyrektorów oddzia ł ów Funduszu do przeprowadzenia pos- t ę powa ń maj ą cych na celu zawarcie umów w trybie konkursu na obszarze ich w ł a ś ciwo ś ci terytorialnej, w tym w zakresie leczenia szpitalnego, 9 wprowadzenie do stosowania: o wzoru og ł oszenia o konkursie ofert, o „ Szczegó ł owych warunków post ę powania w sprawie zawarcia umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w 2004 roku”, o „ Szczegó ł owych materia ł ów informacyjnych o przedmiocie post ę po- wania w sprawie zawierania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowot- nych ubezpieczonym w Narodowym Funduszu Zdrowia – leczenie szpi- talne”, 9 ustalenie granicznych terminów og ł oszenia przez dyrektorów oddzia ł ów Funduszu konkursów ofert, zamieszczenia materia ł ów konkursowych na stronach internetowych oddzia ł ów, sk ł adania i otwarcia ofert oraz og ł osze- nia rozstrzygni ę cia konkursu ofert. Zastrze ż e ń Prezesa UOKiK nie budzi tak ż e uzupe ł nienie, uchwa łą Zarz ą du Na- rodowego Funduszu Zdrowia nr 227/2003 z dnia 30 wrze ś nia 2003r., przedstawionej wy- ż ej procedury post ę powa ń w sprawie zawierania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowot- nych w trybie konkursu ofert, o „ Ogólne warunki umów …” oraz o, stanowi ą ce ich inte- graln ą cz ęść , wzory umów, w tym – wzór „ Umowy o udzielanie …”. Organ antymonopolo- wy nie tylko podziela przekonanie skar ż onego przedsi ę biorcy stwierdzaj ą cego, i ż „ wzorce […], wobec masowo ś ci umów o ś wiadczenia zdrowotne, ujednolicaj ą ich tre ść , zawieraj ą do ś wiadczenia umów zrealizowanych”, ale tak ż e, maj ą c na wzgl ę dzie zarówno krótki prze- dzia ł czasu wyznaczonego na „ przebieg” post ę powa ń konkursowych (zgodnie z uchwa łą nr 275/2003 z dnia 7 listopada 2003r. oferty nale ż a ł o sk ł ada ć do dnia 21 listopada, ich otwarcie mia ł o nast ą pi ć do dnia 25 listopada, a og ł oszenie rozstrzygni ę cia konkursu ofert nie pó ź niej ni ż do dnia 29 grudnia 2003r.), jak i znaczn ą ilo ść podpisywanych w tym okre- sie ze ś wiadczeniodawcami umów (tylko w zakresie leczenia szpitalnego, na terenie woje- wództwa zachodniopomorskiego, zawarto ich 63), uznaje takie podej ś cie, pomimo de fac- to dolegliwego dla wnioskodawcy braku negocjacji przez strony tre ś ci postanowie ń tych umów, za racjonalne, s ł u żą ce poprawie sprawno ś ci realizacji na ł o ż onego na Fundusz, z mocy art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu w […], celu, tj. zapewnie- nia ubezpieczonym przedmiotowych ś wiadcze ń . Akceptacja Prezesa UOKiK dla ukszta ł towanych przez Fundusz procedur konkur- sowych, w tym dla w łą czenia w ich struktur ę „ Ogólnych warunków umów …” oraz wzor- ców umów (odr ę bnych dla poszczególnych rodzajów ś wiadcze ń ), nie mo ż e by ć jednak uto ż samiana z równoczesn ą pozytywn ą , w ś wietle ustawy o ochronie […], ocen ą zawar- tych w nich konkretnych warunków i postanowie ń ; te, w granicach zakre ś lonych wnio- skiem o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, sta ł y si ę przedmiotem odr ę bnej ana- lizy, wyniki której wskazuj ą , odmiennie ni ż stara ł si ę tego dowie ść skar żą cy przedsi ę biorca, i ż stosowanie, wobec ś wiadczeniodawców us ł ug z zakresu powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, ka ż dego z kwestionowanych w powo ł anym wniosku zapisów „ Ogólnych wa- 12 runków umów …” oraz istotnej cz ęś ci zapisów wzorca „ Umowy o udzielanie …”, nie wy- czerpuje znamion przypisywanych praktykom ograniczaj ą cym konkurencj ę . I tak, nie stanowi, w pierwszym rz ę dzie, nadu ż ycia przez Fundusz uprzywilejo- wanej pozycji na rynku w ł a ś ciwym zarówno na ł o ż enie na ś wiadczeniodawc ę , postanowie- niem § 16 ust. 1 „ Ogólnych warunków umów …”, obowi ą zku udzielenia ubezpieczonemu, w okre ś lonych sytuacjach, ś wiadczenia „ niezw ł ocznie”, jak i, znajduj ą cego podstaw ę w tre ś ci § 4, obowi ą zku informowania ubezpieczonego, któremu udzielono ś wiadczenie od- p ł atnie, o mo ż liwo ś ci ubiegania si ę przez niego o zwrot poniesionych kosztów, od ś wiad- czeniodawcy, po przedstawieniu odpowiednich dokumentów po ś wiadczaj ą cych ubezpie- czenie (niezale ż nie od tego, ż e w obu tych sytuacjach skar żą cy przedsi ę biorca mo ż e by ć nara ż ony, z czym nie sposób si ę nie zgodzi ć , na „ wykonywanie ś wiadcze ń ponadlimito- wych nieodp ł atnie”), albowiem nie s ą one „ narzucone si łą przewagi kontraktowej domi- nanta”, a, w istocie, stanowi ą jedynie przywo ł anie, aczkolwiek w nieco zmienionej postaci, uregulowa ń wynikaj ą cych z przepisów odr ę bnych, powszechnie obowi ą zuj ą cych (w tym, w szczególno ś ci, z ustawy z dnia 30 sierpnia 1991r. o zak ł adach opieki zdrowotnej, Dz.U. Nr 91, poz. 408 ze zmianami; ustawy z dnia 25 lipca 2001r. o Pa ń stwowym Ratownictwie Medycznym, Dz.U. Nr 113, poz. 1207 ze zmianami; oraz ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w […]). Podobne stanowisko Prezes UOKiK zajmuje w odniesieniu do postanowienia § 14 ust. 9, umo ż liwiaj ą cego skar ż onemu przedsi ę biorcy potr ą cenie z nale ż nej ś wiadczenio- dawcy p ł atno ś ci, po wcze ś niejszym pisemnym wezwaniu do zap ł aty i okre ś leniu terminu zwrotu, kosztów refundacji ubezpieczonemu przedmiotów lub ś rodków ortopedycznych przyznanych w sposób sprzeczny z zasadami okre ś lonymi w ust. 8; postanowienia § 18 ust. 5, upowa ż niaj ą cego go do analogicznego dzia ł ania w odniesieniu do kosztów refunda- cji recept wystawionych niezgodnie z zasadami przyj ę tymi w ust. 2 i 3; postanowienia § 22 ust. 2, daj ą cego Funduszowi podobne prawo w stosunku do przekazanych SPZZOZ w G. nienale ż nych ś rodków finansowych oraz postanowienia § 32 ust. 4 znajduj ą cego zastoso- wanie w stosunku do naliczanych przez niego kar umownych. Najpierw dlatego, ż e, w przekonaniu organu antymonopolowego, kwestiono- wane przez SPZZOZ w G. zapisy nie upowa ż niaj ą Funduszu do dokonywania potr ą ce ń „ wszelkich spornych mi ę dzy stronami nale ż no ś ci”, a jedynie tych, które powstaj ą w sy- tuacjach obiektywnie uzasadnionych i weryfikowalnych, tj. takich, jak otrzymanie przez ubezpieczonego nieprzys ł uguj ą cej mu refundacji b ą d ź wywo ł anie zdarzenia skutkuj ą cego konieczno ś ci ą uiszczenia kary umownej, co do zasadno ś ci umieszczenia katalogu których w „ Ogólnych warunkach umów …” skar żą cy przedsi ę biorca nie zg ł asza we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego ż adnych w ą tpliwo ś ci; uwzgl ę dniaj ą c te oko- liczno ś ci trudno podzieli ć wi ę c pogl ą d, by tre ść § 14 ust. 9, § 18 ust. 5 oraz § 32 ust. 4 znalaz ł a si ę w „ Ogólnych warunkach umów …” wy łą cznie wskutek niezgodnego z prawem wykorzystania przez Fundusz uprzywilejowanej pozycji na rynku w ł a ś ciwym. Nast ę pnie dlatego, ż e nawet wtedy, gdyby sporne mi ę dzy stronami potr ą cenie mia ł o dotyczy ć przekazanych ś wiadczeniodawcy nienale ż nych ś rodków finansowych, o których mowa w § 22, to i tak podnoszona przez wnioskodawc ę „ dowolno ść w interpreta- cji” okre ś lenia „ nienale ż ne” ani nie by ł aby równoznaczna z ca ł kowit ą swobod ą żą da ń w tym zakresie, albowiem równie ż w tre ś ci „ Ogólnych warunkach umów …” mo ż na bez trudu wskaza ć przyk ł ady nale ż no ś ci, pomijaj ą c te, których dotycz ą zapisy § 14 ust. 9, § 18 ust. 5 13 oraz § 32 ust. 4, co do których nie ma w ą tpliwo ś ci, i ż s ą nienale ż ne (np. te, których prze- kazanie nast ą pi ł oby na podstawie b łę dnego, nieprawid ł owego wype ł nienia dokumentów stanowi ą cych podstaw ę ich wyp ł acenia), a jednocze ś nie – obiektywnie uzasadnione, ani nie stanowi ł aby jeszcze bezspornego dowodu nadu ż ycia przez Fundusz pozycji dominuj ą - cej. Wreszcie i z tego powodu, ż e b ę d ą cy przedmiotem oceny organu antymo- nopolowego sposób dochodzenia nale ż no ś ci, powstaj ą cych w sytuacjach wzgl ę dnie zobiek- tywizowanych, w systemie (powszechnych ubezpiecze ń zdrowotnych), w którym roszcze- nia mog ą by ć liczne, rozproszone i cz ę sto niewielkie, wydaje si ę by ć bardziej efektywny i mniej kosztowny dla tego systemu ni ż wielokrotnie powtarzana „ droga post ę powania s ą - dowego”, wy łą czne korzystanie z której przez Fundusz, w wypadku ewentualnych sporów zarówno na tle domniemanej bezzasadno ś ci żą da ń finansowych skar ż onego przedsi ę bior- cy, jak i w ą tpliwo ś ci zwi ą zanych z interpretacj ą okre ś lenia „ nienale ż ne”, zdaje si ę by ć dla SPZZOZ w G. warunkiem uznania analizowanych dzia ł a ń za niesprzeczne z przepisami ustawy o ochronie […]. Znamion praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę nie nosz ą tak ż e postanowienia § 32 i § 33, zastrzegaj ą ce wy łą cznie na rzecz skar ż onego przedsi ę biorcy, na okoliczno ść wy- st ą pienia ró ż nych sytuacji, mo ż liwo ść pobierania od ś wiadczeniodawcy, z tytu ł u szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy, z przyczyn le żą cych po jego stronie, zap ł aty okre ś lonej sumy pieni ę dzy (kary umownej). Takie stanowisko Prezesa UOKiK znajduje uzasadnienie wprost w przepisie art. 483 § 1 K.c., dopuszczaj ą cym stoso- wanie kar umownych jedynie w wypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zo- bowi ą zania niepieni ęż nego, gdy, tymczasem, zobowi ą zania Funduszu wobec SPZZOZ w G. maj ą charakter pieni ęż ny, na któr ą to okoliczno ść zwa ż ywszy, SPZZOZ w G. mo ż e, co naj- wy ż ej, żą da ć , zgodnie z art. 481 § 1 K.c., odsetek za pozostawanie przez d ł u ż nika w zw ł o- ce z zap ł at ą lub odst ą pi ć od umowy, ale nie mo ż e żą da ć uprawnie ń analogicznych do tych, które posiada w tym przedmiocie Fundusz. W ko ń cu, jako nie w pe ł ni uzasadnione b ą d ź nieuzasadnione organ antymo- nopolowy postrzega, odpowiednio, zarzut nak ł adania na skar żą cego przedsi ę biorc ę , na podstawie § 30 ust. 2 „ Ogólnych warunków umów …”, obowi ą zku podejmowania i prowa- dzenia dzia ł a ń ukierunkowanych na utrzymanie i podnoszenie poziomu oferowanych us- ł ug, bez, jednoczesnego, wskazania ź róde ł pozyskiwania ś rodków finansowych niezb ę d- nych, jego zdaniem, do realizacji tego celu, oraz zarzut braku okre ś lenia w § 3 ust. 6 ter- minu potwierdzenia przez Fundusz „ prawa ubezpieczonego do ś wiadcze ń i udzielenia nie- zb ę dnych informacji w tym zakresie”. Aczkolwiek nie budzi sprzeciwu twierdzenie, i ż „ utrzymanie i podnoszenie po- ziomu […] us ł ug” jest co najmniej utrudnione bez posiadania przez podmiot, na który na- ł o ż ono taki obowi ą zek, trwa ł ego, stabilnego i wydajnego ź ród ł a zasilenia finansowego de- dykowanego realizacji tego celu, to przecie ż nie mo ż na pomin ąć istotnego znaczenia i roli, jak ą w tym zakresie mog ą i powinny odegra ć przedsi ę wzi ę cia ukierunkowane zarówno na racjonalizacj ę i optymalizacj ę dotychczas ponoszonych w tym przedmiocie wydatków, jak i te, które, maj ą c charakter bezinwestycyjny, zmierza ł yby np. do efektywniejszego wykorzy- stania posiadanego sprz ę tu medycznego lub poprawy organizacji pracy. 14 W tych okoliczno ś ciach, zwa ż ywszy nadto na fakt, i ż skar żą cy przedsi ę biorca jest podmiotem dysponuj ą cym zarówno swobod ą prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, jak i podejmowania suwerennych decyzji (cho ć niekiedy – w pewnych granicach), Prezes UOKiK nie mo ż e uzna ć , jak tego oczekuje wnioskodawca, by brak wskazania w „ Ogólnych warunkach umów …”, explicite, ź róde ł „ pozyskiwania ś rodków”, jak i pozostawienie mu rozstrzygni ęć co do sposobu podzia ł u ś rodków, które znajduj ą si ę w jego dyspozycji, nosi- ł y znamiona nadu ż ywania przez Fundusz pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Podobnie, trudno uzna ć , by taki charakter mia ł o wprowadzenie do „ Ogólnych warunków umów …” postanowienia § 3 ust. 6, przede wszystkim dlatego, ż e uzasadnienie tego zarzutu przedstawione przez SPZZOZ w G. odwo ł uje si ę wy łą cznie do bli ż ej nieokre- ś lonych „ istotnych utrudnie ń prawid ł owo ś ci realizowania ś wiadcze ń wykonywanych na podstawie umowy”, które mia ł yby by ć powodowane aktualnym sformu ł owaniem zapisu, nie precyzuj ą c jednak ż e ani ich rodzaju, ani skali, ani stopnia uci ąż liwo ś ci dla wnioskodaw- cy. Z kolei, ocena kwestionowanych przez SPZZOZ w G. tre ś ci niektórych zapisów wzorca „ Umowy o udzielanie …”, wskazanych we wniosku o wszcz ę cie post ę powania an- tymonopolowego, nie jest ju ż tak jednoznaczna, jak w wypadku „ Ogólnych warunków u- mów …”, dwa z nich, tj. § 3 ust. 1 (pkt 6 i 7) oraz § 6 ust. 1, naruszaj ą , w przekonaniu organu antymonopolowego, przepisy ustawy o ochronie […], podczas gdy dwa pozosta ł e, tj. § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 8, nie daj ą dostatecznych podstaw do takiej kwalifi- kacji. I tak, analizuj ą c najpierw tre ść § 3 ust. 1 pkt 6 i 7, Prezes UOKiK stwierdza, i ż podziela w ą tpliwo ś ci wnioskodawcy zwi ą zane z poprawno ś ci ą zaleconej do stosowania przez Fundusz metodologii okre ś lania kosztu udzielania ś wiadcze ń (hospitalizacji, ś wiad- czenia jednodniowego oraz ś wiadcze ń quasi hospitalizacyjnych, szczegó ł owo okre ś lonych w obowi ą zuj ą cych katalogach ś wiadcze ń ) w cz ęś ci dotycz ą cej uwzgl ę dniania „ kosztów transportu sanitarnego” oraz „ kosztów innych ś wiadcze ń zwi ą zanych z pobytem w szpi- talu”, a dolegliwo ść dla ś wiadczeniodawcy tak zdefiniowanej procedury wi ąż e zarówno z tym, ż e „ zawarto ś ci poj ę ciowej” pierwszej z tych kategorii nie mo ż na jednoznacznie wy- wie ść ani z rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z dnia 10 maja 2003r. w sprawie okre ś lenia wykazu grup jednostek chorobowych, stopni niesprawno ś ci oraz wysoko ś ci udzia ł u w ł a- snego ubezpieczonego w kosztach przejazdu ś rodkami transportu sanitarnego (Dz.U. Nr 88, poz. 815), ani nie rozstrzyga tego zawierana przez strony „ Umowa o udzielanie …”, jak i z tym, ż e podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do identyfikacji poj ę cia „ inne ś wiadczenia zwi ą zane z pobytem w szpitalu”. Co wi ę cej, narzucona przez Fundusz, po- przez wprowadzenie regu ł wynikaj ą cych z § 3 ust. 1, „ otwarto ść ” kosztów us ł ug medycz- nych, realizowanych przez ś wiadczeniodawc ę na rzecz osób uprawnionych do korzystania z nich w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, budzi zastrze ż enie i z tego powodu, ż e jej efektem jest de facto zarówno faktyczna niemo ż no ść ustalenia (oszacowa- nia) ich rzeczywistego poziomu (zw ł aszcza ex ante), jak i, w konsekwencji, falsyfikacja wyników rachunku ekonomicznego, maj ą cego, co do zasady, s ł u ż y ć przedsi ę biorcy jako sprawne i efektywne narz ę dzie podejmowania racjonalnych decyzji; w tych okoliczno ś ciach postawienie wnioskodawcy w sytuacji, w której, wskutek wprowadzenia przez Fundusz „ b łę du systemowego” zniekszta ł caj ą cego wyniki analiz, móg ł by dokonywa ć wyborów b łę dnych, dla siebie niekorzystnych, stanowi, zdaniem organu antymonopolowego, dosta- 15 tecznie siln ą przes ł ank ę stwierdzenia nadu ż ycia przez skar ż onego przedsi ę biorc ę zajmo- wanej przez niego pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Podobne stanowisko Prezes UOKiK zajmuje w odniesieniu do sposobu zawiera- nia i weryfikacji warunków kontraktu łą cz ą cego SPZZOZ w G. z Funduszem. Podstawowy mechanizm funkcjonuj ą cy w tym przedmiocie jest nast ę puj ą cy: strony zawieraj ą „ Umow ę o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych – leczenie szpitalne”, okre- ś laj ą c ą w § 4 ust. 1 kwot ę zobowi ą zania Funduszu wobec SPZZOZ w G. z tytu ł u jej reali- zacji w okresie od dnia 1 stycznia do dnia 30 czerwca 2004r. Nast ę pnie, odpowiednio do tre ś ci § 6 ust. 1, po wcze ś niejszym zakwalifikowaniu oddzia ł ów szpitalnych wnioskodawcy do okre ś lonego typu, na podstawie informacji o ilo ś ci i rodzajach ś wiadcze ń zdrowotnych wykonanych w okresie od dnia 1 stycznia do dnia 30 kwietnia 2004r. (przekazywanych w raportach statystycznych oraz sprawozdaniach z wykonania umowy), ska ż ony przedsi ę - biorca ustala zarówno ilo ść punktów rozliczeniowych dla poszczególnych zakresów ś wiad- cze ń , jak i w ł a ś ciwe im kwoty zobowi ą za ń na okres od dnia 1 lipca do dnia 31 grudnia 2004r., a tak ż e łą czn ą kwot ę maksymalnego zobowi ą zania z tytu ł u realizacji ca ł ej umowy (tj. za okres od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia 2004r.); równocze ś nie, o ile konstruk- cja samej procedury „ weryfikacyjnej” nie jest kwestionowana nawet przez SPZZOZ w G., o tyle zasadno ść jej wykorzystania przy ustalaniu warunków kontraktu w warunkach „ odbie- gaj ą cych od ś redniej”, a wi ę c w wypadku kontraktu łą cz ą cego strony niniejszego post ę - powania – tak. W ą tpliwo ś ci te Prezes UOKiK podziela z co najmniej dwóch powodów: po pierw- sze dlatego, ż e w tak ustrukturyzowanym procesie kontraktowania „ zamazaniu” ulegaj ą „ specyficzne warunki dzia ł ania wnioskodawcy, funkcjonuj ą cego w pobli ż u pasa nadmor- skiego […] w okresie sezonu letniego, w szczególno ś ci od czerwca do wrze ś nia odnotowu- j ą cego znaczny wzrost ilo ś ci udzielanych ś wiadcze ń ”, po drugie dlatego, ż e na skutek wspomnianego „ zamazania” nast ę puje os ł abienie, wobec innych podmiotów ubiegaj ą cych si ę o zawarcie z Funduszem umów o udzielanie ś wiadcze ń na rzecz osób korzystaj ą cych z powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego (w zakresie lecznictwa szpitalnego), jego rze- czywistej pozycji konkurencyjnej, przez co warunki prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej s ą mniej korzystne ni ż mog ł yby by ć w sytuacji uwzgl ę dnienia konsekwencji specyficznej „ sezonowo ś ci popytu” na us ł ugi SPZZOZ w G. Zwa ż ywszy na te okoliczno ś ci, organ antymonopolowy uznaje, i ż pomini ę cie przez Fundusz w obowi ą zuj ą cej procedurze zawierania i weryfikowania (w trakcie realiza- cji) kontraktu z SPZZOZ w G., opartej na postanowieniach § 4 i § 6 ust. 1 „ Umowy o udzielanie …”, specyficznych uwarunkowa ń jego dzia ł ania na rynku w ł a ś ciwym, stawiaj ą ce tego przedsi ę biorc ę na s ł abszej pozycji wobec innych kontrahentów, stanowi dostateczn ą przes ł ank ę pozwalaj ą c ą przypisa ć takie zachowanie Funduszu do otwartego katalogu prak- tyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , zapisanego w art. 8 ust. 2 ustawy o ochronie […]. W ko ń cu, jako chybione i niczym nieuzasadnione, i jako takie – nie zas ł uguj ą ce na uwzgl ę dnienie, Prezes UOKiK postrzega zarzuty wnioskodawcy dotycz ą ce niektórych zasad prowadzenia i rozliczania przez niego dzia ł alno ś ci, do stosowania których przedsi ę - biorca jest zobowi ą zany na podstawie § 7„ Umowy o udzielanie …”, a wobec tego – nie znajduje podstaw, by uzna ć , i ż wykorzystywanie przez Fundusz, w praktyce, zapisów § 7 ust. 1 oraz § 7 ust. 9, mia ł oby nosi ć znamiona praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . 16 Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze, orzeczono jak w sentencji O kosztach niniejszego post ę powania orzeka si ę maj ą c na uwadze przepis art. 70 ust. 1 ustawy o ochronie […], zgodnie z którym, w razie cz ęś ciowego uwzgl ę dnienia żą da ń zawartych we wniosku o wszcz ę cie post ę powania, poniesione przez strony koszty b ę d ą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Bior ą c pod uwag ę zarówno wynik przeprowadzonego post ę powania, które w zakresie zarzutów wymienionych w sentencji w punkcie I nie potwierdza ich zasadno ś ci, ale potwierdza j ą w zakresie zarzutów wymienionych w punkcie II sentencji, a tak ż e bior ą c pod uwag ę trudn ą sytuacj ę finansow ą publicznych zak ł adów ś wiadcz ą cych us ł ugi w zakre- sie powszechnej opieki zdrowotnej, organ antymonopolowy postanawia, jak w sentencji. P OUCZENIE : Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmianami), w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 K.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwu- tygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów w Gda ń sku. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 ze zmianami) i art. 264 § 2 K.p.a., w zwi ą zku z art. 80 ww. ustawy oraz art. 479 32 § 1 i 2 K.p.c., na po- stanowienie rozstrzygaj ą ce o kosztach (punkt III sentencji) przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygo- dnia od dnia jego dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gda ń sku. 17