DPI-1/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DDI-2-53/21/02/DG/BC Warszawa, 5 stycznia 2004 r. D E C Y Z J A Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr DPI-1/2004 I. Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86, poz. 804, Nr 60, poz. 535, Nr 170, poz. 1652), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje uchylanie si ę przez Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie, od zawarcia z operatorami telekomunikacyjnymi uprawnionymi do ś wiadczenia us ł ug dost ę pu do Internetu (ISP) umów o wspó ł pracy mi ę dzyoperatorskiej, których postanowienia stwarza ł yby równoprawne warunki ś wiadczenia us ł ug – dla ISP i Telekomunikacji Polskiej S.A. – na rynku komutowanego dost ę pu do Internetu za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust 1 w zwi ą zku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku po łą cze ń mi ę dzyoperatorskich w zakresie komutowanego dost ę pu do Internetu, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji, i nakazuje zaniechania tej praktyki. II. Na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86, poz. 804, Nr 60, poz. 535, Nr 170, poz. 1652) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nak ł ada na Telekomunikacj ę Polsk ą S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 20 000 000 z ł (s ł ownie: dwadzie ś cia milionów z ł otych) za naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 8 ust. 1 w zwi ą zku z art. 8 ust 2 pkt 5 ww. ustawy. III. Na podstawie art. 90 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86, poz. 804, Nr 60, poz. 535, Nr 170, poz. 1652) Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nadaje niniejszej decyzji, w cz ęś ci dotycz ą cej punktu I jej sentencji, rygor natychmiastowej wykonalno ś ci . U z a s a d n i e n i e W dniu 10 czerwca 2002 roku Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Prezesem Urz ę du lub organem antymonopolowym) wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe przeciwko Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzib ą w Warszawie (zwanej dalej TP S.A. lub Spó ł k ą ) w sprawie uznania dzia ł a ń TP S.A. polegaj ą cych na uchylaniu si ę od zawarcia z operatorami telekomunikacyjnymi uprawnionymi do ś wiadczenia us ł ug dost ę pu do Internetu (zwanych tak ż e operatorami ISP) umów o wspó ł pracy mi ę dzyoperatorskiej, których postanowienia stwarza ł yby równoprawne warunki ś wiadczenia us ł ug – dla ISP i TP S.A. – na rynku komutowanego dost ę pu do Internetu, za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. nr 86, poz. 804, Nr 60, poz. 535, Nr 170, poz. 1652). Jednocze ś nie Prezes Urz ę du wniós ł o przedstawienie przez TP S.A. wyja ś nie ń w przedmiotowej sprawie i ustosunkowanie si ę do przedstawionego zarzutu. Dodatkowo organ antymonopolowy zwróci ł si ę do operatorów telekomunikacyjnych uprawnionych do ś wiadczenia us ł ug dost ę pu do Internetu z pro ś b ą o przedstawienie zasad wspó ł pracy i rozlicze ń z TP S.A. oraz prowadzonych w tym zakresie negocjacji. W trakcie post ę powania, cz ęść z tych operatorów tj. spó ł ki TDC Internet Polska S.A. z siedzib ą w Warszawie, SM Media S.A. z siedzib ą w Warszawie i Super Media Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie z ł o ż y ł y wniosek o dopuszczenie do udzia ł u w post ę powaniu w charakterze podmiotów zainteresowanych. Prezes Urz ę du w drodze postanowienia dopu ś ci ł do udzia ł u w post ę powaniu ww. przedsi ę biorców (SM Media S.A. – 1 lipca 2002 r., TDC Internet Polska S.A. – 11 lipca 2002 r., Super Media Sp. z o.o. – 26 wrze ś nia 2002 r.). Organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: Komutowany dost ę p do Internetu Dost ę p do Internetu mo ż na podzieli ć na dost ę p sta ł y – pozwalaj ą cy na niezale ż ne od linii telefonicznej korzystanie z Internetu o okre ś lonej przepustowo ś ci (sta ł a gotowo ść transmisji danych) oraz dost ę p komutowany. Dost ę p komutowany (zwany równie ż dost ę pem telefonicznym, wydzwanianym, dodzwanianym, dial-up) wykorzystuje w celu po łą czenia z Internetem lini ę telefoniczn ą . Us ł uga komutowanego dost ę pu do Internetu jest realizowana przez wybranie modemem numeru dost ę powego operatora ISP (numeru 0-20). Do korzystania przez klienta operatora ś wiadcz ą cego us ł ug ę komutowanego dost ę pu do Internetu z takiej us ł ugi potrzebne jest łą cze telefoniczne oraz modem telefoniczny z oprogramowaniem. Mimo rozwoju szerokopasmowego Internetu, dost ę p komutowany jest w dalszym ci ą gu najpopularniejsz ą form ą korzystania z Internetu. Wed ł ug bada ń TNS OBOP z marca 2003 roku, ponad 90 % polskich Internautów korzysta z po łą cze ń typu dial-up wymagaj ą cych modemu i p ł atnych za minut ę po łą czenia telefonicznego. Powszechno ść tej formy dost ę pu do Internetu podkre ś li ł równie ż w swoim stanowisku Prezes Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty ("Stanowisko Prezesa URT w sprawie modelu rozlicze ń mi ę dzy operatorami sieci telefonicznych a dostawcami us ł ug internetowych" z dnia 4 grudnia 2001 r., zwane dalej 2 równie ż „Stanowiskiem TO-ISP”) 1 , który stwierdzi ł m.in.: „Jak istotne jest to narz ę dzie dost ę pu do Internetu niech pos ł u ż y przyk ł ad Wielkiej Brytanii, gdzie oko ł o 81% u ż ytkowników Internetu jako metod ę dost ę pu do Internetu wykorzystuje w ł a ś nie metod ę dodzwaniania si ę (dial-up). (…) technika dodzwaniania si ę stanowi jeden z podstawowych sposobów dost ę pu do Internetu.” Ze wzgl ę du na nisk ą przepustowo ść transmisji danych (do 64 kbit/s), dost ę p komutowany uznawany jest za w ą skopasmow ą technologi ę dost ę pu do Internetu. Z technicznego punktu widzenia ś wiadczenie us ł ug komutowanego dost ę pu do Internetu wygl ą da nast ę puj ą co: → abonent dodzwania si ę na numer dost ę powy NDSI 2 , przyznawany operatorom telekomunikacyjnym przez Prezesa Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty. Przy łą czony do komputera osobistego modem dokonuje zamiany informacji w postaci sygna ł u cyfrowego na sygna ł analogowy linii telefonicznej; → sygna ł jest przesy ł any do centrali ko ń cowej (CK), która rozpoznaje wybrany numer dost ę powy 20MCDU i przy pomocy sygnalizacji SS7 ustala tras ę po łą czenia - je ś li operator ISP nie jest do łą czony do tej samej centrali ko ń cowej co abonent; → informacja o oczekuj ą cym po łą czeniu jest przesy ł ana do modemów dost ę powych operatorów ISP przy pomocy sygnalizacji abonenckiej DSS1; → pomi ę dzy modemami (urz ą dzeniami ko ń cowymi) zestawiane jest po łą czenie i nast ę puje wymiana danych pomi ę dzy abonentem a sieci ą Internet (b ą d ź zasobami w ł asnymi sieci operatora ISP). Szczegó ł owe wyja ś nienie zasad ś wiadczenia us ł ug komutowanego dost ę pu do Internetu przedstawia poni ż szy rysunek: 1 Karta akt Nr 108-122 2 NDSI - numer dost ę pu do sieci teleinformatycznych w formacie 20 + MCDU (gdzie: MC - rodzaj dost ę pu, DU - oznaczenie sieci operatora) np. 209466. NDSI jest wykorzystywany do ś wiadczenia us ł ug teleinformatycznych w sieciach PSTN (publiczna komutowana sie ć telefoniczna) i ISDN (sie ć cyfrowa z integracj ą us ł ug). 3 U ż yte oznaczenia: CT – Centrala Tranzytowa – centrala stacjonarnej sieci telefonicznej TP S.A. po ś rednicz ą ca w po łą czeniach mi ę dzymiastowych; CK – Centrala Ko ń cowa – centrala stacjonarnej sieci telefonicznej TP S.A., do której do łą czeni s ą abonenci; SS7 – system sygnalizacji w stacjonarnej sieci telefonicznej wykorzystywany do przesy ł ania wiadomo ś ci sygnalizacyjnych (zestawianie po łą czenia, wyznaczanie trasy po łą czenia itp.) pomi ę dzy centralami ko ń cowymi CK , a centralami tranzytowymi CT; sygnalizacja ta zosta ł a szczegó ł owo omówiona poni ż ej; PRA – cyfrowe łą cze ISDN 30B+D pozwalaj ą ce na jednoczesny dost ę p dodzwaniany dial-up do 30 u ż ytkowników (30 kana ł ów rozmównych); DSS1 – protokó ł sygnalizacyjny u ż ywany w dost ę pie abonenckim na łą czu PRA w wydzielonym kanale sygnalizacyjnym D; protokó ł ten zosta ł szczegó ł owo omówiony poni ż ej; ISP – Dostawca Us ł ug Internetowych przy łą czony z jednej strony do stacjonarnej sieci telefonicznej za pomoc ą łą cza PRA poprzez modemy dost ę powe (urz ą dzenia ko ń cowe) i serwer dost ę powy, a z drugiej do ś wiatowej sieci Internet poprzez router (urz ą dzenie kieruj ą ce ruch) i łą cze dzier ż awione od innego operatora telekomunikacyjnego OLO. Wi ę kszo ść dostawców us ł ug internetowych dzia ł a na podstawie zg ł oszenia dzia ł alno ś ci, w przeciwie ń stwie do operatorów publicznych dzia ł aj ą cych na podstawie zezwolenia; OLO – operator telekomunikacyjny posiadaj ą cy infrastruktur ę dost ę pow ą do sieci Internet. W tej roli mo ż e wyst ę powa ć równie ż TP S.A., oferuj ą c dost ę p do sieci Internet poprzez np. łą cza dzier ż awione sieci Polpak czy Polpak-T; Abonent – u ż ytkownik ko ń cowy przy łą czony do stacjonarnej sieci telefonicznej TP S.A. (PSTN lub ISDN) realizuj ą cy us ł ug ę dial-up przy wykorzystaniu komputera osobistego oraz modemu (urz ą dzenia ko ń cowego) dodzwaniaj ą c si ę na numer dost ę powy NDSI operatora ISP. Sygnalizacja DSS1 (ang.Digital Subscriber Signalling Nr 1) Protokó ł DSS1 jest, zgodnie z zaleceniem ETS 300 125 przyj ę tym przez ETSI 3 (European Telecomunication Standards Institute) i zaleceniem Q.921 przyj ę tym przez ITU-T 4 ( International Telecomunication Union – Telecomunication Standardisation Sector), protoko ł em sygnalizacji abonenckiej w sieci cyfrowej ISDN na styku u ż ytkownik - sie ć . Protokó ł telekomunikacyjny jest metod ą przekazywania informacji pomi ę dzy urz ą dzeniami, pozwalaj ą c ą na ich wzajemn ą komunikacj ę . W przypadku DSS1 przesy ł ane informacje sygnalizacyjne dotycz ą danych w kana ł ach rozmównych (kana ł y B). Dzi ę ki DSS1 centrala ko ń cowa (CK) wie jakie przedsi ę wzi ąć dzia ł ania po otrzymaniu informacji od u ż ytkownika 3 ETSI - europejska organizacja standaryzacyjna w zakresie telekomunikacji dzia ł aj ą ca na zasadzie "non-profit", zrzesza g ł ównie cz ł onków z krajów UE i EFTA, 4 ITU - mi ę dzynarodowa organizacja, ustalaj ą ca standardy w dziedzinie systemów telekomunikacyjnych, sieci i us ł ug, z uwzgl ę dnieniem zagadnie ń oko ł otechnicznych, jak np. taryfy czy interconnect, 4 (np. podniesienie telefonu – wys ł anie sygna ł u gotowo ś ci centrali). Informacjami sygnalizacyjnymi przenoszonymi przez DSS1 s ą np.: a) numer w ł asny abonenta A (dzwoni ą cego), b) numer abonenta B (numer docelowy wybierany przez abonenta A), c) podniesienie mikrotelefonu, d) opuszczenie mikrotelefonu i zako ń czenie rozmowy. Sygnalizacja DSS1 pozwala m.in. na pod łą czenie centrali abonenckiej PABX obs ł uguj ą cej firmy i instytucje (w przypadku łą cza ISDN PRA 30B+D – pozwala ono na jednoczesne prowadzenie do trzydziestu rozmów), pozwala równie ż na pod łą czenie indywidualnego u ż ytkownika (w przypadku łą cza ISDN BRA 2B+D – pozwala na jednoczesne prowadzenie do dwóch rozmów). Sygnalizacja SS7 SS7 to zgodnie z zaleceniem Q.700 przyj ę tym przez ITU-T system sygnalizacji mi ę dzycentralowej wykorzystywany w publicznej komutowanej sieci stacjonarnej (PSTN). Sygnalizacja ta obejmuje stos protoko ł ów sygnalizuj ą cych realizuj ą cych zró ż nicowane funkcje. SS7 wykonuje funkcje sygnalizacyjne zbli ż one do DSS1, posiada jednak bardziej rozbudowane mo ż liwo ś ci i mechanizmy w stosunku do DSS1. Z tego powodu SS7 jest wykorzystywany w sygnalizacji pomi ę dzy centralami ko ń cowymi i tranzytowymi. SS7 pozwala m.in. na wybranie trasy przenoszonego ruchu, przes ł anie informacji o wyborze numeru, przes ł anie numeru abonenta A i B itd. Jest równie ż podstaw ą do realizacji platformy tzw. sieci inteligentnej (us ł ugi 0-700, 0-800, VPN 5 ). Uczestnicy rynku komutowanego dost ę pu do Internetu Do uczestników rynku komutowanego dost ę pu do Internetu nale żą nast ę puj ą ce grupy podmiotów: a/ u ż ytkownicy ko ń cowi (abonenci) – podmioty korzystaj ą ce z dost ę pu do Internetu; b/ dostawcy us ł ug internetowych ( ang. Internet Service Providers – ISP), zapewniaj ą cy z jednej strony sam dost ę p do sieci Internet, z drugiej za ś - tworzenie oraz obs ł ug ę witryn i serwisów internetowych; 6 c/ operatorzy warstwy dost ę powej – operatorzy posiadaj ą cy bezpo ś redni dost ę p do u ż ytkowników ko ń cowych. Sie ć operatora warstwy dost ę powej s ł u ż y u ż ytkownikom ko ń cowym do łą czenia si ę z numerem dost ę powym operatora ISP. Nie ma przy tym przeszkód, aby operator ISP by ł jednocze ś nie operatorem warstwy dost ę powej, łą cz ą c funkcj ę dostawcy us ł ug Internetowych z funkcj ą dostawcy sieci. Taka sytuacja ma miejsce w odniesieniu do Telekomunikacji Polskiej S.A. 5 VPN – (ang. virtual private network) prywatna sie ć wirualna, pozwalaj ą ca na w ł a ś ciwe prze łą czanie po łą cze ń kierowanych pod jeden wirtualny numer (np. sie ć pizzerii) 6 Zgodnie z danymi na dzie ń 17 pa ź dziernika 2002 r. Prezes URTiP przyzna ł 254 numery lub grupy numerów dost ę powych NDSI operatorom ISP. 5 Z punktu widzenia relacji finansowych pomi ę dzy podmiotami wyst ę puj ą cymi w ł a ń cuchu dostawy us ł ug internetowych, ś wiadczenie tych us ł ug odbywa si ę na nast ę puj ą cych zasadach: a/ Op ł aty po stronie abonenta: • Abonent uiszcza op ł aty zwi ą zane z czasem, przez jaki korzysta ł z po łą czenia dodzwanianego na rzecz operatora warstwy dost ę powej 7 . W przypadku TP S.A. (zgodnie z cennikiem w pakiecie Standardowym) jest to 0,29 PLN netto za ka ż de rozpocz ę te 3 minuty w godzinach od 8.00 do 18.00 oraz 0,29 PLN netto za ka ż de rozpocz ę te 6 minut w godzinach od 18.00 do 8.00. Dodatkowo abonent op ł aca miesi ę czny abonament za przy łą czon ą lini ę telefoniczn ą w sieci TP S.A. w wysoko ś ci 35,00 PLN netto w pakiecie Standardowym. • Abonent op ł aca miesi ę czny abonament za us ł ugi oferowane mu przez dostawc ę us ł ug internetowych ISP 8 . Ś rednie op ł aty wnoszone na rzecz ISP to oko ł o 40 PLN, przy czym zawieraj ą one op ł aty za us ł ug ę dost ę pu do Internetu poprzez dial-up i tzw. us ł ugi dodane. Obejmuj ą one np. udost ę pnienie miejsca na serwerze operatora ISP na serwis internetowy abonenta (web hosting), za ł o ż enie skrzynek pocztowych (konto internetowe), powiadamianie o przychodz ą cej poczcie itp. Us ł ugi dodane, oprócz wysokiej jako ś ci oferowanych po łą cze ń z Internetem (nowoczesna technologia, brak zrywania po łą cze ń po jego zestawieniu) i wysokiego standardu obs ł ugi abonenta, stanowi ą g ł ówn ą zach ę t ę do korzystania z us ł ug operatorów ISP. Abonent mo ż e wnosi ć równie ż inne op ł aty jednorazowe na rzecz operatora ISP, za innego rodzaju us ł ugi dodane np. stworzenie serwisu internetowego (web design). b/ Op ł aty po stronie dostawcy ISP : • Dostawca us ł ug internetowych obarczony jest op ł atami za łą cze PRA ISDN 30B+D z sieci ą stacjonarn ą operatora warstwy dost ę powej. TP S.A. oferuje cyfrowe łą cze PRA jako Octopus XL lub ISDN TP biznes pro 9 w cenie 6400 PLN netto za instalacj ę oraz 600 PLN netto abonamentu miesi ę cznego. • Dostawca us ł ug internetowych wnosi jednocze ś nie op ł aty na rzecz operatora telekomunikacyjnego OLO, od którego dzier ż awi łą cze. W charakterze OLO mo ż e wyst ą pi ć równie ż TP S.A. Wówczas najcz ęś ciej oferowanym rodzajem łą cza jest Polpak lub Polpak-T (2Mbit/s). Zgodnie z cennikiem TP S.A. za dost ę p do sieci Polpak łą czem 2 Mbit/s pobierane s ą op ł aty w wysoko ś ci: 2 299,00 PLN netto instalacja i 1 589,00 PLN netto abonament miesi ę czny. W przypadku innych operatorów, oferuj ą cych łą cza o podobnych parametrach, najcz ęś ciej s ą to op ł aty ni ż sze. 7 op ł ata ta jest uiszczana przez abonenta bez wzgl ę du na to, czy korzysta on z us ł ug dost ę pu do Internetu ś wiadczonych przez operatorów ISP, czy operatora warstwy dost ę powej (TP S.A.) 8 op ł ata ta jest uiszczana wy łą cznie przy korzystaniu z us ł ug operatora ISP innego ni ż TP S.A. 9 ró ż nice w nazwach wynikaj ą z wprowadzenia przez TP S.A. z dniem 15 sierpnia 2003 r. nowych planów taryfowych ISDN pod nowymi nazwami handlowymi 6 Co do zasady (o czym mowa poni ż ej) operator, z którego sieci generowany jest ruch do innego operatora rozlicza si ę z tym ostatnim. TP S.A. jako operator warstwy dost ę powej nie rozlicza si ę z operatorami ISP z ruchu generowanego przez abonentów tej Spó ł ki na numery dost ę powe operatorów ISP. Przychody z generowanego ruchu na numery 0-20 operatorów ISP zatrzymuje w ca ł o ś ci TP S.A. Opisany powy ż ej model rozlicze ń finansowych w odniesieniu do rozlicze ń pomi ę dzy operatorami ISP a TP S.A. i jej abonentami prezentuje poni ż szy schemat: Abonent TP S.A. ISP OLO Op ł ata za czas po łą czenia + abonament telefoniczny Abonament + op ł aty za us ł ugi dodane Op ł aty za łą cze z TP S.A. Op ł aty za dost ę p do Internetu TP S.A. na rynku komutowanego dost ę pu do Internetu TP S.A. wyst ę puje na rynku komutowanego dost ę pu do Internetu w podwójnej roli: a/ jako operator warstwy dost ę powej, b/ jako operator ISP. TP S.A. ś wiadczy podstawow ą us ł ug ę komutowanego dost ę pu do Internetu w cenie 0,29 z ł za 3 lub 6 minut trwania po łą czenia z ogólnopolskim numerem dost ę powym TP S.A. 0-20. Od dnia 1 wrze ś nia 2001 roku TP S.A. rozpocz ęł a wprowadzanie nowego planu taryfowego tej us ł ugi tzw. 30 godzin za 60 z ł . Z danych przedstawionych przez TP S.A. (dokument z dnia 8 lutego 2002 r. za łą czony jako wyja ś nienia w sprawie DDI-2- 53/215/01/DG – karta Nr 443) wynika, ż e t ę us ł ug ę do dnia 27 stycznia 2002 roku zamówi ł o [tajemnica przedsi ę biorcy1]. Liczba abonentów zamawiaj ą cych us ł ug ę 30/60, w tym nowi u ż ytkownicy internetu [tajemnica przedsi ę biorcy2] Od 2002 roku TP S.A. rozpocz ęł a promocj ę nowych pakietów internetowych Pakiet 15 – 15 godzin za 35 z ł , Pakiet 30 – 30 godzin za 60 z ł , Pakiet 45 – 45 godzin za 80 z ł . W pakietach tych TP S.A. oferuje us ł ugi dodatkowe np. skrzynk ę poczty elektronicznej czy p ł yt ę z aplikacj ą dost ę pow ą . Czas po łą czenia z Internetem w ramach godzin zaliczonych do pakietu 7 naliczany jest sekundowo. Po przekroczeniu limitu godzin TP S.A. stosuje rozliczenie zgodne z cennikiem TP S.A. tj. 0,29 z ł za 3 i 6 minut po łą czenia. Rozliczenia mi ę dzyoperatorskie (interconnection) Poj ę cie wzajemnych rozlicze ń pomi ę dzy operatorami telekomunikacyjnymi (ang. Interconnection Rates ) znale źć mo ż na ju ż w ustawie Communications Act of 1934 (CA34) z roku 1934, uchwalonej przez Kongres USA. Wi ą za ł a si ę ona z istnieniem na rynku podmiotu dominuj ą cego (Bell - pó ź niejszy AT&T) i mniejszych operatorów niezale ż nych, którym operator dominuj ą cy odmawia ł przy łą czenia ich sieci do w ł asnej infrastruktury. Tracili na tym abonenci, nie mog ą c wykonywa ć po łą cze ń telefonicznych do wszystkich u ż ytkowników telefonii stacjonarnej, a jedynie do tych, przy łą czonych do sieci w ł asnego operatora. Ze wzgl ę du na ograniczony ruch w sieci telefonicznej traci ł na tym równie ż sam operator „zasiedzia ł y”. Kluczowym rozwi ą zaniem wprowadzonym w tej kwestii w ustawie CA34 by ł o utworzenie regulatora (FCC), który rozstrzyga ł spory pomi ę dzy operatorami, nakazywa ł łą czenie ich sieci, kontrolowa ł umowy o wzajemnych rozliczeniach oraz jako ść ś wiadczonych us ł ug. Podobny proces przechodzi ł równie ż rynek Unii Europejskiej w latach osiemdziesi ą tych i dziewi ęć dziesi ą tych. W wi ę kszo ś ci krajów UE rynek telefonii stacjonarnej by ł zmonopolizowany przez operatora narodowego. Maj ą c na wzgl ę dzie rozwój rynku, polepszenie i upowszechnienie ś wiadczonych us ł ug zdecydowano si ę na wdro ż enie cz ęś ci modelu ameryka ń skiego. W tym celu utworzono niezale ż ne organy reguluj ą cego rynek (odpowiedniki FCC) i przeprowadzono szereg dzia ł a ń (prywatyzacja, liberalizacja przepisów), pozwalaj ą cych na uczestnictwo innych podmiotów. Wa ż n ą rol ę odegra ł y tu przepisy o rozliczeniach mi ę dzyoperatorskich, zawarte w Dyrektywie 97/33/EC. Dodatkowo znale źć tam mo ż na przepisy dotycz ą ce m.in. praw i obowi ą zków w zakresie po łą cze ń mi ę dzyoperatorskich, zasad naliczania op ł at i ksi ę gowania kosztów, obowi ą zki krajowych w ł adz regulacyjnych. Dyrektywy UE wywar ł y nast ę pnie wp ł yw na prawodawstwo polskie, co znalaz ł o swoje odbicie w rozporz ą dzeniu Ministra Łą czno ś ci z dnia 9 wrze ś nia 1999 r. w sprawie ogólnych warunków przy łą czania sieci telekomunikacyjnych oraz zasad rozlicze ń (Dz. U. nr 79, poz. 897) oraz w ustawie z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo Telekomunikacyjne (Dz. U. nr 73, poz. 852 z pó ź n. zm.). Konieczno ść wzajemnych rozlicze ń pomi ę dzy operatorami wynika zatem z istnienia na rynku telekomunikacyjnym wielu podmiotów oferuj ą cych us ł ugi telekomunikacyjne. W celu dotarcia do wi ę kszej liczby klientów i upowszechnienia us ł ug zazwyczaj unika si ę duplikowania istniej ą cej infrastruktury telekomunikacyjnej, wymagaj ą cej bardzo wysokich nak ł adów inwestycyjnych. Operatorzy nie posiadaj ą cy na danym terenie w ł asnej infrastruktury mog ą skorzysta ć wi ę c z infrastruktury innego operatora. Musz ą jednak doprowadzi ć do po łą czenia obydwu sieci w tzw. punkcie lub punktach styku i podpisa ć umow ę o wzajemnych rozliczeniach. Rozliczenia wynikaj ą z wprowadzenia ruchu wychodz ą cego z w ł asnej sieci operatora do sieci innego operatora, który ponosi koszty zwi ą zane z przenoszeniem tego ruchu (np. koszty inwestycyjne na budow ę okablowania, 8 koszty obs ł ugi centrali, punktu styku – rejestracji ruchu i wystawiania faktur itd.) i/lub zako ń czeniem ruchu w ramach jego sieci. Dzi ę ki łą czeniu sieci i istnieniu wzajemnych rozlicze ń operatorzy stwarzaj ą abonentom mo ż liwo ść dotarcia do wi ę kszej cz ęś ci abonentów sieci stacjonarnej, podnosi si ę sumaryczny ruch w sieciach obydwu operatorów i tym samym osi ą gane przychody. W krajach Europy Zachodniej i w USA szacuje si ę , ż e wp ł ywy z wzajemnych rozlicze ń stanowi ą 10% ca ł kowitego dochodu operatorów stacjonarnych. Pozwala to operatorom na konkurowanie cenowo na rynku i tym samym spadek cen za dost ę p spo ł ecze ń stwa do us ł ug powszechnych. Rozliczenia pomi ę dzy operatorem warstwy dost ę powej i operatorami ISP A/ Stan prawny Podstawowe zagadnienia dotycz ą ce wspó ł pracy i rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich reguluje ustawa z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852 z pó ź n. zmianami). Rozliczenia mi ę dzyoperatorskie odbywaj ą si ę pomi ę dzy operatorami telekomunikacyjnymi. Zgodnie z art. 2 pkt 16 Prawa telekomunikacyjnego za operatora uwa ż a si ę „ przedsi ę biorc ę uprawnionego na podstawie odr ę bnych przepisów do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, prowadz ą cego dzia ł alno ść polegaj ą c ą na eksploatacji sieci publicznej lub ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych w sieci publicznej ”. Us ł uga telekomunikacyjna to – zgodnie z art. 2 pkt 37 tej ustawy – „ dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na transmisji lub kierowaniu sygna ł ów w sieciach telekomunikacyjnych ”. Prezes URTIP prezentuje pogl ą d (pismo z dnia 22 pa ź dziernika 2002 r.- karta nr 103), i ż przez „kierowanie sygna ł ów w sieciach telekomunikacyjnych” nale ż y rozumie ć ustalenie drogi przesy ł u informacji, podzielonej w przypadku transmisji danych na pakiety o sta ł ej d ł ugo ś ci. Czynno ś ci kierowania dokonywane s ą za pomoc ą urz ą dze ń telekomunikacyjnych, w przypadku us ł ug dost ę pu do sieci Internet za pomoc ą routerów. W przeciwie ń stwie do opisanego powy ż ej przypadku, na przyk ł ad samo prowadzenie portalu internetowego, b ę d ą cego „wej ś ciem” do sieci Internet nie spe ł nia przes ł anek uznania tej czynno ś ci za us ł ug ę telekomunikacyjn ą . Stosownie do innych przepisów Prawa telekomunikacyjnego : ∗ „ Łą czenie sieci telekomunikacyjnych i zwi ą zana z tym wspó ł praca operatorów powinny by ć prowadzone na warunkach nie dyskryminuj ą cych ż adnego podmiotu ” – art. 77 ust 1 ustawy; ∗ „ Warunki po łą czenia sieci telekomunikacyjnych oraz zwi ą zanej z tym wspó ł pracy operatorzy ustalaj ą w umowie o po łą czeniu sieci ” – art. 78 ust 1 ustawy; ∗ „ Operator o znacz ą cej pozycji rynkowej jest obowi ą zany udziela ć operatorom, którzy zamierzaj ą zawrze ć z nim umow ę o po łą czenie sieci, informacji niezb ę dnych do przygotowania takiej umowy, a tak ż e oferowa ć jednakowe warunki po łą czenia sieci telekomunikacyjnych w porównywalnych okoliczno ś ciach nie gorsze od stosowanych przez siebie w ramach w ł asnego przedsi ę biorstwa lub w stosunkach z podmiotami zale ż nymi ” – art. 78 ust 5 ustawy. 9 Ponadto przepis art. 81 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego zawiera delegacj ę do wydania przez ministra w ł a ś ciwego ds. łą czno ś ci rozporz ą dzenia okre ś laj ą cego zasady rozlicze ń wynikaj ą cych z tytu ł u wzajemnego korzystania przez operatorów z sieci telekomunikacyjnych. W dniu 31 pa ź dziernika 2003 r. Minister Infrastruktury wyda ł rozporz ą dzenie w sprawie szczegó ł owych wymaga ń zwi ą zanych z łą czeniem sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z dnia 24 listopada 2003 r. nr 199, poz. 1945), które wesz ł o w ż ycie w 14 dni od dnia og ł oszenia, czyli dnia 8 grudnia 2003 r. Przed wej ś ciem w ż ycie ustawy Prawo telekomunikacyjne tj. 1 stycznia 2001 r. warunki wspó ł pracy i rozlicze ń pomi ę dzy operatorem sieci telekomunikacyjnej u ż ytku publicznego i innym operatorem lub u ż ytkownikiem by ł y okre ś lone w art. 38 ustawy z dnia 23 listopada 1990 r. o łą czno ś ci (Dz. U. z 1995 r., nr 117, poz. 564 z pó źń . zm) oraz w rozporz ą dzeniu Ministra Łą czno ś ci w sprawie ogólnych warunków przy łą czania sieci telekomunikacyjnych oraz zasad rozlicze ń (Dz. U. z 1999 r. Nr 79, poz. 897). Ww. rozporz ą dzenie cz ęś ciowo utraci ł o moc na skutek wej ś cia w ż ycie przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne (art. 150 - do czasu wydania przepisów wykonawczych, nie d ł u ż ej jednak ni ż przez okres 2 lat od dnia wej ś cia w ż ycie ustawy Prawo telekomunikacyjne , zachowuj ą moc przepisy wykonawcze wydane na podstawie ustawy o łą czno ś ci , o ile nie s ą sprzeczne z przepisami ustawy Prawo telekomunikacyjne ). B/ Stanowisko regulatora rynku w kwestii rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich Prezes URT (obecnie URTiP) w sierpniu 2001 r. og ł osi ł „Stanowisko w sprawie modelu i stawek rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich”, w którym przedstawi ł zalecane stawki w stosunku do operatora o pozycji dominuj ą cej 10 . S ą one zale ż ne od okresu taryfikacyjnego (pora dni i tygodnia) oraz od miejsca, w którym zako ń czy ł o si ę po łą czenie (zako ń czenie lokalne, z pojedynczym tranzytem, z podwójnym tranzytem). W przypadku dostawców us ł ug internetowych regulator zaproponowa ł dwa modele rozlicze ń („Stanowisko TO-ISP”), które mia ł yby umo ż liwi ć operatorom ISP ustalanie ceny dost ę pu do Internetu, opieraj ą ce si ę na stawkach rozlicze ń przedstawionych powy ż ej. Zgodnie ze stanowiskiem, do tego typu podmiotu nale ż e ć ma równie ż decyzja wyboru, który z modeli ma by ć zastosowany, natomiast lokalny operator telekomunikacyjny nie mo ż e tego wyboru kwestionowa ć . W praktyce ż aden z zaprezentowanych modeli nie jest stosowany pomi ę dzy TP S.A. i podmiotami zainteresowanymi w sprawie. TP S.A. nie zawar ł a do tej pory ż adnej umowy o rozliczeniach mi ę dzyoperatorskich z operatorem ISP. C/ Elementy niezb ę dne do wzajemnych rozlicze ń Informacjami niezb ę dnymi w celu wzajemnych rozlicze ń pomi ę dzy operatorem warstwy dost ę powej a operatorami ISP w punkcie styku s ą w takiej sytuacji: 10 na gruncie obecnie obowi ą zuj ą cego Prawa telekomunikacyjnego u ż ywa si ę poj ę cia „pozycja znacz ą ca” 10 a) numer abonenta A (abonenta TP S.A. dodzwaniaj ą cego si ę na numer teleinformatyczny ISP 0-20...), b) numer abonenta B (numer dost ę powy ISP 0-20...), c) czas rozpocz ę cia po łą czenia, d) czas trwania po łą czenia (z dok ł adno ś ci ą co do sekundy). Rozliczenia wynikaj ą ce z sytuacji, w której abonent A realizuje po łą czenie do abonenta B w sieci innego operatora przedstawia poni ż szy schemat: Sie ć operatora A Sie ć operatora B Punkt styku Abonent A Abonent B Op ł ata za czas po łą czenia Op ł ata za zako ń czenie po łą czenia w sieci B D/ Negocjacje pomi ę dzy TP S.A. a operatorami ISP Do w ł a ś ciwej jednostki TP S.A. zajmuj ą cej si ę podpisywaniem umów o wspó ł pracy mi ę dzyoperatorskiej zosta ł o z ł o ż onych 21 wniosków operatorów ISP. Wnioski by ł y sk ł adane od 1996 11 roku do 26 kwietnia 2002 r. (stan na dzie ń 29 lipca 2002 r.). Do tej pory Spó ł ka nie zawar ł a umowy z ż adnym z operatorów ISP. Operatorzy, którzy zawarli w tym czasie umowy mi ę dzyoperatorskie z TP S.A. to P&W Radiokomunikacja S.C. oraz Energis Polska Sp. z o.o. S ą to operatorzy telekomunikacyjni, posiadaj ą cy zezwolenie na eksploatacj ę publicznej sieci stacjonarnej, ś wiadcz ą cy szereg us ł ug telekomunikacyjnych m.in. us ł ugi telefonii g ł osowej, a w tym us ł ugi komutowanego dost ę pu do Internetu. Negocjacje pomi ę dzy spó ł k ą SM Media a TP S.A. tocz ą si ę od 1996 r. Zdaniem SM Media, TP S.A. nigdy nie podwa ż a ł a kompletno ś ci wniosku o okre ś lenie zasad wspó ł pracy oraz zasad rozlicze ń . W pi ś mie z dnia 29 lipca 2003 r. TP S.A. stwierdzi ł a, i ż negocjacje ze spó ł k ą SM Media znajduj ą si ę w fazie ko ń cowej. Do dnia wydania niniejszej decyzji umowa nie zosta ł a zawarta, pomimo, i ż Prezes Urz ę du Regulacji Telekomunikacji i Poczty na 11 wg danych TP S.A. (pismo z dnia 29 lipca 2002 r.) – karta Nr 52-56 11 wniosek SM Media wyda ł trzy decyzje o po łą czeniu sieci (18 pa ź dziernika 2002 r., 20 grudnia 2002 r., 8 grudnia 2003 r.). Spó ł ka TDC Internet z ł o ż y ł a wniosek o ustalenia zasad wspó ł pracy z TP S.A. w dniu 5 marca 2002 r. Do dnia 10 czerwca 2002 r. (data pisma TDC Internet do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów), czyli pomimo up ł ywu ponad 90 dni, TP S.A. nie z ł o ż y ł a oficjalnej propozycji stawek rozliczeniowych. Super Media Sp. z o.o. pierwsz ą propozycj ę okre ś laj ą c ą warunki wspó ł pracy pomi ę dzy operatorem i TP S.A. przedstawi ł a w lipcu 2001 r. W ś lad za tym odby ł y si ę dwa lub trzy spotkania z pracownikami Departamentu ds. Wspó ł pracy z Operatorami, które nie przynios ł y wi ążą cych rozstrzygni ęć . W konsekwencji, po kilku miesi ą cach, z uwagi na brak „mo ż liwo ś ci” ze strony TP S.A. (brak czasu w zwi ą zku z reorganizacj ą , nieodpowiednie terminy, nadmierny formalizm), rozmowy zosta ł y zaniechane, spotkania by ł y odwo ł ywane i przek ł adane na pó ź niejsze terminy. Ponadto, Super Media uzyska ł a informacj ę o zagini ę ciu wniosku z dnia 29 stycznia 2000 r., w zwi ą zku z czym ponownie z ł o ż y ł a wniosek we wrze ś niu 2002 r. W czasie negocjacji, Super Media nie otrzyma ł a od TP S.A. ż adnego pisma wskazuj ą cego na niekompletno ść lub braki formalne wniosku. Super Media równie ż nigdy nie odmówi ł a rozmów w przedmiotowej sprawie i nie odst ę powa ł a od negocjacji. Historia negocjacji pomi ę dzy spó ł k ą ZIGZAG Sp. z o.o. a TP S.A. 12 rozpoczyna si ę w dniu 14 listopada 1996 r., kiedy to ZIGZAG wystosowa ł a pismo do Spó ł ki w sprawie ustalenia warunków wspó ł pracy oraz warunków rozlicze ń miedzyoperatorskich. Pismem z dnia 11 marca 1997 r. ZIGZAG ponowi ł a pro ś b ę z dnia 14 listopada 1996 r. Faktyczne rozmowy z TP S.A. zosta ł y zapocz ą tkowane dopiero w lipcu 1998 r., na skutek interwencji ze strony UOKiK i zobowi ą zania do zawarcia ugody, któr ą strony zobowi ą za ł y si ę przed ł o ż y ć do dnia 1 pa ź dziernika 1998 r. W dniu 29 wrze ś nia 1998 r. ZIGZAG otrzyma ł a pismo od TP S.A. z zaproszeniem na spotkanie, które odby ł o si ę 4 grudnia 1998 r. Umowy jednak nie podpisano, a pismem z dnia 20 pa ź dziernika 2000 r. (czyli po niemal dwóch latach) TP S.A. zwróci ł a si ę o uaktualnienie dokumentów i danych niezb ę dnych do przygotowania projektu umowy mi ę dzyoperatorskiej. W dniu 13 grudnia 2001 r. ZIGZAG wnios ł a do Prezesa URT (obecnie URTiP) wniosek o ustalenie stawek rozliczeniowych pomi ę dzy TP S.A. a ZIGZAG, zgodnie z og ł oszonym „Stanowiskiem Prezesa URT w sprawie modelu rozlicze ń mi ę dzy operatorami sieci telefonicznych a dostawcami us ł ug internetowych” z dnia 4 grudnia 2001 r. W toku post ę powania TP SA prezentowa ł a nast ę puj ą c ą argumentacj ę : Jako przyczyny uniemo ż liwiaj ą ce i opó ź niaj ą ce zawieranie umów z operatorami ISP, TP S.A. wskaza ł a (karty akt Nr 53-54): a/ niekompletne wnioski lub odst ę powanie od negocjacji przez przedsi ę biorców; b/ brak aktów wykonawczych Ministra Infrastruktury do Prawa telekomunikacyjnego; c/ stosowanie przez niektórych operatorów ISP niew ł a ś ciwych systemów sygnalizacji. Ad. a/ 12 pismo ZIGZAG Sp. z o.o. z dnia 26 czerwca 2002 r. – karta Nr 21-24 12 TP S.A. do dnia 29 lipca 2002 r. zarejestrowa ł a 21 wniosków operatorów ISP o zawarcie umów mi ę dzyoperatorskich, przy czym za wnioski uznawa ł a tylko dokumenty w rozumieniu § 4 rozporz ą dzenia Ministra Łą czno ś ci z dnia 9 wrze ś nia 1999 r. w sprawie ogólnych warunków przy łą czania sieci telekomunikacyjnych oraz zasad rozlicze ń (Dz. U. nr 79, poz. 897) zawieraj ą ce: 1) kopi ę dokumentu stwierdzaj ą cego uprawnienie do prowadzenia dzia ł alno ś ci w dziedzinie telekomunikacji, je ż eli takie uprawnienie jest wymagane, 2) informacje o danych technicznych dotycz ą cych: proponowanych punktów styku mi ę dzy sieciami, rodzajów us ł ug oraz przewidywanego nat ęż enia i struktury ruchu mi ę dzysieciowego, 3) informacje dotycz ą ce miejsca i sposobu przy łą czenia sieci, 4) proponowane terminy przy łą czenia sieci. TP SA stwierdzi ł a, i ż inne pisma sk ł adane przez operatorów ISP przed wej ś ciem w ż ycie ustawy Prawo telekomunikacyjne nie by ł y takimi wnioskami. TP SA ponadto o ś wiadczy ł a, ż e mimo kierowanych przez ni ą pism, przedsi ę biorcy nie uzupe ł niali wniosków w terminach pó ź niejszych. Taka sytuacja dotyczy ł a trzech przedsi ę biorców: Optimus Pro Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, Ceti s.c. z siedzib ą w Krakowie, Ma ł opolska Korporacja Telekomunikacyjna Sp. z o.o. z siedzib ą w Rzeszowie. Ad. b/ TP SA o ś wiadczy ł a, i ż brak jest jednoznacznych uregulowa ń dotycz ą cych statusu operatorów ISP. Wed ł ug TP S.A. nie rozstrzygni ę to, czy s ą oni operatorami w rozumieniu przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne . Dodatkowo TP S.A. stwierdzi ł a, ż e nie mo ż na ukszta ł towa ć we w ł a ś ciwy sposób op ł at za wzajemne korzystanie z sieci ze wzgl ę du na nie wydanie przez Ministra Infrastruktury obligatoryjnego rozporz ą dzenia reguluj ą cego zasady rozlicze ń mi ę dzy operatorami, w tym kalkulacji op ł at w przypadku operatora zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą 13 (art. 81 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego ). Ad. c/ TP S.A. o ś wiadczy ł a, ż e kolejnym powodem niezawarcia umów z operatorami ISP by ł o stosowanie przez wi ę kszo ść z nich systemu sygnalizacji DSS1. Wed ł ug TP S.A. sygnalizacja DSS1 ( Digital Subscriber Signalling Nr 1 ) jest przeznaczona dla po łą cze ń urz ą dze ń ko ń cowych (urz ą dze ń abonenckich np. central PABX) z central ą operatora w sieci ISDN. Sygnalizacja DSS1 zawiera ograniczon ą ilo ść informacji niezb ę dnych do pe ł nej rejestracji po łą cze ń mi ę dzysieciowych dla rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich i do tworzenia alternatywnych dróg kierowania ruchu. Serwery stosowane przez operatorów ISP w punktach styku sieci (tzw. PPS) z sieci ą PSTN/ISDN TP S.A. nie s ą urz ą dzeniami ko ń cowymi, ale urz ą dzeniami tranzytowymi pomi ę dzy dwiema sieciami. Stanowisko prezentowane przez operatorów ISP: 13 na gruncie obecnie obowi ą zuj ą cej ustawy Prawo telekomunikacyjne – „pozycj ę znacz ą c ą ” 13 W toku post ę powania antymonopolowego podmioty zainteresowane w sprawie prezentowa ł y poni ż sz ą argumentacj ę : 1) TP S.A, w trakcie negocjacji, nie podwa ż a ł a kompletno ś ci wniosków z ł o ż onych przez podmioty zainteresowane w sprawie. Operatorzy ISP nie otrzymywali równie ż ż adnych monitów ze strony TP S.A. wskazuj ą cych na ewentualne braki formalne z ł o ż onych wniosków. 2) Odnosz ą c si ę do zarzutu braku w ł a ś ciwych aktów wykonawczych, operatorzy ISP wskazywali na przepisy Prawa telekomunikacyjnego , które w sposób jednoznaczny okre ś laj ą status operatora ISP – jest on operatorem, je ś li ś wiadczy us ł ugi w sieci publicznej lub operatorem publicznym, je ś li posiada zezwolenie telekomunikacyjne. ISP podnosili równie ż , i ż zgodnie z art. 76 i 77 ustawy Prawo telekomunikacyjne , operator publiczny o znacz ą cej pozycji rynkowej nie mo ż e odmówi ć po łą czenia swojej sieci z sieci ą innego operatora na warunkach nie gorszych ni ż stosowane w ramach w ł asnego przedsi ę biorstwa. 3) TP S.A. nie informowa ł a wnioskodawców o niezgodno ś ci z prawem faktu stosowania przez operatorów ISP sygnalizacji DSS1. Zdaniem operatorów ISP, system sygnalizacji DSS1 nie jest niew ł a ś ciwym systemem, a jedynie innym, ni ż stosuje TP S.A. Spó ł ka stosuje system sygnalizacji SS7 b ę d ą cy systemem mi ę dzycentralowym pozwalaj ą cym na przesy ł anie wszystkich informacji niezb ę dnych do zestawienia, nadzorowania i roz łą czania po łą cze ń mi ę dzysieciowych oraz do ich rejestracji przez obu operatorów dla celów rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich. Zdaniem operatorów ISP sygnalizacja DSS1 zawiera wystarczaj ą c ą ilo ść informacji dla rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich. Sygnalizacja SS7 umo ż liwia dodatkowo tworzenie alternatywnej drogi kierowania ruchu i jest co do zasady przeznaczona dla operatorów sieci stacjonarnej. Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: I. Praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę . A/ Interes publiczny Stosownie do przepisu art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urz ę du wszczynaj ą c przedmiotowe post ę powanie wzi ął pod uwag ę , czy na skutek dzia ł a ń TP S.A. zosta ł naruszony interes publiczny. Zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego 14 z publicznoprawnego charakteru Ustawy wynika, ż e znajduje ona zastosowanie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zosta ł interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Za zagro ż enie lub naruszenie konkurencji w takim rozumieniu nale ż y, zdaniem S ą du, uzna ć jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c dotycz ą konkurencji rozumianej jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Poj ę cie „interesu publicznego” jest przy tym niedookre ś lone i wymaga konkretyzacji w ka ż dym rozpatrywanym przypadku. 14 wyrok z dnia 29 maja 2001 r. sygn. akt I CKN 1217/98 14 Umowy mi ę dzyoperatorskie reguluj ą ce kwestie wspó ł pracy pomi ę dzy operatorami, w tym kwestie wzajemnych rozlicze ń , stanowi ą bez w ą tpienia istotny czynnik wp ł ywaj ą cy na stan konkurencyjno ś ci rynku. Umowy takie stanowi ą podstaw ę relacji pomi ę dzy operatorem „zasiedzia ł ym” a operatorami wchodz ą cymi na rynek. Brak takich umów powoduje natomiast du ż e prawdopodobie ń stwo zachwiania tych relacji i tym samym zachwiania w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku relewantnego. Rynek funkcjonowa ć mo ż e w ł a ś ciwie tylko w sytuacji, w której wszyscy jego uczestnicy, zw ł aszcza za ś konkurenci maj ą mo ż liwo ś ci rozwoju i prowadzenia dzia ł alno ś ci na porównywalnych warunkach. Sytuacja, w której operatorzy ISP nie maj ą podpisanych umów o wzajemnych rozliczeniach z operatorem warstwy dost ę powej, który jest jednocze ś nie ich faktycznym konkurentem, powoduje, i ż zagro ż ony mo ż e by ć rozwój konkurencji na rynku. Z tych wzgl ę dów, organ antymonopolowy decyduj ą c si ę na wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego z urz ę du uzna ł , i ż uchylanie si ę przez TP S.A. od zawarcia umów o wzajemnych rozliczeniach oddzia ł uje nie tylko na interesy poszczególnych podmiotów (operatorów ISP), ale praktycznie na ca ł y rynek komutowanego dost ę pu do Internetu. Tym samym zasadne by ł o podj ę cie dzia ł a ń przewidzianych w Ustawie dla zapewnienia ochrony uczestnikom rynku. B/ Rynek w ł a ś ciwy. Rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest krajowy rynek po łą cze ń mi ę dzyoperatorskich w zakresie komutowanego dost ę pu do Internetu. Rynek po łą cze ń mi ę dzyoperatorskich jest p ł aszczyzn ą , na której dochodzi do zbiegu interesów operatorów prowadz ą cych konkurencyjn ą wobec siebie dzia ł alno ść telekomunikacyjn ą . Na tak okre ś lonym rynku trudno jest wskaza ć stron ę popytow ą i poda ż ow ą , gdy ż zazwyczaj rozliczenia maj ą charakter obustronny - wynikaj ą cy z wymiany ruchu pomi ę dzy abonentami ró ż nych operatorów. Mo ż liw ą jest jednak sytuacja, w której ruch ma kierunek jednostronny tj. generowany jest od abonentów jednego operatora do drugiego operatora, który nie posiada jednak w ł asnych abonentów generuj ą cych (chocia ż by potencjalnie) ruch w drug ą stron ę . Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, gdzie abonenci TP S.A. generuj ą ruch do operatorów ISP - nie posiadaj ą cych w ł asnych abonentów, lecz ś wiadcz ą cych us ł ugi na rzecz abonentów TP S.A. Rynek po łą cze ń mi ę dzyoperatorskich jest rynkiem uwzgl ę dniaj ą cym szereg rozlicze ń wynikaj ą cych z szeroko rozumianej dzia ł alno ś ci telekomunikacyjnej. Rozliczenia wynikaj ą ce z us ł ug komutowanego dost ę pu do Internetu stanowi ą tylko pewien segment tego rynku. Tego segmentu dotyczy ł y jednak umowy, o zawarcie których wnioskowali operatorzy ISP. Ten segment rynku po łą cze ń mi ę dzyoperatorskich jest zatem wspóln ą p ł aszczyzn ą , na której dochodzi do zbiegu interesów TP S.A. oraz operatorów ISP. TP S.A. wyst ę puje na tym rynku jako operator „zasiedzia ł y”, dysponuj ą cy dost ę pem do abonentów, którym operatorzy ISP ś wiadcz ą us ł ugi. Z tych wzgl ę dów zasadnym by ł o zaw ęż enie w ł a ś ciwego rynku produktowego do rynku po łą cze ń mi ę dzyoperatorskich w zakresie komutowanego dost ę pu do Internetu. Geograficzny charakter w ł a ś ciwego rynku produktowego (rynek krajowy) wynika przede wszystkim z uwarunkowa ń prawnych, gdy ż stosowne zezwolenia na eksploatacj ę stacjonarnej sieci publicznej dla operatora warstwy dost ę powej wydaje Prezes UTRiP i obejmuj ą one co najwy ż ej rynek krajowy. Zasi ę g dzia ł alno ś ci operatora warstwy dost ę powej 15 uchylaj ą cego si ę od zawarcia umów z operatorami ISP zale ż y od rozleg ł o ś ci jego sieci. Sie ć TP S.A. obejmuje swoim zasi ę giem obszar ca ł ego kraju. Powy ż sze wzgl ę dy przemawiaj ą zatem za okre ś leniem rynku w ł a ś ciwego jako krajowego rynku po łą cze ń mi ę dzyoperatorskich w zakresie komutowanego dost ę pu do Internetu. C/ Pozycja TP S.A. na rynku w ł a ś ciwym. Oceniaj ą c udzia ł danego przedsi ę biorcy w rynku w ł a ś ciwym przyjmuje si ę ró ż ne kryteria okre ś laj ą ce. Powszechnie stosowanym kryterium jest kryterium warto ś ciowe. W przedmiotowej sprawie organ antymonopolowy uzna ł jednak, i ż z uwagi na brak rozlicze ń pomi ę dzy TP S.A. a operatorami ISP nie jest mo ż liwym warto ś ciowe okre ś lenie rozmiarów rynku w ł a ś ciwego oraz odniesienie do rozmiarów tego rynku przychodów uzyskiwanych przez TP S.A. z powy ż szego tytu ł u. Z tych wzgl ę dów nale ż a ł o wzi ąć pod uwag ę inne kryteria. Prezes Urz ę du okre ś laj ą c si łę , jak ą dysponuje TP S.A. na rynku w ł a ś ciwym uzna ł , i ż najbardziej w ł a ś ciwym kryterium do oceny rzeczywistej mo ż liwo ś ci oddzia ł ywania przez Spó ł k ę na warunki prowadzenia dzia ł alno ś ci przez operatorów ISP jest liczba abonentów TP S.A. odnoszona do ogólnej liczby abonentów sieci stacjonarnej. Wielko ść ta wskazuje na liczb ę realnych i potencjalnych odbiorców us ł ug operatorów ISP. Wielko ść ta okre ś la tym samym mo ż liwo ść oddzia ł ywania TP S.A. na prowadzenie dzia ł alno ś ci przez operatorów ISP. Przedsi ę biorca posiadaj ą cy bezpo ś redni dost ę p do niewielkiej ilo ś ci u ż ytkowników ko ń cowych (np. 5% ogólnej liczby faktycznych i potencjalnych abonentów), odmawiaj ą cy zawarcia umów mi ę dzyoperatorskich i wzajemnych rozlicze ń nie wp ł ywa istotnie na mo ż liwo ść prowadzenia dzia ł alno ś ci przez operatorów ISP. Operatorzy ci, maj ą c podpisane umowy z operatorami warstwy dost ę powej posiadaj ą cymi bezpo ś redni dost ę p do pozosta ł ych u ż ytkowników, mog ą prowadzi ć dzia ł alno ść bez istotnej straty. W przypadku odwrotnych proporcji, operatorzy ISP s ą uzale ż nieni od dzia ł a ń operatora warstwy dost ę powej, który odmawiaj ą c podpisania umów mi ę dzyoperatorskich, w tym wzajemnych rozlicze ń , wp ł ywa bezpo ś rednio na warunki prowadzenia przez nich dzia ł alno ś ci gospodarczej. Abonenci operatorów publicznej sieci stacjonarnej 93% 7% Abonenci TP S.A. Abonenci pozosta ł ych operatorów sieci stacjonarnych 16 Ź ród ł o: informacje od operatorów w wyniku przeprowadzonego badania ankietowego przeprowadzonego przez UOKiK w ramach post ę powania antymonopolowego (pismo UOKiK z dnia 19 wrze ś nia 2003 r., karta akt Nr 198.) [tajemnica przedsi ę biorcy3] Oceniaj ą c si łę rynkow ą TP S.A. w niniejszym aspekcie, organ antymonopolowy stwierdzi ł , i ż TP S.A. posiada 93 % udzia ł w rynku w ł a ś ciwym. Jednocze ś nie Prezes Urz ę du uzna ł , i ż Spó ł ka nie spotyka si ę na rynku w ł a ś ciwym ze skuteczn ą konkurencj ą . Udzia ł pozosta ł ych operatorów jest nieznaczny (wynosz ą c 7 % ), a ich liczba (64) dodatkowo wskazuje na znaczne rozproszenie konkurencji i jej nieefektywno ść . Z tych wzgl ę dów organ antymonopolowy uzna ł , i ż TP S.A. posiada dominuj ą c ą pozycj ę na rynku w ł a ś ciwym. D/ Nadu ż ycie posiadanej pozycji rynkowej. Przedmiotem niniejszego post ę powania by ł o ustalenie, czy TP S.A., poprzez uchylanie si ę od zawarcia z operatorami telekomunikacyjnymi uprawnionymi do ś wiadczenia us ł ug dost ę pu do Internetu umów o wspó ł pracy mi ę dzyoperatorskiej, których postanowienia stwarza ł yby równoprawne warunki ś wiadczenia us ł ug – dla ISP i TP S.A. – na rynku komutowanego dost ę pu do Internetu, dopu ś ci ł a si ę wykorzystania posiadanej pozycji rynkowej poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji, czyli praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Analizuj ą c przedmiotow ą spraw ę , Prezes Urz ę du na wst ę pie odniós ł si ę do argumentacji przedstawionej przez TP S.A. jako przyczyny uniemo ż liwiaj ą ce i opó ź niaj ą ce zawieranie umów z operatorami ISP. Spó ł ka uzasadniaj ą c swoje stanowisko wskazywa ł a nast ę puj ą ce argumenty: 1) niekompletne wnioski lub odst ę powanie od negocjacji przez przedsi ę biorców, 2) brak aktów wykonawczych Ministra Infrastruktury do Prawa telekomunikacyjnego , 3) stosowanie przez niektórych ISP niew ł a ś ciwych systemów sygnalizacji. Ad. 1) Jak wynika z materia ł u dowodowego, TP S.A. do dnia 29 lipca 2002 r. zarejestrowa ł a 21 wniosków operatorów ISP o zawarcie umów mi ę dzyoperatorskich. Rzeczywista liczba takich wniosków by ł a jednak wi ę ksza, gdy ż Spó ł ka za wnioski uzna ł a tylko dokumenty w rozumieniu § 4 rozporz ą dzenia Ministra Łą czno ś ci w sprawie ogólnych warunków przy łą czania sieci telekomunikacyjnych oraz zasad rozlicze ń . Inne pisma operatorów ISP, wnosz ą ce o zawarcie stosownych umów i dokonanie rozlicze ń , nie by ł y uznawane przez TP S.A. za wnioski. 17 Prezes Urz ę du dokonuj ą c analizy zebranego materia ł u stwierdzi ł , i ż jedynie trzy spo ś ród 21 wniosków zawiera ł y braki formalne (m. in. brak propozycji terminu przy łą czenia sieci, informacji dotycz ą cych miejsca i sposobu przy łą czenia sieci, danych technicznych dotycz ą cych proponowanych punktów styku mi ę dzy sieciami). Pozosta ł e wnioski z ł o ż one do Spó ł ki zawiera ł y natomiast wszystkie informacje niezb ę dne do rozpocz ę cia szczegó ł owych negocjacji umowy i ostatecznie jej zawarcia. Z operatorami tymi umowy tak ż e nie zosta ł y jednak zawarte. Zauwa ż y ć przy tym nale ż y, i ż TP S.A. by ł a formalistyczna jedynie w stosunku do innych podmiotów, zachowuj ą c jedynie dla siebie mo ż liwo ść uchybie ń formalnych. Wskazuje na to chocia ż by fakt, i ż w dwóch przedstawionych odpowiedziach TP S.A. na wnioski operatorów ISP, widoczne jest przekroczenie maksymalnego terminu odpowiedzi (odpowiednio o 45 dni oraz o 16 dni) okre ś lonego w przepisach ówcze ś nie obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Łą czno ś ci w sprawie ogólnych warunków przy łą czania sieci telekomunikacyjnych oraz zasad rozlicze ń (§ 4.2): "W terminie dwóch miesi ę cy od dnia otrzymania wniosku operator sieci telekomunikacyjnej u ż ytku publicznego ma obowi ą zek uzgodni ć z operatorem wnioskuj ą cym o przy łą czenie sieci termin tego przy łą czenia, punkty styku...." . W pi ś mie z dnia 29 lipca 2002 r. TP S.A. wskaza ł a na zawarcie dwóch umów (spo ś ród 21 wniosków o zawarcie umowy) o wzajemnych rozliczeniach. Podane firmy s ą jednak operatorami sieci telekomunikacyjnej u ż ytku publicznego dzia ł aj ą cymi w oparciu o zezwolenie, przyznawane przez Prezesa URTiP, a nie operatorami oferuj ą cymi wy łą cznie us ł ugi dost ę pu komutowanego do Internetu (dzia ł aj ą cymi w oparciu o zg ł oszenie dzia ł alno ś ci - po wej ś ciu w ż ycie Prawa telekomunikacyjnego lub koncesje - przed wej ś ciem Prawa telekomunikacyjnego ) w zakresie us ł ug telekomunikacyjnych. Firmy te prowadz ą c dzia ł alno ść w zakresie ś wiadczenia us ł ug telefonicznych mia ł y wi ę ksz ą si łę przetargow ą w negocjacjach z TP S.A. Brak wzajemnych rozlicze ń móg ł bowiem oddzia ł ywa ć na interesy Spó ł ki w sytuacji, w której to abonenci tych spó ł ek łą czyli si ę z abonentami TP S.A. W takiej sytuacji – przy braku rozlicze ń – ca ł o ść przychodów z ruchu ko ń czonego w sieci TP S.A. przypada ł aby tym operatorom. Tak odmienna sytuacja prawna i faktyczna wskazanych spó ł ek oraz podmiotów ś wiadcz ą cych wy łą cznie us ł ugi komutowanego dost ę pu do Internetu (b ą d ź ś wiadcz ą cych inne us ł ugi, które nie powoduj ą jednak po stronie TP S.A. bezpo ś rednich strat) pozwala uzna ć , i ż TP S.A. co do zasady uchyla si ę od podpisywania umów z operatorami ISP. Równie ż historia kontaktów firm SM Media S.A., ZIGZAG Sp. z o.o., TDC Internet Polska S.A. z TP S.A. w sprawie wzajemnych rozlicze ń wskazuje na celowe dzia ł anie Spó ł ki opó ź niaj ą ce podpisanie umów o rozliczeniach, pomimo istnienia odpowiednich przepisów prawnych dotycz ą cych obowi ą zku przy łą czenia sieci operatora niezale ż nego, wzajemnych rozlicze ń , a zw ł aszcza zasady równouprawnienia i niedyskryminacji uprawnionych podmiotów (art. 77 ustawy Prawo telekomunikacyjne ). W przypadku SM Media negocjacje trwaj ą od 1996 r., ZIGZAG Sp. z o.o. od 14 listopada 1996 r. (wg danych TP S.A. – od 20 listopada 1997 r.), TDC Internet Polska S.A. od 7 listopada 2000 r. Jak ju ż wcze ś niej wskazano przyczynami, które spowodowa ł y, i ż stosowne umowy nie zosta ł y dotychczas zawarte by ł y: − d ł ugotrwa ł y b ą d ź ca ł kowity brak reakcji na wnioski o zawarcie umów, − przesuwanie przez TP S.A. terminów spotka ń z operatorami ISP, − uaktualnianie dokumentacji, która to potrzeba powstawa ł a w zwi ą zku z wcze ś niejszymi opó ź nieniami ze strony TP S.A., czy w ko ń cu 18 − zagubienie przez Spó ł k ę dokumentacji. Takie zachowanie TP S.A., przy jednoczesnym d ł ugotrwa ł ym braku zawarcia stosownych umów, wskazuje na celowo ść dzia ł a ń Spó ł ki zmierzaj ą cych do mo ż liwie d ł ugiego zwlekania z zawarciem umów, które regulowa ł yby kwesti ę wzajemnych rozlicze ń . Sytuacja, w której operatorzy ISP dzia ł aj ą bez umów mi ę dzyoperatorskich jest korzystna dla TP S.A. na co organ antymonopolowy zwraca uwag ę w dalszej cz ęś ci decyzji. 15 Ad. 2) Zdaniem TP S.A. brak jest jednoznacznych uregulowa ń dotycz ą cych statutu operatorów ISP (tzn. czy s ą operatorami w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego ). Spó ł ka zarzuca ponadto, i ż nie wydano rozporz ą dzenia reguluj ą cego zasady rozlicze ń mi ę dzy operatorami, do wydania którego deleguje przepis art. 81 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego . Stanowisko organu antymonopolowego w tej kwestii, poparte stwierdzeniami Prezesa URTiP (wyra ż onymi w pi ś mie z dnia 22 pa ź dziernika 2002 r. – karta Nr 102-107) przedstawia si ę nast ę puj ą co: a/ Operatorzy ISP s ą operatorami telekomunikacyjnymi w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego . W ustawie Prawo telekomunikacyjne brak jest co prawda definicji poj ę cia dostawca us ł ug internetowych i okre ś lenia jego statusu, jednak kluczowe znaczenie dla wyja ś nienia tej kwestii stanowi okoliczno ść , czy operatorzy ISP umo ż liwiaj ą c u ż ytkownikom dost ę p do sieci Internet za pomoc ą routerów, ś wiadcz ą us ł ugi telekomunikacyjne. Przez operatora ustawa rozumie bowiem „ przedsi ę biorc ę uprawnionego na podstawie odr ę bnych przepisów do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, prowadz ą cego dzia ł alno ść polegaj ą c ą na eksploatacji sieci publicznej lub ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych w sieci publicznej ”(art. 2 pkt 16 Prawa telekomunikacyjnego ). Zgodnie z ustawow ą definicj ą zawart ą w art. 2 pkt 37 Prawa telekomunikacyjnego , us ł ug ą telekomunikacyjn ą jest dzia ł alno ść gospodarcza polegaj ą ca na transmisji lub kierowaniu sygna ł ów w sieciach telekomunikacyjnych. Przez kierowanie rozumie ć nale ż y ustalenie drogi przesy ł u informacji, podzielonej w przypadku transmisji danych na pakiety o sta ł ej d ł ugo ś ci. 16 Czynno ś ci kierowania dokonywane s ą za pomoc ą urz ą dze ń telekomunikacyjnych, w przypadku us ł ug dost ę pu do sieci Internet za pomoc ą routerów. Poniewa ż za ś z definicji zawartej w art. 2 pkt 37 Prawa telekomunikacyjnego wynika, i ż samo kierowanie sygna ł ów jest wystarczaj ą ce do uznania danej czynno ś ci za us ł ug ę telekomunikacyjn ą , stwierdzi ć nale ż y, i ż ś wiadczenie us ł ugi dost ę pu do sieci Internet jest us ł ug ą telekomunikacyjn ą . Ponadto zwróci ć nale ż y uwag ę , i ż na mocy ustawy o łą czno ś ci , a wi ę c przed wej ś ciem w ż ycie ustawy Prawo telekomunikacyjne , przedsi ę biorca chc ą cy eksploatowa ć sie ć transmisji danych i ś wiadczy ć us ł ugi w tych sieciach musia ł otrzyma ć koncesj ę od Ministra Łą czno ś ci. W rozumieniu niniejszej ustawy (art. 2.1) za operatora uznawano: „podmiot uprawniony do ś wiadczenia us ł ug telekomunikacyjnych na mocy ustawy lub koncesji lub 15 por. str 16 znajduje to potwierdzenie w Stanowisku TO-ISP Prezesa URT 19 dzia ł aj ą cy na podstawie zezwolenia,” . Tym samym równie ż ustawa o łą czno ś ci uznawa ł a dostawc ę us ł ug internetowych za operatora. Podkre ś li ć tak ż e nale ż y, i ż zarówno ówcze ś nie obowi ą zuj ą ca ustawa o łą czno ś ci jak i obecne Prawo telekomunikacyjne dawa ł y odpowiednio ministrowi w ł a ś ciwemu do spraw łą czno ś ci i Prezesowi URTiP uprawnienie do przyznawania numeracji NDSI operatorom (art. 99 Prawa telekomunikacyjnego ). Poniewa ż operatorzy ISP dysponuj ą numeracj ą NDSI, nale ż y uzna ć , i ż posiadaj ą status operatora. W przeciwnym wypadku nie otrzymaliby prawa do dysponowania zasobami NDSI. Na gruncie powy ż szych stwierdze ń Prezes Urz ę du stoi na stanowisku, i ż dostawcy us ł ug internetowych (ISP) s ą operatorami w ś wietle Prawa telekomunikacyjnego i wcze ś niejszych ustaw – przys ł uguje im zatem uprawnienie do wnioskowania zarówno o po łą czenie swojej sieci z sieci ą operatora o pozycji znacz ą cej (art. 76 ust 1 Prawa telekomunikacyjnego ), jak równie ż niedyskryminacyjnego traktowania (art. 77 ust 1 Prawa telekomunikacyjnego ). b/ Odnosz ą c si ę do kwestii braku rozporz ą dzenia reguluj ą cego zasady rozlicze ń mi ę dzy operatorami, nale ż y stwierdzi ć , i ż rozporz ą dzenie wykonawcze do art. 81 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego zosta ł o wydane przez ministra w ł a ś ciwego do spraw łą czno ś ci w dniu 31 pa ź dziernika 2003 r. Rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury w sprawie szczegó ł owych wymaga ń zwi ą zanych z łą czeniem sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z dnia 24 listopada 2003 r. nr 199, poz. 1945) wesz ł o w ż ycie w 14 dni od dnia og ł oszenia, czyli 8 grudnia 2003 r. Jednak ż e, zgodnie z przepisem art. 150 ust. 1 tej ustawy, do czasu wydania nowych przepisów wykonawczych (jednak ż e nie d ł u ż ej ni ż przez okres dwóch lat od dnia wej ś cia w ż ycie ustawy Prawa telekomunikacyjnego ), zachowuj ą moc przepisy wykonawcze wydane na podstawie ustawy o łą czno ś ci, a zatem równie ż rozporz ą dzenie Ministra Łą czno ś ci w sprawie ogólnych warunków przy łą czania sieci telekomunikacyjnych oraz zasad rozlicze ń , na które TP S.A. powo ł ywa ł a si ę , kieruj ą c odpowiedzi do „niekompletnych wniosków” operatorów ISP o zawarcie umów mi ę dzyoperatorskich. Nale ż y podkre ś li ć , i ż wi ę kszo ść wniosków operatorów ISP by ł o sk ł adanych lub rozpatrywanych w okresie obowi ą zywania ww. rozporz ą dzenia. Podkre ś li ć przy tym nale ż y, i ż nawet brak aktu wykonawczego do Prawa telekomunikacyjnego nie mo ż e stanowi ć podstawy do uchylania si ę od zawierania umów, skutkuj ą cym przeciwdzia ł aniem ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji. Rozporz ą dzenie wykonawcze okre ś la jedynie najbardziej po żą dane zasady rozlicze ń . Tymczasem TP S.A. uchyla si ę od jakichkolwiek rozlicze ń z operatorami ISP. Przedmiot sprawy nie dotyczy bowiem szczegó ł owych zasad rozlicze ń , lecz samego faktu ich braku. Z tych wzgl ę dów nie mo ż e stanowi ć usprawiedliwienia dla dzia ł a ń TP S.A. brak stosownego rozporz ą dzenia w sprawie rozlicze ń . Zauwa ż y ć tak ż e nale ż y, i ż kwestia rozlicze ń jest tylko cz ęś ci ą (cho ć z pewno ś ci ą najistotniejsz ą ) umów mi ę dzyoperatorskich. Niezale ż nie od powy ż szych argumentów nale ż y wskaza ć , i ż w dniu 4 grudnia 2001 r. Prezes URT (obecnie URTiP) og ł osi ł wspomniane wcze ś niej „Stanowisko w sprawie modelu rozlicze ń mi ę dzy operatorami sieci telefonicznych a dostawcami us ł ug internetowych (TO- ISP)”. Stanowisko regulatora w tej mierze, jakkolwiek nie wi ążą ce, mog ł o by ć podstaw ą do negocjacji pomi ę dzy TP S.A. a operatorami ISP. 20 Przedstawione wy ż ej argumenty zdaniem Prezesa Urz ę du wskazuj ą na istnienie wystarczaj ą cych podstaw prawnych i faktycznych do dokonywania rozlicze ń pomi ę dzy TP S.A. a operatorami ISP. Ad. 3) Kolejnym argumentem, przemawiaj ą cym zdaniem TP S.A. przeciw mo ż liwo ś ci dokonywania rozlicze ń z operatorami ISP, jest kwestia techniczna. Jak wcze ś niej wskazano elementem łą cz ą cym sie ć TP S.A. z sieci ą operatora ISP, pozwalaj ą cym na dodzwanianie si ę do serwerów dost ę powych ISP, jest łą cze ISDN 30B+D (PRA) oferowane przez TP S.A. pod nazw ą Octopus XL lub ISDN TP biznes pro. Zdaniem TP S.A. protokó ł sygnalizacji abonenckiej DSS1 wykorzystywany przez łą cze ISDN „ zawiera ograniczon ą ilo ść informacji niezb ę dnych do pe ł nej rejestracji po łą cze ń mi ę dzysieciowych dla rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich ” (karta Nr 55). W zwi ą zku z tym Spó ł ka stoi na stanowisku, i ż operatorzy ISP powinni stosowa ć sygnalizacj ę mi ę dzycentralow ą SS7. Zdaniem TP S.A., argumentami uniemo ż liwiaj ą cymi realizacj ę rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich przy u ż yciu sygnalizacji DSS1 s ą : a/ Brak regulacji krajowych w kwestii dotycz ą cej wymogów technicznych łą czenia sieci. TP S.A. powo ł uje si ę w tym punkcie na nie wydane do tej pory rozporz ą dzenia wykonawczego do art. 81 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego . Bior ą c pod uwag ę brak tego rozporz ą dzenia, TP S.A. rozpatruj ą c wnioski operatorów ISP, opiera si ę na mi ę dzynarodowych zaleceniach ITU-T. Stanowisko Prezesa Urz ę du w kwestii braku odpowiedniego rozporz ą dzenia do art. 81 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego zosta ł o zaprezentowane powy ż ej. Odnosz ą c si ę natomiast do wskazanych przez Spó ł k ę zalece ń , nale ż y zauwa ż y ć , i ż protokó ł DSS1 jest zgodnie z zaleceniem ETS 300 125 przyj ę tym przez European Telecomunication Standards Institute (ETSI) i zaleceniem Q.921 przyj ę tym przez Iternational Telecomunication Union – Telecomunication Standardisation Sector (ITU-T) protoko ł em sygnalizacji abonenckiej w sieci cyfrowej ISDN na styku u ż ytkownik-sie ć . Maj ą c za ś na uwadze, i ż łą cza ISDN stosowane s ą na styku operator ISP – TP S.A. a protokó ł DSS1 pozwala na przenoszenie informacji dotycz ą cych: i. numer w ł asny abonenta A (dzwoni ą cego), ii. numer abonenta B (numer docelowy wybierany przez abonenta A), iii. podniesienie mikrotelefonu, iv. opuszczenie mikrotelefonu i zako ń czenie rozmowy, nale ż y uzna ć , i ż jest to protokó ł wystarczaj ą cy do dokonywania wzajemnych rozlicze ń . Ponadto TP S.A. stwierdzi ł a, i ż za łą cznik nr 5 (pt. „ Wymagania techniczne i eksploatacyjne dla cyfrowych systemów komutacyjnych dla polskiej sieci telekomunikacyjnej u ż ytku publicznego ”) do rozporz ą dzenia Ministra Łą czno ś ci z dnia 4 wrze ś nia 1997 r. w sprawie wymaga ń technicznych i eksploatacyjnych dla urz ą dze ń , linii i sieci telekomunikacyjnych zak ł adanych i u ż ywanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. nr 134, poz. 887 ze zm.) okre ś la w pkt. 1.1.1, ż e komutacyjne systemy cyfrowe powinny wspó ł pracowa ć „ za pomoc ą systemu sygnalizacji CCITT Nr 7 (SS7) ”. Nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż rozporz ą dzenie to zosta ł o uchylone po ś rednio przez przepis art. 150 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne z dniem 2 stycznia 2003 r. Przede wszystkim 21 jednak, zdaniem Prezesa Urz ę du, popartym stanowiskiem Prezesa URTiP (wyra ż onym w pi ś mie z dnia 22 pa ź dziernika 2002 r. – karta akt Nr 106) urz ą dzenia dost ę pu do sieci pakietowej transmisji danych operatorów ISP (access server, gateway) nie s ą cyfrowymi systemami komutacyjnymi i nie dotyczy ich wymaganie wspó ł pracy z sieci ą PSTN systemem sygnalizacji SS7. b/ Stosowanie DSS1 w punkcie styku uniemo ż liwia pe ł n ą rejestracj ę ruchu. Zdaniem TP S.A.: „stosowanie sygnalizacji typu DSS1 czyli tzw. sygnalizacji „abonenckiej” nie pozwala na ustalenie wszystkich danych niezb ę dnych do wzajemnych rozlicze ń , które to dane mog ą zosta ć ustalone jedynie pod warunkiem zastosowania sygnalizacji SS7” . Brakuj ą c ą informacj ą w przypadku stosowania sygnalizacji DSS1 jest informacja: a/ „sk ą d (z jakiego numeru) po łą czenie by ł o realizowane” , a wi ę c numer abonenta A ze schematu przedstawionego na str. 11 niniejszej decyzji; b/ „ w przypadku zastrze ż enia numeru A, numer abonenta A nie jest przes ł any w sygnalizacji DSS1, wi ę c nie mo ż e by ć on równie ż zarejestrowany przez operatora ”. Zdaniem Prezesa Urz ę du TP S.A. posiada wszystkie informacje niezb ę dne do wzajemnych rozlicze ń z operatorami ISP w przypadku korzystania przez jej abonentów z us ł ugi dodzwanianego dost ę pu do Internetu. Na poparcie powy ż szego stwierdzenia Prezes Urz ę du prezentuje dodatkowo nast ę puj ą ce argumenty 17 : • centrala ko ń cowa (CK) przyjmuj ą c zg ł oszenie abonenta A zawsze wie, który abonent za jej po ś rednictwem łą czy si ę z abonentem B. Numer abonenta A musi by ć wi ę c znany centrali ko ń cowej w celu naliczenia op ł aty za po łą czenie. W przypadku realizacji po łą czenia do abonenta B obs ł ugiwanego przez inn ą central ę ko ń cow ą , numer abonenta A jest przesy ł any sygnalizacj ą mi ę dzycentralow ą SS7 do centrali abonenta B. Tym samym numer abonenta A jest znany równie ż centrali ko ń cowej abonenta B. Przyk ł adem jest wykonanie po łą czenia z telefonu stacjonarnego na telefon komórkowy. Wówczas dzi ę ki sygnalizacji SS7, numer osoby dzwoni ą cej (je ś li nie jest zastrze ż ony) jest wy ś wietlany na telefonie komórkowym. • Centrale ko ń cowe TP S.A. (CK) znaj ą wi ę c numer osoby dodzwaniaj ą cej si ę (numer abonenta A) na serwery dost ę powe operatora ISP. Pozosta ł e informacje (numer abonenta B, czas trwania po łą czenia), niezb ę dne do wzajemnych rozlicze ń , s ą równie ż znane centrali, w celu naliczenia op ł at. Realizacja rozlicze ń jest jedynie kwesti ą odpowiedniego oprogramowania centrali ko ń cowej. • Ponadto numer abonenta A (je ś li nie jest zastrze ż ony) jest przesy ł any z centrali ko ń cowej sygnalizacj ą DSS1 do abonenta B (w tym przypadku do serwerów dost ę powych operatora ISP). Pozwala to abonentom sieci ISDN (posiadaj ą cym łą cze ISDN PRA lub BRA) na prezentacj ę numeru abonenta dzwoni ą cego na terminalu ISDN (us ł uga CLIP), tak jak w przypadku po łą cze ń z sieci stacjonarnej do sieci komórkowej. Tym samym operator ISP posiada numer abonenta A. • Faktem jest, ż e w przypadku, gdy numer abonenta A jest zastrze ż ony, nie jest on przesy ł any sygnalizacj ą DSS1. Jest on blokowany przez sygnalizacj ę SS7 na centrali ko ń cowej, do której przy łą czony jest ISP. Centrala ko ń cowa TP S.A. posiada wi ę c informacj ę o numerze abonenta A, nawet je ś li jest on zastrze ż ony . 17 przy analizie przydatny mo ż e by ć rysunek ze str 3 niniejszej decyzji oraz schemat ze str 7 22 • Z otrzymanych od operatorów ISP pism wynika, i ż mo ż liwa jest realizacja punktu styku przy u ż yciu łą cza ISDN PRA z sygnalizacj ą DSS1 z sieci ą operatorów niezale ż nych. Pi ę ciu na o ś miu operatorów ISP, do których wys ł ano zapytania, posiada umowy o wzajemnych rozliczeniach z innymi operatorami sieci stacjonarnej lub form ę rabatu otrzymywanego od operatora niezale ż nego za generowanie dodatkowego ruchu w jego sieci, korzystaj ą c z takiej w ł a ś nie sygnalizacji (karta akt Nr 176, 190, 192, 195). Z tych wzgl ę dów nale ż y uzna ć , i ż skoro sygnalizacja DSS1 jest wystarczaj ą ca do rozlicze ń operatorów ISP z innymi ni ż TP S.A. operatorami warstwy dost ę powej, to powinna by ć ona równie ż wystarczaj ą ca do rozlicze ń ze Spó ł k ą . Ponadto, za zasadno ś ci ą stosowania przez operatorów ISP sygnalizacji DSS1 przemawiaj ą poni ż sze argumenty: 1) Z kilkudziesi ę ciu typów serwerów dopuszczalnych do sieci krajowej, wszystkie daj ą mo ż liwo ść wspó ł pracy w DSS1. 2) Sie ć sygnalizacyjna SS7, która mo ż e by ć tworzona niezale ż nie od kana ł ów rozmówych, wymaga przydzielenia dla obiektów wspó ł pracuj ą cych w krajowej sieci SS7 tzw. numerów krajowych punktów sygnalizacyjnych NSPC (ang. National Signalling Point Code ). 18 Polska dysponuje 16 129 punktami NSPC. Liczba punktów jest ograniczona i nie jest wskazana „rozrzutna” gospodarka numerami (st ą d wniosek, i ż nie ka ż dy operator ISP mo ż e otrzyma ć punkt sygnalizacyjny NSPC). Natomiast sygnalizacja DSS1 nie wymaga przydzia ł u specjalnych numerów sygnalizacyjnych. 3) SS7 jest przydatna wtedy, gdy pierwsze cyfry numeru wskazuj ą operatora (lub sie ć ), a nast ę pne abonenta lub us ł ug ę (np. do wymiany informacji sygnalizacyjnej o stanie zako ń czenia sieci przed komutacj ą ). Nie ma tej sytuacji w przypadku dost ę pu komutowanego do operatorów ISP, którzy pos ł uguj ą si ę unikalnymi (okre ś laj ą cymi punkt styku) numerami NDSI o formacie 20MCDU. Po numerze np. 0-209299 ż adne nast ę pne cyfry zako ń czenia sieci nie s ą przekazywane przez sie ć sygnalizacyjn ą stosowanie SS7 na styku PSTN/ISP jest zb ę dne. 4) Z kilkuset operatorów ISP tylko jeden uzyska ł przydzia ł NSPC dla SS7 (pismo URTiP z dnia 22 pa ź dziernika 2002 r., karta akt Nr 107). B ę dzie on móg ł wykorzysta ć SS7 jedynie po zaimplementowaniu w swoim w ęź le protokó ł u zgodnego z zaleceniem H323 (przekazywanie SS7 przez sie ć pakietow ą ) i tylko w sytuacji otrzymywania pe ł nego numeru krajowego lub mi ę dzynarodowego zako ń czenia sieci. 5) DSS1 by ł zalecany do stosowania (zgodnie z za łą cznikiem nr 9 do rozporz ą dzenia Ministra Łą czno ś ci z dnia 4 wrze ś nia 1997 r. w sprawie wymaga ń technicznych i eksploatacyjnych dla urz ą dze ń , linii i sieci telekomunikacyjnych zak ł adanych i u ż ywanych na terytorium RP ) przy wspó ł pracy sieci PSTN z du ż ymi cyfrowymi centralami abonenckimi (ISPBX), st ą d plany TP S.A. dotycz ą ce dost ę pów ISDN wskazywa ł y na du żą liczb ę portów DSS1 oddawanych przez TP S.A. w kolejnych latach. Jednak w zwi ą zku z budow ą w miastach du ż ych (po kilkadziesi ą t tys. numerów) central w miejsce wielu mniejszych, TP S.A. posiada nadmiar łą czy z SS7 do wspó ł pracy central miejscowych przy niedoborze łą czy z DSS1 (uruchamianym 18 NSPC - punkt sygnalizacyjny, przyznawanym przez Prezesa URTiP na wniosek operatora publicznej sieci telekomunikacyjnej, wykorzystuj ą cy sygnalizacj ę SS7. Przyznanie NSPC pozwala na wspó ł prac ę sygnalizacji wielu operatorów. Numery te nie s ą przyznawane wy łą cznie dla operatorów ISP, ale wszystkich operatorów publicznych. 23 abonentom ISDN, ISPBX, ISP). St ą d mog ą wynika ć żą dania TP S.A. kierowane pod adresem ISP uruchamiania SS7, która jak wskazano wy ż ej serwerom nie jest potrzebna. Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze, Prezes Urz ę du nie przychyli ł si ę do argumentacji przedstawionej przez TP S.A. Obok powy ż ej zaprezentowanego stanowiska o fakcie nadu ż ycia przez Spó ł k ę dominuj ą cej pozycji na rynku poprzez przeciwdzia ł anie powstaniu i rozwoju konkurencji na rynku komutowanego dost ę pu do Internetu ś wiadcz ą nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. Jak ju ż wcze ś niej wskazano TP S.A. wyst ę puje na rynku komutowanego dost ę pu do Internetu w podwójnej roli: a/ operatora warstwy dost ę powej, b/ operatora ISP. Ś wiadcz ą c us ł ugi komutowanego dost ę pu do Internetu swoim abonentom TP S.A. nie musi ponosi ć op ł at za korzystanie z sieci, gdy ż dysponuje w ł asn ą . Ju ż sam ten fakt stawia Spó ł k ę w uprzywilejowanej pozycji. Taka sytuacja pozwala jej równie ż na oferowanie u ż ytkownikom ko ń cowym ni ż szych cen, ni ż mog ą zaoferowa ć inni operatorzy ISP – nawet w sytuacji, gdy posiadaj ą oni umowy reguluj ą ce wzajemne rozliczenia. Natomiast sytuacja, w której brak jest tych rozlicze ń powoduje, i ż operatorzy ISP co do zasady prowadzi ć musz ą dzia ł alno ść ze strat ą i nie s ą w stanie stworzy ć porównywalnej cenowo oferty dla u ż ytkownika ko ń cowego. Zgodnie z danymi przedstawionymi przez TP S.A. przychody za us ł ugi dial-up (numery 0-20) przynios ł y Telekomunikacji Polskiej 19 : [tajemnica przedsi ę biorcy4]. To wi ę cej ni ż przychody z us ł ug transmisji danych i niewiele mniej ni ż z dzier ż awy łą czy. W rzeczywisto ś ci przychody TP S.A. z tytu ł u op ł at za dost ę p do sieci teleinformatycznych obejmuj ą nie tylko przychody z ruchu na numery 0-20 TP S.A. W oficjalnych raportach Spó ł ka w poprzednich latach nie przedstawia ł a informacji o wp ł ywach z po łą cze ń na numery dost ę powe 0-20 kilkuset niezale ż nych dostawców us ł ug internetowych (takie informacje TP S.A. gromadzi dopiero od maja 2002 r.). Dotychczasowe realne utracone przychody operatorów ISP wynikaj ą ce z faktu braku umów mi ę dzyoperatorskich z TP S.A. za ruch na numery 0-20 mo ż na oszacowa ć na podstawie stawek przedstawionych przez Prezesa URT. Zgodnie ze „Stanowiskiem TO-ISP” operator dominuj ą cy zatrzymuje w przypadku po łą czenia lokalnego: - 3,2 gr w dni robocze w godzinach 8.00 - 18.00 (z 9,67 gr/min po łą czenia lokalnego w sieci TP S.A.), 19 pismo TP S.A. z dnia 24 marca 2003 r. Karta akt Nr 183 24 - 1,6 gr w dni robocze w godzinach 18.00 - 8.00 (z 4,83 gr/min po łą czenia lokalnego w sieci TP S.A.) oraz w godzinach 0.00 do 24.00 w soboty, niedziele i ś wi ę ta. W przypadku przyj ę cia i stosowania powy ż szego modelu, cz ęść przychodów zatrzymywana przez TP S.A. z ruchu generowanego na numery 0-20... kszta ł towa ł aby si ę na poziomie 33,1%. W zwi ą zku z powy ż szym, procentowa cz ęść nale ż na operatorom ISP wynios ł aby 66,9 % . Bior ą c zatem pod uwag ę , i ż przychody TP S.A. za us ł ugi dial-up przynios ł y TP S.A.: [tajemnica przedsi ę biorcy5] oraz, ż e ruch na numery 0-20... nale żą ce do operatorów ISP stanowi ł kilka procent ca ł kowitego ruchu na numery 0-20.... w sieci TP S.A., tj.: [tajemnica przedsi ę biorcy6] przychody, których nie uzyskali operatorzy ISP w rozbiciu na poszczególne lata wynios ł y: [tajemnica przesi ę niorcy7] 20 Oznacza to, i ż łą czne przychody, których nie uzyskali operatorzy ISP w latach 2000-2002 nale ż y oszacowa ć w wysoko ś ci 24,262 mln PLN . Do strat operatorów ISP, które po ś rednio wp ł ywaj ą na ich sytuacj ę finansow ą w wyniku braku rozlicze ń mi ę dzyoperatorskich nale ż y doliczy ć równie ż : 1) niemo ż no ść konstruowania oferty dost ę powej wy łą cznie na bazie impulsów telefonicznych, co w efekcie prowadzi do niemo ż no ś ci zastosowania konkurencyjnej oferty, 2) brak mo ż liwo ś ci kszta ł towania w ł asnej polityki taryfowej - op ł aty za us ł ug ę komutowanego po łą czenia z Internetem ustala operator dominuj ą cy, wi ąż e si ę to z konieczno ś ci ą pobierania abonamentu przez operatorów ISP. Tym samym oferta ISP jest mniej konkurencyjna w stosunku do TP S.A. 3) brak mo ż liwo ś ci oferowania zrycza ł towanych form dost ę pu do Internetu. Ponadto nale ż y zauwa ż y ć , i ż sytuacja rynkowa operatorów ISP do ko ń ca lat dziewi ęć dziesi ą tych by ł a o tyle lepsza, i ż oferowany przez nich wzdzwaniany dost ę p do Internetu by ł lepszej jako ś ci (lepsza jako ść transmisji danych). W ostatnich latach TP S.A., zgodnie z prezentowan ą przez siebie strategi ą („Raport roczny 2001”), inwestuje g ł ównie w us ł ugi internetowe, czego efektem jest poprawa jako ś ci ś wiadczonych us ł ug w zakresie dost ę pu do Internetu (jako ść linii dost ę powych, pr ę dko ść modemów dost ę powych, oferta us ł ug dodanych po łą czonych z pakietami internetowymi). Mo ż na zatem stwierdzi ć , ż e obecnie jako ść us ł ug ś wiadczonych przez operatorów ISP przesta ł a by ć ju ż ich wy łą czn ą domen ą . Opisan ą sytuacj ę pog łę bia równie ż fakt wprowadzenia przez TP S.A. z dniem 1 wrze ś nia 2001 roku pakietu "30 za 60" przewiduj ą cego op ł at ę rycza ł tow ą za dost ę p 20 warto ść za rok 2002 nie uwzgl ę dnia rozlicze ń z dwoma operatorami, z którymi TP S.A. zawar ł a umowy (P&W Radiokomunikacja S.C. oraz Energis Polska Sp. z o.o.). 25 dodzwaniany do Internetu na numery dost ę powe TP S.A. (30 godzin za 60 z ł ). W pó ź niejszym okresie TP S.A. wprowadzi ł a kolejne promocje w postaci Pakietów Internetowych: - Pakiet 15 - 15 godzin za 34,58 z ł , - Pakiet 30 – 30 godzin za 59,81 z ł , - Pakiet 45 – 45 godzin za 79,44 z ł , - Pakiet 69 – 69 godzin za 92,52 z ł , - Pakiet Nocny – nieograniczone korzystanie z Internetu w godzinach 24 – 8 za 55, 14 z ł . W pakietach tych TP S.A. oferuje us ł ugi dodatkowe, np. skrzynk ę poczty elektronicznej czy p ł yt ę z aplikacj ą dost ę pow ą . Oferty te spowodowa ł y, i ż mo ż liwo ś ci ś wiadczenia przez operatorów ISP tozsamych us ł ug po konkurencyjnych cenach zosta ł y jeszcze bardziej ograniczone. Obecnie standardowy dost ę p do numerów 0-20 kosztuje 0,29 z ł za ka ż de 3 minuty (w godzinach 8-18), a wi ę c ś rednio 9,7 groszy za minut ę . W ramach pakietu 60 z ł za 30 h op ł ata za jedn ą minut ę wynosi ś rednio 3,3 groszy za minut ę , czyli prawie 3-krotnie taniej. W najta ń szym Pakiecie Internetowym: Pakiet Nocny cena za minut ę po łą czenia z Internetem kszta ł tuje si ę na poziomie oko ł o 0,004 z ł , co dla niezale ż nego dostawcy jest zagro ż eniem, poniewa ż nie pozwala na ś wiadczenie us ł ug po konkurencyjnych cenach. Dane otrzymane od operatorów ISP wskazuj ą na fakt, i ż ró ż nica pomi ę dzy cenami oferowanymi przez TP S.A. w ww. pakietach a ofert ą ISP, wp ł yn ęł a m. in. na spadek ruchu generowanego przez operatorów ISP. Operatorzy zanotowali b ą d ź znacz ą cy spadek liczby tzw. wdzwanianych minut na w ł asne urz ą dzenia dost ę powe (np.[tajemnica przedsi ę borcy8]), b ą d ź zmniejszenie przychodów za us ł ugi powi ą zane z dial-up w stosunku rocznym, np.: [tajemnica przedsi ę biorcy9] pomimo wzrostu liczby u ż ytkowników us ł ugi dial-up w Polsce od kilku lat. 21 Brak umów miedzyoperatorskich, które wprowadza ł yby zasady rozlicze ń pomi ę dzy TP S.A. a operatorami ISP z góry skazuje tych ostatnich na niepowodzenie. Dodzwaniaj ą c si ę na numery dost ę powe TP S.A. abonenci s ą obarczeni jedynie op ł atami za czas po łą czenia (0,29 PLN netto za 3 min. od godz. 8.00 do 18.00 i 0,29 PLN za 6 min. od godz. 18.00 do 8.00 zgodnie z cennikiem TP S.A. w pakiecie Standardowym) plus abonament miesi ę czny (35,00 PLN netto w pakiecie Standardowym). W przypadku po łą czenia na numery dost ę powe operatorów ISP warto ść ta jest powi ę kszana o abonament na rzecz dostawcy us ł ug dost ę pu do Internetu. Przychody uzyskiwane z wspomnianego abonamentu musz ą pokrywa ć koszty dzier ż awy łą czy ISDN z TP S.A. oraz łą czy dzier ż awionych do Internetu. Z powodu braku rozlicze ń pomi ę dzy TP S.A. a operatorami ISP abonament ten jest jedynym ź ród ł em przychodu z us ł ugi dial-up. Tym samym us ł ugi dial-up ś wiadczone przez ISP s ą znacznie bardziej kosztowne od us ł ug TP S.A. Przedstawia to poni ż sza kalkulacja: Abonent TP S.A. korzystaj ą cy z us ł ugi dial-up TP S.A. Abonent TP S.A korzystaj ą cy z us ł ugi dial-up niezale ż nego dostawcy ISP Abonament miesi ę czny za us ł ugi ISP = 4 0 PLN 21 Wyniki bada ń z dnia 4 grudnia 2003 r. przeprowadzonych przez SMG/KRC Poland Media wskazuj ą , i ż 6,45 mln, czyli 21,5 % Polaków w wieku od 15 do 75 lat korzysta z Internetu, z czego ponad 90 % za po ś rednictwem dial –up; wyniki badania s ą ś redni ą za miesi ą ce sierpie ń -pa ź dziernik 2003 r. ( ź ród ł o:www.gazeta.pl) 26 netto Abonament miesi ę czny za lini ę telefoniczn ą (pakiet Standardowy) = 35 PLN netto Op ł aty za czas po łą czenia (zak ł adaj ą c* 900 min. w miesi ą cu – 15h, 60% po łą cze ń realizowanych w godz. 8.00- 18.00 i 40% w godz. 18.00 do 8.00) = 540min. * 0,29 PLN / 3 + 360min. * 0,29 PLN / 6 = 69,6 PLN netto Σ = 104,6 PLN netto Σ = 104,6 + 40** = 144,6 PLN netto * za ł o ż enie na podstawie porównania rozk ł adu ruchu w TP S.A. ** jedyny dochód operatora ISP z tytu ł u op ł aty abonamentowej Podkre ś li ć przy tym nale ż y, i ż przedstawione powy ż ej Pakiety Internetowe tylko pozornie mog ą stanowi ć dzia ł anie prokonsumenckie. Sytuacj ę , w której przedsi ę biorca konstruuje korzystniejsz ą dla klientów ofert ę a jednocze ś nie skutecznie utrudnia mo ż liwo ś ci konkurencyjne innych operatorów z rynku w ł a ś ciwego, nale ż y poczytywa ć jako dzia ł ania antykonkurencyjne z jedynie krótkotrwa ł ym pozytywnym efektem dla odbiorców. Eliminacja konkurencji z rynku powoduje bowiem, i ż przedsi ę biorca nie b ę dzie posiada ł presji zewn ę trznej do podejmowania dzia ł a ń maj ą cych na celu przyci ą gni ę cie klientów a tym samym konstruowania korzystnych dla nich warunków ofert. Wprost przeciwnie – skuteczna eliminacja konkurencji z rynku powoduje powstanie zagro ż enia nadu ż ywania uzyskanej dominuj ą cej pozycji rynkowej. Z tych wzgl ę dów d ł ugofalowe korzy ś ci dla odbiorców us ł ug komutowanego dost ę pu do Internetu zapewnia jedynie skuteczna konkurencja ze strony niezale ż nych operatorów ISP. Reasumuj ą c powy ż sze, nale ż y przedstawi ć nast ę puj ą ce wnioski: • TP S.A. w sposób uporczywy i d ł ugotrwa ł y (od o ś miu lat) uchyla si ę od podpisania umów z operatorami ISP. Przeci ą ganie przez Spó ł k ę negocjacji, notoryczne „przek ł adanie” terminów spotka ń z operatorami ISP, formalizm stosowany wy łą cznie wobec operatorów ISP oraz niedoskona ł o ś ci organizacyjne skutkuj ą ce gini ę ciem dokumentacji, powoduj ą , i ż do dnia wydania decyzji ż adna z umów nie zosta ł a zawarta; • powody, które Spó ł ka wskazuje jako przyczyny uniemo ż liwiaj ą ce podpisanie stosownych umów i dokonywanie wzajemnych rozlicze ń , zdaniem organu antymonopolowego nie stanowi ą realnych przeszkód; nota bene niektóre z nich (stosowana przez operatorów ISP sygnalizacja) zosta ł y przedstawione dopiero Prezesowi Urz ę du na etapie post ę powania antymonopolowego, natomiast nie by ł y one podnoszone przez TP S.A. wobec samych operatorów; • klienci dostawców us ł ug internetowych ISP b ę d ą cy abonentami TP S.A. generuj ą w sieci TP S.A. dodatkowy ruch, z którego ca ł o ść przychodów pozostaje w TP S.A. Brak umów mi ę dzyoperatorskich uniemo ż liwia operatorom ISP stworzenie oferty konkurencyjnej do TP S.A., tj. oferty konkurencyjnej do standardowych op ł at za dost ę p komutowany do Internetu - 0,29 PLN netto za 3 / 6 min., tym bardziej oferty konkurencyjnej do wprowadzonych przez TP S.A. Pakietów Internetowych np. 30 za 60; • brak rozlicze ń powoduje po stronie operatorów ISP realne straty finansowe; • wprowadzenie przez TP S.A. Pakietów Internetowych pog łę bia ró ż nic ę pomi ę dzy cenami us ł ug TP S.A. a ISP i tym samym grozi upadkiem niezale ż nych dostawców – zgodnie z 27 posiadanymi informacjami us ł ugi dial-up b ą d ź us ł ugi powi ą zane z nimi stanowi ą znaczn ą cz ęść us ł ug ś wiadczonych przez ISP [tajemnica przedsi ę biorcy10]. Przepis art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Orzecznictwo dopuszcza przy badaniu relacji pomi ę dzy przedsi ę biorcami ocen ę , czy uchylanie si ę od zawarcia umowy stanowi naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zdaniem S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów), odmowa zawarcia umowy przez podmiot o pozycji dominuj ą cej na rynku relewantnym mo ż e stanowi ć przejaw praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na przeciwdzia ł aniu powstaniu lub rozwoju konkurencji. Przyk ł adowo mo ż na wskaza ć stanowisko S ą du podzielaj ą ce rozstrzygni ę cie organu antymonopolowego w sprawie uchylania si ę przez TP S.A. od zawarcia z Przedsi ę biorstwem Telekomunikacyjnym „Centrala” Sp. z o.o. umowy okre ś laj ą cej warunki wspó ł pracy sieci obu operatorów i odmow ę przyznania temu przedsi ę biorstwu cz ęś ci wp ł ywów z tytu ł u wspó ł pracy (wyrok SA z dnia 31 grudnia 1997 r., sygn. akt XVII Ama 45/97). Organ antymonopolowy rozpatruj ą c przedmiotow ą spraw ę , uzna ł , i ż uchylanie si ę TP S.A. od zawarcia umów mi ę dzyoperatorskich przeciwdzia ł a rozwojowi konkurencji na rynku komutowanego dost ę pu do Internetu. Istnienie umów, które regulowa ł yby wzajemne rozliczenia mi ę dzy TP S.A. i operatorami ISP za ruch generowany w sieci TP S.A. przez abonentów, dodzwaniaj ą cych si ę do modemów dost ę powych niezale ż nych dostawców, umo ż liwi ł oby tym ż e podmiotom: • obni ż enie kosztów zwi ą zanych z dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą i mo ż liwo ść przeznaczenia oszcz ę dno ś ci na dalsze inwestycje • obni ż enie op ł at pobieranych za dost ę p do Internetu (likwidacj ę abonamentu) i tym samym wspieranie budowy spo ł ecze ń stwa informacyjnego poprzez zwi ę kszenie dost ę pno ś ci i powszechno ś ci us ł ugi • kszta ł towanie elastycznej polityki taryfowej, pod warunkiem ż e rozliczenia by ł yby oparte o koszty wynikaj ą ce z istnienia punktu styku pomi ę dzy sieciami i generacji dodatkowego ruchu, a nie by ł yby oparte na stawkach za po łą czenia w sieci TP S.A. • funkcjonowanie operatorów w warunkach konkurencyjnych Tymczasem, brak umów mi ę dzyoperatorskich prowadzi do sytuacji, w której operatorzy ISP nie s ą i nie mog ą by ć konkurencyjni w stosunku do TP S.A., pomimo i ż oferuj ą takie same us ł ugi. Zawarcie umów, których postanowienia stwarza ł yby równoprawne warunki ś wiadczenia us ł ug – dla ISP i TP S.A. – na rynku komutowanego dost ę pu do Internetu by ł oby bez w ą tpienia korzystne zarówno dla ukszta ł towania si ę konkurencji, jak i dla konsumentów. Mo ż na zatem pokusi ć si ę o stwierdzenie, i ż praktyka stosowana przez TP S.A. ma podwójny wymiar – zarówno antykonkurencyjny, jak i antykonsumencki. D ł ugotrwa ł e przeci ą ganie w czasie zawarcia przez TP S.A. umów mi ę dzyoperatorskich ( ponad 8 lat ), bior ą c pod uwag ę obecne realia gospodarcze oraz wci ąż rosn ą c ą powszechno ść Internetu, uzna ć nale ż y jako argument potwierdzaj ą cy, i ż TP S.A. przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Brak umowy reguluj ą cej sposób i warunki rozlicze ń mi ę dzy operatorami, umo ż liwia Spó ł ce gospodarowanie ca ł o ś ci ą wygenerowanych przez abonentów ISP przychodów. Tym samym, 28 w wyniku odsuwania w czasie momentu podpisania umowy, TP S.A. uzyskuje dodatkowo znaczne znaczne korzy ś ci finansowe, wykazane powy ż ej. Podkre ś lenia wymaga, i ż rol ą , jak ą pe ł ni TP S.A. na rynku komutowanego dost ę pu do Internetu (operator warstwy dost ę powej oraz operator ISP) obliguje Spó ł k ę nie tylko do zawarcia stosownych umów, ale umów, których warunki pozwala ł yby operatorom ISP na ś wiadczenie us ł ug na porównywalnych warunkach. W innym wypadku cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie zosta ł yby bowiem osi ą gni ę te. II. Wymiar kary z tytu ł u stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Przepis art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci stanowi ą cej równowarto ść od 1 000 do 5 000 000 EURO, jednak nie wi ę kszej ni ż 10 % przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 5, w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i 7, lub naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8. Zgodnie z przepisem art. 104 Ustawy, przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych Prezes Urz ę du powinien uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Na dzie ń wydania decyzji, Spó ł ka nie dysponowa ł a jeszcze danymi dotycz ą cymi przychodów uzyskanych w roku 2003. Jak jednak wynika z publicznych danych 22 , uzyskany w trzech pierwszych kwarta ł ach 2003 r. przychód przedsi ę biorstwa wyniós ł 10 575 520 000 z ł 23 . Bior ą c wi ę c pod uwag ę przychód TP S.A. z tego okresu nale ż y uzna ć , i ż przychód Spó ł ki wyznaczany dla celów antymonopolowych (zgodnie z art. 4 pkt 15) znacznie przewy ż sza maksymaln ą wysoko ść kary okre ś lon ą w art. 101 ust 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Tym samym maksymalna wysoko ść kary pieni ęż nej, któr ą mo ż e na ł o ż y ć organ antymonopolowy wynosi 23 585 000 z ł (równowarto ść 5 000 000 EURO). Prezes Urz ę du postanowi ł na ł o ż y ć na TP S.A. kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 20 000 000 z ł . (równowarto ść 4 239 983 EURO). Prezes Urz ę du, ustalaj ą c wymiar kary mia ł na wzgl ę dzie, i ż : − praktyka zarzucana Spó ł ce ma przede wszystkim wymiar antykonkurencyjny i skierowana jest wobec s ł abszych ekonomicznie uczestników rynku; − po ś rednio praktyka ta wp ł ywa na interesy u ż ytkowników ko ń cowych; − w wyniku zarzucanych praktyk, operatorzy ISP ponie ś li znaczne straty finansowe (w sumie straty te mo ż na szacowa ć na ponad 24 mln. z ł ); − poprzez brak rozlicze ń z operatorami ISP, TP S.A. uzyska ł a korzy ś ci materialne w postaci cz ęś ci przychodów z ruchu generowanego przez abonentów korzystaj ą cych z us ł ug operatorów ISP; 22 www.parkiet.com.pl/narzedzia/pigula.jsp?isin=PLTLKPL00017 Raport roczny SA-R 2002 opublikowany na stronach internetowych www.tp-ir.pl 23 W 2002 r. przychód ten zgodnie z Raportem rocznym SA-R 2002 opublikowanym na stronach internetowych www.tp-ir.pl wyniós ł 14 867 085 000 z ł . 29 − czas naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest bardzo d ł ugi – pierwsze wnioski o podpisanie umów mi ę dzyoperatorskich wp ł yn ęł y do TP S.A. w 1996 r. − rozstrzygana sprawa jest kolejnym przypadkiem prawomocnie stwierdzonego naruszenia przez TP S.A. przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (np. Decyzja z dnia 15 wrze ś nia 2000 r. Nr DDI 7/2000; Decyzja z dnia 26 lutego 2003 r. Nr DPI- 14/2003); − kara pieni ęż na powinna odzwierciedla ć fakt ra żą cego naruszenia przez Spó ł k ę pozycji rynkowej oraz powinna stanowi ć na tyle zauwa ż aln ą dolegliwo ść dla TP S.A., aby zniech ę ci ć Spó ł k ę do podobnych zachowa ń w przysz ł o ś ci, zw ł aszcza na rynkach wci ąż kszta ł tuj ą cych si ę . Maj ą c za ś na uwadze przychód osi ą gany przez TP S.A. tylko kara w niniejszej wysoko ś ci mo ż e spe ł ni ć powy ż szy cel. III. Uzasadnienie na ł o ż enia rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci. Prezes Urz ę du zdecydowa ł si ę nada ć pkt I niniejszej decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. Zgodnie z art. 90 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urz ę du mo ż e nada ć decyzji powy ż szy rygor, je ż eli wymaga tego ochrona konkurencji lub wa ż ny interes konsumentów. Decyduj ą c si ę na nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci Prezes Urz ę du uzna ł , i ż sprawy gospodarcze – a do takich zaliczaj ą si ę sprawy antymonopolowe – wymagaj ą , z uwagi na swój charakter, mo ż liwie szybkich reakcji. D ł ugotrwa ł y brak wi ążą cych rozstrzygni ęć mo ż e bowiem doprowadzi ć do nieodwracalnych skutków. Zagro ż enie zaistnienia nieodwracalnych skutków rynkowych, Prezes Urz ę du dostrzeg ł w przedmiotowej sprawie. Prezes Urz ę du uzna ł za zasadne na ł o ż enie rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci z uwagi na wzgl ę dy ochrony konkurencji na rynku komutowanego dost ę pu do Internetu. Zdaniem Prezesa Urz ę du dalsze funkcjonowanie operatorów ISP bez zawartych z TP S.A. umów mi ę dzyoperatorskich prowadzi z jednej strony do pog łę biania si ę ponoszonych przez nich strat, a z drugiej - jest istotnym zagro ż eniem dla kszta ł tuj ą cej si ę konkurencji na wy ż ej wymienionym rynku. Istnienie umów o wzajemnych rozliczeniach mi ę dzy TP S.A. i operatorami ISP za ruch generowany w sieci TP S.A. przez abonentów ISP umo ż liwi ł oby, oprócz mo ż liwo ś ci kszta ł towania elastycznej polityki taryfowej, równie ż obni ż enie op ł at pobieranych za dost ę p do Internetu i tym samym wspieranie budowy spo ł ecze ń stwa informacyjnego poprzez zwi ę kszenie dost ę pno ś ci i powszechno ś ci us ł ugi. Dalsze utrzymywanie takiego stanu rzeczy doprowadzi ł oby do umocnienia pozycji TP S.A. na rynku w ł a ś ciwym, a tym samym do eliminacji nawet potencjalnej konkurencji. Okres uchylania si ę od zawarcia przez Spó ł k ę umów mi ę dzyoperatorskich jest ju ż wystarczaj ą co d ł ugi ( od 1996 r .) i dalsze tolerowanie takiego stanu jest niewskazane z punktu widzenia konkurencji, jak równie ż zasad praworz ą dno ś ci. Z powy ż szych wzgl ę dów, nadanie niniejszej decyzji w cz ęś ci dotycz ą cej pkt I jej sentencji rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci jest w pe ł ni uzasadnione. 30 Wobec powy ż szego, orzeka si ę jak w sentencji. Pouczenie: 1. Od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji. 2. Kwoty stanowi ą ce kar ę pieni ęż n ą , na ł o ż on ą w drodze niniejszej decyzji nale ż y wp ł aci ć na nast ę puj ą ce konto: NBP O/O Warszawa 51-10101010-007878223 1 000000 Przy dokonywaniu wp ł aty na powy ż sze konto nale ż y dopisa ć numer decyzji Prezesa Urz ę du stanowi ą cej podstaw ę jej dokonania. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumenta Otrzymuj ą : 1) Pan Henryk Roma ń czuk pe ł nomocnik Telekomunikacji Polskiej S.A. Kancelaria Wierzbowski i Wspólnicy – Spó ł ka komandytowa Al. Armii Ludowej 14 00 – 658 Warszawa 2) a/a 31