RBG-10/2012

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47,85-034 Bydgoszcz Tel. 52 345-56-44, Fax 52 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 11 czerwca 2012r. Znak: RBG-61-04/12/KL DECYZJA NR RBG - 10/2012 I . Na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wszczętego z urzędu przeciwko Przedsiębiorstwu Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania spółki Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie polegające na: 1. zamieszczeniu we wzorcu umowy „ Umowa przedwstępna ” postanowień umowy o następującej treści: A. „Sprzedający zastrzega sobie prawo dokonania zmian w projekcie realizacyjnym lokalu mieszkalnego lub użytkowego będącego przedmiotem niniejszej umowy w metrażu nie przekraczającym 3% powierzchni tego mieszkania lub lokalu użytkowego. Powierzchnia zostanie ostatecznie ustalona po zakończeniu budowy na podstawie dokumentacji powykonawczej. W takim przypadku cena lokalu zostanie skorygowana przez Sprzedającego odpowiednio do zmian metrażu.” (§2 ust. 2); B. „W przypadku gdy Kupujący zapłaci całą cenę sprzedaży za przedmiot niniejszej umowy, zgodnie z § 5 ust. 1, a Sprzedający uchybi o 45 dni najpóźniejszemu terminowi wydania przedmiotu umowy, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu (…), kupującemu służy roszczenie przeciwko Sprzedającemu o zapłatę kary umownej w wysokości 0,1 % wartości przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki po upływie 45 dni od wyżej ustalonego terminu wydania przedmiotu umowy (…) jednakże nie więcej niż łącznie 1,5% wartości przedmiotu umowy.” (§4 ust. 8); 2 C. „Sprzedający zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary umownej jeżeli opóźnienie to jest wynikiem działania siły wyższej lub nadzwyczajnie niekorzystnych warunków atmosferycznych, bądź decyzji administracyjnych, które opóźniły postęp prac budowlanych. Pojęcie siły wyższej oznacza tu wszelkie wydarzenia, istniejące lub mogące zaistnieć w przyszłości, które mają wpływ na realizację budowy, a są poza realną kontrolą Sprzedającego i Kupującego oraz takie, których nie można było przewidzieć, lub które, choć przewidywalne, były nieuniknione. Pojęcie to obejmuje w szczególności takie wydarzenia jak: zamieszki, wojny, pożary, powodzie, huragany, trzęsienia ziemi lub inne zdarzenia pogodowe, promieniowanie, epidemie, strajk generalny lub branżowy trwający dłużej niż 5 dni.” (§4 ust. 9); D. „W przypadku wystąpienia w trakcie realizacji budowy niekorzystnych warunków atmosferycznych dla robót konstrukcyjnych i zewnętrznych takich jak: temperatura powietrza poniżej 5 stopni Celsjusza przez więcej niż 3 kolejne dni lub prędkość wiatru powyżej 70 km/h przez więcej niż 3 kolejne dni albo też wystąpienie innych niezależnych od Sprzedającego przeszkód, Sprzedający zastrzega sobie prawo do przedłużenia terminu wydania przedmiotu umowy o czas trwania przeszkody oraz o czas potrzebny do usunięcia powyższych wydarzeń.” (§4 ust. 10); E. „Cena określona w ust. 1 niniejszego paragrafu może ulec zmianie o należny ustawowo podatek VAT w przypadku zmiany stawki podatkowej na sprzedaż lokali mieszkalnych, w przypadku wprowadzenia innych podatków na jakąkolwiek część niniejszej umowy albo w przypadku wprowadzenia innych podatków na jakąkolwiek część niniejszej umowy albo w przypadkach opisanych w §2 ust. 2, 4, 5. W takim wypadku Kupujący zobowiązany jest do zapłaty ceny sprzedaży za przedmiot umowy skorygowanej o należną ustawowo stawkę VAT, innego podatku albo kwotę należną z tytułu zmian dokonanych w lokalu mieszkalnym/użytkowym na podstawie § 2 ust. 2, 4, 5 umowy.” (§5 ust. 3) F. „Jeśli Kupujący nie stawi się na odbiór jakościowy w terminie ustalonym zgodnie z §4 ust. 7, Sprzedający dokona odbioru jednostronnie ze skutkami wobec Kupującego, co Kupujący jednoznacznie niniejszym akceptuje.” (§7 ust. 2); G. „W przypadku odstąpienia od umowy przez Kupującego z innych przyczyn niż wskazane w ust. 1 niniejszego paragrafu Kupujący zapłaci Sprzedającemu karę umowną w wysokości 10 % wartości przedmiotu umowy (ceny sprzedaży, o której mowa w §5 ust. 1 umowy), nie mniej jednak niż 5.000 złoty (słownie: pięć tysięcy złoty) w przypadku wpłaty wyłącznie pierwszej raty świadczenia. Zwracane Kupującemu kwoty po potrąceniu kary umownej nie podlegają waloryzacji i nie są oprocentowane. (…)” (§10 ust. 2); H. „Spory powstałe na tle niniejszej umowy rozstrzyga sąd właściwy dla siedziby Sprzedającego.” (§14 ust. 2); które są postanowieniami umowy wpisanymi - na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego - do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 3 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. 2. bezprawnym działaniu poprzez stosowanie we wzorcu umowy „ Umowa przedwstępna ” postanowienia umownego o następującej treści: A. „Sprzedający nie ponosi odpowiedzialności za wady fizyczne przedmiotu umowy nie wymienione w protokole sporządzonym podczas odbioru jakościowego, o którym mowa w §4 ust. 7, za wyjątkiem wad ukrytych.” (§7 ust. 1) wbrew dyspozycji przepisu art. 557 § 2 w zw. z art. 558 § 1ustawy z dnia 23 kwietnia 1965 r. Kodeks cywilny (Dz.U.1964 Nr 16, poz. 93 ze zm.); B. „Sprzedający ponosi odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady ukryte lokalu (budynku) przez okres 3 lat, a za wady ukryte wykończenia lokalu mieszkalnego w standardzie (§ 4 ust. 2), w tym użyte materiały wykończeniowe – przez okres 1 roku. Terminy rękojmi rozpoczynają bieg od daty podpisania protokołu wydania przedmiotu umowy. Odstąpienie od umowy z powodu wad fizycznych nabywanego lokalu mieszkalnego jest bezskuteczne. Kupujący może żądać usunięcia wady i uzgodnić w tym celu ze Sprzedającym odpowiedni termin.” (§8 ust. 1) wbrew dyspozycji przepisu art. 560 § 1 w zw. z art. 556 § 1 oraz w zw. art. 558 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1965 r. Kodeks cywilny (Dz.U.1964 Nr 16, poz. 93 ze zm.); co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów i nakazuje się zaniechanie jej stosowania. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy po przeprowadzeniu postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nakłada się na Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie karę pieniężną w wysokości: 1. 4.764 zł (słownie: cztery tysiące siedemset sześćdziesiąt cztery złote 00/100), płatną do budżetu państwa z tytułu naruszenia zakazu o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.), w zakresie opisanym w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji. 2. 3.665 zł (słownie: trzy tysiące sześćset sześćdziesiąt pięć złote 00/100), płatną do budżetu państwa z tytułu naruszenia zakazu o jakim mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.), w zakresie opisanym w punkcie I.2 sentencji niniejszej decyzji. UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK lub organ ochrony konsumentów ) na podstawie zawiadomienia złożonego przez konsumenta przeprowadził postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy wzorce 4 umowy stosowane przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie (dalej także: przedsiębiorca lub Spółka ) zawierają niedozwolone postanowienia umowy, a co za tym idzie, czy miało miejsce naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, tj. art. 479 38 §1 i art. 479 39 k.p.c. w związku z art. 385 1 -385 3 k.c. oraz mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W związku z powyższym – postanowieniem nr RBG - 48/2012 z dnia 27 lutego 2012r. – Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Społecznego z siedzibą w Iławie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, polegających na: 1. zamieszczeniu we wzorcu umownym „Umowa przedwstępna” postanowienia umownego o następującej treści: A. „Sprzedający zastrzega sobie prawo dokonania zmian w projekcie realizacyjnym lokalu mieszkalnego lub użytkowego będącego przedmiotem niniejszej umowy w metrażu nie przekraczającym 3% powierzchni tego mieszkania lub lokalu użytkowego. Powierzchnia zostanie ostatecznie ustalona po zakończeniu budowy na podstawie dokumentacji powykonawczej. W takim przypadku cena lokalu zostanie skorygowana przez Sprzedającego odpowiednio do zmian metrażu.” (§2 ust. 2) B. „W przypadku gdy Kupujący zapłaci całą cenę sprzedaży za przedmiot niniejszej umowy, zgodnie z § 5 ust. 1, a Sprzedający uchybi o 45 dni najpóźniejszemu terminowi wydania przedmiotu umowy, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu (…), kupującemu służy roszczenie przeciwko Sprzedającemu o zapłatę kary umownej w wysokości 0,1 % wartości przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki po upływie 45 dni od wyżej ustalonego terminu wydania przedmiotu umowy (…) jednakże nie więcej niż łącznie 1,5% wartości przedmiotu umowy.” (§4 ust. 8) C. „Sprzedający zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary umownej jeżeli opóźnienie to jest wynikiem działania siły wyższej lub nadzwyczajnie niekorzystnych warunków atmosferycznych, bądź decyzji administracyjnych, które opóźniły postęp prac budowlanych. Pojęcie siły wyższej oznacza tu wszelkie wydarzenia, istniejące lub mogące zaistnieć w przyszłości, które mają wpływ na realizację budowy, a są poza realną kontrolą Sprzedającego i Kupującego oraz takie, których nie można było przewidzieć, lub które, choć przewidywalne, były nieuniknione. Pojęcie to obejmuje w szczególności takie wydarzenia jak: zamieszki, wojny, pożary, powodzie, huragany, trzęsienia ziemi lub inne zdarzenia pogodowe, promieniowanie, epidemie, strajk generalny lub branżowy trwający dłużej niż 5 dni.” (§4 ust. 9) D. „W przypadku wystąpienia w trakcie realizacji budowy niekorzystnych warunków atmosferycznych dla robót konstrukcyjnych i zewnętrznych takich jak: temperatura powietrza poniżej 5 stopni Celsjusza przez więcej niż 3 kolejne dni lub prędkość wiatru powyżej 70 km/h przez więcej niż 3 kolejne dni albo też 5 wystąpienie innych niezależnych od Sprzedającego przeszkód, Sprzedający zastrzega sobie prawo do przedłużenia terminu wydania przedmiotu umowy o czas trwania przeszkody oraz o czas potrzebny do usunięcia powyższych wydarzeń.” (§4 ust. 10) E. „Cena określona w ust. 1 niniejszego paragrafu może ulec zmianie o należny ustawowo podatek VAT w przypadku zmiany stawki podatkowej na sprzedaż lokali mieszkalnych, w przypadku wprowadzenia innych podatków na jakąkolwiek część niniejszej umowy albo w przypadku wprowadzenia innych podatków na jakąkolwiek część niniejszej umowy albo w przypadkach opisanych w §2 ust. 2, 4, 5. W takim wypadku Kupujący zobowiązany jest do zapłaty ceny sprzedaży za przedmiot umowy skorygowanej o należną ustawowo stawkę VAT, innego podatku albo kwotę należną z tytułu zmian dokonanych w lokalu mieszkalnym/użytkowym na podstawie § 2 ust. 2, 4, 5 umowy.” (§5 ust. 3) F. „Jeśli Kupujący nie stawi się na odbiór jakościowy w terminie ustalonym zgodnie z §4 ust. 7, Sprzedający dokona odbioru jednostronnie ze skutkami wobec Kupującego, co Kupujący jednoznacznie niniejszym akceptuje.” (§7 ust. 2) G. „W przypadku odstąpienia od umowy przez Kupującego z innych przyczyn niż wskazane w ust. 1 niniejszego paragrafu Kupujący zapłaci Sprzedającemu karę umowną w wysokości 10 % wartości przedmiotu umowy (ceny sprzedaży, o której mowa w §5 ust. 1 umowy), nie mniej jednak niż 5.000 złoty (słownie: pięć tysięcy złoty) w przypadku wpłaty wyłącznie pierwszej raty świadczenia. Zwracane Kupującemu kwoty po potrąceniu kary umownej nie podlegają waloryzacji i nie są oprocentowane. (…)” (§10 ust. 2) H. „Spory powstałe na tle niniejszej umowy rozstrzyga sąd właściwy dla siedziby Sprzedającego.” (§14 ust. 2) które są postanowieniami umownym wpisanymi - na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego - do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 3. bezprawnym działaniu poprzez stosowanie we wzorcu umownym „Umowa przedwstępna” postanowienia umownego o następującej treści: A. „Sprzedający nie ponosi odpowiedzialności za wady fizyczne przedmiotu umowy nie wymienione w protokole sporządzonym podczas odbioru jakościowego, o którym mowa w §4 ust. 7, za wyjątkiem wad ukrytych.” (§7 ust. 1) wbrew dyspozycji przepisu art. 557 § 1 i § 2 w zw. z art. 558 § 1ustawy z dnia 23 kwietnia 1965 r. Kodeks cywilny (Dz.U.1964 Nr 16, poz. 93 ze zm.) B. „Sprzedający ponosi odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady ukryte lokalu (budynku) przez okres 3 lat, a za wady ukryte wykończenia lokalu mieszkalnego w standardzie (§ 4 ust. 2), w tym użyte materiały wykończeniowe – przez okres 1 roku. Terminy rękojmi rozpoczynają bieg od daty podpisania protokołu wydania przedmiotu umowy. Odstąpienie od umowy z powodu wad fizycznych nabywanego 6 lokalu mieszkalnego jest bezskuteczne. Kupujący może żądać usunięcia wady i uzgodnić w tym celu ze Sprzedającym odpowiedni termin.” (§8 ust. 1) wbrew dyspozycji przepisu art. 560 § 1 w zw. z art. 556 § 1 oraz w zw. art. 558 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1965 r. Kodeks cywilny (Dz.U.1964 Nr 16, poz. 93 ze zm.) co może stanowić naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK pismem z dnia 27 lutego 2012 r. wezwał Spółkę do ustosunkowania się do przedstawionych zarzutów oraz przedłożenia informacji o przychodzie uzyskanym w rok 2011 wraz z dokumentami poświadczającymi tę informację. Przedsiębiorca nie skorzystał z tego uprawnienia i nie ustosunkował się do przedstawianych zarzutów. Po kolejnym wezwaniu organu ochrony konsumentów do przedłożenia przychodów za 2011, przedsiębiorca w piśmie z dnia 16 kwietnia 2012 r. przedłożył bilans oraz rachunek zysków i strat na okoliczność wykazania przychodu za rok 2011 r. Prezes UOKiK zawiadomił Spółkę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 14 maja 2012 r.). Z powyższego uprawnienia skarżony przedsiębiorca nie skorzystał. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie zebranych w toku postępowania dokumentów organ ochrony konsumentów ustalił, iż Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. z siedzibą w Iławie jest wpisane do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000046804, prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Olsztynie, VIII Wydział Gospodarczy KRS. Przedmiotami działalności Spółki są m.in. roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych, przygotowanie terenu pod budowę. W związku z prowadzoną działalnością, przedsiębiorca od połowy 2006 roku posługuje się w obrocie konsumenckim wzorcem umowy Umowa przedwstępna, zawierającym m.in. postanowienia wskazane w sentencji niniejszej decyzji. Przedsiębiorca w toku postępowania nie zakwestionował, iż w stosowanym przez niego wzorcu zawarte są powołane w sentencji niniejszej decyzji postanowienia. Nie zaprzeczył także, aby stosował przedmiotowe postanowienia, w związku z czym okoliczność tą należy uznać za przyznaną w oparciu o przepis 230 k.p.c. Wobec niezakwestionowania wiarygodności wzorca umownego, ani niezgodności wymienionych w sentencji niniejszej decyzji postanowienia z treścią zapisów we wzorcu Umowa przedwstępna , należy uznać za udowodnione, iż są one stosowane przez Spółkę. Prezes UOKiK ustalił nadto, iż Spółka osiągnęła w 2011 roku przychód w wysokości 916.233,74 zł. 7 Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes Urzędu zważył, co następuje: Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez organ ochrony konsumentów, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, że to nastąpiło, pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zdaniem organu ochrony konsumentów, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami skarżonego przedsiębiorcy. Interes publicznoprawny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów. Innymi słowy - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez Prezesa Urzędu działań przewidzianych w ustawie z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów – dalej: u.o.k.i.k . I. Przepis art. 24 ust. 1 ustawy u.o.k.i.k stanowi, iż „Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. ”, natomiast art. 24 ust. 2 określa, iż „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (…). Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w ww. przepisie, należy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: - działania przedsiębiorcy, - bezprawność tych działań, - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Działanie przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to w pierwszej kolejności przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447, z zm.). Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, iż Spółka prowadząc działalność gospodarczą w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czyli jako osoba prawna jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym jego działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. 8 Bezprawność działań i naruszenie zbiorowych interesów konsumentów Jak wspomniano wyżej, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.i.k. za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej również: rejestr ). Należy w tym miejscu wskazać, iż wzorce umowy wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca (art. 479 36 – 479 45 k.p.c.) dokonuje się niezależnie od tego, czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany w konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK ) i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umowny za niedozwolone. Przepis art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…) oraz, że „wpis postanowienia wzorca do rejestru skutkuje tym, że zakazane jest posługiwanie się wpisaną klauzulą we wszystkich wzorcach umów (…) w oderwaniu od rodzaju umowy lub gałęzi gospodarki, w której umowa została zawarta”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik. obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.ik. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej, stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. 9 Mając powyższe rozważania na uwadze Prezes UOKiK zakwestionował następujące postanowienia: A. „Sprzedający zastrzega sobie prawo dokonania zmian w projekcie realizacyjnym lokalu mieszkalnego lub użytkowego będącego przedmiotem niniejszej umowy w metrażu nie przekraczającym 3% powierzchni tego mieszkania lub lokalu użytkowego. Powierzchnia zostanie ostatecznie ustalona po zakończeniu budowy na podstawie dokumentacji powykonawczej. W takim przypadku cena lokalu zostanie skorygowana przez Sprzedającego odpowiednio do zmian metrażu” W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 1540 o treści: „Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr… po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumieją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt 1 lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pkt 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/ po dokonanym obmiarze .”( wyroku Sądu Okręgowego Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie – dalej SOKiK - z dnia 12 listopada 2007r. sygn. akt XVII AmC 108/07). W uzasadnieniu orzeczenia będącego podstawą wpisu, o którym mowa wyżej, Sąd stwierdził, iż przywołane postanowienie spełnia przesłankę abuzywności – stanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c., bowiem kształtuje ono prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza jego interesy. W ocenie SOKiK, zastosowanie w/w klauzuli powoduje, że konsument będzie zobowiązany do zaakceptowania faktu, że powierzchnia zakupionego lokalu jest inna od powierzchni przewidzianej w umowie. Prawa konsumenta zostaną naruszone zarówno wtedy, kiedy okaże się, że powierzchnia lokalu jest do 3% mniejsza od powierzchni umówionej jak również wtedy, gdy okaże się, że powierzchnia jest do 3% większa od zakładanej w umowie. Jak podkreślił Sąd, w pierwszym przypadku konsument otrzyma lokal, który przy dużych mieszkaniach może być nawet o kilka metrów mniejszy od umówionego, w drugim przypadku - konsument będzie zmuszony do zakupu odpowiednio większej ilości materiałów wykończeniowych, zmiany uprzedniej aranżacji itp. Dodatkowo biorąc pod uwagę stałą kubaturę budynku mieszkalnego, powierzchnia, na której zyska jeden konsument, zostanie zapewne odebrana innemu konsumentowi. Zdaniem SOKiK w rażącej sprzeczności z interesem konsumenta stoi możliwość przeniesienia na niego własności mieszkania o mniejszej powierzchni niż to, za które zapłacił. Zmniejszenie powierzchni lokali wydzielonych w budynku o znacznych rozmiarach do 3% stanowiło będzie bowiem dla sprzedającego znaczny, niczym nieuzasadniony zysk odniesiony kosztem konsumentów, co stoi w rażącej sprzeczności z zasadami uczciwości i przyzwoitości. Nieruchomość musi zostać zbudowana w oparciu o zaakceptowany przez obie strony projekt i zgodnie ze sztuką budowlaną. W przeciwnym wypadku konsument powinien posiadać prawo do odstąpienia od umowy. 10 W związku z powyższym treść klauzuli zakwestionowanej w niniejszym postępowaniu, a stosowanych przez przedsiębiorcę i treść postanowienia wpisanego do rejestru postanowień niedozwolonych pozwala przyjąć, że spełniona jest przesłanka tożsamości tych postanowień. B. „W przypadku gdy Kupujący zapłaci całą cenę sprzedaży za przedmiot niniejszej umowy, zgodnie z § 5 ust. 1, a Sprzedający uchybi o 45 dni najpóźniejszemu terminowi wydania przedmiotu umowy, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu (…), kupującemu służy roszczenie przeciwko Sprzedającemu o zapłatę kary umownej w wysokości 0,1 % wartości przedmiotu umowy za każdy dzień zwłoki po upływie 45 dni od wyżej ustalonego terminu wydania przedmiotu umowy (…) jednakże nie więcej niż łącznie 1,5% wartości przedmiotu umowy.” W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 156 o treści: „Kara umowna należna nabywcy w okolicznościach wymienionych w ust. 1 wynosi 0,1 % kwoty wpłaconej przez nabywcę za każdy dzień opóźnienia przekraczający 60 dni, nie więcej jednak niż 10 % tej kwoty ” (wyrok SOKiK 9 września 2004 r. sygn. akt XVII Amc 12/04), a także pod poz. 1644 „ W przypadku zwłoki w wybudowaniu lokalu mieszkalnego będącego przedmiotem umowy, Kupującemu przysługuje prawo do naliczenia kar umownych w wysokości 0,1% ceny o której mowa w § 3 ust. 1 za każdy tydzień opóźnienia, jednak nie więcej niż 5% .” (wyrok SOKiK 24 marca 2009 r. sygn. akt XVII Amc 323/08) W uzasadnieniu orzeczenia Sąd wskazał, iż powyższe postanowienie należy uznać za niedozwolone zgodnie z art. 385 1 pkt 2 k.c., gdyż po pierwsze wyłącza odpowiedzialność pozwanej Spółki wobec konsumenta za zawinione opóźnienie w wykonaniu umowy w wymiarze do 60 dni od terminu odbioru lokalu, a po drugie istotnie ograniczają odpowiedzialność pozwanej Spółki jeżeli opóźnienie to przekroczy 60 dni, gdyż przewiduje zapłacenie przez nią kary umownej w wysokości 0,1% kwoty wpłaconej przez konsumenta, ale nie więcej niż 10%, co w przypadku opóźnienia przekraczającego 100 dni spowoduje brak konsekwencji finansowych po stronie pozwanej. W kwestionowanym przez Prezesa UOKiK postanowieniu, skarżony przedsiębiorca również ogranicza odpowiedzialność za opóźnienie w wykonaniu umowy w ten sposób, że dopiero po upływie 45 dni opóźnienia od planowanej daty odbioru lokalu przewiduje zapłatę kary umownej na rzecz konsumenta . Ponadto należy wskazać, iż niedozwolone jest również ograniczanie odpowiedzialności do 0,1% wartości umowy przy każdym dniu zwłoki. Zapis pozwala na przyjęcie, że określone w nim odszkodowanie jest jedynym na jakie może liczyć konsument, w sytuacji braku wykonania przez przedsiębiorcę w terminie umowy niezależnie od tego jaka byłaby rzeczywista szkoda konsumenta w związku z niewywiązaniem się przez Dewelopera z ciążącego na nim zobowiązania. Wskazać również trzeba, iż przedsiębiorca w sposób nieuprawniony ogranicza również wysokość tejże kary do 1,5% wartości przedmiotu umowy, co może spowodować, że w związku z opóźnieniem przedsiębiorcy w wykonaniu umowy przekraczającym 15 dni nie poniesie on żadnych dodatkowych konsekwencji finansowych wobec konsumenta . Powyższe argumenty przesądzają – w ocenie Prezesa UOKiK – o tożsamości analizowanego postanowienia z przytoczonymi klauzulami wpisanymi do rejestru. 11 C. „Sprzedający zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary umownej jeżeli opóźnienie to jest wynikiem działania siły wyższej lub nadzwyczajnie niekorzystnych warunków atmosferycznych, bądź decyzji administracyjnych, które opóźniły postęp prac budowlanych. Pojęcie siły wyższej oznacza tu wszelkie wydarzenia, istniejące lub mogące zaistnieć w przyszłości, które mają wpływ na realizację budowy, a są poza realną kontrolą Sprzedającego i Kupującego oraz takie, których nie można było przewidzieć, lub które, choć przewidywalne, były nieuniknione. Pojęcie to obejmuje w szczególności takie wydarzenia jak: zamieszki, wojny, pożary, powodzie, huragany, trzęsienia ziemi lub inne zdarzenia pogodowe, promieniowanie, epidemie, strajk generalny lub branżowy trwający dłużej niż 5 dni.” W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli wpisanej pod. poz. 1378 o treści: „ Strony oświadczają, że w przypadku gdyby Strona sprzedająca nie ukończyła robót budowlanych w planowanym terminie, o którym mowa w par. 5 ust. 1 Stronie kupującej przysługuje odszkodowanie w wysokości 2% ceny sprzedaży za każde zakończone 30 (trzydzieści) dni zwłoki liczone powyżej 120. Stronie kupującej nie przysługują jednak jakiekolwiek roszczenia związane z opóźnieniem lub zwłoką w zakończeniu robót w planowanym terminie, bez względu na rozmiar opóźnienia lub zwłoki, jeżeli opóźnienie lub zwłoka w ukończeniu robót spowodowane zostało niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi (w szczególności: opadami deszczowymi trwającymi pow. 7 kolejnych dni, niską temperaturą tzn. powyżej - 6 st. Celsjusza). Stronie kupującej nie przysługują jednak jakiekolwiek roszczenia związane z opóźnieniem lub zwłoką w zakończeniu robót w planowanym terminie, bez względu na rozmiar opóźnienia lub zwłoki, jeżeli opóźnienie lub zwłoka w ukończeniu robót spowodowane zostało siłą wyższą, a w szczególności przez wojnę, zamieszki, zamach stanu, trzęsienie ziemii, pożar, ekstremalne warunki atmosferyczne, eksplozję, powódź i inne zjawiska przyrodnicze, a także działania lub zaniechania władz rządowych lub władz lokalnych oraz zdarzenia mogące nastąpić w przyszłości w okresie obowiązywania niniejszej Umowy, które mają lub mogą mieć wpływ na wykonanie niniejszej Umowy, a których następstwo pozostaje poza zasięgiem rozsądnej kontroli Stron i które nie mogły zostać przewidziane lub - nawet jeżeli byłyby możliwe do przewidzenia - nie było możliwe zapobieżenie ich nastąpienia lub wywołaniu określonych skutków ”(wyrok SOKiK z dnia 28 stycznia 2008 r. sygn. akt XVII AmC 109/07), a także poz. 1203 „ Nieprzewidziane przez Sprzedającego okoliczności, za które Sprzedający nie ponosi odpowiedzialności, w szczególności spowodowane przedłużającą się procedurą administracyjną zmierzającą do uzyskania decyzji administracyjnych oraz wymaganych na tych decyzjach klauzul będą skutkowały przesunięciem terminu wybudowania budynku i lokalu oraz wydania lokalu Kupującemu o okres niezbędny do zakończenia budowy nie krótszy o czas trwania budowy ” (wyrok SOKiK z dnia 16 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII AmC 43/06). W uzasadnieniu pierwszego z wyroków Sąd stwierdził, że narusza ono dyspozycję art. 385 3 pkt 2 k.c. W ocenie Sądu, z treści tego zapisu wynika, że pozwany wyłącza swoją odpowiedzialność względem konsumenta z tytułu opóźnienia w realizacji inwestycji w przypadku wystąpienia okoliczności zewnętrznych, na które pozwany nie ma wpływu. Kwestionowane postanowienie zawiera otwarty katalog przesłanek upoważniających stronę pozwaną do zmiany terminu realizacji umowy bez żadnych konsekwencji. Postanowienie w takim kształcie w efekcie naraża konsumenta na niczym nieograniczone opóźnienie w realizacji inwestycji i tym samym rażąco narusza jego interesy. Pozwany natomiast, będąc podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, winien przy określaniu terminu realizacji inwestycji uwzględnić typowe okoliczności zewnętrzne, które mogą wpłynąć na 12 przedłużenie okresu prowadzenia robót i niezależnie od możliwości zaistnienia takich okoliczności winien w umowie określić realny termin wykonania zobowiązania. W przypadku drugiej z kwestionowanych klauzul, stanowiącej iż przesłanką wyłączenia odpowiedzialności jest opóźnienie wydania decyzji administracyjnej, sprawia iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy może nastąpić wprawdzie z przyczyn niezależnych, ale zawinionych przez przedsiębiorcę (np. wstrzymanie realizacji inwestycji przez organ nadzoru budowlanego na skutek uchybień wykonawcy, opóźnienie wydania zezwolenia na budowę z przyczyn zawinionych przez wnioskodawcę, błędów projektu sporządzonego przez osoby trzecie, konieczność przerwania robót na skutek mrozów z powodu nieosiągnięcia planowanego stadium realizacji itp.). Taki zapis stanowi zatem sprzeczną z dobrymi obyczajami próbę przeniesienia ryzyka gospodarczego na konsumenta. Powyższe stwierdzenia zachowują również aktualność przy analizie kwestionowanego w niniejszym postępowaniu postanowienia, w którym Spółka uchyla się od zapłaty kary umownej w przypadku wystąpienia nadzwyczajnie niekorzystnych warunków atmosferycznych bądź też decyzji administracyjnych, mających wpływ postęp prac budowlanych. Ponadto przedsiębiorca pozostawił otwarty katalog przesłanek wyłączających odpowiedzialność za realizacje budowy poprzez użycie sformułowania „w szczególności” . W związku z powyższym postanowienie jest tożsame z klauzulami wpisanymi do Rejestru. D. „W przypadku wystąpienia w trakcie realizacji budowy niekorzystnych warunków atmosferycznych dla robót konstrukcyjnych i zewnętrznych takich jak: temperatura powietrza poniżej 5 stopni Celsjusza przez więcej niż 3 kolejne dni lub prędkość wiatru powyżej 70 km/h przez więcej niż 3 kolejne dni albo też wystąpienie innych niezależnych od Sprzedającego przeszkód, Sprzedający zastrzega sobie prawo do przedłużenia terminu wydania przedmiotu umowy o czas trwania przeszkody oraz o czas potrzebny do usunięcia powyższych wydarzeń.” W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli wpisanej pod poz. 883 o treści: „W przypadku wystąpienia w trakcie realizacji budowy niekorzystnych warunków atmosferycznych takich jak np. niskie temperatury poniżej -5 stopni C, ulewne deszcze trwające przez co najmniej 30 dni lub też wystąpienia innych podobnych i niezależnych od Sprzedającego przeszkód. Sprzedający zastrzega sobie prawo do przedłużenia terminów, o których mowa w ust. 1 o czas trwania tych przeszkód, nie dłużej niż o 3 miesiące” (wyrok SOKiK 18 maja 2005r. sygn. akt XVII Amc 86/03), a także pod poz. 1252 Rejestru o treści: „ Pona dto stawiający oświadcza, że wyżej określony termin może ulec przesunięciu z przyczyn niezależnych od strony zobowiązanej do sprzedaży a mogących wyniknąć m. in. z decyzji organów administracji rządowej, jak i samorządowej, nie sprzyjających warunków atmosferycznych i itp. - na co strona zobowiązana do kupna wyraża zgodę ” (wyrok SOKiK 30 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII Amc 66/06), oraz pod poz. 1475 „ Termin, o którym mowa w ust. 1 może ulec przesunięciu tylko na skutek okoliczności zewnętrznych, na które Edbud, pomimo zachowania należytej staranności nie ma wpływu, a w szczególności: siły wyższej, działań organów administracji samorządowej i państwowej oraz podmiotów, od których zależy możliwość prowadzenia robót budowlanych, a w szczególności dostawców mediów i urządzeń infrastruktury technicznej, związanych z EDBUD-em stosownymi porozumieniami lub umowami, warunków atmosferycznych, które uniemożliwiają wykonanie robót budowlanych, wystąpienia w trakcie prowadzenia robót budowlanych konieczności wykonania dodatkowych robót, potwierdzonych wpisem do dziennika budowy, których w chwili podpisywania niniejszej 13 umowy nie można było przewidzieć” (wyrok SOKiK 5 grudnia 2006 r. sygn. akt XVII Amc 126/05). Przy analizie powyższych klauzul Sądy uznawały, iż wskazane postanowienia stanowią niedozwolone postanowienia umowne, gdyż wyczerpują dyspozycję z art. 385¹ § 1 k.c. oraz art. 385³ pkt 2 k.c., zgodnie z którymi za klauzule abuzywne uznaje się postanowienia wyłączające lub istotnie ograniczające odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Jak stwierdził w jednym z wyroków Sąd, stosowanie przez przedsiębiorcę powyższej klauzuli skutkuje uwolnieniem się od odpowiedzialności za opóźnienia w realizacji inwestycji wynikające z przyczyn bezpośrednio od pozwanego niezależnych, ale negatywnie rzutujących na konsumenta. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Sąd przy analizie trzeciego z postanowień, termin realizacji budowy i przekazania klientowi lokalu mieszkalnego do rozpoczęcia prac wykończeniowych jest jednym z istotnych postanowień umowy deweloperskiej. Opóźnienie w tym zakresie może spowodować po stronie klienta dodatkowe koszty objawiające się m.in. w konieczności zapewnienia mieszkania z uwagi na przedłużający się termin zakończenia inwestycji. W związku z tym, dopuszczalne jest jedynie określenie zamkniętego katalogu przesłanek umożliwiających przesunięcie terminu zakończenia realizacji inwestycji, które mogą znaleźć zastosowanie w przypadku zajścia wyjątkowych okoliczności. Odmienne uregulowanie tej kwestii stanowi naruszenie art. 385³ pkt 2 k.c., gdyż wyłącza wobec konsumenta odpowiedzialność pozwanego za nieterminowe wykonanie zobowiązania. Otwarty katalog przesłanek pozwalających na opóźnienie terminu zakończenia inwestycji powoduje, że cały ciężar ryzyka inwestycyjnego przerzucony został na konsumenta, co w ocenie Sądu jest niedopuszczalne. W kwestionowanym postanowieniu Spółka użyła sformułowania „(…) albo też wystąpienie innych niezależnych od Sprzedającego przeszkód”, tak więc wprowadziła otwarty katalog skutkujący wyłączeniem odpowiedzialności przedsiębiorcy wobec konsumentów. Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, iż została wykazana tożsamość kwestionowanej klauzuli z postanowieniami wpisanymi do Rejestru. E. „Cena określona w ust. 1 niniejszego paragrafu może ulec zmianie o należny ustawowo podatek VAT w przypadku zmiany stawki podatkowej na sprzedaż lokali mieszkalnych, w przypadku wprowadzenia innych podatków na jakąkolwiek część niniejszej umowy albo w przypadku wprowadzenia innych podatków na jakąkolwiek część niniejszej umowy albo w przypadkach opisanych w §2 ust. 2, 4, 5. W takim wypadku Kupujący zobowiązany jest do zapłaty ceny sprzedaży za przedmiot umowy skorygowanej o należną ustawowo stawkę VAT, innego podatku albo kwotę należną z tytułu zmian dokonanych w lokalu mieszkalnym/użytkowym na podstawie § 2 ust. 2, 4, 5 umowy.” W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli wpisanej pod poz. 885 o treści: „Do ceny zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny” (wyrok SOKiK 18 maja 2005r. sygn. akt 14 XVII Amc 86/03), a także poz. 2411 : § 8 ust 3 i § 8 ust 2 W przypadku zmiany stawki podatku VAT przed zawarciem umowy sprzedaży w formie aktu notarialnego ceny ulegną zmianie stosownie do zmiany stawki podatku VAT wg stanu obowiązującego w dniu podpisywania umowy sprzedaży w formie aktu notarialnego (wyrok SOKiK 10 marca 2010r. sygn. akt XVII Amc 1161/09) W uzasadnieniu Sąd wskazał, iż postanowienie to narusza art.385 1 § 1 k.c. i art. 385 3 pkt 20 k.c., gdyż przewidując możliwość podniesienia ceny pozwany nie przewidział możliwości odstąpienia od umowy przez konsumenta. Zdaniem Sądu wzrost stawki podatku stanowi wprawdzie zdarzenie niezależne od stron, jednak podatek VAT stanowi element ceny. Wzrost stawki podatku jest zatem wzrostem ceny i konsument musi mieć bezwzględnie zapewnione, stosownie do art. 385 3 pkt 20 k.c., prawo do odstąpienia od umowy Zarówno w kwestionowanym, postanowieniu jak i żadnym innym zapisie we wzorcu umownym stosowanym przez Spółkę nie ma wskazanego prawa do odstąpienia od umowy bez ponoszenia jakichkolwiek kosztów. W związku z powyższym należy stwierdzić, iż została wykazana tożsamość kwestionowanej klauzuli z postanowieniami wpisanymi do Rejestru. F. „Jeśli Kupujący nie stawi się na odbiór jakościowy w terminie ustalonym zgodnie z §4 ust. 7, Sprzedający dokona odbioru jednostronnie ze skutkami wobec Kupującego, co Kupujący jednoznacznie niniejszym akceptuje.” W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli wpisanej pod poz. 364 o treści: „ W razie niestawiennictwa kupującego w wyznaczonym terminie przekazania, sprzedający dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i będzie to jednoznaczne z wykonaniem przez sprzedającego umowy w tym zakresie. Strony zgodnie ustalają, że w takim przypadku sprzedający upoważniony jest do wystawienia odpowiedniej faktury” oraz pod poz. 365 „W sytuacji określonej w art. 6 tego paragrafu jednostronny protokół sporządzony przez sprzedającego zastępuje protokół odbioru” (wyrok SOKiK z dnia 22 listopada 2004r., sygn. akt XVII Amc 55/03). W uzasadnieniu powołanego wyroku SOKiK stwierdził, że pierwsze z postanowień jest niedopuszczalne w świetle art. 385 1 § 1 k.c., ponieważ pozwala przedsiębiorcy dokonać odbioru lokalu bez obecności konsumenta i jednocześnie zwolnić się wobec konsumenta z odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Taki zapis, zdaniem SOKiK, rażąco narusza interes konsumenta. Z kolei drugie postanowienie jest niedozwolone na podstawie art. 385 1 § 1 i art. 385 3 pkt 9 k.c. Pozwala bowiem przedsiębiorcy, kosztem interesu konsumenta, uznać za sporządzony pod jego nieobecność jednostronny protokół odbioru za równoważny z tym podpisanym przez obie strony. Postanowienie to przyznaje zatem przedsiębiorcy uprawnienie do dokonywania wiążącej interpretacji umowy . W analizowanym postanowieniu, Spółka wskazuje, iż odbiór sporządzony przez Sprzedającego ma skutki takie same jak odbiór dokonany przez Kupującego, wobec powyższego Kupujący będący konsumentem nie może zgłosić własnych zastrzeżeń do przedmiotu umowy. Jednostronny odbiór budynku, bez obecności konsumenta, może bez wątpienia prowadzić do pozbawienia konsumenta możliwości dochodzenia roszczeń z tytułu ewentualnych wad technicznych budynku, które nie zostały uwzględnione w sporządzonym przez przedsiębiorcę protokole. Sytuacja taka prowadzi do zachwiania równości stron umowy w sposób rażący naruszając interesy konsumentów oraz dobre obyczaje handlowe. 15 Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, iż kwestionowane postanowienie jest tożsame z zapisem wpisanym do Rejestru. G. „W przypadku odstąpienia od umowy przez Kupującego z innych przyczyn niż wskazane w ust. 1 niniejszego paragrafu Kupujący zapłaci Sprzedającemu karę umowną w wysokości 10 % wartości przedmiotu umowy (ceny sprzedaży, o której mowa w §5 ust. 1 umowy), nie mniej jednak niż 5.000 złoty (słownie: pięć tysięcy złoty) w przypadku wpłaty wyłącznie pierwszej raty świadczenia. Zwracane Kupującemu kwoty po potrąceniu kary umownej nie podlegają waloryzacji i nie są oprocentowane. (…)” (§10 ust. 2) W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli wpisanej pod poz. 2713 o treści: „ W przypadku odstąpienia przez Spółkę od umowy z przyczyn leżących po stronie kupującej, określonych w ust. 2 tego paragrafu, Spółka może żądać zapłaty przez stronę kupującą kary umownej w wysokości 5 % (pięć procent) należności Spółki wymagalnych do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie mniejszej jednak niz 5.000,- zł (pięć tysięcy złotych). Spółka może dokonać potrącenia należnej kary z kwoty zwracanych stronie kupującej zaliczek.” (wyrok SOKiK z dni 6 lipca 2011 r., sygn. akt XVII Amc 2053/10), a także poz. 2096 : „ Strony oświadczają, że w przypadku, gdy z winy strony zobowiązanej do kupna dojdzie do rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej, Spółdzielnia zwróci stronie zobowiązanej do kupna środki wpłacone w wykonaniu niniejszej umowy do 21 (dwudziestu jeden) dni (bez odsetek) po podpisaniu przez Spółdzielnię nowej umowy na przedmiotowy lokal z innym nabywcą, ponadto Spółdzielnia Stronie zobowiązanej do kupna potrąci 5% wartości przedmiotu umowy” (wyrok SOKiK z 29 lipca 2010r. sygn. akt XVII Amc 628/09). W uzasadnieniu pierwszego z wyroków Sąd wskazał, iż kwestionowana klauzula spełnia przesłanki przewidziane w art. 385 3 pkt 17 k.c., jako że nakłada na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania, obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej. W ocenie Sądu nie sposób znaleźć uzasadnienia na określenie kary umownej na tak wysokim poziomie, tj. 5% należności pozwanego wymagalnych do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie mniejszej jednak niż 5.000 zł. Jak wskazuje się w orzecznictwie, możliwość dochodzenia kary umownej nie jest wprawdzie uzależniona od wystąpienia szkody związanej z nienależytym wykonaniem zobowiązania, jednakże ocena zaistniałej z tego powodu szkody może mieć wpływ na ograniczenie wysokości dochodzonej kary umownej. Konstrukcja kary umownej nie wyłącza możliwości jej miarkowania na podstawie art. 484 § 2 k.c. Kryterium oceny rażącego wygórowania takiej kary może być relacja jej wysokości do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych. W konsekwencji kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego 1 . Również w art. 385 3 pkt 17 k.c. mowa jest o rażąco wygórowanej karze umownej, co oznacza, że w obrocie konsumenckim sąd jest zobowiązany brać pod uwagę wysokość kary umownej. Ponadto – jak wskazywał Sąd - minimalna kwota 5.000 zł, nie mówiąc już o 5% wymagalnych należności, jest zdecydowanie wygórowana, zwłaszcza że po odstąpieniu od umowy lokal pozostaje własnością pozwanego, który może nim swobodnie dysponować, 1 por. np. wyrok SA w Katowicach z dnia 17.12.2008 r., V ACa 483/08, Lex nr 491137, wyrok SN z dnia 11.10.2007 r., IV CSK 181/07, OSNC-ZD 2008, Nr 2, poz. 48, wyrok SN z dnia 19.04.2006 r., V CSK 34/06, Lex nr 195426. 16 a więc sprzedać innej osobie. Nie można wykluczyć sprzedaży nawet po cenie wyższej, a więc nie można tu mówić o żadnej szkodzie po stronie pozwanego. Zarówno w pierwszym jak i drugim uzasadnieniu do wyroku, SOKiK wskazał także, iż postanowienie to – oprócz nadmiernej wysokości - nakłada wyłącznie na konsumenta obowiązek zapłaty ustalonej sumy na wypadek rezygnacji z zawarcia lub wykonania umowy, a tym samym stanowi niedozwoloną klauzulę umowną objętą zakresem zastosowania art. 385 3 pkt. 16 kc. W żadnym zapisie umowy nie przewidziano analogicznego uprawnienia konsumenta do żądania kary umownej w sytuacji, gdyby zdecydował się on odstąpić od umowy z przyczyn leżących po stronie pozwanego. W niniejszym postępowaniu w kwestionowanym wzorcu umownym przedsiębiorca nakłada na konsumenta karę umowną w wysokości 10% wartości przedmiotu umowy, a Sąd w przytoczonych wyżej orzeczeniach wyraźnie wskazuje, iż nawet kara umowna w wysokości 5% jest znacząco wygórowana, a więc tym bardziej należy uznać, że ten warunek spełnia kara umowna o wyższej wartości. Wysokość kary umownej nie ma też bezpośredniego związku z okolicznościami w jakich są one ustanawiane, a właśnie owe okoliczności mają decydujące znaczenie dla uznania za niedozwolone postanowień te kary zawierających. Ponadto, przedsiębiorca nie przewiduje we wzorcu umownym tożsamego skutku przy odstąpienia od umowy przez przedsiębiorcę lub przez konsumenta w przypadku, gdyby odstąpienie od umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie przedsiębiorcy. Kara umowna zastrzeżona jest tylko na rzecz przedsiębiorcy w przypadku odstąpienia od umowy przez konsumenta. Zdaniem Prezesa UOKiK nie może budzić wątpliwości, że zakwestionowane postanowienie jest tożsame z wyżej wymienionymi klauzulami niedozwolonymi. H. „Spory powstałe na tle niniejszej umowy rozstrzyga sąd właściwy dla siedziby Sprzedającego.” (§14 ust. 2) W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli wpisanej pod poz. 1481 o treści: „ Ewentualne spory wynikłe w związku z realizacją niniejszej umowy będą rozstrzygane przez Sąd rzeczowo właściwy dla siedziby Activ Investment” (wyrok SOKiK z dnia 20 maja 2008 r. sygn. akt XVII Amc 107/07), a także pod poz. 1438 : „ Spory wynikające z wykonania tej umowy rozstrzygać będzie Sąd właściwy dla siedziby spółki” (wyrok SOKiK z dnia 15 września 2006r. sygn. akt XVII Amc 118/05). Sąd uznał, że postanowienia o treści wskazanej wyżej kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Wypełnia to znamiona klauzuli, o której mowa w art. 385 3 pkt 23 k.c., zgodnie z którą za niedozwolone postanowienie umowne uważa się takie, które wyłącza jurysdykcję sądów polskich lub poddaje pod rozstrzygniecie sądu polubownego polskiego lub zagranicznego albo innego organu, a także narzuca rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę pozwanego. Kwestionowane postanowienie zmienia tę zasadę na niekorzyść konsumenta. Zgodnie bowiem z art. 27 k.c. powództwo wytacza się przed sądem właściwym ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę pozwanego. Zmiana właściwości sądu choć dopuszczalna (w sprawach konsumenckich przepisy kodeksu postępowania cywilnego nie zastrzegają właściwości wyłącznej) może być klauzulą zakazaną z uwagi na konieczność prowadzenia procesu w odległej od miejsca zamieszkania konsumenta miejscowości. Fakt taki powoduje 17 utrudnienia w dojazdach do sądu, a tym samym - dochodzeniu swoich praw. Ponadto należy wskazać, że nie można z góry określić, która strona w sporze będzie powodem, a która pozwanym. W związku z powyższym treść zakwestionowanej klauzuli w niniejszym postępowaniu w porównaniu z postanowieniami wpisanymi do rejestru postanowień niedozwolonych pozwala przyjąć, że spełniona jest przesłanka tożsamości tych postanowień. Konkludując, Prezes UOKiK dokonując oceny, czy powyższe postanowienia stosowane przez Uczelnię mieszczą się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru postanowień umownych uwzględnił dwa kryteria tożsamości klauzul kwestionowanych z klauzulami wpisanymi do rejestru, a mianowicie: kryterium tożsamości stosunków prawnych , których dotyczy klauzula kwestionowana i klauzula wpisana do rejestru, a także kryterium tożsamości treści klauzuli kwestionowanej z treścią klauzuli uznanej przez SOKiK za abuzywną . Badanie tożsamości stosunków prawnych odbyło się w oparciu o kryterium branży, w jakiej działa przedsiębiorca, który stosuje we wzorcach umów w obrocie konsumenckim kwestionowane postanowienia umowne oraz w jakiej działał przedsiębiorca, którego postanowienie umowne zostało wpisane do rejestru (działalność deweloperską). Przy badaniu zaś tożsamości treści klauzuli kwestionowanej z treścią klauzuli wpisanej do rejestru, Prezes UOKiK wziął pod uwagę kryterium celu, jakiemu służy kwestionowana klauzula, a co za tym idzie, jakie skutki wywołuje lub może wywołać dla konsumentów. W konsekwencji organ ochrony konsumentów stwierdził, iż analizowana klauzula mieści się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru. Czynniki, które przesądziły o uznaniu tożsamości badanych klauzul z klauzulami rejestrowymi to zatem nie jedynie brzmienie klauzul, a cel, jakiemu służy kwestionowana klauzula, kontekst umieszczenia klauzuli w rejestrze, a także kryterium podobieństwa stanu faktycznego, będącego podstawą oceny abuzywności danej klauzuli. 2. W świetle przepisu art. 24 u.o.k.i.k. przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Działania przedsiębiorcy mogą zostać uznane za bezprawne w razie ustalenia, że doszło do naruszenia przepisów innych ustaw, zasad współżycia społecznego oraz dobrych obyczajów. W ocenie Prezesa UOKiK zapis o treści: „Sprzedający nie ponosi odpowiedzialności za wady fizyczne przedmiotu umowy nie wymienione w protokole sporządzonym podczas odbioru jakościowego, o którym mowa w §4 ust. 7, za wyjątkiem wad ukrytych.” (§7 ust. 1) narusza art. 557 §2 w zw. z art. 558 § 1 k.c., ponieważ wyłącza odpowiedzialność przedsiębiorcy za wady fizyczne przedmiotu w sytuacji, gdy wada taka nie została wymieniona w protokole. Zgodnie z brzmieniem art. 557 k.c. sprzedający jest zwolniony od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, jeżeli kupujący wiedział o wadzie w chwili zawarcia umowy, a gdy przedmiot sprzedaży ma powstać w przyszłości, sprzedający jest zwolniony od odpowiedzialności z tytułu rękojmi, jeżeli kupujący wiedział o wadzie w chwili wydania rzeczy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 2000 r. (sygn. akt V CKN 66/00) zwolnienie się sprzedawcy z odpowiedzialności z tytułu rękojmi w momencie gdyby w chwili wydania rzeczy kupujący – nawet na skutek własnego niedbalstwa – nie zauważył wady, nie ma oparcia 18 w przepisach kodeksu cywilnego, ponieważ brak w nim uzależnienia odpowiedzialności z tytułu rękojmi sprzedaży od tego czy wada ma charakter jawny. Wprawdzie w praktyce obrotu przetrwało znane kodeksowi zobowiązań (art. 323 k.z.) pojęcie wady jawnej (zatem również będące jego przeciwieństwem pojęcie wady ukrytej), to nie ulega jednak wątpliwości, że odpowiedzialność z tytułu rękojmi sprzedaży uregulowana w kodeksie cywilnym nie zależy od tego charakteru wady. W myśl art. 557 k.c., aby nastąpiło zwolnienie sprzedawcy od odpowiedzialności z rękojmi, kupujący musi wiedzieć o wadzie i nie podlega badaniu kwestia, czy powinien był wiedzieć, np. dlatego, że wada rzeczy była jawna. Wynika stąd, że na gruncie kodeksu cywilnego nie ma znaczenia podział na wady jawne i ukryte. Kupujący będący konsumentem ma prawo zbadać nabywaną rzecz, nie jest to jednak obciążone prawnym obowiązkiem czujności, ani szczególnego sposobu badania rzeczy. Z tego wynika, że skoro badanie rzeczy jest uprawnieniem kupującego, to nie mogą go spotkać żadne ujemne skutki w razie, gdyby z uprawnienia zbadania rzeczy nie skorzystał. Dla zwolnienia sprzedawcy od odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady nie wystarczy, że kupujący mógł - przy dołożeniu należytej staranności - wadę zauważyć. Sprzedawca bowiem odpowiada także za wady jawne, jeśli nie były kupującemu znane. W art. 354 k.c. mieści się także obowiązek lojalności sprzedawcy wobec kupującego, który winien w szczególności przejawiać się w przedstawieniu drugiej stronie, niebędącej fachowcem w danej dziedzinie, rzeczywistego stanu sprzedawanej rzeczy. 2 Ponadto należy zauważyć, iż ustawodawca wyłączył możliwość ograniczenia w jakikolwiek sposób ograniczyć prawa konsumenta wynikające z rękojmia za wadu ( vide art. 558 § 1 k.c.). Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, iż kwestionowany zapis wzorca umownego nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa i rażąco narusza interesy konsumentów, jak również dobre obyczaje kupieckie poprzez wyłączenie swojej odpowiedzialności za przedmiot sprzedaży wbrew regulacjom ustawowym. B. W ocenie Prezesa UOKiK zapis o treści: „Sprzedający ponosi odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady ukryte lokalu (budynku) przez okres 3 lat, a za wady ukryte wykończenia lokalu mieszkalnego w standardzie (§ 4 ust. 2), w tym użyte materiały wykończeniowe – przez okres 1 roku. Terminy rękojmi rozpoczynają bieg od daty podpisania protokołu wydania przedmiotu umowy. Odstąpienie od umowy z powodu wad fizycznych nabywanego lokalu mieszkalnego jest bezskuteczne. Kupujący może żądać usunięcia wady i uzgodnić w tym celu ze Sprzedającym odpowiedni termin.” (§8 ust. 1) narusza art. 560 § 1 w zw. z art. 556 § 1 oraz w zw. z art. 558 § 1 k.c., ponieważ wyłącza możliwość odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy przedmiot umowy posiada wady, jak również uzależnia odpowiedzialność przedsiębiorcy z tytułu rękojmi jedynie od wad ukrytych. Zgodnie z art. 560 § 1 jeżeli rzecz sprzedana ma wady, kupujący może od umowy odstąpić albo żądać obniżenia ceny. Jednakże kupujący nie może od umowy odstąpić, jeżeli sprzedawca niezwłocznie wymieni rzecz wadliwą na rzecz wolną od wad albo niezwłocznie wady usunie. Ograniczenie to nie ma zastosowania, jeżeli rzecz była już wymieniona przez sprzedawcę lub naprawiana, chyba że wady są nieistotne. W kwestionowanym postanowieniu Spółka określiła, iż konsument nie ma prawa odstąpić od umowy w przypadku, gdy przedmiot 2 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 26 stycznia 1994 r. (sygn. akt I ACr 640/94). 19 umowy posiada wady, a przedsiębiorca odpowiada na zasadach rękojmi za wady. Uprawnienie konsumenta do odstąpienia od umowy to jego prawo kształtujące, wyrażające się chęcią jednostronnego doprowadzenia mocą swojego oświadczenia woli do ustania umowy sprzedaży, do zniweczenia jej skutków i przedsiębiorca nie może tego ograniczyć na podstawie umowy. Należy zauważyć, iż wybór uprawnień tj. odstąpienia od umowy lub obniżenia ceny zależy wyłącznie od konsumenta. Przedsiębiorcy przysługuje jedynie kontruprawnienia – w postaci niezwłocznego naprawienia zaistniałych wad - ograniczone jedynie do powstrzymania realizacji odstąpienia od umowy przez konsumenta 3 . W kwestionowanym zapisie przedsiębiorca wskazuje, iż kupujący (konsument) może żądać jedynie usunięcia wady i uzgodnić w tym celu z przedsiębiorcą odpowiedni termin. Należy jednak zauważyć, iż samo uzgodnienie terminu nie niweczy skutku oświadczenia woli konsumenta w zakresie odstąpienia od umowy. Przedsiębiorca, aby zapobiec odstąpieniu od umowy musi niezwłocznie przystąpić do usunięcia wady z pozytywnym skutkiem. Brak przywrócenia przedmiotu umowy do stanu zgodnego z umową bez nieuzasadnionej zwłoki aktualizuje oświadczenia konsumenta dotyczące odstąpienia umowy. Przedsiębiorca – zgodnie z art. 558 § 1 k.c. – nie może, przy umowach zawieranych z konsumentem, ograniczyć odpowiedzialności z tytułu rękojmi. Ograniczenie odstąpienia od umowy w ramach rękojmi za wady wynika jedynie z przepisów prawa, a nie narzuconych postanowień we wzorcu umownym. Dodatkowo należy wskazać, iż przedsiębiorca określa swoją odpowiedzialność z tytułu rękojmi jedynie za wady ukryte. Niemniej analizując art. 556 § 1 k.c. należy dojść do wniosku, iż przedsiębiorca odpowiedzialny jest względem konsumenta za każdą wadę jeżeli zmniejsza ona wartość lub użyteczność przedmiotu sprzedaży ze względu na cel w umowie oznaczony albo wynikający z okoliczności lub z przeznaczenia rzeczy, a także jeżeli rzecz nie ma właściwości, o których istnieniu zapewnił konsumenta, albo jeżeli przedmiot umowy został konsumentowi wydany w stanie niezupełnym. Nie ma więc w powyższym stanie prawnym podstaw, do rozróżnienia wad na ukryte i jawne, co zostało już przedstawione w pkt I. 2. A. niniejszego postanowienia. Odpowiedzialność z tytułu rękojmi sprzedaży uregulowana w kodeksie cywilnym nie zależy od charakteru wady i przedsiębiorca może ponosić odpowiedzialność również za wady, których np. w wyniku niedbalstwa nie zauważył konsument w momencie wydania przedmiotu umowy. Dlatego też należy uznać, iż ograniczając swoją odpowiedzialność przedsiębiorca naruszył art. 558 § 1 k.c., który nie zezwala na ograniczenia zakresu rękojmi za wady w stosunkach z konsumentami. Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, iż kwestionowany zapis wzorca umownego nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa i poprzez ich narzucenie we wzorcu umownym naruszył zasadę równowagi stron, a co się z tym wiąże dobre obyczaje kupieckie, a także w sposób rażący słuszne interesy konsumentów. Przesłanka naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów formułuje definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 wyżej przywołanej ustawy należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta 3 J. Jezior, Kodeks Cywilny Komentarz pod. red. E. Gniewek , Warszawa 2006, s. 962. 20 będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2008r., sygn. VI ACa 306/08) 4 . Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 września 2003 r. (sygn. akt: I CKN 504/01) stwierdził, iż: „nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów” . W ocenie Prezesa UOKiK zakwestionowane w przedmiotowej decyzji zachowania Spółki, polegające na stosowaniu w obrocie z konsumentami wzorców umów, zawierających niedozwolone postanowienia godzą w zbiorowe interesy konsumentów. Stroną umowy zawieranej przez w/w przedsiębiorcę są zarówno wszyscy aktualni, jak i wszyscy przyszli potencjalni klienci zamierzający zakupić lokal mieszkaniowy. Zatem krąg adresatów takiego wzorca nie jest z góry określony. Na poparcie powyższego należy zatem przytoczyć stanowisko SOKiK, który w wyroku z 13 stycznia 2009r. wskazał, iż, jeżeli potencjalną daną praktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów (sygn. akt: XVII Ama 26/08). Tak więc w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie Spółki nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływa niekorzystnie na interesy potencjalnie nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów przedsiębiorcy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały spełnione, co oznacza, iż Spółka dopuściło się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Wobec tego orzeczono jak w punkcie I sentencji decyzji. II. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. Prezes UOKiK ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pieniężnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie 4 D. Miąsik, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz pod red. T. Skocznego , Warszawa 2009, s. 962 21 wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. 5 Mając na względzie powyższe oraz stan faktyczny niniejszej sprawy, organ ochrony konsumentów postanowił skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 jedynie przykładowo wskazano, iż Prezes UOKiK winien wziąć pod uwagę okres, stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98 ). Podkreślić nadto należy, iż nakładana przez organ ochrony konsumentów kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zważyć także należy na dużą skalę naruszeń zbiorowych interesów konsumentów przez przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie usług deweloperskich. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kar o takiej wysokości, która zniechęci w/w przedsiębiorców do stosowania niedozwolonych postanowień umownych, a tym samym zobliguje ich do bieżącego monitorowania rejestru niedozwolonych postanowień umownych i uaktualniania, zgodnie z prawem, stosowanych przez siebie wzorców. Nakładając karę pieniężną, Prezes UOKiK wziął również pod uwagę konieczność ustalenia, czy określone w tym przepisie naruszenie dokonane było co najmniej nieumyślnie. Konieczność brania pod uwagę tej przesłanki w przypadku stosowania kar pieniężnych wynika bezpośrednio z art. 106 ust. 1 u.o.k.i.k.. Z tego względu, nakładając karę pieniężną, Prezes UOKiK wziął pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, które wskazywać mogą na nieumyślny charakter naruszenia przez Spółkę zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. W zgromadzonym materiale dowodowym nie ma jednoznacznych dowodów wyraźnej intencji Spółki do naruszenia tych interesów. Zebrane w trakcie niniejszego postępowania wyjaśnienia i informacje mogą zatem wskazywać na wspomniane wyżej nieumyślne działanie. Pomimo tego – jak już wcześniej wskazano – samo stwierdzenie nieumyślności zakwestionowanej praktyki daje podstawę do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.i.k. W roku 2011 Spółka osiągnęła przychód w wysokości 916.233,74 zł, który będzie podstawą do obliczenia każdorazowo wysokości kary. Maksymalny wymiar kary, jaki można nałożyć na przedsiębiorcę wynosi 91.623,37 zł – tj. 10% osiągniętego przychodu w roku 2011. 5 M. Król – Bogomilska, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz pod red. T. Skocznego , Warszawa 2009, str. 1614. 22 1. Kara pieniężna za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w punkcie I.1. W niniejszym postępowaniu stwierdzono stosowanie m.in. ośmiu niedozwolonych postanowień umownych, które są tożsame z klauzulami wpisanymi do rejestru. W ocenie Prezesa Urzędu nie ma wątpliwości, że postanowienia te są przejawem nierównorzędnego traktowania konsumentów. Należy również zauważyć, że zakwestionowane postanowienia w sposób bezpośredni wpływają także na interesy ekonomiczne konsumentów, przykładowo poprzez konieczność zapłaty większej ceny za mniejszy metraż lokalu, a należy mieć na uwadze kosztowność takich inwestycji, które po stronie konsumentów powodują ogromne wydatki, a nierzadko wiążą się z koniecznością zaciągnięcia wysokich kredytów bankowych. Kwestionowane w niniejszym postępowaniu klauzule prowadzą do szczególnie rażącej dysproporcji prawa i obowiązków pomiędzy stronami i należy je zakwalifikować jako istotne regulacje umowy, których zastosowanie – po zaistnieniu określonych w nich okoliczności – może doprowadzić do zmiany warunków, w tym np. zmiany ceny lub terminu wydania lokalu. Ustalając wymiar kary za naruszenie opisane w punkcie I.1 sentencji niniejszej decyzji Prezes UOKiK w pierwszej kolejności dokonał oceny wagi stwierdzonych praktyk i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń w zakresie wysokości kary. Podkreślić należy, iż rynek usług deweloperskich był kompleksowo badany przez organ ochrony konsumentów w 2007 roku. Należy wskazać, iż w jawnym Rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone znajduje się ponad 3000 klauzul, z czego ponad 300 dotyczy branży deweloperskiej. Dochowując zatem należytej staranności, skarżony przedsiębiorca na bieżąco winien monitorować ten rejestr, aby wyeliminować ze stosowanych przez niego wzorców klauzule, które kształtują prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają ich interesy (art. 385 1 k.c. i nast.). W związku z powyższym organ ochrony konsumentów - mając na uwadze również okres stosowania opisanej niniejszą decyzją praktyki (wzorzec stosowany od połowy 2006 roku) - uznał, iż natura naruszenia i kumulacja naruszeń polegających na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,52% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2011r., co jest równe kwocie 4.764 zł. Powyższa kwota stanowi 5,2% maksymalnego wymiaru kary jaką mógł nałożyć organ ochrony konsumentów na Spółkę w niniejszym postępowaniu za stosowaną przez niego praktykę. W przedmiotowej sprawie Prezes UOKiK nie dopatrzył się okoliczności, które mogłyby spowodować złagodzenie lub zaostrzenie kary. Zdaniem Prezesa UOKiK, tak określona kara spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów u.o.k.i.k., jak i prewencyjną, zapobiegając ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest również walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców działających w branży przed podobnym naruszeniem słusznych interesów konsumentów. Przyjmując, że kara winna być orzekana na poziomie wystarczającym do osiągnięcia zamierzonego celu i powinna być odczuwalna dla przedsiębiorcy, organ ochrony konsumentów postanowił nałożyć karę w wysokości określonej w punkcie II.1 sentencji decyzji. 23 2. Kara pieniężna za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów opisanej w punkcie I.2. W niniejszym postępowaniu stwierdzono po stronie przedsiębiorcy działanie bezprawne poprzez niedostosowanie postanowień wzorca umowy do powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w tym prawa cywilnego. Należy mieć na względzie, iż postanowienia kwestionowane w pkt I.2 sentencji niniejszej decyzji naruszają interesy konsumentów na etapie zawierania kontraktu, niemniej mają wpływ przede wszystkim na sytuację konsumenta na etapie jego wykonania, którego istota polegała na uchylaniu się przedsiębiorcy od odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wydane uprzednio lokale. Biorąc pod uwagę wysokie koszty wybudowania oraz wykończenia nieruchomości, może mieć to bezpośrednio wpływ na interesy ekonomiczne konsumentów. W związku z powyższym organ ochrony konsumentów - mając na uwadze również długotrwały okres stosowania opisanej niniejszą decyzją praktyki (wzorzec stosowany od połowy 2006 roku) - uznał, iż natura naruszenia i kumulacja naruszeń polegających na stosowaniu bezprawnych postanowień uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,4% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2011r., co jest równe kwocie 3.665 zł. Powyższa kwota stanowi jedynie 4 % maksymalnego wymiaru kary jaką mógł nałożyć organ ochrony konsumentów na Spółkę w niniejszym postępowaniu za stosowaną przez niego praktykę. W przedmiotowej sprawie Prezes UOKiK nie dopatrzył się okoliczności, które mogłyby spowodować złagodzenie lub zaostrzenie kary. Zdaniem organu ochrony konsumentów, tak określona kara spełni zarówno rolę represyjną jako sankcja i dolegliwość za naruszenie przepisów u.o.k.i.k., jak i prewencyjną, zapobiegając ponownemu ich naruszeniu. Nie bez znaczenia jest również walor wychowawczy, w tym wymiar ogólny, odstraszający dla innych przedsiębiorców działających w branży przed podobnym naruszeniem słusznych interesów konsumentów. Przyjmując, że kara winna być orzekana na poziomie wystarczającym do osiągnięcia zamierzonego celu i powinna być odczuwalna dla przedsiębiorcy, organ ochrony konsumentów postanowił nałożyć karę w wysokości określonej w punkcie II.2 sentencji decyzji. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa na nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 §2 Kodeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie, które wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. . 24 Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymują: 1. Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. ul. Ostródzka 53 14-200 Iława 2. a/a