RBG-13/2012

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47,85-034 Bydgoszcz Tel. 52 345-56-44, Fax 52 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 19 czerwca 2012 r. Znak: RBG-61-05/12/KL DECYZJA NR RBG -13/2012 I . Na podstawie art. 27 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy – po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko Tomaszowi Jarnathowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Solar Nieruchomości w Bydgoszczy - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działania Tomasza Jarnatha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Solar Nieruchomości w Bydgoszcz polegające na stosowaniu we wzorcach umów: • Umowa pośrednictwa kupna/najmu nieruchomości • Umowa pośrednictwa sprzedaży/wynajmu na wyłączność postanowień umowy o następującej treści: 1) W przypadku zawarcia umowy kupna/najmu nieruchomości – przekazanej przez Pośrednika – przez Zamawiającego, osobę mu bliską (w rozumieniu art. 4 p 13 ustawy o gospodarce nieruchomościami) lub osobę związaną z nim stosunkiem prawnym, bez powiadomienia Pośrednika i nie uregulowania wynagrodzenia pomimo wezwania, Zamawiający zapłaci Pośrednikowi kwotę odpowiadającą dwukrotności stawki wynagrodzenia określonego w p. 3 niniejszej umowy, liczonej od ceny oferowanej nieruchomości, określonej w niniejszej umowie. (pkt 3 Umowa pośrednictwa kupna/najmu nieruchomości); 2) W przypadku zawarcia umowy sprzedaży/wynajmu, z klientem skierowanym przez Pośrednika bez powiadomienia Pośrednika i nie uregulowania wynagrodzenia pomimo wezwania, Zamawiający zapłaci Pośrednikowi karę 2 umowną w wysokości podwójnego wynagrodzenia wyliczonego w oparciu o pkt 3 niniejszej umowy. (pkt 4 Umowa pośrednictwa sprzedaży/wynajmu na wyłączność); 3) W przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy sprzedaży lub wynajmu z klientem wyszukanym przez Pośrednika, osobę jemu bliską (w rozumieniu art. 4 p. 13 ustawy o gospodarce nieruchomościami) lub związaną z nim firmą albo osobą prawną w terminie 12 miesięcy od daty rozwiązania niniejszej umowy, Zamawiający zapłaci Pośrednikowi karę umowną w wysokości podwójnej kwoty ustalonej w pkt. 3 niniejszej umowy, w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy sprzedaży lub wynajmu (pkt 5 Umowa pośrednictwa sprzedaży/wynajmu na wyłączność ); 4) Strony oświadczają, że sprawy sporne wynikające z niniejszej umowy powierzą do rozpatrzenia przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy (pkt 14 Umowa pośrednictwa sprzedaży/wynajmu na wyłączność oraz pkt 14 Umowa pośrednictwa kupna/najmu nieruchomości ); które są postanowieniami umowy wpisanymi - na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego - do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 6 marca 2012 r. II. Na podstawie art. 27 ust. 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tejże ustawy – działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nakłada się na Tomasza Jarnatha prowadzącego działalność pod nazwą Solar Nieruchomości w Bydgoszczy obowiązek: 1) przygotowania i przedstawienia do podpisów aneksów do umów aktualnie obowiązujących, w zakresie usunięcia postanowień o treści wskazanej w pkt I niniejszej decyzji w terminie 2 miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji; 2) jednokrotnej publikację pkt I sentencji niniejszej decyzji w prasie, w piątkowym wydaniu o dziennym nakładzie co najmniej 40 000 egzemplarzy na stronach poświęconych wiadomościom z Bydgoszczy, czcionką nie mniejszą jak 5 mm, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na koszt przedsiębiorcy . UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK lub organ ochrony konsumentów ) – w związku z zawiadomieniem złożonym przez Miejskiego Rzecznika Konsumentów w Bydgoszczy z dnia 22 grudnia 2011r. wszczął z urzędu w dniu 27 grudnia 2011r. postępowanie wyjaśniające mające na celu wstępne ustalenie, czy wzorce umów stosowane przez Tomasza Jarnatha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Solar 3 Nieruchomości w Bydgoszczy (dalej także: przedsiębiorca lub Pośrednik ) zawierają niedozwolone postanowienia umowy, a co za tym idzie, czy miało miejsce naruszenie chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniające podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, tj. art. 479 38 §1 i art. 479 39 k.p.c. w związku z art. 385 1 -385 3 k.c. oraz mające na celu wstępne ustalenie, czy nastąpiło naruszenie uzasadniające wszczęcie postępowań w sprawie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów poprzez stosowanie postanowień wzorów umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. W oparciu o przesłane przez przedsiębiorcę w toku postępowania wyjaśniającego wzorce umowy – postanowieniem Nr RBG - 50/2012 z dnia 1 marca 2012r. – Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Tomasza Jarnatha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Solar Nieruchomości w Bydgoszczy praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wskazanych w sentencji niniejszej decyzji. W toku niniejszego postępowania Prezes UOKiK pismem z dnia 1 marca 2012r. wezwał Pośrednika do ustosunkowania się do przedstawionych zarzutów. W odpowiedzi z dnia 12 marca 2012 roku przedsiębiorca wskazał, iż od początku działalności nigdy nie zastosował kary umownej polegającej na zapłacie przez Zamawiającego kwoty dwukrotności stawki wynagrodzenia, jak również nigdy nie miał sprawy w sądzie dotyczącej zapłaty w/w kary umownej. Przedsiębiorca wyjaśnia, iż w dniu 20 stycznia 2010 roku, w związku z postępowaniem wyjaśniającym, stawił się na posiedzeniu Komisji Odpowiedzialności Zawodowej Pośredników w Obrocie Nieruchomościami, na którym między innymi były analizowane stosowane przez niego wzorce umów. W toku analizy Komisja nie dopatrzyła się żadnych uchybień formalno-prawnych, w związku z tym tkwił w uzasadnionym – zdaniem przedsiębiorcy – błędnym przekonaniu, iż stosowane przez niego wzorce umów nie są sprzeczne z przepisami prawa. Ponadto przedsiębiorca oświadczył, iż niezwłocznie skorygował powyższe wzorce i zaprzestał z dniem 6 marca 2012 roku stosowania klauzul wskazanych w postanowieniu RBG-50/2012 wydanym przez Prezesa UOKiK. Na poparcie w/w twierdzeń przedsiębiorca przedłożył zmienione wzorce umów. W związku z powyższym Pośrednik wniósł o umorzenie postępowania i nie wyciąganie żadnych dalszych konsekwencji. Organ ochrony konsumentów zawiadomił przedsiębiorcę o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy (pismo z dnia 15 maja 2012 r.). Z powyższego uprawnienia skarżony przedsiębiorca nie skorzystał. Prezes UOKiK ustalił następujący stan faktyczny: Na podstawie zebranych w toku postępowania dokumentów Prezes UOKiK ustalił, iż Tomasz Jarnath prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Solar Nieruchomości od 27 września 2007 roku. Wpisany został do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczpospolitej Polskiej. Przedmiotem działalności przedsiębiorcy jest m.in. pośrednictwo w obrocie nieruchomościami, kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek. 4 W związku z prowadzoną działalnością, przedsiębiorca od 1 stycznia 2010 roku stosuje w obrocie z konsumentami dwa wzorce umów: (1) Umowa pośrednictwa kupna/najmu nieruchomości , (2) Umowa pośrednictwa sprzedaży/wynajmu na wyłączność, w których znajdują się m.in. postanowienia wskazane w sentencji niniejszej decyzji. Prezes UOKiK na podstawie dokumentów przesłanych przez przedsiębiorcę w toku postępowania ustalił, iż przedsiębiorca sporządził nowy wzorzec umowy bez kwestionowanych zapisów. Z wzorca wykreślono postanowienie ustalające właściwość sądu zgodnie z siedzibą przedsiębiorcy oraz dokonano zmian w treści trzech pozostałych klauzul, w taki sposób, iż nie noszą one oznak tożsamości z postanowieniami wpisanymi do rejestru. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes UOKiK zważył, co następuje: Podstawą do rozstrzygania sprawy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: u.o.k.i.k ) jest uprzednie zbadanie przez Prezesa UOKiK, czy w danej sprawie zagrożony został interes publicznoprawny. Stwierdzenie, że to nastąpiło, pozwala na realizację celu tej ustawy, wskazanego w art. 1 ust. 1, którym jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Zdaniem organ ochrony konsumentów, rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się z ochroną interesu wszystkich konsumentów, którzy są lub będą klientami skarżonego przedsiębiorcy. Zatem uzasadnione było w niniejszej sprawie podjęcie przez organ ochrony konsumentów działań przewidzianych w u.o.k.i.k. Przepis art. 24 ust. 1 ustawy u.o.k.i.k stanowi, iż „Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. ”, natomiast art. 24 ust. 2 określa, iż „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (…). Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w ww. przepisie, należy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek, którymi są: - działania przedsiębiorcy, - bezprawność tych działań, - naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Działanie przedsiębiorcy Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ilekroć w ustawie tej jest mowa o przedsiębiorcy, pojmuje się przez to w pierwszej kolejności przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz. 1447, z zm.). Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 tej ustawy jest osoba 5 fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Mając powyższe na uwadze, uznać należy, iż Pośrednik prowadząc działalność gospodarczą jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.o.k.i.k. Tym samym jego działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Bezprawność działań i naruszenie zbiorowych interesów konsumentów Jak wspomniano wyżej, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.i.k. za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego (dalej również: rejestr ). Należy w tym miejscu wskazać, iż wzorce umowy wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej. Kontroli abstrakcyjnej wzorca (art. 479 36 – 479 45 k.p.c.) dokonuje się niezależnie od tego, czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany w konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: SOKiK ) i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umów za niedozwolone. Przepis art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umowy w w/w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…) oraz, że „wpis postanowienia wzorca do rejestru skutkuje tym, że zakazane jest posługiwanie się wpisaną klauzulą we wszystkich wzorcach umów (…) w oderwaniu od rodzaju umowy lub gałęzi gospodarki, w której umowa została zawarta”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik. obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 6 23a u.o.k.ik. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej, stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Mając powyższe rozważania na uwadze Prezes UOKiK zakwestionował następujące postanowienia: 1) W przypadku zawarcia umowy kupna/najmu nieruchomości – przekazanej przez Pośrednika – przez Zamawiającego, osobę mu bliską (w rozumieniu art. 4 p 13 ustawy o gospodarce nieruchomościami) lub osobę związaną z nim stosunkiem prawnym, bez powiadomienia Pośrednika i nie uregulowania wynagrodzenia pomimo wezwania, Zamawiający zapłaci Pośrednikowi kwotę odpowiadającą dwukrotności stawki wynagrodzenia określonego w p. 3 niniejszej umowy, liczonej od ceny oferowanej nieruchomości, określonej w niniejszej umowie. (pkt 3 Umowa pośrednictwa kupna/najmu nieruchomości) 2) W przypadku zawarcia umowy sprzedaży/wynajmu, z klientem skierowanym przez Pośrednika bez powiadomienia Pośrednika i nie uregulowania wynagrodzenia pomimo wezwania, Zamawiający zapłaci Pośrednikowi karę umowną w wysokości podwójnego wynagrodzenia wyliczonego w oparciu o pkt 3 niniejszej umowy. (pkt 4 Umowa pośrednictwa sprzedaży/wynajmu na wyłączność) 3) W przypadku zawarcia przez Zamawiającego umowy sprzedaży lub wynajmu z klientem wyszukanym przez Pośrednika, osobę jemu bliską (w rozumieniu art. 4 p. 13 ustawy o gospodarce nieruchomościami) lub związaną z nim firmą albo osobą prawną w terminie 12 miesięcy od daty rozwiązania niniejszej umowy, Zamawiający zapłaci Pośrednikowi karę umowną w wysokości podwójnej kwoty ustalonej w pkt. 3 niniejszej umowy, w terminie 7 dni od daty zawarcia umowy sprzedaży lub wynajmu (pkt 5 Umowa pośrednictwa sprzedaży/wynajmu na wyłączność ) W ocenie Prezesa UOKiK kwestionowane zapisy mieszczą się w hipotezie klauzuli zamieszczonej pod poz. 1161 Rejestru o treści: „W przypadku zawarcia umowy, o której mowa w § l oferty przedstawionej przez pośrednika z jego pominięciem, zamawiający zapłaci pośrednikowi prowizję w podwójnej wysokości” (wyrok SOKiK z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt XVII Amc 39/06), pod poz. 2565 „Zamawiający oświadcza, że w przypadku nabycia przez niego, osobę jemu bliską, firmę powiązaną personalnie czy kapitałowo obiektu wskazanego przez Pośrednika i nie uiszczenia Pośrednikowi wynagrodzenia w dniu podpisania umowy sprzedaży, zobowiązuje się zapłacić pośrednikowi prowizję 2 x krotnej wysokości wraz z należnymi odsetkami ustawowymi, naliczanymi od dnia zawarcia transakcji. Dotyczy to również przypadku nabycia obiektu wskazanego przez Pośrednika, a kupionego za pośrednictwem innego biura pośrednictwa” (wyrok SOKiK z dnia 20 kwietnia 2011 r., sygn. akt XVII Amc 1939/10). 7 Sąd uznał, iż tego rodzaju zapisy stanowią naruszenie przepisu art. 385 1 § 1 k.c. oraz art. 385 3 pkt 17 k.c. tj. nakładają na konsumenta, który nie wykonał zobowiązania lub odstąpił od umowy, obowiązek zapłaty rażąco wygórowanej kary umownej lub odstępnego. W ocenie Sądu, w umowach z konsumentami dopuszczalne jest, co do zasady, stosowanie postanowień wzorca umowy zawierających postanowienie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara taka nie może być jednak nadmiernie wygórowana. Z definicji kary umownej, zawartej w art. 483 kc wynika, że służy ona naprawieniu wynikłej szkody, a zatem pełni funkcję kompensacyjną. Wprawdzie wystąpienie szkody nie jest koniecznym warunkiem dla powstania obowiązku zapłaty kary umownej jednak nie zmienia to wymienionego wyżej jej charakteru 1 . W ocenie SOKiK, w umowach z konsumentami, zawieranych z użyciem wzorca umowy, wysokość kary umownej nie może być w sposób nadmierny wyższa od dającej się przewidzieć szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Mając na uwadze, iż szkoda powstająca po stronie pośrednika w przypadku pominięcia go przy zawarciu transakcji sprowadza się do nie uzyskania przez niego prowizji w pojedynczej wysokości, zdaniem Sądu uznać należało, iż zastrzeżenie w umowie obowiązku zapłaty kwoty odpowiadającej dwukrotnej wartości poniesionej szkody prowadzi do ustalenia kary umownej na poziomie nadmiernie wygórowanym. Jak zauważył w uzasadnieniu Sąd, w umowach z konsumentami zawieranych przy pomocy wzorca umowy, odmiennie niż np. w obrocie gospodarczym, kara umowna nie może stanowić dodatkowej dolegliwości z tytułu nienależytego wykonania umowy przez konsumenta. Nadto podkreślić należy, że Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 25 kwietnia 2006 r. sygn. akt VI ACa 1259/05 wydanego na skutek apelacji powoda, zakwestionował słuszność tezy, będącej podstawą rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji, według której w przypadku zawarcia umowy z pominięciem pośrednika traci on prowizję od kupującego i sprzedającego przez co nie można uznać, iż obowiązek zapłaty prowizji w podwójnej wysokości jest rażąco wygórowany. Jak zaznaczył Sąd Apelacyjny, z treści zakwestionowanego postanowienia wynika, że w przypadku gdyby obie strony umowy dotyczącej nieruchomości były klientami agencji, pośrednik uzyskałby wpływy równe nie podwójnej, lecz czterokrotnej wartości prowizji. W przypadku postanowienia znajdującego się pod poz. 2565, Sąd uznał, iż postanowienie, zgodnie z którym konsument jest zobowiązany w przypadku niewykonania zobowiązania zapłacić pośrednikowi prowizję dwukrotnej wysokości, narusza równowagę kontraktową. Prawa i obowiązki stron zostały rozłożone niesymetrycznie, w przypadku niewykonania zobowiązania przez pośrednika nie przewidziano żadnej sankcji. Sąd uznał, że dysproporcja praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta jest nieusprawiedliwiona, istotna i oczywista. Rażąco zagraża nie tylko interesom ekonomicznym konsumentów, ale również np. poczuciu satysfakcji z zawartej umowy. W przypadku niewykonania zobowiązania, konsument musi zapłacić przedsiębiorcy dwukrotną prowizję, chociaż swoim działaniem naraził go na utratę połowy jej wartości. W niniejszym postępowaniu w kwestionowanych postanowieniach we wzorcach umowy przedsiębiorca narzuca konsumentowi karę umowną w wysokości dwukrotności stawki określonej w umowie z tytułu świadczonej usługi w przypadku prawidłowego wywiązania się 1 uchwała SN z dnia 06.11.2003 r. sygn. III CZP 61/03., publ. Biuletyn SN 2003/11/5 8 obu stron z umowy. W związku z powyższym należy uznać, iż klauzule wpisane do rejestru jak i kwestionowane zapisy są tożsame, albowiem nakładają na konsumenta znacząco wygórowaną karę umowną w przypadku niewłaściwego wywiązania się z umowy i co się z tym wiąże kształtują prawa i obowiązki konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami w myśl 385 1 § 1 k.c. oraz art. 385 3 pkt 17 k.c. W tym miejscu organ ochrony konsumentów pragnie odnieść się do twierdzeń Pośrednika przedstawionych w piśmie z dnia 12 marca 2012 roku w zakresie braku stosowania postanowień zakwestionowanych przez Prezesa UOKiK. Należy podkreślić, iż pojęcie „stosowania”, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1 u.o.k.i.k. nie wiąże się z faktem wykonywania postanowienia wpisanego do umowy, ale z faktem samego umieszczenia w umowie takiego postanowienia, które zostało wpisane do rejestru 2 . A zatem wykazanie, że przedsiębiorca utrzymuje w obrocie wzorzec umowy zawierający postanowienia, których treść odpowiada klauzuli już wpisanej do rejestru, stanowi samodzielną przesłankę stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy 3 . Jak już zostało wskazane powyżej, Sąd Najwyższy przesądził o rozszerzonej skuteczności wpisu postanowienia umowy do rejestru, rozciągając ją na wszystkich przedsiębiorców, którzy takie lub tożsame postanowienia umowy stosują 4 . W innym orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał, że kontrola abstrakcyjna umowy polega na sprawdzeniu samego wzorca w oderwaniu od konkretnej umowy, której wzorzec dotyczy 5 . W przypadku kontroli abstrakcyjnej, ocenie podlega treść postanowienia wzorca, a nie sposób jej wykorzystania czy też powszechność występowania tego postanowienia w analogicznych wzorcach innych przedsiębiorców 6 . 4) Strony oświadczają, że sprawy sporne wynikające z niniejszej umowy powierzą do rozpatrzenia przez Sąd Rejonowy w Bydgoszczy (pkt 14 Umowa pośrednictwa sprzedaży/wynajmu na wyłączność oraz pkt 14 Umowa pośrednictwa kupna/najmu nieruchomości ) W ocenie Prezesa Urzędu kwestionowane postanowienie mieści się w hipotezie klauzuli wpisanej pod poz. 1259 o treści: „ Wszelkie ewentualne spory mogące powstać przy wykonywaniu postanowień niniejszej umowy strony poddadzą rozstrzygnięciu Sądowi Rejonowemu właściwemu dla siedziby Pośrednika” (wyrok SOKiK z dnia 24 maja 2007 r. sygn. akt XVII Amc 67/06), a także pod poz. 772 : „Do rozstrzygania sporów wynikających z tej umowy właściwe będą sądy powszechne w Łodzi. ” (wyrok SOKiK z dnia 27 marca 2006r. sygn. akt XVII Amc 39/04). Sąd uznał, że postanowienia o treści wskazanej wyżej kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Wypełnia to znamiona klauzuli, o której mowa w art. 385 3 pkt 23 k.c., zgodnie z którą za niedozwolone postanowienie umowy uważa się takie, które wyłącza jurysdykcję sądów 2 por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 maja 2012 r., sygn. akt VI ACa 1271/11, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2004r., sygn. akt: VI ACa 399/2004. 3 A. Wędrychowska-Karpińska, A. Wiercińska-Krużewska, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz pod. red. Aleksander Stawicki i Edward Stawicki , Warszawa 2011, s. 563. 4 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006r. III SZP 3/06. 5 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2007 r., III SK 19/07. 6 Tak np. w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 21 października 2011 r. sygn. akt VI ACa 420/11. 9 polskich lub poddaje pod rozstrzygniecie sądu polubownego polskiego lub zagranicznego albo innego organu, a także narzuca rozpoznanie sprawy przez sąd, który wedle ustawy nie jest miejscowo właściwy ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę pozwanego. Kwestionowane postanowienie zmienia tę zasadę na niekorzyść konsumenta. Zgodnie bowiem z art. 27 k.c. powództwo wytacza się przed sądem właściwym ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę pozwanego. Zmiana właściwości sądu choć dopuszczalna (w sprawach konsumenckich przepisy kodeksu postępowania cywilnego nie zastrzegają właściwości wyłącznej) może być klauzulą zakazaną z uwagi na konieczność prowadzenia procesu w odległej od miejsca zamieszkania konsumenta miejscowości. Fakt taki powoduje utrudnienia w dojazdach do sądu, a tym samym - dochodzeniu swoich praw. Ponadto należy wskazać, że nie można z góry określić, która strona w sporze będzie powodem, a która pozwanym. W związku z powyższym treść zakwestionowanej klauzuli w niniejszym postępowaniu w porównaniu z postanowieniami wpisanymi do rejestru postanowień niedozwolonych pozwala przyjąć, że spełniona jest przesłanka tożsamości tych postanowień. Konkludując, organ ochrony konsumentów dokonując oceny, czy powyższe postanowienia stosowane przez przedsiębiorcę mieszczą się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru postanowień umownych, uwzględnił dwa kryteria tożsamości klauzul kwestionowanych z klauzulami wpisanymi do rejestru, a mianowicie: kryterium tożsamości stosunków prawnych , których dotyczy klauzula kwestionowana i klauzula wpisana do rejestru, a także kryterium tożsamości treści klauzuli kwestionowanej z treścią klauzuli uznanej przez SOKiK za abuzywne . Badanie tożsamości stosunków prawnych odbyło się w oparciu o kryterium branży, w jakiej działa przedsiębiorca, który stosuje we wzorcach umów w obrocie konsumenckim kwestionowane postanowienia umowne oraz w jakiej działał przedsiębiorca, którego postanowienie umowne zostało wpisane do rejestru (działalność pośredników nieruchomości). Przy badaniu zaś tożsamości treści klauzuli kwestionowanej z treścią klauzuli wpisanej do rejestru, Prezes UOKiK wziął pod uwagę kryterium celu, jakiemu służy kwestionowana klauzula, a co za tym idzie, jakie skutki wywołuje lub może wywołać dla konsumentów. W konsekwencji Prezes UOKiK stwierdził, iż analizowana klauzula mieści się w hipotezach klauzul wpisanych do rejestru. Czynniki, które przesądziły o uznaniu tożsamości badanych klauzul z klauzulami rejestrowymi to zatem nie jedynie brzmienie klauzul, a cel, jakiemu służy kwestionowana klauzula, kontekst umieszczenia klauzuli w rejestrze, a także kryterium podobieństwa stanu faktycznego, będącego podstawą oceny abuzywności danej klauzuli. Przesłanka naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów formułuje definicję negatywną pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 wyżej przywołanej ustawy należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku 10 zasługująca na szczególną ochronę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lipca 2008r., sygn. VI ACa 306/08) 7 . Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 września 2003 r. (sygn. akt: I CKN 504/01) stwierdził, iż: „nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów” . W ocenie Prezesa UOKiK zakwestionowane w przedmiotowej decyzji zachowania Pośrednika, polegające na stosowaniu w obrocie z konsumentami wzorców umów, zawierających niedozwolone postanowienia godzą w zbiorowe interesy konsumentów. Stroną umowy zawieranej przez w/w przedsiębiorcę są zarówno wszyscy aktualni, jak i wszyscy potencjalni klienci zamierzający kupić, sprzedać, wynająć, nająć nieruchomość. Zatem krąg adresatów takiego wzorca nie jest z góry określony. Na poparcie powyższego należy zatem przytoczyć stanowisko SOKiK, który w wyroku z 13 stycznia 2009r. wskazał, iż, jeżeli potencjalną daną praktyką przedsiębiorcy może być dotknięty każdy konsument w analogicznych okolicznościach, to ma miejsce naruszenie zbiorowych interesów (sygn. akt: XVII Ama 26/08). Jak wyżej wykazano, organ ochrony konsumentów mający na celu ochronę zbiorowego interesu konsumentów, jest zobligowany do podjęcia stosownych działań w przypadku choćby potencjalnego zagrożenia interesu nieograniczonego kręgu osób, który ma miejsce w przypadku stosowania wzorców umownych, nawet pomimo faktycznego indywidualnego uzgadniania zapisów umownych w pewnych konkretnych przypadkach. W niniejszej sprawie bez wątpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw licznej, nieokreślonej grupy konsumentów, wszystkich konsumentów czekających na wybudowanie lokalu mieszkalnego jak i potencjalnych zainteresowanych, którzy w przyszłości mogą zawrzeć z przedsiębiorcą umowę pośrednictwa. Tak więc w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie Pośrednika nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz wpływa niekorzystnie na interesy potencjalnie nieokreślonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów przedsiębiorcy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że wszystkie przesłanki z art. 24 ust 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zostały spełnione, co oznacza, iż Pośrednik dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Jednakże zgodnie z dyspozycją art. 27 ust.1 i 2 u.o.k.i.k. nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał zabronionych działań, o których mowa w art. 24 w/w ustawy. W związku z wyeliminowaniem przez Przedsiębiorcę klauzul tożsamych z abuzywnymi z kontrolowanych wzorców umownych, czyli zaniechaniem ich stosowania, 7 T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , C.H.Beck 2009r., s. 962 11 Prezes UOKiK wydał decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 6 marca 2012 r. Wobec tego orzeczono jak w punkcie I sentencji decyzji. II. Stosownie do art. 27 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 2 u.o.k.i.k.. w decyzji (…)Prezes Urzędu może określić środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w celu zapewnienia wykonania nakazu, w szczególności zobowiązać przedsiębiorcę do złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji. Może również nakazać publikację decyzji w całości lub w części na koszt przedsiębiorcy. Ustawodawca nie przedstawił zamkniętego katalogu dostępnych środków, wymieniając jedynie przykładowo, na co wskazuje użycie określenia „w szczególności”. Mając na uwadze powyższe przepisy oraz stan faktyczny niniejszej sprawy, organ ochrony konsumentów uznał za celowe nakazanie przedsiębiorcy przygotowanie i przedłożenie konsumentom aneksów do aktualnie obowiązujących umów, w których znajdują się postanowienia zakwestionowane w niniejszej decyzji w zakresie wykreślenia z nich przedmiotowych zapisów. Ponadto Prezes UOKiK nakazał Pośrednikowi jednokrotną publikację pkt I sentencji niniejszej decyzji w prasie, w piątkowym wydaniu o dziennym nakładzie co najmniej 40 000 egzemplarzy na stronach poświęconych wiadomościom z Bydgoszczy, czcionką nie mniejszą jak 5 mm, w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na koszt przedsiębiorcy. W ocenie organu ochrony konsumentów, wyżej określone środki są adekwatne do rodzaju uchybienia stwierdzonego niniejszą decyzją. Ponadto podkreślić należy, iż konsumenci nie są adresatami wydanej przez Prezesa UOKiK decyzji, dlatego też tak istotne jest, z uwagi na ochronę ich zbiorowych interesów, uzyskanie informacji o stosowanej przez skarżonego przedsiębiorcę praktyce, stąd uzasadnione są środki wskazane w pkt II sentencji decyzji. Wskazać należy, iż zakresem oddziaływania kwestionowanych postanowień mogą być w pierwszej kolejności dotknięci konsumenci, którzy zawarli już z przedsiębiorcą umowę pośrednictwa, dlatego istotne jest, aby skutki stosowania przedmiotowych postanowień nie wpłynęły negatywnie na sytuację konsumenta w oparciu o konkretną umowę. Aneksowanie przedmiotowych umów uchroni kontrahentów przedsiębiorcy przed negatywnymi skutkami inkorporowania do umowy postanowień zawartych we wzorcach umownych stosowanych przez przedsiębiorcę w okresie przed 6 marca 2012 roku. Tak więc przedmiotowy środek w sposób bezpośredni zmierza do usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. W przypadku obowiązku publikacji – jak słusznie podkreśla się w orzecznictwie - ma ona służyć przede wszystkim dotarciu informacji o naruszeniu do możliwie najszerszego kręgu konsumentów potencjalnie dotkniętych zakazaną praktyką. Publikacja pełni funkcję prewencyjną, ostrzegawczą i zarazem informacyjną, ma charakter wtórny w odniesieniu do innych konsumentów, a także potencjalnych klientów, zamierzających zawrzeć umowy. 12 Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na rachunek bankowy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa na nr 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000 . Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 §2 Kodeksu postępowania cywilnego od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie, które wnosi się za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia. . Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymują: 1. Tomasz Jarnath Solar Nieruchomości Ul. Gdańska 123 85-022 2. a/a