RBG-15/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Jagiello ń ska 34 85-097 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, 15 kwietnia 2005r. Znak: RBG-535-08/03/RK-J DECYZJA NR RBG-15/2005 Na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2003r. nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.: Dz. U. z 2003r. nr 60 poz. 535, nr 170 poz. 1652, z 2004r. nr 93 poz. 891, nr 96 poz. 959) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i §6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 z pó ź n. zm.: Dz. U. z 2003r. nr 6 poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek „Automatic Serwis” Sp. z o.o. z siedzib ą w Brodnicy, dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 w/w ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez „TVN 24” Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej na krajowym rynku p ł atnych programów telewizyjnych o charakterze informacyjno-publicystycznym w j ę zyku polskim oraz na krajowym rynku p ł atnych programów telewizyjnych o charakterze pogodowym w j ę zyku polskim poprzez narzucenie „Automatic Serwis” Sp. z o.o. z siedzib ą w Brodnicy uci ąż liwych warunków „Umowy licencyjnej” - przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci – zobowi ą zuj ą cych do rozprowadzania programów TVN 24 oraz TVN Meteo we wszystkich sieciach telewizji kablowej nale żą cych do Automatic Serwis Sp. z o.o. w Brodnicy, obejmuj ą cych miasta Inowroc ł aw, Nak ł o n/Noteci ą , Trzemeszno, Konin, Brodnic ę , Gniewkowo i Szubin, które technicznie i funkcjonalnie stanowi ą odr ę bne sieci i nakazuje zaniechania jej stosowania . Uzasadnienie Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ął wniosek „Automatic Serwis” Sp. z o.o. z siedzib ą w Brodnicy (dalej „Automatic Serwis”, Operator, b ą d ź Wnioskodawca) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego i uznanie dzia ł a ń stosowanych przez „TVN 24” Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej „TVN 24”, Nadawca) polegaj ą cych na narzuceniu Wnioskodawcy niekorzystnych warunków umowy przynosz ą cych „TVN 24” nieuzasadnione korzy ś ci, za praktyk ę naruszaj ą c ą zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej wynikaj ą cy z art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy. Wniosek zosta ł przekazany do rozpatrzenia i wydania decyzji tut. Delegaturze na podstawie art. 28 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2003r. nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm.: Dz. U. z 2003r. nr 60 poz. 535, nr 170 poz. 1652, z 2004r. nr 93 poz. 891, nr 96 poz. 959, dalej ustawa). „Automatic Serwis” Sp. z o.o. w Brodnicy podniós ł we wniosku, i ż w ramach poszerzania oferty programowej zamierza ł udost ę pni ć swoim abonentom kana ł TVN 24 oferowany przez „TVN 24” Sp. z o.o. w Warszawie jedynie w niektórych miastach, w których prowadzi dzia ł alno ść , z uwagi na zró ż nicowany potencja ł ekonomiczny mieszka ń ców tych miast, wyja ś niaj ą c jednocze ś nie, i ż sieci kablowe w poszczególnych miastach -z punktu widzenia technicznego i funkcjonalnego- stanowi ą odr ę bne sieci. „TVN 24” nie wyrazi ł na to zgody. W pismach uzupe ł niaj ą cych wniosek Wnioskodawca podniós ł , i ż : 1/ z uwagi na przymuszenie przez Nadawc ę do rozpowszechniania programu we wszystkich sieciach nie mo ż e zró ż nicowa ć oferty programowej zale ż nie od oczekiwa ń okre ś lonego ś rodowiska, przez co klienci oczekuj ą cy na w łą czenie programu nie mog ą go ogl ą da ć , bo klienci z innego systemu (innego miasta – przyp. UOKiK) nie chc ą go ogl ą da ć , a Nadawca uniemo ż liwia jego nadawanie wy łą cznie gronu zainteresowanych; w przypadku w łą czenia programu do wszystkich sieci grono osób niezainteresowanych zostanie zmuszone do ogl ą dania i p ł acenia za program. 2/ dzia ł ania Nadawcy ograniczaj ą swobod ę dzia ł alno ś ci gospodarczej Operatora, 3/ postanowienia umowy licencyjnej s ą niejednoznaczne, ze wzgl ę du na to, i ż nie wynika z nich w sposób jednoznaczny obowi ą zek wprowadzenia programu do wszystkich sieci Operatora, gdy ż postanowienia ust. 2.5 i 6.1 umowy licencyjnej zobowi ą zuj ą do emisji programu we wszystkich sieciach, a rozgraniczaj ą sieci Operatora na istniej ą ce i nowe systemy kablowe, jednocze ś nie umowa zobowi ą zuje Operatora do informowania o liczbie abonentów pakietu podstawowego stanowi ą cego podstaw ę rozliczenia op ł at (ust. 4.1 umowy – przyp. UOKiK), co oznacza, i ż umowa dotyczy wszystkich sieci i wszystkich abonentów pakietu podstawowego. Nadawca odmawia w łą czenia programu bez spe ł nienia warunku rozprowadzania we wszystkich sieciach mimo, ż e zapisy umowy nie s ą do ść jednoznaczne. W oparciu o powy ż szy wniosek organ antymonopolowy wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce. Odpowiadaj ą c na powy ż sze zarzuty „TVN 24” Sp. z o.o. w Warszawie podniós ł , i ż : 1/ dzia ł a jako Nadawca kodowanego programu informacyjnego na rynku nadawców p ł atnych tematycznych kodowanych programów telewizyjnych, a jego udzia ł na tak zakre ś lonym rynku wynosi 11,3%, a na rynku wszystkich programów telewizyjnych 0,8% (w okresie od stycznia do listopada 2003r. na podstawie wska ź nika ogl ą dalno ś ci programu). Za konkurentów, w ocenie Nadawcy, nale ż y uzna ć kana ł y Discovery, Eurosport, National Geographic Channel, Animal Planet, Cartoon Network, MTV. 2/ konieczno ść podawania przez Operatorów liczby abonentów pakietu podstawowego wi ąż e si ę z naliczaniem nale ż nej op ł aty licencyjnej. 3/ z do ś wiadczenia Nadawcy wynika, i ż niektórzy operatorzy sieci kablowych proponuj ą rozprowadzanie programu TVN 24 tylko w sieciach znajduj ą cych si ę w rejonach, gdzie dzia ł a inny operator, co wi ąż e si ę z ch ę ci ą dorównania konkurencji pod wzgl ę dem oferty programowej. Operator zaproponowa ł Nadawcy rozprowadzanie programu tylko w dwóch sieciach w Koninie i Brodnicy – wybór ten mo ż e si ę wi ą za ć z faktem, i ż na terenie tych miast dzia ł aj ą inni operatorzy telewizji kablowej, którzy w swej ofercie programowej posiadaj ą 2 program TVN 24. Nadawca podniós ł , i ż zaproponowa ł Wnioskodawcy okresowe nieodp ł atne udost ę pnienie sygna ł u programu do przeprowadzenia testów w celu zbadania poziomu zainteresowania programem. Wnioskodawca nie przyj ął tej oferty zatem nie mo ż na zgodzi ć si ę z argumentem o braku zainteresowania programem poza dwoma w/w miastami, albowiem Operator nie stworzy ł abonentom mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z programem, co oznacza, i ż decyzja o wprowadzeniu programu tylko do niektórych sieci jest jednostronn ą decyzj ą Operatora, która ogranicza dost ę pno ść programu dla abonentów w ramach tej samej firmy. 4/ kwestionuje sposób traktowania ka ż dej z sieci Operatora w poszczególnych miastach jako odr ę bn ą sie ć . Nadawca podniós ł , i ż Operatora nale ż y traktowa ć jako jeden podmiot gospodarczy. Sama techniczna mo ż liwo ść wprowadzenia programu do sieci w poszczególnych miastach nie powinna by ć kryterium traktowania ich jako odr ę bne sieci, gdy ż dosz ł oby do sytuacji, ż e Operator mia ł by mo ż liwo ść wprowadzenia programu tylko do sieci kablowej na np. jednym osiedlu w mie ś cie, natomiast Nadawca nie ma mo ż liwo ś ci wydzielenia poszczególnych pozycji programu i nadawania go w wybranych cz ęś ciach. Nadawca podniós ł , i ż zapis ust.6.1 umowy licencyjnej zobowi ą zuj ą cy Wnioskodawc ę do rozprowadzania programu w pakiecie podstawowym w ca ł o ś ci w sposób nienaruszaj ą cy jego integralno ś ci za po ś rednictwem systemów telekomunikacyjnych, na które posiada wa ż ne zezwolenia jest realizacj ą obowi ą zków wynikaj ą cych z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2001r. nr 101 poz. 1114 z pó ź n. zm.) i w ocenie Nadawcy nie ma sprzeczno ś ci pomi ę dzy tym zapisem, a zapisem ust. 2.5 umowy licencyjnej, w którym mowa jest o mo ż liwo ś ci rozszerzenia umowy na inne - nowe systemy kablowe Operatora, które licencjobiorca naby ł w okresie obowi ą zywania umowy i w których istniej ą techniczne mo ż liwo ś ci rozprowadzania programu. TVN 24 podniós ł , i ż „zapisy te maj ą na celu otrzymanie przez TVN 24 informacji o ch ę ci wprowadzenia programu do nowych sieci. W interesie TVN 24 Sp. z o.o. jest poszerzanie swojego zasi ę gu st ą d te ż TVN 24 na pewno nie odmówi ł aby udzielenia Operatorowi takiej zgody bez uzasadnionych powodów” (k. 55). 5/ nie uznaje warunków umowy licencyjnej za uci ąż liwe i przynosz ą ce mu nieuzasadnione korzy ś ci. 6/ b ę d ą c podmiotem gospodarczym musi dba ć o swoj ą rentowno ść , na któr ą wp ł ywa ogl ą dalno ść programu, a na t ą z kolei dystrybucja. Wp ł ywy z reklam, zwi ą zane nierozerwalnie z ogl ą dalno ś ci ą , s ą podstawowym ź ród ł em finansowania TVN 24. W wyniku analizy zebranego w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym materia ł u dowodowego, w dniu 09 stycznia 2004r. zosta ł o wszcz ę te post ę powanie antymonopolowe, pod zarzutem nadu ż ywania przez „TVN 24” Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku p ł atnych ca ł odobowych programów informacyjnych w j ę zyku polskim polegaj ą cego na narzucaniu uci ąż liwych warunków „Umowy licencyjnej” - przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci - poprzez zobowi ą zanie Wnioskodawcy do rozprowadzania programu TVN 24 w pakiecie podstawowym we wszystkich sieciach telewizji kablowej, obejmuj ą cych miasta Inowroc ł aw, Nak ł o n/Noteci ą , Trzemeszno, Konin, Brodnic ę , Gniewkowo i Szubin, które technicznie i funkcjonalnie stanowi ą odr ę bne sieci, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy. W toku prowadzonego post ę powania antymonopolowego Wnioskodawca podniós ł , i ż nie jest jego zarzutem zobowi ą zanie przez Nadawc ę do wprowadzenia programu TVN 24 do pakietu podstawowego wyja ś niaj ą c, i ż podniesienie tej okoliczno ś ci mia ł o drugorz ę dne znaczenie i mia ł o jedynie „zasygnalizowa ć problem istniej ą cy z wi ę kszo ś ci ą nadawców”. Jednocze ś nie Wnioskodawca podniós ł , i ż zarzut zobowi ą zania do wprowadzenia do wszystkich sieci kablowych Operatora oraz uzyskiwania z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci dotyczy programu TVN 24 a tak ż e programu TVN Meteo (dalej programy). 3 Z uwagi na powy ż sze organ antymonopolowy zmieni ł postanowienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego w ten sposób, ż e zarzut postawiony Nadawcy dotyczy podejrzenia nadu ż ywania przez „TVN 24” Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie pozycji dominuj ą cej na rynku polegaj ą cego na narzucaniu uci ąż liwych warunków „Umowy licencyjnej” - przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci - poprzez zobowi ą zanie Wnioskodawcy do rozprowadzania programu TVN 24 i TVN Meteo we wszystkich sieciach telewizji kablowej, obejmuj ą cych miasta Inowroc ł aw, Nak ł o n/Noteci ą , Trzemeszno, Konin, Brodnic ę , Gniewkowo i Szubin, które technicznie i funkcjonalnie stanowi ą odr ę bne sieci, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy. W toku prowadzonego post ę powania antymonopolowego „Automatic Serwis” Sp. z o.o. w Brodnicy podniós ł , i ż : 1/ wprowadzenie programów Nadawcy do sieci w poszczególnych miastach wi ą za ł oby si ę z poniesieniem przez abonentów kosztów tego wprowadzenia, zró ż nicowanych w zale ż no ś ci od ilo ś ci abonentów w sieci, 2/ samo nieodp ł atne udost ę pnienie sygna ł u programów tak ż e wi ą za ł oby si ę z zakupem kosztownego sprz ę tu, a brak by ł o gwarancji zwrotu inwestycji w sytuacji braku zainteresowania abonentów programami nadawcy. Poniesienie kosztów na zakup sprz ę tu wyst ę puje zarówno w sytuacji sta ł ego wprowadzenia programów do sieci, jak i wprowadzenia czasowego. Wnioskodawca podniós ł , i ż rozpowszechnianie programów tylko w niektórych sieciach nie stanowi ł oby ingerencji w jego jednolito ść , tre ść . 3/ przeprowadzi ł badania ankietowe, w których wzi ęł o udzia ł 615 abonentów, z czego za wprowadzeniem programu by ł o 228 abonentów (ok. 37%), a przeciwko 387 (ok. 63%, k. 87). 4/ maj ą c na uwadze zasady konkurencji i gospodarki wolnorynkowej oczywistym jest, i ż w sytuacji, gdy na okre ś lonym obszarze dzia ł a kilku operatorów to ka ż dy chce uczyni ć sw ą ofert ę programow ą bardziej atrakcyjn ą od pozosta ł ych. Operator wprowadzi ł dotychczas p ł atne programy innych nadawców jedynie do niektórych spo ś ród swoich sieci. Z uwagi na to, ż e programy Nadawcy s ą p ł atne to Operator wyst ę puje w roli kupuj ą cego i to on a nie sprzedawca (Nadawca- przyp. UOKiK) decyduje co i gdzie kupuje. Narzucaj ą c wprowadzenie programów we wszystkich sieciach Operatora Nadawca odniós ł by nieuzasadnione korzy ś ci polegaj ą ce na uzyskaniu op ł at od abonentów niezainteresowanych wprowadzeniem programu do oferty programowej Wnioskodawcy, które Operator przedstawi ł w poni ż ej zaprezentowany sposób: - ilo ść abonentów Wnioskodawcy 24600 x 63% (abonenci niezainteresowani programem) =15498 - 15498 x tajemnica przedsi ę biorstwa ( tajemnica przedsi ę biorstwa - TVN 24; tajemnica przedsi ę biorstwa - TVN Meteo – stawki op ł at pobierane w równowarto ś ci z ł otych polskich za jednego abonenta przyp. UOKiK)= tajemnica przedsi ę biorstwa (rocznie tajemnica przedsi ę biorstwa ). Zatem Nadawca osi ą gn ął by nieuzasadnione korzy ś ci finansowe w wysoko ś ci tajemnica przedsi ę biorstwa rocznie (k. 87). 5/ nie podziela stanowiska Nadawcy, i ż wymienione przez Nadawc ę kana ł y (Discovery, Eurosport, MTV) stanowi ą konkurencj ę dla programu TVN 24, gdy ż program ten jest wy łą cznie programem informacyjnym, dla którego brak chocia ż by odpowiednika na rynku, a wymienione kana ł y s ą o tematyce przyrodniczej, filmowej, dzieci ę cej, sportowej. 6/ narzucenie ogó ł owi spo ł ecze ń stwa co ma ogl ą da ć w telewizji i za co p ł aci ć narusza interes publiczny. 4 „TVN 24” Sp. z o.o. w Warszawie podniós ł , i ż fakt, i ż KRRiT nie udzieli ł a koncesji na rozpowszechnianie satelitarnie innego ca ł odobowego programu informacyjnego nie oznacza, i ż „TVN 24” nie ma konkurentów na rynku nadawców programów telewizyjnych. Jest wiele sposobów dotarcia do informacji, które s ą dost ę pne w wielu kana ł ach. Konkurencyjnym programem jest TVP3 dost ę pny z nadajników naziemnych oraz przez satelit ę , który operatorzy musz ą wprowadza ć do sieci kablowych w pierwszej kolejno ś ci. Podniós ł , ponownie, i ż dzia ł a na rynku nadawców p ł atnych tematycznych kodowanych programów telewizyjnych, jednak ż e wobec stwierdzenia przewodnicz ą cej KRRiT, i ż programy nadawcy maj ą charakter wyspecjalizowany, punktem odniesienia do rynku w ł a ś ciwego dla programów TVN 24 i TVN Meteo powinny by ć programy wyspecjalizowane i dalszy ich podzia ł jest nieuzasadniony. Nadawca przed ł o ż y ł ponadto Decyzj ę Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr DPI-71/2003 z dnia 31 pa ź dziernika 2003r. dotycz ą c ą dzia ł a ń podejmowanych przez Ogólnopolsk ą Izb ę Gospodarcz ą Komunikacji Kablowej podnosz ą c, i ż w decyzji tej rynek w ł a ś ciwy, na którym dzia ł a TVN 24 Sp. z o.o. zosta ł okre ś lony jako rynek p ł atnych kana ł ów telewizyjnych (k. 988). Nadawca zakwestionowa ł wyniki ankiet przeprowadzonych przez Operatora, z uwagi na niepodanie: zadanych pyta ń , miast ich przeprowadzenia, wyników osi ą gni ę tych w poszczególnych miastach, sposobu przeprowadzenia, czy przeprowadzi ł a j ą niezale ż na firma. Podniós ł , i ż przyjmuj ą c sposób wyliczenia nieuzasadnionych korzy ś ci zaprezentowany przez Wnioskodawc ę mo ż na doj ść do przekonania, i ż Operator wprowadzaj ą c programy do sieci i podwy ż szaj ą c z tego powodu abonament sam uzyskuje nieuzasadnione korzy ś ci, z tego powodu, i ż ma ł o prawdopodobna jest akceptacja ró ż nych kana ł ów tematycznych przez 100% abonentów Operatora. Nadawca podniós ł , i ż nie ma mo ż liwo ś ci narzucenia abonentom swego programu, poniewa ż operatorzy maj ą zazwyczaj kilka pakietów programowych, a TVN 24 jest lokowany zazwyczaj w najwy ż szym i najdro ż szym pakiecie razem z innymi p ł atnymi programami tematycznymi. Je ż eli abonentowi nie odpowiada zawarto ść pakietu mo ż e wybra ć inny. Operator najwi ę cej programów p ł atnych posiada w sieciach w Koninie i Brodnicy, co w ocenie Nadawcy wynika z faktu posiadania w tych miastach konkurencji (posiadaj ą cej w ofercie programy Nadawcy), której zamierza ł ograniczy ć pole dzia ł ania. W ocenie Nadawcy przyjmuj ą c argumentacj ę Operatora mo ż na przyj ąć , i ż Operator blokuje abonentom swobod ę wyboru programów, poniewa ż to on decyduje jakie programy wprowadza do sieci i kieruje si ę kryteriami, które dobiera na podstawie w ł asnego uznania, a ponadto, i ż sam osi ą ga ł by nieuzasadnione korzy ś ci tych grup odbiorców z Konina i Brodnicy, którzy nie byli zainteresowani wprowadzeniem programów Nadawcy do sieci (a taka grupa zdaniem nadawcy by ł a). Operator ma w tej mierze du żą swobod ę zw ł aszcza tam, gdzie nie ma konkurencji innych operatorów, a ponadto z uwagi na ma łą konkurencyjno ść satelitarnych platform cyfrowych z powodu barier technicznych w instalowaniu anten satelitarnych w warunkach wielkomiejskich. Najwa ż niejszym czynnikiem w przypadku doboru kana ł u przez operatorów jest jego ogl ą dalno ść , oraz relacja ceny do ogl ą dalno ś ci, tematyka programu ma znaczenie dalsze. Program TVN 24, jak podniós ł Nadawca, osi ą ga najlepsze wyniki ogl ą dalno ś ci. Nadawca podniós ł , i ż proponowa ł Operatorowi udost ę pnienie nieodp ł atnie satelitarnego odbiornika cyfrowego na czas testów, by abonenci mogli zapozna ć si ę z programem, a ponadto podniós ł , i ż wprowadzenie testowe programów nie rodzi kosztów z tym zwi ą zanych na sta ł e, bowiem urz ą dzenia u ż yte do czasowej emisji kana ł u mog ą zosta ć wykorzystane przez Wnioskodawc ę w przysz ł o ś ci do emisji innych kana ł ów. Nadawca przed ł o ż y ł umowy licencyjne zawarte z innymi operatorami telewizji kablowych na rozprowadzanie programów Nadawcy. 5 „TVN 24” podniós ł , i ż „fakt oferowania przez niego swojego programu do wprowadzenia we wszystkich sieciach kablowych znajduj ą cych si ę w ramach jednego podmiotu gospodarczego jest wynikiem dokonanej przez Spó ł k ę kalkulacji ceny za kana ł TVN 24, w której istotnymi kryteriami by ł y wp ł ywy z reklamy i op ł at licencyjnych”. W przypadku mo ż liwo ś ci wprowadzenia programu tylko do wybranych sieci w ramach jednego podmiotu gospodarczego op ł ata licencyjna musia ł aby by ć wy ż sza (k. 128-129). Nadawca nie dokonywa ł kalkulacji op ł aty licencyjnej w przypadku wprowadzenia programu do sieci wybranych przez danego operatora, poniewa ż jako za ł o ż enie przyj ął „d ąż enie do mo ż liwie maksymalnej dystrybucji programu”, bowiem „wy łą cznie przy takim za ł o ż eniu mo ż liwe jest osi ą gni ę cie odpowiednio wysokiego poziomu ogl ą dalno ś ci, która z kolei ma ogromny wp ł yw na zainteresowanie reklamodawców inwestycjami reklamowymi w stacji TVN 24” (k. 573- 574). D ąż enie do osi ą gni ę cia jak najwi ę kszego poziomu dystrybucji programów, a co za tym idzie ogl ą dalno ś ci, jest istotne z uwagi na to, ż e wp ł ywy z reklam stanowi ą 52% przychodów TVN 24. Dopuszczenie mo ż liwo ś ci wprowadzenia programu tylko do wybranych przez operatorów sieci kablowych, spowodowa ł by spadek ogl ą dalno ś ci, wynikaj ą cy ze zmniejszenia zasi ę gu technicznego programu co skutkowa ł oby spadkiem przychodów z reklamy. W takiej sytuacji Nadawca musia ł by skalkulowa ć op ł at ę licencyjn ą na wy ż szym poziomie (k. 574). Nadawca przed ł o ż y ł informacje dotycz ą ce op ł at licencyjnych pobieranych za programy TVN 24 i TVN Meteo. Automatic Serwis Sp. z o.o. w Brodnicy podniós ł , i ż programu TVP 3 nie mo ż na uzna ć za konkurencyjny w stosunku do TVN 24 z uwagi na to, i ż jest to program telewizji publicznej, nie jest to program ca ł odobowy, nie jest to program o charakterze wy łą cznie informacyjnym. Operator podniós ł , i ż pierwsze badanie ankietowe by ł o przeprowadzone w pa ź dzierniku 2002r., natomiast drugie badanie ankietowe przeprowadzone zosta ł o w kwietniu 2003r., wzi ęł o w nim udzia ł 877 abonentów, z czego 340 abonentów (38,7%) by ł o przeciwko wprowadzeniu programu do sieci. Oba badania ankietowe by ł y przeprowadzone w Inowroc ł awiu. Badania ankietowe by ł y poprzedzone spotkaniami z w ł adzami spó ł dzielni mieszkaniowych oraz cz ł onkami spó ł dzielni. Tylko w Inowroc ł awiu nie by ł o oczywistego sprzeciwu, natomiast w pozosta ł ych miastach cz ł onkowie spó ł dzielni wyrazili oczywist ą dezaprobat ę na wprowadzenie nowych p ł atnych programów do sieci, wobec czego zaniechano przeprowadzania ankiet. Na spotkaniach tych informowano o wzro ś cie abonamentu z tytu ł u wprowadzenia nowych programów o 2z ł . (jako suma równowarto ś ci tajemnica przedsi ę biorstwa i mar ż y Operatora oraz VAT, k. 560). Ankieta by ł a przeprowadzana przez pracowników Operatora i w przedmiocie wprowadzenia programu do sieci zawiera ł a pytanie: „Istnieje równie ż mo ż liwo ść wprowadzenia kana ł u TVN 24 za dodatkow ą op ł at ą abonamentow ą w wysoko ś ci 2,00PLN. Czy s ą Pa ń stwo zainteresowani wprowadzeniem na powy ż szych warunkach programu TVN 24? Tak / Nie” (k. 583). Operator podniós ł tak ż e, i ż „nie jest przecie ż wa ż ne czy ludzie chc ą ten kana ł czy nie (…), istot ą sprawy jest obowi ą zek wprowadzenia programu do wszystkich sieci Operatora” (k. 582). „Automatic Serwis” wyja ś ni ł , i ż umieszczenie programów Nadawcy wraz z innymi programami p ł atnymi w pakiecie podstawowym wynika z umów zawartych z nadawcami tych programów, którzy stawiaj ą wymóg wprowadzenia programów p ł atnych do pakietów odbieranych przez najwi ę ksz ą liczb ę abonentów, w przypadku Operatora jest to pakiet podstawowy. Operator nie mo ż e oferowa ć ró ż nych pakietów programowych, gdy ż nie pozwalaj ą na to nadawcy programów p ł atnych, st ą d telewizje kablowe w Polsce oferuj ą trzy pakiety programów –mini, po ś redni zawieraj ą cy programy niep ł atne oraz pakiet podstawowy. Operator nie ma mo ż liwo ś ci technicznych, aby móc zaproponowa ć ka ż demu z abonentów 6 pakiet zawieraj ą cy wy łą cznie te programy, które odbiorca chcia ł by ogl ą da ć . Zatem sytuacja ta nie jest zale ż na od woli Operatora lecz od warunków technicznych, w przeciwie ń stwie do zachowania Nadawcy, który narzuca obowi ą zek wprowadzenia programów do wszystkich sieci pomimo istnienia technicznych warunków wprowadzenia ich jedynie w niektórych sieciach. Operator podniós ł , i ż kompletowanie pakietu nie mo ż e by ć oderwane od zapotrzebowania poszczególnych miast oraz od sytuacji materialnej ludno ś ci na danym obszarze, bowiem trudno wprowadzi ć wszystkie p ł atne kana ł y tematyczne np. w Nakle n/Noteci ą , gdzie bezrobocie wynosi 30%. Podniós ł , i ż element posiadania konkurencji na danym obszarze w przygotowaniu oferty (programowej – przyp. UOKiK) stanowi element uwzgl ę dniany lecz ma charakter marginalny. Kryterium podstawowym wyboru programu do oferty programowej jest dost ę pno ść oferty Operatora dla jak najszerszego kr ę gu abonentów – zbyt du ż e podwy ż ki cen okre ś lonych pakietów powoduj ą , i ż abonenci zmieniaj ą pakiet na ta ń szy, b ą d ź zmieniaj ą operatora. Jednocze ś nie wnioskodawca zakwestionowa ł twierdzenie Nadawcy, i ż wprowadzenie programu do wszystkich sieci stanowi element kalkulacji ceny za program. Podniós ł , i ż nie widzi potrzeby wprowadzania programów do wszystkich sieci. Podniós ł , i ż gdyby sie ć Operatora podzieli ć na kilkana ś cie mniejszych sieci nale żą cych do ró ż nych podmiotów gospodarczych to „TVN 24” nie mia ł by mo ż liwo ś ci stosowania swoich praktyk i narzucania wprowadzenia kana ł ów do wszystkich sieci tego samego w ł a ś ciciela (k. 141), zatem celem obej ś cia narzuconych warunków umowy móg ł by za ł o ż y ć tyle oddzielnych firm, ile obs ł uguje miast, jednak ż e jest to dla niego nieop ł acalne (k. 929) Operator przedstawi ł , tak ż e ilo ść pod łą cze ń nowych abonentów do sieci, ilo ść rezygnacji z us ł ug Operatora, a tak ż e zmiany pakietów przez abonentów. Nadawca podniós ł , i ż porównanie skali przy łą cze ń i od łą cze ń abonentów jest trudne z uwagi na ró ż ne terminy wprowadzania programów Nadawcy do poszczególnych miast, sezonowo ść od łą cze ń i przy łą cze ń abonentów do sieci (wiosna – lato wi ę cej od łą cze ń , jesie ń –zima wi ę cej przy łą cze ń ), ró ż n ą ofert ę programow ą w ró ż nych miastach, ewentualne oferty promocyjne i cenowe w ró ż nych miastach. Organ antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: „Automatic Serwis” Sp. z o.o. w Brodnicy prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą na ś wiadczeniu us ł ug telekomunikacyjnych obejmuj ą cych m.in. rozprowadzanie programów telewizyjnych oraz transmisji danych, które ś wiadczy w eksploatowanych przez Operatora sieciach telewizji kablowej obejmuj ą cych miasta: Inowroc ł aw, Nak ł o n/Noteci ą , Trzemeszno, Konin, Brodnica, Gniewkowo, Szubin. Stacje czo ł owe operatora znajduj ą si ę w tych miastach, w przypadku stacji czo ł owej w Inowroc ł awiu sygna ł prócz tego miasta dosy ł any jest tak ż e do Mogilna, Kruszwicy, Strzelna i Ż nina (k. 172). „TVN 24” Sp. z o.o. w Warszawie jest Nadawc ą p ł atnego kodowanego programu telewizyjnego o charakterze wyspecjalizowanym - informacyjno-publicystycznym, zgodnie z koncesj ą nr 270/2001-T z dnia 27 wrze ś nia 2001r. udzielon ą przez Krajow ą Rad ę Radiofonii i Telewizji (dalej KRRiT) na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny kodowanego programu telewizyjnego pod nazw ą TVN 24, nadawanego przez ca łą dob ę (k. 54, 941-950). Obecnie nie ma innego ca ł odobowego programu o charakterze informacyjnym czy te ż informacyjno-publicystycznym koncesjonowanego przez KRRiT i rozpowszechnianego satelitarnie ni ż TVN 24 (pismo Przewodnicz ą cej KRRiT z dnia 26 stycznia 2004r., k. 97, oraz pismo z dnia 09 grudnia 2004r., k. 941). Program TVN 24 jest przeznaczony do odbioru przez abonentów pakietów p ł atnych telewizji kablowej i platform 7 cyfrowych. Operatorzy telewizji kablowych, po podpisaniu umów licencyjnych na odbiór i rozpowszechnianie programu TVN 24 uzyskuj ą prawo do odkodowania sygna ł u i rozprowadzania programu w swoich sieciach kablowych (k. 54). W przypadku platform cyfrowych odbiór odbywa si ę przez satelit ę , a odpowiednie urz ą dzenie dekoduj ą ce umo ż liwiaj ą ce jego odbiór znajduje si ę u abonenta. Program TVN 24 jest dost ę pny tak ż e w formie streamingu programu w Internecie oraz dla abonentów sieci telefonii komórkowej IDEA. W dniu 05 sierpnia 2002r. KRRiT udzieli ł a koncesji spó ł ce GRUPA MEDIA Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu informacyjno-publicystycznego pod nazw ą „Telewizja Centrum”, jednak ż e nadawca zawiesi ł w 2003r. nadawanie programu (pismo Przewodnicz ą cej KRRiT z dnia 09 grudnia 2004r., k. 941). Uchwa łą z dnia 02 wrze ś nia 2004r. KRRiT wszcz ęł a post ę powanie w sprawie cofni ę cia koncesji na rozpowszechnianie programu „Telewizja Centrum”. „TVN 24” Sp. z o.o. w Warszawie jest tak ż e nadawc ą p ł atnego kodowanego programu telewizyjnego o charakterze wyspecjalizowanym - po ś wi ę conym zjawiskom pogodowym oraz sferom ż ycia z nimi zwi ą zanym, zgodnie z koncesj ą nr 290/2003-T z dnia 27 czerwca 2003r. (k. 951-956) udzielon ą przez KRRiT na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny kodowanego programu telewizyjnego pod nazw ą „TVN Meteo”. Obecnie nie ma innego programu o tym charakterze koncesjonowanego przez KRRiT i rozpowszechnianego satelitarnie ni ż „TVN Meteo” (pismo Przewodnicz ą cej KRRiT, z dnia 09 grudnia 2004r., k. 941). TVN 24 nadawany jest 24 godziny na dob ę , natomiast TVN Meteo 17 godzin na dob ę , oba nadawane s ą w j ę zyku polskim (za łą cznik A do umowy licencyjnej). „Automatic Serwis” wyst ą pi ł do „TVN 24” z propozycj ą zawarcia umowy na rozprowadzanie programu w niektórych tylko sieciach Wnioskodawcy (w Koninie i Brodnicy- przyp. UOKiK). Nadawca przedstawi ł projekt umowy licencyjnej (k. 24-28, 89- 94, dalej umowa). W ust. 2.5 projektu umowy zawarte by ł o postanowienie w brzmieniu: „Po wcze ś niejszym uzyskaniu zgody Licencjodawcy na pi ś mie, warunki i postanowienia niniejszej umowy mog ą zosta ć rozszerzone na inne nowe systemy kablowe na obszarze Terytorium, które Licencjobiorca naby ł w Okresie obowi ą zywania i w których istniej ą techniczne mo ż liwo ś ci rozprowadzania Programu, pod warunkiem, ż e Licencjobiorca w odniesieniu do ka ż dego z tych systemów: uzyska zgod ę Licencjodawcy na pi ś mie, b ę dzie w ł a ś cicielem co najmniej 51 % takiego systemu lub b ę dzie obejmowa ł co najmniej 51% udzia ł ów lub akcji w spó ł ce b ę d ą cej w ł a ś cicielem systemu oraz b ę dzie w pe ł ni odpowiedzialny za bie żą ce kierowanie systemem oraz b ę dzie w pe ł ni odpowiedzialny wobec licencjodawcy za wszystkie op ł aty licencyjne oraz inne obowi ą zki okre ś lone w umowie” oraz postanowienie ust. 6.1 w brzmieniu: „W Okresie obowi ą zywania niniejszej Umowy Licencjobiorca jest zobowi ą zany rozprowadza ć Program w Pakiecie podstawowym w ca ł o ś ci w sposób nienaruszaj ą cy jego integralno ś ci, co do tre ś ci i formy bez wprowadzania jakichkolwiek zmian w Programie, bez prawa wprowadzania reklam i wskaza ń sponsorskich, dokonywania ci ęć monta ż owych lub wy łą cze ń . Licencjobiorca zobowi ą zuje si ę rozprowadza ć Program jako cz ęść Pakietu Podstawowego za po ś rednictwem systemów telekomunikacyjnych, na które posiada wa ż ne zezwolenia”. Jednocze ś nie w projekcie zawarte by ł o postanowienie ust. 4.1 w brzmieniu: „Tytu ł em zap ł aty za uzyskanie licencji na rozprowadzanie Programu, Licencjobiorca jest zobowi ą zany do uiszczania na rzecz Licencjodawcy op ł aty licencyjnej okre ś lonej w tabeli stawek, zawartej w Za łą czniku C, pomno ż onej przez liczb ę Abonentów (wykazan ą w odno ś nym sprawozdaniu o Abonentach, o którym mowa w punkcie 3)”. Wnioskodawca po otrzymaniu projektu umowy pismem z dnia 17 czerwca 2003r. wyst ą pi ł do Nadawcy z propozycj ą zmiany tre ś ci umowy poprzez umo ż liwienie 8 Wnioskodawcy rozprowadzania programu tylko w niektórych sieciach Operatora podnosz ą c, i ż ka ż dy z systemów Operatora stanowi oddzieln ą sie ć (k. 29). Nadawca nie wyrazi ł na to zgody, jednak ż e zaproponowa ł Wnioskodawcy okresowe udost ę pnienie nieodp ł atnie sygna ł u programu TVN 24 do przeprowadzenia testów, jednak ż e oferta ta nie zosta ł a przez Operatora przyj ę ta bowiem okresowe wprowadzenie programu wymaga ł oby od Operatora poniesienia kosztów na zakup stosownego sprz ę tu. TVN 24 zaproponowa ł zatem Operatorowi, na czas nieodp ł atnego wprowadzenia programu (testów), udost ę pnienie nieodp ł atnie satelitarnego odbiornika cyfrowego, z czego wnioskodawca tak ż e nie skorzysta ł , bowiem jak wyja ś ni ł sprz ę t oferowany nieodp ł atnie na czas testów, by ł by niewystarczaj ą cy do wprowadzenia programu i Operator musia ł by dokona ć zakupu dodatkowych urz ą dze ń (k. 117). W dniu 01 stycznia 2004r. Operator zawar ł z Nadawc ą umow ę licencyjn ą na rozprowadzanie programów TVN 24 i TVN Meteo w sieciach Operatora, z tym, ż e postanowieniem ust. 6.5. umowy Operator zosta ł zobowi ą zany do wprowadzenia od 1 stycznia 2004 roku programów TVN 24 i TVN Meteo w sieciach kablowych w Koninie i Brodnicy, a najpó ź niej od 01 kwietnia 2004 roku do wszystkich pozosta ł ych sieci kablowych Operatora. Do cytowanego powy ż ej postanowienia projektu umowy ust. 6.1 w umowie dodano zdanie trzecie w brzmieniu: „Licencjobiorca zobowi ą zuje si ę umie ś ci ć programy na bezpo ś rednio s ą siaduj ą cych ze sob ą cz ę stotliwo ś ciach w pa ś mie sieci kablowych licencjobiorcy”. Umowa zosta ł a wypowiedziana przez Operatora w dniu 09 lutego 2004r. (k. 533) z zachowaniem jednorocznego terminu wypowiedzenia (ust. 8.1 umowy licencyjnej, k. 166). Ponadto w dniu 15 marca 2004r. strony zawar ł y umow ę najmu 7 sztuk zestawów do satelitarnego odbioru programów (k. 906). Wprowadzenie programów Nadawcy wi ą za ł o si ę z konieczno ś ci ą poniesienia przez abonentów Wnioskodawcy (jednorazowo- k. 104) kosztów, których wysoko ść by ł a zró ż nicowana w zale ż no ś ci od ilo ś ci abonentów w danej sieci (k. 79-80). Koszt wprowadzenia programów Nadawcy do sieci Operatora na sta ł e czy tylko okresowo w celach testowych jest identyczny (k. 88) i przedstawia si ę w sposób nast ę puj ą cy: Tabela I Koszty wprowadzenia programów TVN 24 i TVN Meteo do sieci Wnioskodawcy w poszczególnych miastach Miasto Ilo ść abonentów Koszt wprowadzenia programu w danej sieci (w z ł ) Koszt przypadaj ą cy na jednego abonenta w danej sieci (w z ł ) Inowroc ł aw 14.405 4.750 1,24 Konin 3.486 2.900 1,32 Nak ł o n/Noteci ą 850 2.490 1,71 Szubin 572 2.490 1,95 Gniewkowo 632 2.490 1,88 Trzemeszno 673 2.490 1,83 Brodnica 1.968 2.490 1,42 Potulice 140 2.490 4,27 Do wzrostu ceny abonamentu prócz ceny podanej przez Nadawc ę nale ż y doliczy ć tak ż e mar żę Operatora, op ł aty z tytu ł u praw autorskich i podatku VAT (k. 104), co spowodowa ł o, i ż globalnie abonament wzrós ł o równowarto ść 0,50 USD na jednego abonenta (k. 117). Operator wprowadzi ł dotychczas kilkadziesi ą t programów p ł atnych tylko do niektórych sieci (k. 116) w sposób nast ę puj ą cy (k. 119): 9 Tabela II P ł atne programy innych nadawców wprowadzone tylko do niektórych sieci Wnioskodawcy lp. Nazwa programu p ł atnego Okre ś lenie w której sieci rozprowadzany jest program (sie ć tvk Inowroc ł aw obejmuje miasta: Inowroc ł aw, Mogilno, Kruszwica, Strzelno, Ż nin) 1 Discovery Chanel Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 2 Discovery Sci-Trek Inowroc ł aw Konin Brodnica 3 Discovery Civilisation Inowroc ł aw Konin Brodnica 4 Discovery Travel&Adventure Inowroc ł aw Konin Brodnica 5 Animal Planet Inowroc ł aw Konin Brodnica 6 National Geographic Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 7 Ale Kino Nak ł o Brodnica 8 Mini Max Nak ł o Szubin Konin Brodnica 9 Planete Szubin Trzemeszno Konin 10 Eurosport Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 11 Fox Kids Inowroc ł aw Trzemeszno Konin 12 Fox Kods Play Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 13 Romantica Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno 14 MTV Polska Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 15 MTV Classic Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 16 MTV Base Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 17 MTV Hits Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 18 MTV 2 Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 19 Reality TV Nak ł o 20 BBC Prime Inowroc ł aw 21 Europa Europa Nak ł o Trzemeszno Konin 22 Kino Polska Inowroc ł aw Nak ł o Gniewkowo Konin Brodnica 23 Extreme Sports Channel Konin 24 Club Channel Konin 25 AXN Konin 26 SAT 1 Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 27 RTL Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 28 VOX Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo Konin Brodnica 29 M6 Inowroc ł aw Nak ł o Szubin Trzemeszno Gniewkowo 10 Konin Brodnica 30 Mini Mini Nak ł o Szubin Konin Brodnica Tak ż e do niektórych sieci Wnioskodawcy zosta ł y wprowadzone programy: Polsat Sport oraz Viasat Explorer (k. 581). Operator, na wezwanie organu antymonopolowego, przed ł o ż y ł umowy zawarte z nadawcami na rozprowadzanie w/w programów, a tak ż e programu Polsat Sport i Viasat Explorer oraz z ł o ż y ł wniosek z dnia 11 pa ź dziernika 2004r., uzupe ł niony pismem z dnia 25 pa ź dziernika 2004r. o ograniczenie Nadawcy prawa wgl ą du do umów zawartych z: a. z Discovery Communications Europe z siedzib ą w Londynie na rozpowszechnianie programów Discovery Travel & Adventure Channel, Discovery Sci-Trek Channel, Discovery Civilisations Channel (umowa z dnia 05 stycznia 2000r.), b. z Discovery Communications Europe z siedzib ą w Londynie na rozpowszechnianie programu Animal Planet (umowa z dnia 05 stycznia 2000r.), c. z NGC-UK Partnership z siedzib ą w Grant Way, Isleworth, Middlesex na rozprowadzanie programu National Geographic Channel (umowa z dnia 01 czerwca 2001r.) d. z Canal +Cyfrowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie na rozprowadzanie programu Ale Kino (umowa z dnia 21 grudnia 1999r.) e. z Canal + Cyfrowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie na rozprowadzanie programu Mini Max (umowa z dnia 21 grudnia 1999r.) f. z Multithematiques S.A. z siedzib ą w Boulogne Billancourt Cedex na rozprowadzanie programu Planete (umowa z dnia 10 lipca 2000r.) g. z EUROSPORT S.A. z siedzib ą w Issy-les-Moulineaux na rozprowadzanie programu Eurosport (umowa z dnia 01 stycznia 2002r.), h. z FOX Kids Europe Channels BV z siedzib ą w Hilversum na rozpowszechnianie programu Fox Kids (umowa z dnia 01 lipca 2003r.) i. z FOX Kids Europe Channels BV z siedzib ą w Hilversum na rozpowszechnianie programu Fox Kids Play (umowa z dnia 01 stycznia 2004r.) j. z Zone Broadcasting (Romantica) Limited z siedzib ą w Londynie na rozprowadzanie programu Romantica (umowa z dnia 15 czerwca 2000r.) k. z MTV Networks Polska Vof z siedzib ą w Bussum na rozprowadzanie programów MTV Polska, MTV Classic, MTV 2 MTV Base, MTV Hits (umowa z dnia 01 maja 2003r.) l. z ZONE Broadcasting (R&D TV) Limited z siedzib ą w Londynie na rozprowadzanie programu Reality (umowa z dnia 15 czerwca 2000r.) m. z European Channel Management Limited z siedzib ą Londynie na rozpowszechnianie programu BBC Prime (umowa z dnia 01 maja 2003r.) n. z ZONE Broadcasting (EMC) Limited z siedzib ą w Londynie na rozprowadzanie programu Europa Europa (umowa z dnia 01 lipca 2003r.) o. z Kino Polska TV Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie na rozprowadzanie programu Kino Polska p. z UPC Programming BV z siedzib ą w Amsterdamie na rozpowszechnianie programu Club Channel q. z Extreme Sports Channel vof z siedzib ą w Amsterdamie na rozpowszechnianie programu Extreme Sports Channel 11 r. z AXN Investement Inc, z siedzib ą w Culver City na rozprowadzanie programu AXN (umowa z dnia 13 listopada 2003r.) s. z VG Media Gesellschaft zur Verwertung der Urheber und Leistungsschutzrechte von Medienunternehmen mbh z siedzib ą w Berlinie na rozprowadzanie programu Sat 1, RTL, VOX, M6 (umowa z dnia 30 wrze ś nia 2003r.) t. z Canal+ Cyfrowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie na rozprowadzanie programu MiniMini (umowa z dnia 01 stycznia 2004r.) u. z Telewizj ą Polsat S.A. z siedzib ą w Warszawie na rozprowadzanie programu Polsat Sport (umowa z dnia 15 marca 2004r.) v. z Viasat World LTD z siedzib ą w West Drayton Middlesex na rozprowadzanie programu Viasat Explorer (umowa z dnia 01 sierpnia 2004r.), oraz do umowy zawartej z Nadawc ą przedk ł adaj ą c jednocze ś nie aneks do umowy dotycz ą cy rozprowadzania programu TVN Turbo w sieci Operatora. Organ antymonopolowy postanowieniem nr RBG-186/2004 z dnia 22 listopada 2004r. ograniczy ł Nadawcy prawo wgl ą du do umów wymienionych powy ż ej w punktach a-v odmawiaj ą c jednocze ś nie ograniczenia prawa wgl ą du do aneksu dotycz ą cego rozprowadzania programu TVN Turbo z uwagi na to, i ż stronami tej umowy by ł y strony prowadzonego post ę powania antymonopolowego (postanowienie prawomocne). Organ antymonopolowy wezwa ł Wnioskodawc ę do wskazania postanowie ń umownych w poszczególnych umowach, z których wynika, i ż nadawcy umo ż liwiaj ą Operatorowi wprowadzenie poszczególnych programów do okre ś lonych sieci. Wnioskodawca wskaza ł okre ś lone postanowienia umów, natomiast w zakresie programów SAT1-RTL-VOX-M6 wskaza ł ca łą tre ść umowy (k. 863), a nast ę pnie, po ponownym wezwaniu Prezesa Urz ę du, wyrazi ł pro ś b ę o cofni ę cie umowy dot. rozprowadzania w/w programów z „materia ł u dowodowego, gdy ż umowa ta zosta ł a mylnie przywo ł ana do materia ł u dowodowego”. Z uwagi na okoliczno ść , i ż dowód z umów zawartych przez Operatora z nadawcami innych p ł atnych programów zosta ł przeprowadzony z urz ę du (wnioskodawca przedstawi ł umowy na wezwanie organu antymonopolowego), wniosek (pro ś ba) Operatora nie zosta ł uwzgl ę dniony i podlega ł ocenie organu antymonopolowego. Organ dokona ł analizy przedstawionych umów zawartych z w/w nadawcami na okoliczno ść wykazania, czy w w/w umowach zosta ł y zamieszczone postanowienia (z uwzgl ę dnieniem postanowie ń umownych wskazanych przez wnioskodawc ę ), z których wynika ł oby, i ż Operator nie ma obowi ą zku wprowadzenia wymienionych powy ż ej programów do wszystkich sieci. Informacje dotycz ą ce dokonanej na powy ż sz ą okoliczno ść analizy umów zosta ł y zamieszczone w za łą czniku nr 1 do niniejszej decyzji i stosownie do prawomocnego postanowienia o ograniczeniu prawa wgl ą du do materia ł u dowodowego nie zostan ą udost ę pnione Nadawcy. Operator z ł o ż y ł wniosek z dnia 24 marca 2004r. o przeprowadzenie dowodu z umów zawartych przez Nadawc ę z innymi wiod ą cymi operatorami telewizji kablowej na rynku polskim, wyja ś niaj ą c i ż pod poj ę ciem wiod ą cy operator nale ż y rozumie ć ilo ść posiadanych abonentów, na okoliczno ść porównania umów pod k ą tem równego traktowania wszystkich operatorów w tym mo ż liwo ś ci oferowania programu w niektórych sieciach Operatora oraz cen i innych warunków. Postanowieniem z dnia 06 kwietnia 2004r. nr RBG-66/2004 organ antymonopolowy dopu ś ci ł dowód z umów licencyjnych zawartych przez „TVN 24” Sp. z o.o. w Warszawie z najwi ę kszymi w kraju pod wzgl ę dem liczby abonentów operatorami telewizji kablowej na okoliczno ść wykazania, czy Nadawca zawar ł umowy, w których umo ż liwi ł operatorom 12 rozprowadzanie programu tylko w niektórych sieciach. Prezes Urz ę du nie uwzgl ę dni ł wniosku w pozosta ł ym zakresie z uwagi, na to, i ż kwestia bli ż ej nieokre ś lonych pozosta ł ych warunków umów oraz cen nie by ł a obj ę ta zakresem post ę powania, nie by ł a tak ż e przez wnioskodawc ę kwestionowana (k. 560). Nadawca przedstawi ł wykaz 30 najwi ę kszych operatorów telewizji kablowej, z którymi zawar ł umowy licencyjne (k. 183), celem wykazania, czy przed ł o ż one do analizy umowy dotycz ą najwi ę kszych operatorów, czy w ś ród nich znajduje si ę Wnioskodawca, oraz o ile ilo ść abonentów Wnioskodawcy ró ż ni si ę od kolejnych na li ś cie operatorów zwi ą zanych z nadawc ą umow ą licencyjn ą , a ponadto przed ł o ż y ł umowy zawarte z 15 najwi ę kszymi w kraju operatorami telewizji kablowej (k. 184-471, k. 491-505) tj.: a. umowa z dnia 11 marca 2004r. zawarta z UPC Telewizja Kablowa Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (sporz ą dzona w dwóch wersjach j ę zykowych polskiej i angielskiej), b. umowa z dnia 30 pa ź dziernika 2003r. zawarta z Telewizj ą Kablow ą „Vectra” S.A. z siedzib ą w Elbl ą gu, c. umowa z dnia 01 listopada 2003r. zawarta z Multimedia Polska Sp. z o.o. w Warszawie, d. umowa z dnia 30 lipca 2003r. zawarta z ASTER CITY CABLE Sp. z o.o. w Warszawie, RKT AUTOCOM Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie, AUTOCOM Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie, Zielonogórsk ą Telewizj ą Przewodow ą S.A. z siedzib ą w Zielonej Górze, e. umowa z dnia 05 wrze ś nia 2002r. zawarta z Telewizj ą Kablow ą Pozna ń S.A. z siedzib ą w Poznaniu, f. umowa z dnia 25 wrze ś nia 2003r. zawarta z TOYA Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł odzi, g. umowa z dnia 01 wrze ś nia 2003r. zawarta z Przedsi ę biorstwem „PROMAX” Sp. j. z siedzib ą w Ostrowie Wielkopolskim, h. umowa z dnia 09 marca 2004r. zawarta z Stream Communication Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie i. umowa z dnia 04 sierpnia 2003r. zawarta z SAT FILM Sp. z o.o. w Ł odzi j. umowa z dnia 01 wrze ś nia 2003r. zawarta z Pu ł awsk ą Spó ł dzielni ą Mieszkaniow ą z siedzib ą w Pu ł awach, k. umowa z dnia 01 lipca 2003r. zawarta z M ł odzie ż ow ą Spó ł dzielni ą Mieszkaniow ą z siedzib ą w Toruniu, l. umowa z dnia 25 sierpnia 2003r. zawarta z Spó ł dzielni ą Mieszkaniowa z siedzib ą w Grudzi ą dzu, m. umowa z dnia 24 lipca 2003r. zawarta z Przedsi ę biorstwem Elektroniczno- Mechanicznym „ELPOS” Sp. z o.o. z siedzib ą w Bia ł ymstoku. Na wniosek Nadawcy z dnia 07 maja 2004r. organ antymonopolowy postanowieniem z dnia 04 czerwca 2004r. nr RBG- 89/2004 (postanowienie prawomocne, k.509-513) ograniczy ł „Automatic Serwis” Sp. z o.o. w Brodnicy prawo wgl ą du do dokumentu pn. „Najwi ę ksi operatorzy tvk, z którymi TVN 24 Sp. z o.o. posiada podpisane umowy licencyjne na rozprowadzanie programu TVN 24 – stan na 30/04/2004” oraz umów licencyjnych zawartych przez Nadawc ę z wy ż ej wymienionymi operatorami telewizji kablowej. Nadawca, w ś ród umów zawartych z najwi ę kszymi operatorami przed ł o ż y ł tak ż e umow ę z Wnioskodawc ą , zawart ą w dniu 01 stycznia 2004r., w której, jak ju ż wy ż ej wspomniano Operator zosta ł zobowi ą zany do wprowadzenia od 01 stycznia 2004r. programów do swoich 13 sieci kablowych w Koninie i Brodnicy, natomiast od najpó ź niej 01 kwietnia 2004r. do wszystkich pozosta ł ych sieci kablowych (k. 166). Organ antymonopolowy dokona ł analizy przes ł anych umów na wskazan ą powy ż ej okoliczno ść , tj. czy Nadawca zawar ł umowy, w których umo ż liwi ł innym operatorom telewizji kablowej rozprowadzanie programów tylko w niektórych sieciach. Informacje dotycz ą ce dokonanej analizy umów zosta ł y zamieszczone w punkcie A za łą cznika nr 2 do niniejszej decyzji i stosownie do prawomocnego postanowienia o ograniczeniu prawa wgl ą du do materia ł u dowodowego nie zostan ą udost ę pnione Wnioskodawcy. Jednocze ś nie organ antymonopolowy dokona ł analizy pozosta ł ych postanowie ń umów na powy ż sz ą okoliczno ść zwracaj ą c uwag ę na postanowienia dot.: wprowadzania programów do sieci nabytych w trakcie obowi ą zywania umowy, sposobu rozprowadzania programów oraz sposobu naliczania op ł at za rozprowadzanie programów ( w tym za łą czniki do umów), to jest na postanowienia, których niejednoznaczno ść podnosi ł Wnioskodawca. W umowie z Wnioskodawc ą s ą to odpowiednio postanowienia ust. 2.5, 6.1, 4.1 (cytowane powy ż ej). Powy ż sze informacje zosta ł y zamieszczone w punkcie B za łą cznika nr 2 do niniejszej decyzji i stosownie do prawomocnego postanowienia o ograniczeniu prawa wgl ą du do materia ł u dowodowego nie zostan ą udost ę pnione Wnioskodawcy. Programy nadawcy by ł y wprowadzane do sieci Operatora od stycznia (Konin i Brodnica- przyp. UOKiK) i kwietnia 2004r. (pozosta ł e sieci-przyp. UOKiK), natomiast podwy ż ka abonamentu zosta ł a wprowadzona w czerwcu i lipcu 2004r. i by ł a zwi ą zana nie tylko z wprowadzeniem programów Nadawcy do sieci, ale tak ż e z innymi kana ł ami oraz ze wzrostem kosztów Operatora. Przedstawione przez Operatora zmiany pomi ę dzy poszczególnymi pakietami programowymi (programy Nadawcy umieszczone by ł y w pakiecie podstawowym, zamiennie nazywanym przez operatora tak ż e pe ł nym, k. 862) prezentowa ł y si ę nast ę puj ą co w okresie stycze ń -wrzesie ń 2004r. w poszczególnych miastach (k. 864-867): Tabela III Zmiany pakietów przez abonentów w okresie stycze ń -wrzesie ń 2004r. w poszczególnych miastach Sie ć -ilo ść abonentów 1 Zmiana z po ś redniego na pe ł en Zmiana z mini na pe ł en Zmiana z pe ł nego na po ś redni Zmiana pe ł nego na mini Przyrost abonentów w pakiecie pe ł nym w wyniku zmian pakietów (A+B)-(C+D) A B C D Ż nin 10 4 47 11 Strzelno 0 5 Inowroc ł aw 146 386 Kruszwica 24 40 Mogilno 12 45 1 Ź ród ł o- umowa licencyjna 14 Razem w w/w sieci -14.472 10 186 433 101 196-534=-338 Trzemeszno- 703 8 37 8-37= -29 Nak ł o- 857 4 5 4-5= -1 Konin- 3.492 74 83 74-83= -9 Szubin- 596 7 28 7-28= -21 Brodnica- 1980 3 72 3-72= -69 Gniewkowo- 627 12 18 12-18= -6 Razem 84 220 516 261 Razem A+B,C+D 304 777 Natomiast w okresie stycze ń -wrzesie ń 2004r. dane dot. abonentów przy łą czonych i od łą czonych od sieci w pakiecie podstawowym prezentowa ł y si ę nast ę puj ą co w poszczególnych miastach (k. 902-903): Tabela IV Ilo ś ciowe zestawienie przy łą cze ń i od łą cze ń od poszczególnych sieci w pakiecie podstawowym w okresie stycze ń -wrzesie ń 2004 Stycze ń Luty Marzec Kwiecie ń Maj Miasto Gniazda Nowe Od łą czone Przyrost Nowe Od łą czone Przyrost Nowe Od łą czone Przyrost Nowe Od łą czone Przyrost Nowe Od łą czone Przyrost Inowroc ł aw 11 0 11 0 26 -26 0 17 -17 0 8 -8 0 93 -93 Kruszwica 3 0 3 9 0 9 0 10 -10 0 17 -17 0 7 -7 Mogilno 8 0 8 0 5 -5 0 9 -9 0 17 -17 0 5 -5 Ż nin 0 2 -2 0 8 -8 0 1 -1 0 5 -5 0 3 -3 Strzelno 0 3 -3 1 0 1 0 0 0 0 0 0 0 1 -1 Trzemeszno 0 24 -24 0 0 0 0 3 -3 0 4 -4 0 3 -3 Nak ł o 16 0 16 0 2 -2 0 0 0 0 3 -3 9 0 9 Konin 11 0 11 0 31 -31 0 31 -31 0 31 -31 0 4 -4 Szubin 0 4 -4 0 2 -2 0 1 -1 0 3 -3 0 1 -1 Brodnica 54 0 54 13 0 13 0 15 -15 0 18 -18 1 0 1 Gniewkowo 4 0 4 6 0 6 0 4 -4 0 4 -4 2 0 2 Razem 107 33 74 29 74 -45 0 91 -91 0 110 -110 12 117 -105 Czerwiec Lipiec Sierpie ń Wrzesie ń Nowe Od łą czone Przyrost Nowe Od łą czone Przyrost Nowe Od łą czone Przyrost Nowe Od łą czone Przyrost 0 78 -78 12 0 12 0 35 -35 7 0 7 0 16 -16 9 0 9 3 0 3 1 0 1 0 10 -10 0 3 -3 0 3 -3 2 0 2 0 27 -27 0 6 -6 0 2 -2 0 1 -1 0 3 -3 1 0 1 0 0 0 0 1 -1 0 8 -8 1 0 1 0 21 -21 0 6 -6 0 8 -8 5 0 5 0 6 -6 6 0 6 0 13 -13 8 0 8 0 26 -26 5 0 5 0 4 -4 1 0 1 0 4 -4 0 2 -2 0 38 -38 0 7 -7 0 60 -60 0 3 -3 0 5 -5 0 2 -2 0 4 -4 0 0 0 0 210 -210 37 18 -19 3 161 -158 21 13 8 15 Organ antymonopolowy ustali ł , i ż na terenie dzia ł ania Wnioskodawcy dzia ł aj ą nast ę puj ą cy operatorzy telewizji kablowej: El-net SA w Warszawie, Telewizja Kablowa Pozna ń SA w Poznaniu, Eltronik Sp. z o.o. w Brodnicy, Telewizja Kablowa Vectra SA w Gdyni. Wymienieni operatorzy w swej ofercie posiadaj ą tak ż e programy Nadawcy. Tabela V Zestawienie operatorów telewizji kablowej prowadz ą cych dzia ł alno ść w miastach, w których sieci posiada Wnioskodawca El-net SA w Warszawie Telewizja Kablowa Pozna ń SA w Poznaniu Eltronik Sp. z o.o. w Brodnicy Telewizja Kablowa VECTRA SA w Gdyni Miasta w których prowadzi dzia ł alno ść , a które pokrywaj ą si ę z terenem dzia ł ania Automatic Serwis Nak ł o n/ Noteci ą Konin Brodnica Nak ł o n/Noteci ą Nazwa programu nadawcy w w/w miastach TVN 24 TVN Meteo TVN 24 TVN Meteo TVN 24 TVN Meteo TVN 24 TVN Meteo El-net przedstawi ł , i ż TVN 24 wprowadzi ł do wszystkich swoich sieci, a TVN Meteo do 4 spo ś ród 6 miast, w których posiada sieci kablowe (k. 891). Pismem z dnia 06 grudnia 2004r. Nadawca podniós ł , i ż zgodnie z zawart ą umow ą El-net zobowi ą zany jest do rozprowadzania programów Nadawcy do wszystkich swoich sieci (k. 932) Eltronik wyja ś ni ł , i ż oba programy rozprowadza we wszystkich sieciach telewizji kablowej. Telewizja Kablowa Pozna ń wprowadzi ł a oba programy do wszystkich sieci. Nadawca wyja ś ni ł , i ż w pa ź dzierniku 2003r. podpisa ł z TKP aneks do umowy licencyjnej na rozprowadzanie programu TVN Meteo. Vectra wprowadzi ł a program TVN Meteo na takich samych zasadach jak program TVN 24, zasadnicze kwestie reguluje umowa licencyjna (por. k. 907), w zakresie której ograniczono Wnioskodawcy prawo wgl ą du do materia ł u dowodowego. Ustalenia dot. wprowadzania programów Nadawcy do sieci operatorów zawarte s ą w za łą czniku nr 2. Z powy ż szych danych wynika, i ż na terenie miast: Konin, Brodnica oraz Nak ł o n/Noteci ą Operator spotyka si ę z konkurencj ą w zakresie rozprowadzania programów Nadawcy. Organ ustali ł , i ż kryteria jakimi kieruje si ę Operator wprowadzaj ą c program do danej sieci s ą nast ę puj ą ce (k. 979): − oczekiwania klientów (abonentów) i zapotrzebowanie na dany program, przy czym uwzgl ę dniany jest wiek i p ł e ć abonentów, − cena jak ą trzeba zap ł aci ć za konkretny program, w zwi ą zku z czym analizowany jest konkretny rynek, czy jest on w stanie ponie ść zwi ę kszone koszty abonamentu (Operator podnosi ł w tym zakresie 30% bezrobocie na terenie Nak ł a, k. 141), 16 − warunki okre ś lone przez nadawc ę w umowie, przede wszystkim: czas trwania umowy, godziny nadawania programu, czy cena jest taka sama jak dla innych operatorów, czy umowa zawiera klauzule niekorzystne, − inne normalne kryteria rz ą dz ą ce gospodark ą wolnorynkow ą . Ponadto Operator kierowa ł si ę ofert ą konkurencji na rynku Konina i Brodnicy (k. 862). Organ antymonopolowy ustali ł , i ż wysoko ść op ł aty licencyjnej kszta ł tuj ą koszty dzia ł alno ś ci Nadawcy, które sk ł adaj ą si ę z nast ę puj ą cych kategorii (dane za rok 2004 do 30 wrze ś nia, k.870): koszty wytworzenia sprzedanych produktów (58,5%), koszty sprzeda ż y (6,7%), koszty ogólnego zarz ą du (21,9%), pozosta ł e koszty operacyjne (1,6%), koszty finansowe (11,4%). Na wezwanie organu antymonopolowego do przed ł o ż enia informacji, czy ceny pobierane za programy od operatorów za abonenta s ą takie same od wszystkich operatorów niezale ż nie od ilo ś ci abonentów w danej sieci, czy te ż s ą zró ż nicowane, Nadawca przed ł o ż y ł informacje dotycz ą ce cen pobieranych od operatorów od jednego abonenta za programy wnosz ą c jednocze ś nie o ograniczenie Operatorowi prawa wgl ą du w tym zakresie (postanowienie nr RBG-210/2004 z dnia 21 grudnia 2004r.–prawomocne). Powy ż sze informacje zosta ł y zamieszczone w za łą czniku nr 3 do niniejszej decyzji i stosownie do prawomocnego postanowienia o ograniczeniu prawa wgl ą du do materia ł u dowodowego nie zostan ą udost ę pnione Wnioskodawcy. Wnioskodawca uiszcza ł nadawcy równowarto ść tajemnica przedsi ę biorstwa od abonenta za oba programy, tj. tajemnica przedsi ę biorstwa za program TVN 24 oraz tajemnica przedsi ę biorstwa za TVN Meteo (k. 173). Jednocze ś nie organ antymonopolowy zauwa ż a, i ż pismem z dnia 10 lutego 2005r., po up ł ywie rocznego terminu wypowiedzenia umowy z dnia 01 stycznia 2004r. Operator zwróci ł si ę do Nadawcy o przed ł o ż enie umowy na reemisj ę programów Nadawcy podnosz ą c, i ż oczekuje, ż e „tre ść umowy i warunki b ę d ą takie same jak w poprzedniej umowie z dnia 01.01.2004r.” (k. 1038). Wnioskodawca wyja ś ni ł , i ż w zwi ą zku z tym, i ż Nadawca „nie dopuszcza zmiany tre ś ci umowy do czasu rozstrzygni ę cia tocz ą cego si ę post ę powania przed UOKiK, w interesie naszych abonentów wnie ś li ś my o nades ł anie takiej samej umowy jak dotychczasowa, co nie oznacza, ż e zgadzamy si ę z jej tre ś ci ą ”. Operator podniós ł ponadto, i ż wyst ą pi ł do Nadawcy o „wyra ż enie zgody na reemitowanie programów na warunkach finansowych jak dotychczas” (k. 1036). Okoliczno ść , i ż co do cz ęś ci materia ł u dowodowego zosta ł o stronom ograniczone prawo wgl ą du, mia ł a wp ł yw na struktur ę niniejszej decyzji. Nieracjonalnym by ł oby bowiem, gdyby Prezes Urz ę du najpierw ograniczy ł stronom prawo wgl ą du w materia ł dowodowy, a nast ę pnie przedstawi ł im w decyzji administracyjnej informacje niejawne. Wyznacza to kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1. W ł a ś ciwej decyzji – jawnej dla obu stron post ę powania, której przyporz ą dkowane s ą n/w za łą czniki, 2. Za łą cznika Nr 1 – niejawnego dla Nadawcy – zawieraj ą cego informacje utajnione prawomocnym postanowieniem Prezesa Urz ę du Nr RBG-186/2004r. z dnia 22 listopada 2004r., 3. Za łą cznika Nr 2 – niejawnego dla Wnioskodawcy – zawieraj ą cego informacje utajnione prawomocnym postanowieniem Prezesa Urz ę du Nr RBG-89/2004 z dnia 04 czerwca 2004r. 17 4. Za łą cznika Nr 3 – niejawnego dla Wnioskodawcy – zawieraj ą cego informacje utajnione prawomocnym postanowieniem Prezesa Urz ę du Nr RBG-210/2004 z dnia 21 grudnia 2004r. 5. Za łą cznika Nr 4 – niejawnego dla obu stron post ę powania – zawieraj ą cego argumentacj ę Prezesa Urz ę du odnosz ą c ą si ę do utajnionych danych zawartych w Za łą cznikach Nr 1, 2 i 3 na potrzeby rozstrzygni ę cia o zarzucie stawianym Nadawcy. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2003r. nr 86 poz. 804 z pó ź n. zm. : Dz. U. z 2003r. nr 60 poz. 535, nr 170 poz. 1652, z 2004r. nr 93 poz. 891, nr 96 poz. 959, dalej ustawa) , ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w niniejszej sprawie mog ł o nast ą pi ć naruszenie przez „TVN 24” Sp. z o.o. w Warszawie interesu publicznego maj ą c na wzgl ę dzie to, i ż „TVN 24” zosta ł o zarzucone stosowanie praktyk eksploatacyjnych, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów. „Ustawa antymonopolowa w przypadku takich praktyk dawa ć powinna ochron ę wszelkim podmiotom, dotkni ę tym nimi, równie ż wówczas, gdy zakazane dzia ł ania maj ą charakter jednostkowy. Istotne jest tu, ż e ź ród ł em tych praktyk jest si ł a rynkowa b ę d ą ca (w niniejszym przypadku –przyp. UOKiK) rezultatem (…) posiadania pozycji dominuj ą cej. Dla naruszenia interesu publicznego w takich sytuacjach wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia narusza interes publiczny” 2 . Nie sposób tak ż e pomin ąć stanowiska S ą du Najwy ż szego zaj ę tego w wyroku z dnia 26 lutego 2004r. (sygn. akt III SK 1/04), w którym wyrazi ł pogl ą d, i ż w sytuacji gdy okoliczno ś ci konkretnego przypadku wykazuj ą symptomy mo ż liwego zagro ż enia funkcjonowania rynku okre ś lonego rodzaju niepo żą danymi praktykami, nale ż y stan ąć na stanowisku, i ż spe ł nione zosta ł y przes ł anki prawne uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania w celu zapobie ż enia dalszemu stosowaniu takich praktyk. Nale ż y mie ć na uwadze, i ż Wnioskodawca wyst ą pi ł do nadawcy o zawarcie umowy licencyjnej na rozprowadzanie programu Nadawcy do abonentów w Brodnicy i Koninie. W miastach tych Automatic Serwis ma 5472 abonentów, co stanowi grup ę 24,07% ogó ł u abonentów Wnioskodawcy ( ź ród ł o: umowa licencyjna zawarta w dniu 01 stycznia 2004r. - k. 172). W wyniku braku zgody Nadawcy na rozprowadzanie programu jedynie w tych sieciach, Operator zmuszony zosta ł do zawarcia umowy na rozprowadzanie programów Nadawcy do wszystkich sieci ( łą cznie 22.727 abonentów- ź ród ł o: umowa licencyjna zawarta w dniu 01 stycznia 2004r., k. 172). Narzucenie warunków umowy licencyjnej dotkn ęł o zatem interesów ekonomicznych ogromnej rzeszy konsumentów - abonentów Wnioskodawcy, którzy ponie ś li koszty wprowadzenia programów do sieci oraz op ł acania podwy ż szonego - z uwagi na wprowadzenie p ł atnych programów Nadawcy- abonamentu. Ponadto nale ż y mie ć na uwadze, i ż spór powsta ł y pomi ę dzy stronami niniejszego post ę powania mo ż e mie ć miejsce tak ż e w stosunku do ka ż dego operatora telewizji kablowej, który zechce do swej oferty programowej wprowadzi ć programy Nadawcy jedynie do wybranych przez siebie sieci. 2 El ż bieta Modzelewska-W ą chal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz” Warszawa 2002, str. 15. 18 Warunkiem stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę jest okre ś lenie rynku, na którym funkcjonuje „TVN 24” Sp. z o.o. w Warszawie oraz stwierdzenie, ż e posiada na tym rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy przez rynek w ł a ś ciwy uznaje si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Wobec powy ż szego rynek w aspekcie geograficznym nale ż a ł o zakre ś li ć do terytorium Polski. Tak ż e Nadawca wyja ś ni ł , i ż program TVN 24 dost ę pny jest na terenie Polski i w Stanach Zjednoczonych, gdzie jest dodatkowo p ł atny (k. 573), a ponadto, i ż Nadawca udzieli ł satelitarnym platformom cyfrowym Canal+Cyfrowy Sp. z o.o. i Polsat Cyfrowy SA licencji na rozprowadzanie programów TVN 24 oraz TVN Meteo ograniczonej terytorialnie do obszaru Polski (k. 868). Program TVN Meteo dost ę pny jest wy łą cznie w Polsce (k. 907). Oba programy s ą dystrybuowane w ten sam sposób. Zakre ś lenie rynku p ł atnych programów telewizyjnych do terytorium kraju jest zbie ż ne ze stanowiskiem Komisji Europejskiej, która wielokrotnie wyrazi ł a pogl ą d, i ż rynki telewizji p ł atnej s ą rynkami krajowymi m. in. z powodów j ę zykowych, kulturowych, odmiennych warunków konkurencji, odmiennych procedur regulacyjnych 3 . Strony nie kwestionowa ł y rynku w ł a ś ciwego w uj ę ciu geograficznym. Kwesti ą bezsporn ą jest tak ż e, i ż rynek dotyczy programów p ł atnych w j ę zyku polskim. J ę zyk programów nadawcy zosta ł okre ś lony w Za łą czniku A pn. „Opis programów” (k. 171). Kwesti ą sporn ą by ł o ustalenie, czy Nadawca dzia ł a na rynku nadawców p ł atnych kodowanych programów tematycznych, czy te ż na rynku p ł atnych programów o charakterze informacyjno-publicystycznym, w przypadku TVN 24, oraz na rynku p ł atnych programów o charakterze pogodowym, w przypadku TVN Meteo. Organ antymonopolowy nie podziela stanowiska Nadawcy, i ż Nadawca dzia ł a na rynku nadawców p ł atnych tematycznych kodowanych programów telewizyjnych. W ocenie organu antymonopolowego nie mo ż na przyj ąć za zasadne twierdzenia, i ż substytutem dla programu TVN 24 czy TVN Meteo s ą , jak twierdzi Nadawca, takie programy jak Discovery, Eurosport, National Geographic Channel, Animal Planet, Cartoon Network, czy MTV (k. 53). Tematyka programu TVN 24, co przyznaje sam Nadawca, ma wy łą cznie charakter informacyjno- publicystyczny, a program TVN Meteo wy łą cznie charakter pogodowy, tymczasem w/w programy maj ą zupe ł nie inny charakter i przedstawiaj ą zupe ł nie inne tre ś ci - o charakterze przyrodniczym, geograficznym, muzycznym, dla dzieci, sportowym itd., zatem nie mo ż na uzna ć , i ż programy nadawcy i wy ż ej wymienione programy innych nadawców s ą w dostatecznym stopniu zast ę powalne, co powoduje, i ż nale ż y uzna ć , i ż nale żą do odr ę bnego rynku. Organ antymonopolowy nie podziela tak ż e stanowiska Nadawcy w przedmiocie uznania za konkurencyjny w stosunku do programu TVN 24 - pod wzgl ę dem profilu programowego- 3 Decyzja Komisji z 10 maja 2000r., sprawa nr IV/32.150-Eurowizja, Decyzja Komisji z 21 marca 2000r., sprawa nr COMP/JV.37-BSkyB/KirchPayTV, Decyzja Komisji z dnia 05 maja 1995r., sprawa nr IV/M.584- Kirch/Richemont/Multichoice/Telepiu, Decyzja Komisji z 29 czerwca 2000r. sprawa nr COMP/M.1978- TELECOM ITALIA/NEWS TELEVISION/STREAM, Decyzja Komisji z dnia 03 grudnia 1998r. sprawa nr IV/M.1327-NC/CANAL+/CDPQ/Bank America, Decyzja Komisji z 20 grudnia 2000r. sprawa nr COMP/M.2211-Uniwersal Studio Networks- De Facto 829 (NTL)/Studio Chanel Ltd, Decyzja z dnia 02 sierpnia 1994r. sprawa nr IV/M.410-Kirch/Richemont/Telepiu, Decyzja Komisji z dnia 07 pa ź dziernika 1996r. sprawa nr IV/M.779-Bertelsmann/CLT. 19 programu „TVP 3”. Nale ż y podkre ś li ć przede wszystkim, i ż program „TVP 3” jest programem telewizji publicznej oraz, co sam Nadawca przyznaje, nie jest to program ca ł odobowy, jak w przypadku TVN 24. Ponadto program ten obok serwisów informacyjnych, audycji publicystycznych, reporta ż y, audycji kulturalnych, edukacyjnych, sportowych przedstawia tak ż e filmy fabularne, które nie wyst ę puj ą w programie TVN 24 4 . Ponadto nale ż y zauwa ż y ć , i ż kolejno ść wprowadzania programu „TVP3” i programów Nadawcy do sieci telewizji kablowej jest ró ż na (art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji – t.j. Dz. U. z 2001r. nr 101 poz. 1114 z pó ź n. zm.). Nale ż y zauwa ż y ć , i ż przy wyznaczaniu rynku produktowego zalecane jest stosowanie w ą skich kryteriów jego segmentacji. Nale ż y podkre ś li ć , i ż w tym kierunku zmierza orzecznictwo S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów, vide wyroki z dnia 18 grudnia 1990r., sygn. akt XVII Amr 7/90; z dnia 04 pa ź dziernika 1993r., sygn. akt XVII Amr 29/93; z dnia 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95, z dnia 26 kwietnia 1995r., sygn. akt XVII Amr 74/94) oraz orzecznictwo funkcjonuj ą ce w Unii Europejskiej (vide S. Gronowski, Ustawa antymonopolowa Komentarz, Warszawa 1999r. wydanie 2, str. 120, B. Majewska-Jurczyk, Dominacja w polityce konkurencji Unii Europejskiej, Wroc ł aw 1998r., str. 45). Nale ż y podkre ś li ć , i ż tak ż e Komisja jak i ETS wyznaczaj ą w ą sko rynek produktowy. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż za samodzielne rynki uznane zosta ł y m. in. rynki ró ż nych witamin 5 , nadtlenków organicznych 6 , samolotów do przewozów regionalnych w zale ż no ś ci od ilo ś ci miejsc pasa ż erskich 7 , bananów odr ę bnie od innych owoców 8 . Nale ż y zauwa ż y ć , i ż Komisja w wielu decyzjach podkre ś la ł a fakt, i ż p ł atna telewizja oferuje bardziej specjalistyczn ą mieszank ę programow ą maj ą c ą sprosta ć oczekiwaniom docelowej grupy telewidzów (por. Decyzja w sprawie nr IV/M.584, nr IV/M.410), ma zaspakaja ć bardziej okre ś lone upodobania odbiorców (por. Decyzja w sprawie nr COMP/M.1978). Nie sposób tak ż e pomin ąć Decyzji z dnia 10 maja 2000r. (sprawa nr IV/32.150), w której Komisja zaj ęł a stanowisko dotycz ą ce programów sportowych podnosz ą c, i ż programy sportowe s ą programami o szczególnym charakterze: mog ą osi ą gn ąć bardzo wysok ą ogl ą dalno ść i docieraj ą do wyra ź nie okre ś lonej grupy odbiorców. Tak ż e programy Nadawcy, w ocenie organu antymonopolowego, docieraj ą do okre ś lonej grupy odbiorców, tj. do tych odbiorców, których interesuj ą programy Nadawcy z uwagi na ich charakter. Podobnie jest w przypadku innych programów specjalizuj ą cych si ę w okre ś lonym zakresie. W odniesieniu do podniesionego przez Nadawc ę stwierdzenia, i ż punktem odniesienia do programów Nadawcy winien by ć rynek programów wyspecjalizowanych i ich dalszy podzia ł jest nieuzasadniony, organ antymonopolowy zauwa ż a, i ż zgodnie z art. 4 pkt 4a ustawy z dnia 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2001r. nr 101 poz. 1114 z pó ź n. zm., przepis wszed ł w ż ycie 1 maja 2004r.) programem wyspecjalizowanym jest program, w którym nie mniej ni ż 70% czasu nadawania programu w ci ą gu miesi ą ca, w godzinach 6-23, stanowi ą audycje i inne przekazy realizuj ą ce przyj ę t ą specjalizacj ę programu. Przewodnicz ą ca KRRiT, w odniesieniu do programów Nadawcy wyja ś ni ł a, i ż charakter wyspecjalizowany oraz obowi ą zki programowe s ł u żą ce realizacji specjalizacji s ą zgodne 4 Ź ród ł o: www.tvn24.pl/943,artykul.html 5 wyrok ETS z dnia 13 lutego 1979r. w sprawie 85/76 Hoffmann-La Roche&Co.AG/Komisja, Zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej I, Warszawa 1996r., str. 115. 6 Wyrok ETS z dnia 03 lipca 1991r. w sprawie C-62/86 AKZO Chemie BV/ Komisja, Zakaz nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej II, Warszawa 1996r., str. 79. 7 Decyzja Komisji z dnia 02 pa ź dziernika 1991r. w sprawie Nr IV/M.053 w sprawie Aerospatiale-Alenia/de Havilland, Kontrola po łą cze ń przedsi ę biorstw II, Warszawa 1995r., str. 25) 8 wyrok ETS z dnia 14 lutego 1978r. w sprawie 22/76 United Brands Company/Komisja, Zakaz nadu ż ywania I, str. 77) 20 z brzmieniem art. 4 pkt 4a ustawy o radiofonii i telewizji (k. 941). W ocenie organu antymonopolowego p ł atnych programów wyspecjalizowanych jest wiele, jednak ż e maj ą one ró ż ny charakter (realizuj ą ró ż ne specjalizacje, o czym mowa w powo ł anym przepisie ustawy o radiofonii i telewizji oraz w wyja ś nieniach Przewodnicz ą cej KRRiT) i przedstawiaj ą zupe ł nie inne tre ś ci ni ż programy Nadawcy, zatem nie mo ż na ich uzna ć za substytuty programu TVN 24 i TVN Meteo. Ponadto organ antymonopolowy zauwa ż a, i ż charakter programów Nadawcy zosta ł tak ż e okre ś lony w udzielonych Nadawcy koncesjach. Zgodnie bowiem z Koncesj ą Nr 270/2001-T z dnia udzielon ą przez KRRiT na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarnego kodowanego programu telewizyjnego pod nazw ą TVN 24 ma on charakter wyspecjalizowany – informacyjno-publicystyczny, natomiast zgodnie z Koncesj ą Nr 290/2003-T udzielon ą przez KRRiT na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarny programu telewizyjnego pod nazw ą TVN Meteo ma on charakter wyspecjalizowany – po ś wi ę cony zjawiskom pogodowym oraz strefom ż ycia z nimi zwi ą zanym. Ponadto nale ż y wskaza ć , i ż w pi ś mie z dnia 09 grudnia 2004r. Przewodnicz ą ca KRRiT przedstawi ł a wykaz koncesjonowanych przez KRRIT wyspecjalizowanych satelitarnych programów telewizyjnych, w którym zosta ł y podane charaktery tych programów (k. 942), takie jak np: filmowy (ALE KINO), telesprzeda ż (TELEZAKUPY MANGO 24), rozrywkowy (TELE 5), spo ł eczno - religijny (TELEWIZJA NIEPOKALANÓW II), dokumentalno-edukacyjny (CZAS), edukacyjny (EDUSAT), sportowy (POLSAT SPORT), medyczny (POLSAT ZDROWIE I URODA), adresowany do kobiet (TVN STYLE), adresowany do dzieci poni ż ej 7 roku ż ycia (MiniMini), spoty konne (HIPIKA TV), tak ż e charakter programów TVN 24 i TVN Meteo, jak powy ż ej wskazano. Ustosunkowuj ą c si ę natomiast do przed ł o ż enia przez Nadawc ę Decyzji Prezesa Urz ę du nr DPI-71/2003 z dnia 31 pa ź dziernika 2003r. dotycz ą cej dzia ł a ń podejmowanych przez Ogólnopolsk ą Izb ę Gospodarcz ą Komunikacji Kablowej i podniesienia przez Nadawc ę , i ż w decyzji tej rynek w ł a ś ciwy, na którym dzia ł a TVN 24 Sp. z o.o. zosta ł okre ś lony jako rynek p ł atnych kana ł ów telewizyjnych (k. 988) organ antymonopolowy zauwa ż a, i ż decyzja ta zosta ł a wydana po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du w sprawie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę stosowanych przez Ogólnopolsk ą Izb ę Gospodarcz ą Komunikacji Kablowej. TVN 24 Sp. z o.o. w Warszawie mia ł w tym post ę powaniu status podmiotu zainteresowanego. Zatem rynek w ł a ś ciwy w tej decyzji okre ś lony dotyczy ł wy łą cznie podmiotu w stosunku, do którego praktyki zosta ł y stwierdzone, zatem w/w Izby. Ewentualne wskazywanie w decyzji obszarów dzia ł ania nadawcy nie mo ż e zosta ć uznane jako wskazywanie rynku w ł a ś ciwego w rozumieniu ustawy. Ponadto nale ż y mie ć na uwadze wyja ś nienia Przewodnicz ą cej KRRiT zawarte w pismach z dnia 26 stycznia 2004r. (k. 97) oraz 09 grudnia 2004r. (k. 941), i ż w chwili obecnej nie ma innego ca ł odobowego programu o charakterze informacyjnym czy te ż informacyjno- publicystycznym koncesjonowanego przez KRRiT i rozpowszechnianego satelitarnie ni ż TVN 24 oraz to, i ż w chwili obecnej nie ma innego programu o charakterze pogodowym koncesjonowanego przez KRRiT i rozpowszechnianego satelitarnie ni ż „TVN Meteo”. Nale ż y podkre ś li ć , i ż na rynku brak jest substytutów dla programów nadawcy. Wobec powy ż szego, maj ą c na uwadze powo ł ane orzeczenia S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci i Komisji, a tak ż e pogl ą dy doktryny rynki w ł a ś ciwe w niniejszej sprawie zosta ł y okre ś lone jako: krajowy rynek p ł atnych programów telewizyjnych o charakterze informacyjno-publicystycznym w j ę zyku polskim (program TVN 24) i krajowy rynek p ł atnych programów telewizyjnych o charakterze pogodowym w j ę zyku polskim ( program TVN Meteo). 21 Na tak zakre ś lonych rynkach Nadawca posiada niew ą tpliwie pozycj ę dominuj ą c ą – TVN 24 Sp. z o.o. w Warszawie tworzy, bezkonkurencyjnie, rynek p ł atnych programów telewizyjnych o charakterze informacyjno-publicystycznym w j ę zyku polskim oraz rynek p ł atnych programów telewizyjnych o charakterze pogodowym w j ę zyku polskim. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Samo posiadanie przez przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku nie stanowi naruszenia przepisów ustawy. Zakazane jest natomiast nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku przez jednego lub kilku przedsi ę biorców (art. 8 ust. 1 ustawy). Z mocy art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą ce na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. W niniejszej sprawie Nadawcy zosta ł postawiony zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynkach w ł a ś ciwych polegaj ą cego na narzucaniu uci ąż liwych warunków „Umowy licencyjnej” przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci poprzez zobowi ą zanie Wnioskodawcy do rozprowadzania programów Nadawcy we wszystkich sieciach telewizji kablowej, obejmuj ą cych miasta Inowroc ł aw, Nak ł o n/Noteci ą , Trzemeszno, Konin, Brodnic ę , Gniewkowo i Szubin, które technicznie i funkcjonalnie stanowi ą odr ę bne sieci. Praktyka zakazana z mocy art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy jest typow ą praktyk ą kontaktow ą o charakterze eksploatacyjnym, polegaj ą c ą na wyzyskiwaniu przez dominanta przewagi kontraktowej nad kontrahentami 9 . Dla uznania nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy niezb ę dne jest kumulatywne wyst ą pienie trzech wymienionych w tym przepisie przes ł anek, tj.: 1/ uci ąż liwego charakteru warunków umowy, 2/ narzucenia kontrahentowi tych warunków przez podmiot dominuj ą cy, 3/ osi ą gni ę cia nieuzasadnionych korzy ś ci przez przedsi ę biorc ę . Za uci ąż liwy warunek umowy nale ż y uzna ć ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju 10 . W niniejszej sprawie „Automatic Serwis” wyst ą pi ł do Nadawcy z propozycj ą zawarcia umowy licencyjnej na rozprowadzanie programów Nadawcy jedynie do dwóch z siedmiu jego sieci telewizji kablowej, które technicznie i funkcjonalnie stanowi ą odr ę bne sieci. Nadawca nie przysta ł na taki warunek. Ostatecznie strony zawar ł y umow ę na rozprowadzanie programów TVN 24 i TVN Meteo we wszystkich sieciach Operatora, z tym, ż e: od 01 stycznia 2004r. w dwóch sieciach, do których Operator zamierza ł od samego pocz ą tku rozprowadza ć program (w Koninie i Brodnicy), jednak ż e od 01 kwietnia 2004r. Operator zosta ł zobligowany do rozprowadzania programów w pozosta ł ych pi ę ciu sieciach (vide: ust. 6.5. umowy). Wnioskodawca posiada ogó ł em 22.727 abonentów, z czego w Koninie i Brodnicy 5.472, co stanowi 24,07% ogó ł u abonentów. Zatem w wyniku zobligowania Wnioskodawcy do 9 Op. cit., str. 117 10 J. Wiszniewska, Granice kartelowo-prawne wa ż no ś ci licencji patentowych, Ossolineum 1991, str. 123; wyrok S ą du Antymonopolowego (obecnie S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów) z dnia 23 czerwca 1999r., sygn. akt XVII Ama 26/99 22 rozprowadzania programów tak ż e w pozosta ł ych sieciach a ż 75% abonentów operatora, do których program nie mia ł by ć rozprowadzany, ponosi ł o koszty z tym zwi ą zane. Organ antymonopolowy zauwa ż a, i ż w umowie licencyjnej zawartej z Wnioskodawc ą zosta ł y zawarte postanowienia tj. ust. 2.5 i 6.1, kwestionowane przez Wnioskodawc ę , których tre ść jest niespójna. Z jednej strony ust. 2.5. umowy wydaje si ę stwarza ć Wnioskodawcy mo ż liwo ść – w przypadku zakupu nowych sieci- rozprowadzania programów w dotychczasowym systemie telewizji kablowej. Zgodnie z brzmieniem tego postanowienia „ Po wcze ś niejszym uzyskaniu zgody Licencjodawcy na pi ś mie, warunki i postanowienia niniejszej umowy mog ą zosta ć (a nie zostaj ą - przyp. UOKiK) rozszerzone na inne nowe systemy kablowe na obszarze Terytorium, które Licencjobiorca naby ł w Okresie obowi ą zywania i w których istniej ą techniczne mo ż liwo ś ci rozprowadzania Programu, pod warunkiem, ż e Licencjobiorca w odniesieniu do ka ż dego z tych systemów: uzyska zgod ę Licencjodawcy na pi ś mie, b ę dzie w ł a ś cicielem co najmniej 51% takiego systemu lub b ę dzie obejmowa ł co najmniej 51% udzia ł ów lub akcji w spó ł ce b ę d ą cej w ł a ś cicielem systemu oraz b ę dzie w pe ł ni odpowiedzialny za bie żą ce kierowanie systemem oraz b ę dzie w pe ł ni odpowiedzialny wobec licencjodawcy za wszystkie op ł aty licencyjne oraz inne obowi ą zki okre ś lone w umowie ”. Tak ż e z wyja ś nie ń przedstawionych przez Nadawc ę wynika, i ż postanowienie umowne ma na celu otrzymanie przez TVN 24 informacji o ch ę ci wprowadzenia programu do nowych sieci, bowiem w interesie Nadawcy jest poszerzanie zasi ę gu i Nadawca nie odmówi ł by udzielenia Oeratorowi takiej zgody bez uzasadnionych powodów (k. 55). Zatem, w ocenie organu antymonopolowego, zarówno z powo ł anego postanowienia umownego jak i wyja ś nie ń Nadawcy wynika, i ż gdyby w trakcie obowi ą zywania umowy Operator naby ł nowe sieci kablowe nie mia ł by obowi ą zku wprowadzenia programów Nadawcy do tych nowych sieci, a jedynie mia ł by tak ą mo ż liwo ść , wy łą cznie po uprzednim uzyskaniu zgody Nadawcy na pi ś mie. Jednak ż e zapis ust. 6.1. zdanie drugie wydaje si ę obligowa ć Operatora do rozprowadzania programów we wszystkich sieciach kablowych Operatora (dotychczasowych i „nowych”), bowiem stanowi, i ż „ Licencjobiorca zobowi ą zuje si ę rozprowadza ć Program jako cz ęść Pakietu Podstawowego za po ś rednictwem systemów telekomunikacyjnych, na które posiada wa ż ne zezwolenia ”. Zatem, skoro Operator posiada „wa ż ne zezwolenia” dotycz ą ce systemów, za po ś rednictwem których rozprowadza programy tak ż e w „nowych” sieciach, to tak ż e w nich, w ocenie organu antymonopolowego - w ś wietle powo ł anego postanowienia - jest zobowi ą zany rozprowadza ć program. W ą tpliwo ść t ą pot ę guje zapis ust. 4.1. umowy i za ł . C do umowy, który tak ż e wydaje si ę stwarza ć mo ż liwo ść wprowadzenia programu do jedynie wybranych sieci poprzez okre ś lenie sposobu zap ł aty za licencj ę jako iloczynu liczby abonentów odbieraj ą cych programy i op ł aty licencyjnej okre ś lonej w tabeli stawek. W ocenie organu antymonopolowego, skoro z jednej strony umowa w ust. 6.5 umo ż liwia Operatorowi wprowadzenie programów Nadawcy etapami (od stycznia 2004r. do sieci w Koninie i Brodnicy, a od kwietnia 2004r. do pozosta ł ych sieci Operatora), a zatem czasowo rozprowadzanie programów w wybranych sieciach, a ponadto, w przypadku nabycia przez Operatora nowych sieci w trakcie obowi ą zywania umowy Operator ma mo ż liwo ść rozprowadzania programów Nadawcy w dotychczasowym systemie telewizji (bez konieczno ś ci rozprowadzania programów w nabytych sieciach) nale ż y uzna ć i ż istnieje mo ż liwo ść wprowadzenia programów Nadawcy do niektórych sieci Operatora. Operator wielokrotnie podnosi ł , i ż jego sieci telewizji kablowej s ą technicznie i funkcjonalnie odr ę bne, chocia ż s ą w ł asno ś ci ą jednego podmiotu. W ocenie Prezesa Urz ę du, okoliczno ś ci posiadania przez Operatora nie jednej lecz kilku sieci kablowych, nie mo ż na uzna ć za podstaw ę do zobowi ą zania go do wprowadzania okre ś lonego programu do wszystkich sieci które posiada, tym bardziej, i ż jak wy ż ej wykazano istnieje mo ż liwo ść nierównoczesnego wprowadzenia programów do kilku sieci posiadanych przez jednego operatora (vide ust. 6.5. umowy) b ą d ź 23 rozprowadzania programów wy łą cznie za po ś rednictwem dotychczasowych, z wy łą czeniem nowo nabytych, sieci (ust. 2.5 umowy). Organ antymonopolowy zauwa ż a, i ż z materia ł u dowodowego przedstawionego przez El-net, Eltronik i Telewizj ę Kablow ą Pozna ń wynika, i ż programy nadawcy zosta ł y wprowadzone tak ż e do wszystkich sieci tych operatorów (El-net poda ł , co prawda, i ż TVN Meteo wprowadzi ł do 4 z 6 sieci, jednak ż e Nadawca wyja ś ni ł , i ż zgodnie z umow ą operator zobowi ą zany jest do rozprowadzania programów we wszystkich sieciach). Na marginesie organ antymonopolowy zauwa ż a, i ż dokona ł - posi ł kowo - analizy przedstawionych przez Wnioskodawc ę danych dot. zmian pakietów przez abonentów, natomiast zaniecha ł analizy danych dot. przy łą cze ń /od łą cze ń od sieci z uwagi na to, i ż dokonanie analizy skali przy łą cze ń /od łą cze ń abonentów od poszczególnych sieci (w pakiecie oferuj ą cym programy Nadawcy) w okresie stycze ń -wrzesie ń 2004r. jest utrudnione, co zreszt ą podnosi ł y obie strony post ę powania, z uwagi na ró ż ne terminy wprowadzania programów Nadawcy do poszczególnych miast (stycze ń i kwiecie ń 2004r.), wprowadzenia podwy ż ek z tytu ł u wprowadzenia nowych programów dopiero w czerwcu i lipcu 2004r. (podwy ż ka, jak wyja ś ni ł Operator- by ł a zwi ą zana nie tylko z wprowadzeniem programów nadawcy do sieci ale tak ż e z innymi kana ł ami oraz ze wzrostem kosztów operatora), a tak ż e podniesione przez Nadawc ę kwestie sezonowo ś ci od łą cze ń i przy łą cze ń do sieci, ró ż n ą ofert ę programow ą w ró ż nych miastach, ewentualne oferty promocyjne i cenowe. Wobec powy ż szego, przeprowadzenie analizy przedstawionych danych by ł oby nierzetelne i nie oddawa ł oby rzeczywistego stanu skali przy łą cze ń i od łą cze ń w poszczególnych sieciach. Organ antymonopolowy zauwa ż a jednak ż e, i ż z tabeli III dot. zmian pakietów wynika, i ż po wprowadzeniu programów Nadawcy do sieci w pakiecie zawieraj ą cym programy Nadawcy nast ą pi ł spadek liczby abonentów w tych pakietach we wszystkich sieciach operatora. Co prawda w ka ż dej sieci zanotowano zmian ę przez abonentów z pakietu mniejszego na pe ł en (zamiennie nazywany przez Wnioskodawc ę podstawowym), jednak ż e liczba abonentów rezygnuj ą cych z pakietu pe ł nego na mniejszy by ł a wi ę ksza od liczby przyst ę puj ą cych do tego pakietu. Ró ż nica pomi ę dzy liczb ą abonentów dokonuj ą cych zmian z pakietu mniejszego na pe ł en i liczb ą klientów rezygnuj ą cych z pe ł nego na mniejszy by ł a ujemna w przypadku ka ż dej sieci. Podkre ś li ć tak ż e nale ż y, i ż Operator wprowadzi ł dotychczas programy p ł atne pochodz ą ce od innych nadawców jedynie do niektórych swoich sieci (Tabela II). Wobec powy ż szego nale ż y uzna ć , i ż pierwsza z wy ż ej wymienionych przes ł anek zosta ł a spe ł niona. Narzucanie uci ąż liwych warunków umowy musi mie ć charakter przymusowy, wymuszony przez podmiot dominuj ą cy posiadaj ą cy si łę rynkow ą . Punkt ci ęż ko ś ci stosunków cywilno-prawnych mi ę dzy kontrahentami (w niniejszej sprawie pomi ę dzy „Automatic Serwis” i „TVN 24”) spoczywa w procedurze kszta ł towania tre ś ci i w samej tre ś ci ukszta ł towanych przez strony umów. Art. 353 1 k.c. wyra ż aj ą cy zasad ę swobody umów stanowi, i ż strony zawieraj ą ce umow ę mog ą u ł o ż y ć stosunek prawny wg swego uznania, byleby jego tre ść lub cel nie sprzeciwia ł y si ę w ł a ś ciwo ś ci (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom wspó łż ycia spo ł ecznego. Przes ł anki wskazane w tym przepisie pozwalaj ą na przyj ę cie stanowiska, i ż intencj ą ustawodawcy jest poddanie zakresowi tego przepisu umów zawieranych w warunkach braku dostatecznej konkurencji, zatem zasada swobody umów doznaje ograniczenia w zakresie w jakim przewiduj ą to przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 11 . 11 Orzeczenie S ą du Najwy ż szego z dnia 12 maja 1997r., sygn. akt ICKN 114/97) 24 W ś wietle orzecznictwa o tym, czy w konkretnych warunkach dominacji rynkowej tre ść umowy zosta ł a kontrahentowi narzucona, czy te ż umowa by ł a rezultatem negocjacji, w ramach przys ł uguj ą cej obu stronom swobody kontraktowania decyduje, w ostatecznym rachunku tre ść umowy i okoliczno ś ci jej zawarcia. Testem sprawdzaj ą cym jest racjonalno ść zachowania kontrahenta, oceniana wed ł ug hipotetycznego za ł o ż enia istnienia konkurencji. Zgodnie bowiem z do ś wiadczeniem ż yciowym podmioty zawieraj ą ce umow ę , przynajmniej zasadniczo, dzia ł aj ą racjonalnie. Je ż eli przy takim za ł o ż eniu podmiot dominuj ą cy nie by ł by w stanie wynegocjowa ć tre ś ci umowy, do zawarcia której dosz ł o w warunkach dominacji rynkowej, umow ę nale ż y uzna ć jako ograniczaj ą c ą samodzielno ść kontrahenta 12 . Narzucenie warunku ma miejsce wówczas, gdy dominant, wykorzystuj ą c sytuacj ę przymusow ą kontrahenta, wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nim okre ś lone zachowania. Bez znaczenia w takim przypadku jest, ż e w sferze cywilnoprawnej dochodzi do z ł o ż enia zgodnego o ś wiadczenia woli stron, co konstytuuje zawarcie umowy, istotne jest natomiast, ż e brak jest wewn ę trznej zgodno ś ci stron dla tre ś ci umowy, która obiektywnie jest umow ą nierównoprawn ą 13 . Jak wykazano powy ż ej Wnioskodawca zosta ł zmuszony przez Nadawc ę do zawarcia umowy na warunkach, które nie by ł y przez niego akceptowane. Narzucanie warunków umowy mia ł o miejsce ju ż na etapie przedumownym. Negocjacje prowadzone przez Wnioskodawc ę z Nadawc ą przed zawarciem umowy (vide: pismo Operatora skierowane do Nadawcy – k. 29, rozmowy telefoniczne stron, o których mowa w aktach sprawy), a nawet po wyst ą pieniu Operatora do organu antymonopolowego z żą daniem wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, nie sk ł oni ł y Nadawcy do weryfikacji pierwotnie zaj ę tego stanowiska. Pomimo podpisania umowy licencyjnej Wnioskodawca w dalszym ci ą gu nie zgadza ł si ę z narzuconymi mu warunkami umowy, co potwierdza fakt jej wypowiedzenia przez Wnioskodawc ę pismem z dnia 09 lutego 2004r. Umowa uleg ł a rozwi ą zaniu z up ł ywem terminu wypowiedzenia. Operator, pismem z dnia 10 lutego 2005r., wyst ą pi ł do Nadawcy o zawarcie nowej umowy licencyjnej, oczekuj ą c, i ż „tre ść umowy i warunki b ę d ą takie same jak w poprzedniej umowie z dnia 01.01.2004r.” (k. 1038) wyja ś niaj ą c jednak ż e, i ż zwróci ł si ę o podpisanie umowy na takich warunkach z uwagi na to, ż e Nadawca „nie dopuszcza zmiany tre ś ci umowy do czasu rozstrzygni ę cia tocz ą cego si ę post ę powania”, a jego dzia ł anie by ł o spowodowane w interesie abonentów. Operator podniós ł , i ż nadal nie zgadza si ę z tre ś ci ą umowy, a wyst ą pienie do Nadawcy mia ł o na celu wyra ż enie zgody na reemisj ę programów na dotychczasowych warunkach finansowych (k. 1036). Organ antymonopolowy nie podziela stanowiska, i ż Operator, co podnosi Nadawca, nie da ł mo ż liwo ś ci zapoznania si ę swoim abonentom z programem Nadawcy pomimo udost ę pnienia nieodp ł atnie na czas testów sygna ł u programu oraz satelitarnego odbiornika cyfrowego, skoro, jak podniós ł Wnioskodawca, sprz ę t ten by ł by niewystarczaj ą cy do wprowadzenia programów, co wymaga ł oby poniesienia przez niego kosztów za zakup urz ą dze ń . Nie mo ż na bowiem wymaga ć od przedsi ę biorcy, by ponosi ł nak ł ady finansowe w sytuacji braku pewno ś ci co do ich zwrotu. Nale ż y uzna ć , i ż w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, to jest w sytuacji istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania jej tre ś ci, TVN 24 nie by ł by w stanie wynegocjowa ć postanowie ń umownych, w wyniku których zmusza si ę Operatora do wprowadzenia programów do ca ł ego jego systemu telewizji kablowej (do wszystkich sieci) wbrew jego woli, a ponadto w wyniku których nast ę puje zobowi ą zanie pieni ęż ne abonentów do zap ł aty za wprowadzony program. Potwierdza to, w ocenie organu antymonopolowego, fakt wprowadzenia przez Wnioskodawc ę 12 por. wyroki: S ą du Antymonopolowego (obecnie SOKiK) z dnia 30.10.1996 r., sygn. akt XVII Amr 42/96 i S ą du Najwy ż szego z dnia 6.3.1997 r., sygn. akt I CKN 44/97 13 Op. cit., str. 118 25 kilkudziesi ę ciu p ł atnych programów pochodz ą cych od innych nadawców jedynie w niektórych sieciach operatora (k. 119). Ustosunkowuj ą c si ę do stanowiska nadawcy, i ż ch ęć wprowadzenia programu jedynie do dwóch sieci Wnioskodawcy spowodowana by ł a ch ę ci ą dorównania konkurencji na rynku organ antymonopolowy zauwa ż a, i ż jak wynika z przeprowadzonej analizy, programy nadawcy oferuj ą na obszarze dzia ł ania Wnioskodawcy tak ż e czterej inni przedsi ę biorcy: El-net SA w Warszawie, Telewizja Kablowa Pozna ń SA w Poznaniu, Eltronik Sp. z o.o. w Brodnicy, Telewizja Kablowa Vectra SA w Gdyni. Programy Nadawcy oferowane s ą przez w/w przedsi ę biorców na terenie Konina, Brodnicy oraz Nak ł a n/Noteci ą . Nale ż y jednak ż e zauwa ż y ć , i ż jedynie na terenie dwóch z trzech w/w miast Wnioskodawca zamierza ł wprowadzi ć programy nadawcy. Operator wskazuj ą c kryteria, jakimi kieruje si ę w doborze programu do oferty programowej danej sieci wskaza ł tak ż e, i ż kryterium tym jest analiza konkretnego rynku – w aspekcie ceny – oraz wykazanie, czy rynek ten jest w stanie ponie ść zwi ę kszone koszty abonamentu. Operator podniós ł bowiem, i ż na terenie Nak ł a wyst ę puje 30% bezrobocie, a ponadto wyja ś ni ł , i ż wprowadzaj ą c nowe programy do oferty programowej musi liczy ć si ę z zapotrzebowaniem abonentów z uwagi na to, ż e wprowadzenie p ł atnych programów do sieci wp ł ywa na wzrost ceny abonamentu, co powoduje z kolei, i ż abonenci zmieniaj ą pakiet na ta ń szy lub odchodz ą do innych operatorów. W ocenie organu antymonopolowego, kryterium kierowania si ę ofert ą konkurencji, co podnosi Nadawca, nie jest, co zosta ł o wykazane, jedynym kryterium jakim kierowa ł si ę Operator zamierzaj ą c wprowadzi ć programy nadawcy do sieci w Koninie i Brodnicy. Ponadto, w ocenie organu antymonopolowego kierowanie si ę ofert ą programow ą innych przedsi ę biorców prowadz ą cych dzia ł alno ść w zakresie us ł ug telewizji kablowej na terenie zbie ż nym z dzia ł alno ś ci ą operatora w celu, jak sugeruje Nadawca, „dorównania konkurencji pod wzgl ę dem oferty programowej” (k. 54) nale ż y uzna ć za element zachowa ń konkurencyjnych Wnioskodawcy w stosunku do oferty programowej innych operatorów telewizji kablowej. Ponadto nale ż y zauwa ż y ć , i ż Wnioskodawca nie jest w stanie stworzy ć pakietów które zaspokaja ł yby gusta wszystkich abonentów, zatem wprowadzaj ą c nowe programy do sieci tworzy pakiety, które by ł yby konkurencyjne w stosunku do innych dzia ł aj ą cych na jego terenie operatorów, bowiem musi uwzgl ę dni ć , to, i ż abonent mo ż e wybra ć inny pakiet b ą d ź innego operatora. W ocenie Prezesa Urz ę du, nie sposób zatem uzna ć , ż e postanowienia umowy zosta ł y zamieszczone w umowie w ramach swobody kontraktowania, o której mowa w art. 353 1 Kc. Gdyby nie czynnik dominacji rynkowej Nadawcy nie dosz ł oby do zawarcia umowy o takiej tre ś ci. Wobec powy ż szego drug ą z wymienionych przes ł anek nale ż y uzna ć za spe ł nion ą . Nieuzasadnione korzy ś ci uzyskiwane przez dominanta odpowiadaj ą narzucanym kontrahentowi uci ąż liwym warunkom umowy. Orzecznictwo konsekwentnie stoi na stanowisku, i ż korzy ś ci te powinny by ć osi ą gni ę te kosztem kontrahenta i pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umów 14 . W ocenie organu antymonopolowego w niniejszej sprawie Nadawca osi ą gn ął nieuzasadnione korzy ś ci polegaj ą ce na osi ą ganiu dochodów z tytu ł u wprowadzenia programów Nadawcy do pi ę ciu z siedmiu sieci Wnioskodawcy, w zakresie których Operator nie wyra ż a ł woli zawarcia umowy, albowiem abonenci tych sieci op ł acali podwy ż szony z tego powodu abonament. Jak wynika z umowy – z danych dot. ilo ś ci abonentów w sieciach w Koninie i Brodnicy - Wnioskodawca zamierza ł rozprowadza ć program w ś ród 24,07% abonentów ( łą cznie 22.727 abonentów, w w/w sieciach 5.472 abonentów). Bior ą c powy ż sze 14 wyroki S ą du Antymonopolowego (obecnie SOKiK) z dnia 24 stycznia 1991r. sygn. akt XV Ama 2/90, z dnia 23 marca 1999r. sygn. akt 26/99 26 pod uwag ę nale ż y zauwa ż y ć , i ż abonenci 7 sieci kablowych, w tym 5 sieci (17.255 abonentów), do których w wyniku narzucenia warunków umowy zosta ł y wprowadzone programy ponosi ł o ci ęż ary finansowe, które mia ł y obci ąż a ć abonentów 2 sieci kablowych, do których Operator zamierza ł wprowadzi ć programy. Organ antymonopolowy zauwa ż a, i ż wobec podniesionego przez Nadawc ę argumentu, i ż dokonuje on kalkulacji ceny za rozprowadzanie programu we wszystkich sieciach kablowych znajduj ą cych si ę w ramach jednego podmiotu gospodarczego, z uwagi na to, jak podaje, ż e gdyby stworzy ł mo ż liwo ść oferowania programu tylko wybranym sieciom w ramach jednego podmiotu gospodarczego op ł ata licencyjna musia ł aby by ć wy ż sza (k. 128-129), dokona ł analizy cen pobieranych od operatorów od jednego abonenta za programy TVN 24 i TVN Meteo. Pomijaj ą c w tej cz ęś ci decyzji wyniki ustale ń organ antymonopolowy zauwa ż a, i ż maj ą c na uwadze wzgl ę dy racjonalne nie mo ż na przyj ąć argumentacji uczestnika za zasadn ą . Ka ż dy producent towaru, wykonawca us ł ugi musi oznaczy ć towar/us ł ug ę cen ą bez wzgl ę du na to, ile osób jego towar czy us ł ug ę zakupi. Natomiast odnosz ą c si ę do stwierdzenia nadawcy, i ż „musi dba ć o swoj ą rentowno ść , aby firma mog ł a dzia ł a ć i nie musia ł a by ć nara ż ona na upad ł o ść lub konieczno ść likwidacji” organ antymonopolowy zauwa ż a, i ż w prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej zawsze istnieje ryzyko nieop ł acalno ś ci. Nie mo ż e to jednak uzasadnia ć stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę dla unikni ę cia strat czy poprawy rentowno ś ci dzia ł alno ś ci przedsi ę biorcy. Przedsi ę biorca ma mo ż liwo ść zaprzestania prowadzenia dzia ł alno ś ci nierentownej. Ponadto, w ś wietle powy ż szego, nie ma znaczenia okoliczno ść , i ż Nadawca zaproponowa ł Wnioskodawcy nieodp ł atne wprowadzenie programu i udost ę pnienie satelitarnego odbiornika cyfrowego, oraz to, i ż abonenci nie mieli z tego powodu stworzonej mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z programem, skoro i tak, nawet gdyby Wnioskodawca z tego skorzysta ł (zakupuj ą c pozosta ł y niezb ę dny sprz ę t) i w dalszym ci ą gu po jego stronie by ł aby wola zawarcia umowy co do cz ęś ci jego sytemu telewizji kablowej, nie mia ł by mo ż liwo ś ci zawarcia umowy zgodnie z w ł asn ą wol ą . W zwi ą zku z powy ż szym nale ż a ł o uzna ć , i ż trzecia w wymienionych przes ł anek zosta ł a spe ł niona. Ustosunkowuj ą c si ę na marginesie wobec zaprezentowanego stanowiska Wnioskodawcy, i ż w sytuacji, gdyby sieci Wnioskodawcy podzieli ć na kilkana ś cie mniejszych sieci nale żą cych do ró ż nych podmiotów gospodarczych to TVN 24 nie mia ł by mo ż liwo ś ci stosowania swoich praktyk i narzucania wprowadzenia kana ł ów do wszystkich sieci tego samego w ł a ś ciciela, zatem celem obej ś cia narzuconych warunków umowy móg ł by za ł o ż y ć tyle oddzielnych firm, ile obs ł uguje miast, jednak ż e jest to dla wnioskodawcy nieop ł acalne, w ocenie organu antymonopolowego, w hipotetycznej sytuacji opisanej przez Wnioskodawc ę , wprowadzenie programów nadawcy do niektórych sieci (w tym zgodnie z wol ą wnioskodawcy), w ś wietle zebranego w sprawie materia ł u dowodowego, wydaje si ę by ć mo ż liwe, w sytuacji gdyby tylko niektórzy z potencjalnych w ł a ś cicieli poszczególnych sieci zawarli z TVN 24 umowy licencyjne. Konkluduj ą c nale ż y, zdaniem Prezesa Urz ę du przyj ąć , i ż wszystkie przes ł anki wymagane dla stwierdzenia stosowania praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy zosta ł y spe ł nione, gdy ż : - warunek umowy licencyjnej by ł uci ąż liwy, bowiem Wnioskodawca zamierza ł rozprowadza ć program w ś ród abonentów jedynie dwóch spo ś ród siedmiu sieci, 27 - warunki umowy zosta ł y narzucone, bowiem Wnioskodawca w dalszym ci ą gu je kwestionuje (wypowiedzia ł zawart ą z nadawc ą umow ę licencyjn ą , umowa uleg ł a rozwi ą zaniu), - TVN 24 uzyska ł nieuzasadnione korzy ś ci osi ą gni ę te kosztem Wnioskodawcy i jego abonentów, które pozostaj ą w zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi uci ąż liwymi warunkami umowy 15 poprzez uzyskiwanie op ł at licencyjnych za wprowadzenie programu do pozosta ł ych pi ę ciu sieci Operatora. Stosownie do tre ś ci art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć , w drodze decyzji, na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą , w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż e1i przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś 1nie, dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś 1onego w art. 5 , w zakresie niewy łą czonym na podstawie art. 6 i art. 7, lub naruszenia zakazu okre ś 1onego w art. 8. Z tre ś ci przepisu wynika, i ż kara ma charakter fakultatywny, zatem Prezes Urz ę du w ramach uznania administracyjnego decyduje czy zasadne jest na ł o ż enie kary. Nale ż y jednak ż e zauwa ż y ć , i ż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera, chocia ż by przyk ł adowego katalogu przes ł anek, od których uza1e ż niona jest decyzja o na ł o ż eniu kary. Art. 104 ustawy wskazuje jedynie, i ż przy usta1aniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych nale ż y uwzgl ę dni ć okres, stopie ń oraz oko1iczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Nale ż y zauwa ż y ć , i ż jest oczywistym, i ż na decyzj ę o ukaraniu przedsi ę biorcy stosuj ą cego praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę musi mie ć wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego podj ę tymi dzia ł aniami oraz cele jakie kara ma osi ą gn ąć . Rozwa ż aj ą c te okoliczno ś ci, Prezes Urz ę du uzna ł przede wszystkim, i ż nie ma podstaw do represyjnego oddzia ł ywania na TVN 24 albowiem w toku post ę powania wspó ł pracowa ł z Prezesem Urz ę du, niezw ł ocznie przedk ł adaj ą c wszelkie dokumenty, informacje oraz wyja ś nienia niezb ę dne dla rozstrzygni ę cia sprawy. Natomiast, w ocenie Prezesa Urz ę du cel prewencyjny spe ł ni sama decyzja stwierdzaj ą ca stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , podstawowa sankcja zwi ą zana ze stwierdzeniem stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , tj. nakaz ich zaniechania, uznana zosta ł a za wystarczaj ą c ą . Maj ą c powy ż sze na uwadze nale ż a ł o orzec jak w sentencji. Od niniejszej decyzji przys ł uguje stronie odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Antymonopolowego – stosownie do tre ś ci art. 479 28 kpc - za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia niniejszej decyzji. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Andrzej Chaj ę cki 15 por. wyr. S ą du Antymonopolowego (obecnie SOKiK) z dnia 24.01.1991 r., sygn. akt XV Amr 2/90 28 Otrzymuj ą : 1/ Prokurent Miros ł aw Knoci ń ski „Automatic Serwis” Sp. z o.o. ul. Wyspia ń skiego 10A 87-300 Brodnica Adres do korespondencji: ul. Cho ł oniewskiego 46 85-127 Bydgoszcz 2/ „TVN 24” Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 166 02-952 Warszawa 3/ a/a 29