RBG-17/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. D ł uga 47 85 ‐ 034 Bydgoszcz tel. (052) 345 ‐ 56 ‐ 44, Fax (052) 345 ‐ 56 ‐ 17 E ‐ mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dn. 21 lipca 2008r. Znak:RBG ‐ 411 ‐ 06/07/RKJ Decyzja Nr RBG ‐ 17/2008 I. Na podstawie art. 12 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm. Dz. U. z 2007r. Nr 99 poz. 660, Nr 171 poz. 1206) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i §7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939) − w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po uprawdopodobnieniu w toku post ę powania antymonopolowego stosowania przez Zak ł ad Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. z siedzib ą w Olsztynie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku przyjmowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Olsztyn poprzez narzucenie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów w drodze zamieszczenia w projekcie umowy o przyjmowanie odpadów komunalnych postanowie ń , zgodnie z którymi: a) zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdów dostawcy na terenie zak ł adu, w tym uszkodze ń ogumienia pojazdów dostawcy, za wyj ą tkiem odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdu powsta ł e z winy zak ł adu (§2 ust. 2 zdanie trzecie) , b) w przypadku awarii wagowych urz ą dze ń pomiarowych zak ł ad zastrzega sobie prawo pobierania op ł at za szacunkow ą ilo ść odpadów w tonach, na podstawie oddzielnej faktury (§7 ust. 2), c) szacunkowa ilo ść odpadów w tonach obliczana b ę dzie oddzielnie dla ka ż dego samochodu dostarczaj ą cego odpady na stacj ę transferow ą , w wysoko ś ci ś redniej ilo ś ci ton wynikaj ą cych z ilorazu masy dowiezionych odpadów i ilo ś ci kursów wykonywanych w miesi ą cu poprzedzaj ą cym miesi ą c rozliczeniowy (§7 ust. 3), d) w sytuacji, gdy dostawca nie dotrzyma warunku umowy zawartego w § 12, wówczas zak ł ad ma prawo obci ąż y ć dostawc ę kar ą w wysoko ś ci równej warto ś ci dostarczonych odpadów przez dostawc ę w miesi ą cu, w którym ilo ść ich by łą najwi ę ksza (§13) co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, oraz po przed ł o ż eniu przez Zak ł ad Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. z siedzib ą w Olsztynie, za łą czonych do pisma z dnia 28 stycznia 2008r.: nowoopracowanego wzoru umowy o przyjmowanie odpadów komunalnych oraz projektów aneksów do umów ju ż zawartych, a tak ż e po z ł o ż eniu przez Zak ł ad Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. z siedzib ą w Olsztynie zobowi ą zania do zmiany projektu umowy oraz do dokonania odpowiednich zmian we wszystkich umowach zawartych dotychczas wed ł ug w/w wzoru nak ł ada si ę na Zak ł ad Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. z siedzib ą w Olsztynie obowi ą zek wykonania tego zobowi ą zania do dnia 31 pa ź dziernika 2008r. II. Na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331 ze zm. Dz. U. z 2007r. Nr 99 poz. 660, Nr 171 poz. 1206) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939) − w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – 1) nak ł ada si ę na Zak ł ad Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. z siedzib ą w Olsztynie obowi ą zek z ł o ż enia do dnia 30 wrze ś nia 2008r. sprawozdania o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, które ma zawiera ć : a) informacj ę dot. liczby umów, których tre ść zosta ł a zmieniona do dnia 15 wrze ś nia 2008r., stosownie do aneksów za łą czonych do pisma z dnia 28 stycznia 2008r. b) informacj ę dot. liczby umów, których tre ść nie zosta ł a zmieniona do dnia 15 wrze ś nia 2008r., stosownie do aneksów za łą czonych do pisma z dnia 28 stycznia 2008r. c) informacj ę dot. liczby nowych umów zawartych do dnia 15 wrze ś nia 2008r., na podstawie nowoopracowanego projektu umowy o przyjmowanie odpadów komunalnych, za łą czonego do pisma z dnia 28 stycznia 2008r. 2) nak ł ada si ę na Zak ł ad Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. z siedzib ą w Olsztynie obowi ą zek z ł o ż enia do dnia 15 listopada 2008r. sprawozdania o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, które ma zawiera ć : a) informacj ę dot. liczby umów, których tre ść zosta ł a zmieniona do dnia 31 pa ź dziernika 2008r., stosownie do aneksów za łą czonych do pisma z dnia 28 stycznia 2008r. 2 b) informacj ę dot. liczby umów, których tre ść nie zosta ł a zmieniona do dnia 31 pa ź dziernika 2008r., stosownie do aneksów za łą czonych do pisma z dnia 28 stycznia 2008r. c) informacj ę dot. liczby nowych umów zawartych do dnia 31 pa ź dziernika 2008r., na podstawie nowoopracowanego projektu umowy o przyjmowanie odpadów komunalnych, za łą czonego do pisma z dnia 28 stycznia 2008r. Uzasadnienie Olszty ń ska Spó ł dzielnia Mieszkaniowa w Olsztynie z ł o ż y ł a zawiadomienie o podejrzeniu stosowania przez Zak ł ad Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. w Olsztynie (dalej ZGOK, przedsi ę biorca) praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , kwestionuj ą c postanowienia projektów umów o przyjmowanie odpadów sta ł ych w brzmieniu: a) „Zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdów dostawcy na terenie zak ł adu, w tym uszkodze ń ogumienia pojazdów dostawcy, za wyj ą tkiem odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdu powsta ł e z winy zak ł adu” (§2 ust. 2 zdanie trzecie), b) „W przypadku awarii wagowych urz ą dze ń pomiarowych zak ł ad zastrzega sobie prawo pobierania op ł at za szacunkow ą ilo ść odpadów w tonach, na podstawie oddzielnej faktury” (§7 ust. 2), c) „Szacunkowa ilo ść odpadów w tonach obliczana b ę dzie oddzielnie dla ka ż dego samochodu dostarczaj ą cego odpady na stacj ę transferow ą , w wysoko ś ci ś redniej ilo ś ci ton wynikaj ą cych z ilorazu masy dowiezionych odpadów i ilo ś ci kursów wykonywanych w miesi ą cu poprzedzaj ą cym miesi ą c rozliczeniowy” (§7 ust. 3), d) „Dostawca zobowi ą zuje si ę do przywo ż enia wszystkich odpadów obj ę tych niniejsz ą umow ą wy łą cznie na sk ł adowisko zarz ą dzane przez zak ł ad lub inne miejsce wskazane równie ż przez zak ł ad” (§12), e) „W sytuacji, gdy dostawca nie dotrzyma warunku umowy zawartego w § 12, wówczas zak ł ad ma prawo obci ąż y ć dostawc ę kar ą w wysoko ś ci równej warto ś ci dostarczonych odpadów przez dostawc ę w miesi ą cu, w którym ilo ść ich by ł a najwi ę ksza” (§13). Postanowieniem z dnia 30 lipca 2007r. Nr RBG ‐ 85/2007 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej organ antymonopolowy, Prezes Urz ę du) wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym, czy sprawa ma charakter antymonopolowy w zwi ą zku z dzia ł aniami ZGOK dotycz ą cymi zawierania umów o przyjmowanie odpadów komunalnych z dostawcami. Z uwagi na to, ż e analiza dokumentów i informacji zebranych w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego da ł a podstaw ę do przyj ę cia, i ż w opisanej sprawie mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy, organ antymonopolowy postanowieniem z dnia 15 pa ź dziernika 2007r. Nr RBG ‐ 116/2007, zmienionym postanowieniem z dnia 23 kwietnia 2008r. Nr RBG ‐ 118/2008, wszcz ął z urz ę du post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem stosowania przez ZGOK praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku przyjmowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Olsztyn poprzez narzucenie uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów 3 w drodze zamieszczenia w projektach umów o przyjmowanie odpadów komunalnych postanowie ń , zgodnie z którymi: e) zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdów dostawcy na terenie zak ł adu, w tym uszkodze ń ogumienia pojazdów dostawcy, za wyj ą tkiem odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdu powsta ł e z winy zak ł adu, f) w przypadku awarii wagowych urz ą dze ń pomiarowych zak ł ad zastrzega sobie prawo pobierania op ł at za szacunkow ą ilo ść odpadów w tonach, na podstawie oddzielnej faktury, g) szacunkowa ilo ść odpadów w tonach obliczana b ę dzie oddzielnie dla ka ż dego samochodu dostarczaj ą cego odpady na stacj ę transferow ą , w wysoko ś ci ś redniej ilo ś ci ton wynikaj ą cych z ilorazu masy dowiezionych odpadów i ilo ś ci kursów wykonywanych w miesi ą cu poprzedzaj ą cym miesi ą c rozliczeniowy, h) w sytuacji, gdy dostawca nie dotrzyma warunku umowy zawartego w § 12, wówczas zak ł ad ma prawo obci ąż y ć dostawc ę kar ą w wysoko ś ci równej warto ś ci dostarczonych odpadów przez dostawc ę w miesi ą cu, w którym ilo ść ich by łą najwi ę ksza, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tym miejscu organ antymonopolowy wskazuje, i ż postanowieniem z dnia 15 pa ź dziernika 2007r. Nr RBG ‐ 116/2007 o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego obj ę te by ł o tak ż e postanowienie projektu umowy, zgodnie z którym „dostawca zobowi ą zuje si ę do przywo ż enia wszystkich odpadów obj ę tych niniejsz ą umow ą wy łą cznie na sk ł adowisko zarz ą dzane przez zak ł ad lub inne miejsce wskazane równie ż przez zak ł ad”, jako mog ą ce stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jednak ż e rozpatrzenie zarzutu w tym zakresie zosta ł o wy łą czone do odr ę bnego post ę powania, które zosta ł o umorzone decyzj ą z dnia 21 marca 2008r. Nr RBG ‐ 5/2008. ZGOK podniós ł , i ż w jego ocenie kwestionowane przez zawiadamiaj ą cego postanowienia nie naruszaj ą przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedsi ę biorca przed ł o ż y ł projekty umów o przyjmowanie odpadów komunalnych oraz kopie kilku umów zawartych z dostawcami takich odpadów. Ponadto przedsi ę biorca wyja ś ni ł , i ż w ś wietle uchwa ł y Nr LVIII/773/06 Rady Miasta Olsztyna z dnia 29 marca 2006r. posiada pozycj ę monopolisty na rynku przyjmowania odpadów komunalnych mieszanych od podmiotów uprawnionych do ich zbiórki i wywo ż enia z nieruchomo ś ci po ł o ż onych na terenie miasta Olsztyna w celu przekazania ich do unieszkodliwiania. Przedsi ę biorca jednak ż e zadeklarowa ł wdro ż enie alternatywnych rozwi ą za ń w umowach z dostawcami odpadów zwo ż onych z nieruchomo ś ci po ł o ż onych w Olsztynie. ZGOK podniós ł , ż e gotów jest si ę zobowi ą za ć do: 1/ zapewnienia sprawnych zapasowych urz ą dze ń do wa ż enia odpadów na wypadek awarii wagi znajduj ą cej si ę w stacji transferowej ZGOK, albowiem posiada zapasow ą wag ę na sk ł adowisku w Łę gajnach i aby z niej korzysta ć konieczna jest jedynie instalacja obs ł uguj ą cego wag ę systemu komputerowego, 4 2/ zmiany tre ś ci b ę d ą cego przedmiotem post ę powania wzorca umowy na odbiór odpadów komunalnych przez ZGOK od podmiotów uprawnionych do ich zwo ż enia i zbiórki z terenu nieruchomo ś ci po ł o ż onych w Olsztynie oraz zmiany w formie aneksów tre ś ci wszystkich ju ż zawartych tego typu umów z innymi ni ż zawiadamiaj ą cy podmiotami poprzez: ¾ wykre ś lenie z §2 ust. 2 umowy zdania trzeciego o brzmieniu „Zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdów dostawcy na terenie zak ł adu, w tym uszkodze ń ogumienia pojazdów dostawcy, za wyj ą tkiem odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdu powsta ł e z winy zak ł adu”, ¾ zmian ę dotychczasowej tre ś ci §7 ust. 2 i 3 umowy poprzez nadanie im nast ę puj ą cego brzmienia: 1) §7 ust. 2 „W przypadku awarii wagowych urz ą dze ń pomiarowych na terenie stacji transferowej Zak ł adu przy ul. Lubelskiej 43D w Olsztynie Dostawca ma prawo wyboru sposobu post ę powania, o którym poinformuje pisemnie (w tym dopuszcza si ę fax) niezw ł ocznie po otrzymaniu informacji o awarii urz ą dze ń wagowych Zak ł adu, spo ś ród nast ę puj ą cych: a) odpady b ę d ą wa ż one na zapasowych wagowych urz ą dzeniach pomiarowych na sk ł adowisku odpadów w Łę gajnach. Wówczas podstaw ą naliczenia nale ż no ś ci b ę dzie wydruk komputerowy raportu wa ż enia na zapasowych wagowych urz ą dzeniach pomiarowych, b) szacunkowa ilo ść odpadów w tonach obliczona b ę dzie oddzielnie dla ka ż dego samochodu dostarczaj ą cego odpady na stacj ę transferow ą , w wysoko ś ci ś redniej ilo ś ci ton wynikaj ą cych z ilorazu masy dowiezionych odpadów i ilo ś ci kursów wykonywanych w miesi ą cu poprzedzaj ą cym miesi ą c rozliczeniowy 2) §7 ust. 3 „W przypadku jednoczesnej awarii obu wagowych urz ą dze ń pomiarowych, o których mowa w ust. 1 i 2, podstaw ą naliczenia nale ż no ś ci b ę dzie szacunkowa waga dostarczonych towarów uzgodniona przez obie strony. oraz dodanie 3) §7 ust. 4 o nast ę puj ą cym brzmieniu: „Zak ł ad zobowi ą zuje si ę niezw ł ocznie informowa ć Dostawc ę telefonicznie lub za po ś rednictwem faxu o ka ż dym przypadku awarii wagowych urz ą dze ń pomiarowych” ¾ wykre ś lenie §12 i §13 i w zwi ą zku z tym nadanie dotychczasowym § 14 ‐ 17 numerów §12 ‐ 15. ZGOK wniós ł o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zobowi ą zuj ą cej ZGOK do wykonania wymienionych powy ż ej zobowi ą za ń , b ą d ź ewentualnie o wydanie decyzji na podstawie art. 12 ust. 1 w/w ustawy zobowi ą zuj ą cej ZGOK do wykonania powy ż ej okre ś lonych zobowi ą za ń w takim zakresie w jakim organ antymonopolowy uzna to za konieczne. W przypadku wyznaczenia przez organ antymonopolowy na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy terminu na wykonanie zobowi ą za ń o jakich mowa powy ż ej ZGOK wniós ł o wyznaczenie co najmniej trzymiesi ę cznego terminu na wykonanie przedmiotowych zobowi ą za ń . Ewentualnie tak ż e ZGOK wniós ł o stwierdzenie niestosowania przez ZGOK praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Przedsi ę biorca wnioskowany ‐ co najmniej trzymiesi ę czny ‐ termin na zmian ę umów zawartych uzasadni ł konieczno ś ci ą pod łą czenia zapasowej wagi znajduj ą cej si ę na nieczynnym ju ż sk ł adowisku w Łę gajnach, tak aby wskutek u ż ycia tego urz ą dzenia mo ż liwe 5 by ł o wygenerowanie komputerowego raportu wa ż enia, który stanowi ł by podstaw ę rozliczenia, w przypadku awarii wagi znajduj ą cej si ę w stacji transferowej ZGOK. Ponadto przedsi ę biorca zauwa ż y ł , ż e najbardziej czasoch ł onna b ę dzie konieczno ść wprowadzenia zmian w formie aneksów do du ż ej ilo ś ci ju ż zawartych podobnych umów z dostawcami odpadów. ZGOK podniós ł , ż e konieczno ść zmian umów ze wszystkimi kontrahentami wynika z potrzeby zapobie ż enia tworzenia w podobnych umowach z ró ż nymi kontrahentami niejednolitych warunków umów, co mog ł oby spowodowa ć proces sk ł adania zawiadomie ń dotycz ą cych podejrzenia naruszenia przez ZGOK art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. ZGOK zobowi ą za ł si ę do podpisania ze wszystkimi dostawcami odpadów komunalnych aneksów do umów o przyjmowanie odpadów zmieniaj ą cych kwestionowane postanowienia oraz do zmiany wzorca umownego poprzez wprowadzenie wskazanych zmian w terminie 3 miesi ę cy od daty wydania decyzji, a tak ż e do zmiany dotychczas stosowanego wzorca umownego. Przedsi ę biorca przed ł o ż y ł opracowany nowy projekt umowy, projekt aneksu do umów zawieraj ą cych wszystkie kwestionowane postanowienia umowy oraz projekt aneksu do umów niezawieraj ą cych §12 i §13 (jak wy ż ej wspomniano rozpatrzenie zarzutu dot. postanowienia zawartego w §12 zosta ł o wy łą czone do odr ę bnego post ę powania). ZGOK poinformowa ł , ż e w łą cznie ma zawartych 41 umów na przyjmowanie odpadów z ró ż nymi kontrahentami wg projektu umowy, przy czym 10 z tych umów nie zawiera postanowie ń § 12 i § 13 projektu. Organ antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Zak ł ad Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. z siedzib ą Olsztynie jest spó ł k ą prawa handlowego wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego pod nr KRS 0000097877. Przedmiotem dzia ł alno ś ci ZGOK jest m.in. kompleksowa gospodarka sta ł ymi odpadami komunalnymi, przemys ł owymi i niebezpiecznymi, wywóz odpadów oraz ich unieszkodliwianie, eksploatacja sk ł adowisk odpadów, organizowanie selektywnej zbiórki odpadów. Z akt sprawy wynika, ż e Uchwa łą nr XX/277/03 Rady Miasta Olsztyna z dnia 17 grudnia 2003r. (k.195) w sprawie przyj ę cia „Planu Gospodarki Odpadami dla miasta Olsztyna” uchwalono „Plan Gospodarki Odpadami dla miasta Olsztyna” (dalej Plan) stanowi ą cy za łą cznik do uchwa ł y (k.196 ‐ 218). Z pkt II ppkt 5 akapit 7 uchwalonego Planu wynika, ż e system gospodarki odpadami komunalnymi realizowany w Olsztynie oparty jest na dwóch podstawowych obiektach ZGOK tj. na 1/ sk ł adowisku sta ł ych odpadów komunalnych zlokalizowanych we wsi Łę gajny w gminie Barczewo oraz 2/ sortowni surowców wtórnych zlokalizowanej na terenie ZGOK przy ul. Lubelskiej 43D w Olsztynie. Zgodnie z pkt VI ppkt A ostatnie zdanie uchwalonego Planu „Do czasu zako ń czenia budowy i oddania do u ż ytkowania nowego Zak ł adu Unieszkodliwiania Odpadów, odpady z terenu miasta Olsztyna i okolicznych gmin b ę d ą trafia ł y na sk ł adowisko zarz ą dzane przez ZGOK lub inne wskazane przez ZGOK sk ł adowisko”. Zgodnie z § 17 ust. 1 uchwa ł y Nr LVIII/773/06 Rady Miasta Olsztyna z dnia 29 marca 2006r. w sprawie ustalenia szczegó ł owych zasad utrzymania i porz ą dku na terenie Gminy Olsztyn. „Odpady komunalne, wielkogabarytowe, budowlane odbierane od w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci przez podmioty uprawnione podlegaj ą unieszkodliwieniu na sk ł adowisku odpadów innych ni ż niebezpieczne i oboj ę tne we wsi Łę gajny, na terenie 6 Gminy Barczewo, do czasu jego funkcjonowania. Po zamkni ę ciu sk ł adowiska w Łę gajnach odpady przez podmioty uprawnione b ę d ą przekazywane do Zak ł adu Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. przy ul. Lubelskiej 43 D do czasu uruchomienia Zak ł adu Unieszkodliwiania Odpadów dla Miasta Olsztyna”. U ż ytkowanie sk ł adowiska odpadów w Łę gajnach, zarz ą dzanego przez ZGOK, zosta ł o wstrzymane z dniem 30 kwietnia 2007r. decyzj ą Warmi ń sko ‐ Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Ś rodowiska w Olsztynie z dnia 9 marca 2007r. (k.252 ‐ 257). Z akt sprawy wynika, ż e Miasto Olsztyn w 2005r. podj ęł o dzia ł ania zmierzaj ą ce do wybudowania Zak ł adu Unieszkodliwiania Odpadów (k.243). W chwili obecnej – po zamkni ę ciu sk ł adowiska w Łę gajnach z dniem 30 kwietnia 2007r. – odpady komunalne z terenu Gminy Olsztyn odbierane s ą przez ZGOK od podmiotów uprawnionych (dostawców zbieraj ą cych i zwo żą cych odpady komunalne z miejsca ich wytworzeni) na stacji transferowej przy ul. Lubelskiej 43D w Olsztynie, gdzie s ą prasowane, a nast ę pnie s ą przewo ż one do miejsca unieszkodliwiania (k.42,181,191). Odpady komunalne przyj ę te przez ZGOK z terenu Gminy Olsztyn s ą przewo ż one do miejsca ich unieszkodliwiania i unieszkodliwiane przez przedsi ę biorców wy ł onionych w drodze przetargu nieograniczonego. Unieszkodliwiania odpadów komunalnych z terenu Gminy Olsztyn dokonuje Zak ł ad Us ł ug Komunalnych USKOM Sp. z o.o. w M ł awie, z którym ZGOK zawar ł umow ę nr 2/PN/2007 w dniu 27 lutego 2007r. (k.247 ‐ 251). ZGOK przy zawieraniu z umów kontrahentami pos ł uguje si ę projektem umowy „Umowa Nr …/…/2007” o przyjmowanie sta ł ych odpadów komunalnych, oboj ę tnych i innych ni ż niebezpieczne, nazwanej w skrócie „projektem umowy o przyjmowanie odpadów komunalnych”, b ą d ź „wzorcem umowy”. Organ antymonopolowy ustali ł , ż e ZGOK zawar ł z kontrahentami 41 umów o przyjmowanie odpadów sta ł ych wg projektu umowy przedstawionego organowi antymonopolowemu, zawieraj ą cego kwestionowane postanowienia, wskazane w postanowieniu o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego, przy czym 10 z tych umów nie zawiera postanowie ń § 12 i § 13 projektu. Z uwagi na to, i ż kwestia dotycz ą ca §12 wzorca w brzmieniu: „Dostawca zobowi ą zuje si ę do przywo ż enia wszystkich odpadów obj ę tych niniejsz ą umow ą wy łą cznie na sk ł adowisko zarz ą dzane przez zak ł ad lub inne miejsce wskazane równie ż przez zak ł ad” zosta ł a wy łą czona do odr ę bnego post ę powania – zostanie pomini ę ta w dalszej cz ęś ci uzasadnienia. W tre ś ci wspomnianego powy ż ej projektu umowy zamieszczone s ą kwestionowane przez organ antymonopolowy postanowienia w brzmieniu: a) „Zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdów dostawcy na terenie zak ł adu, w tym uszkodze ń ogumienia pojazdów dostawcy, za wyj ą tkiem odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdu powsta ł e z winy zak ł adu” (§2 ust. 2 zdanie trzecie), b) „W przypadku awarii wagowych urz ą dze ń pomiarowych zak ł ad zastrzega sobie prawo pobierania op ł at za szacunkow ą ilo ść odpadów w tonach, na podstawie oddzielnej faktury” (§7 ust. 2), c) „Szacunkowa ilo ść odpadów w tonach obliczana b ę dzie oddzielnie dla ka ż dego samochodu dostarczaj ą cego odpady na stacj ę transferow ą , w wysoko ś ci ś redniej ilo ś ci ton wynikaj ą cych z ilorazu masy dowiezionych odpadów i ilo ś ci kursów wykonywanych w miesi ą cu poprzedzaj ą cym miesi ą c rozliczeniowy” (§7 ust. 3). 7 d) w sytuacji, gdy dostawca nie dotrzyma warunku umowy zawartego w § 12, wówczas zak ł ad ma prawo obci ąż y ć dostawc ę kar ą w wysoko ś ci równej warto ś ci dostarczonych odpadów przez dostawc ę w miesi ą cu, w którym ilo ść ich by łą najwi ę ksza (§13). ZGOK przed ł o ż y ł opracowany nowy projekt umowy, projekt aneksu do umów zawartych z kontrahentami zawieraj ą cych wszystkie kwestionowane postanowienia umowy oraz projekt aneksu do umów zawartych z kontrahentami niezawieraj ą cych kwestionowanego postanowienia §13. W przed ł o ż onym organowi antymonopolowemu nowym projekcie umowy przedsi ę biorca wprowadzi ł nast ę puj ą ce zmiany: ¾ wykre ś lono z §2 ust. 2 umowy zdanie trzecie o brzmieniu „Zak ł ad nie ponosi odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdów dostawcy na terenie zak ł adu, w tym uszkodze ń ogumienia pojazdów dostawcy, za wyj ą tkiem odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdu powsta ł e z winy zak ł adu”, ¾ §7 ust. 2 i ust. 3 umowy otrzyma ł y nast ę puj ą ce brzmienie: 1) §7 ust. 2 „W przypadku awarii wagowych urz ą dze ń pomiarowych na terenie stacji transferowej Zak ł adu przy ul. Lubelskiej 43D w Olsztynie Dostawca ma prawo wyboru sposobu post ę powania, o którym poinformuje pisemnie (w tym dopuszcza si ę fax) niezw ł ocznie po otrzymaniu informacji o awarii urz ą dze ń wagowych Zak ł adu, spo ś ród nast ę puj ą cych: a) odpady b ę d ą wa ż one na zapasowych wagowych urz ą dzeniach pomiarowych na sk ł adowisku odpadów w Łę gajnach. Wówczas podstaw ą naliczenia nale ż no ś ci b ę dzie wydruk komputerowy raportu wa ż enia na zapasowych wagowych urz ą dzeniach pomiarowych, b) szacunkowa ilo ść odpadów w tonach obliczona b ę dzie oddzielnie dla ka ż dego samochodu dostarczaj ą cego odpady na stacj ę transferow ą , w wysoko ś ci ś redniej ilo ś ci ton wynikaj ą cych z ilorazu masy dowiezionych odpadów i ilo ś ci kursów wykonywanych w miesi ą cu poprzedzaj ą cym miesi ą c rozliczeniowy 2) §7 ust. 3 „W przypadku jednoczesnej awarii obu wagowych urz ą dze ń pomiarowych, o których mowa w ust. 1 i 2, podstaw ą naliczenia nale ż no ś ci b ę dzie szacunkowa waga dostarczonych towarów uzgodniona przez obie strony. oraz dodano 3) §7 ust. 4 o nast ę puj ą cym brzmieniu: „Zak ł ad zobowi ą zuje si ę niezw ł ocznie informowa ć Dostawc ę telefonicznie lub za po ś rednictwem faxu o ka ż dym przypadku awarii wagowych urz ą dze ń pomiarowych” ¾ wykre ś lono §12 i §13 i w zwi ą zku z tym nadano dotychczasowym § 14 ‐ 17 kolejne numery. Analogiczn ą tre ść uzyska ł y aneksy do umów, z tym ż e aneks do umów zawartych, które nie zawiera ł y §12 i §13 obejmuje zmiany w pozosta ł ym zakresie. Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Naruszenie interesu publicznoprawnego. 8 Podstaw ą do zastosowania przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie stwierdzenie przez Prezesa Urz ę du, i ż w niniejszej sprawie dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów celem regulacji w niej przyj ę tych jest zapewnienie rozwoju konkurencji, ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Tak okre ś lony cel ustawy pozwala przyj ąć , i ż ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie ogólnospo ł ecznego interesu. S ą d Najwy ż szy w wyroku z dnia 29 maja 2001r., sygn. akt I CKN 1217/98 wyrazi ł stanowisko, ż e publicznoprawny charakter ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powoduje, ż e ma ona zastosowanie wówczas, gdy jest zagro ż ony lub naruszony interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Z kolei S ą d Okr ę gowy – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 27 czerwca 2001r. (sygn. akt XVII Ama 92/00) stwierdzi ł , ż e: „interes publiczny w post ę powaniu administracyjnym nie jest poj ę ciem jednolitym i sta ł ym. W ka ż dej sprawie winien on by ć ustalony i konkretyzowany co do swoich wymaga ń . Organ administracji – Prezes Urz ę du winien by ć w toku post ę powania i przy wydawaniu decyzji rzecznikiem tego interesu, albowiem wynika to z jego zada ń w strukturze administracji publicznej ‐ art. 7 k.p.a. A zatem podstaw ą do zastosowania przez Prezesa Urz ę du przepisów ustawy antymonopolowej winno by ć uprzednie stwierdzenie, ż e zosta ł naruszony interes publicznoprawny, a nie interes prawny jednostki, czy te ż grupy”. Nie sposób tak ż e pomin ąć stanowiska S ą du Najwy ż szego zaj ę tego w wyroku z dnia 26 lutego 2004r. (sygn. akt III SK 1/04), w którym wyrazi ł pogl ą d, i ż w sytuacji, gdy okoliczno ś ci konkretnego przypadku wykazuj ą symptomy mo ż liwego zagro ż enia funkcjonowania rynku okre ś lonego rodzaju niepo żą danymi praktykami, nale ż y stan ąć na stanowisku, i ż spe ł nione zosta ł y przes ł anki prawne uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania w celu zapobie ż enia dalszemu stosowaniu takich praktyk. Powy ż sze przes ą dza o wy łą czeniu mo ż liwo ś ci podejmowania przez organ antymonopolowy dzia ł a ń w celu ochrony wy łą cznie interesów jednostkowych, a fakt naruszenia interesu publicznoprawnego powinien by ć w ka ż dej sprawie ustalony przez Prezesa Urz ę du w sposób indywidualny. Organ antymonopolowy zauwa ż a, ż e okoliczno ś ci ą umo ż liwiaj ą c ą podejmowanie przez ZGOK dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszej sprawie zarzutów, jest niew ą tpliwie jego si ł a rynkowa. Dla naruszenia interesu publicznego w takiej sytuacji wystarczaj ą ce jest dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, bowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne. Kwestionowane w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym postanowienia zawarte s ą w projektach umów o przyjmowanie odpadów sta ł ych. Zakwestionowane dzia ł ania ZGOK wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich rzeczywistych i potencjalnych dostawców odpadów. Zatem nale ż y stwierdzi ć , ż e w niniejszej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem interesu publicznoprawnego. Powy ż sze uzasadnia ł o ingerencj ę Prezesa Urz ę du w trybie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 9 Ustalenie rynku w ł a ś ciwego. Zasadnicze znaczenie dla postawienia przedsi ę biorcy zarzutu naruszenia art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma okre ś lenie rynku, na którym dany przedsi ę biorca dzia ł a. Jego ramy decyduj ą bowiem o tym, czy dany przedsi ę biorca posiada ć b ę dzie pozycj ę dominuj ą c ą , która jest niezb ę dn ą przes ł ank ą odpowiedzialno ś ci za naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legaln ą definicj ę rynku w ł a ś ciwego. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Przy wyznaczaniu rynku w ł a ś ciwego niezb ę dne jest uwzgl ę dnienie szczególnych cech danego produktu (rynek produktowy), oraz okre ś lenie obszaru jego dystrybucji przy uwzgl ę dnieniu, ż e warunki konkurencji s ą wystarczaj ą co jednorodne (rynek geograficzny). Przedmiotem dzia ł alno ś ci ZGOK ‐ jak wynika z aktualnego odpisu KRS ‐ jest m.in. kompleksowa gospodarka sta ł ymi odpadami komunalnymi. Z akt sprawy wynika, ż e odpady komunalne z terenu Gminy Olsztyn przyjmowane s ą przez ZGOK od podmiotów uprawnionych (dostawców) na stacji transferowej przy ul. Lubelskiej 43D w Olsztynie. Z tre ś ci projektu umowy „Umowa Nr …/…/2007”, zawieraj ą cego kwestionowane postanowienia, wynika, ż e przedmiotem umowy jest przyjmowanie sta ł ych odpadów komunalnych, oboj ę tnych i innych ni ż niebezpieczne. Ponadto zgodnie z tre ś ci ą § 17 ust. 1 uchwa ł y Nr LVIII/773/06 Rady Miasta Olsztyna z dnia 29 marca 2006r. w sprawie ustalenia szczegó ł owych zasad utrzymania i porz ą dku na terenie Gminy Olsztyn „Odpady komunalne (…) odbierane od w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci przez podmioty uprawnione (…) b ę d ą przekazywane do Zak ł adu Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. przy ul. Lubelskiej 43 D do czasu uruchomienia Zak ł adu Unieszkodliwiania Odpadów dla Miasta Olsztyna”. Tre ść cytowanego przepisu aktu prawa miejscowego, stanowi ą cego w my ś l art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 13 wrze ś nia 1996r. o utrzymaniu czysto ś ci i porz ą dku w gminach (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 236 poz. 2008 ze zm.) regulamin utrzymania czysto ś ci i porz ą dku w gminach, wskazuje, i ż ZGOK jest jedynym podmiotem uprawnionym do przyjmowania odpadów komunalnych z nieruchomo ś ci z Gminy Olsztyn. Nale ż y zaznaczy ć , i ż za naruszenie w/w regulaminu grozi kara okre ś lona w art. 10 ust. 2a tej ustawy. Wobec powy ż szego Prezes wyznaczy ł jako rynek w ł a ś ciwy rynek przyjmowania sta ł ych odpadów komunalnych, oboj ę tnych i innych ni ż niebezpieczne (rynek produktowy) z nieruchomo ś ci na terenie Gminy Olsztyn (rynek geograficzny) – zwany równie ż w skrócie „rynkiem przyjmowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Olsztyn”. Udzia ł w rynku Na tak wyznaczonym rynku w ł a ś ciwym przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą ‐ ZGOK tworzy bowiem bezkonkurencyjnie rynek przyjmowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Olsztyn. Zgodnie z art. 4 pkt 10 ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę 10 „pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%”. Uprawdopodobnienie naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy Przepis art. 12 ust. 1 ustawy stanowi, ż e je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione ‐ na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du ‐ ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 6 lub 9 ustawy lub w art. 81 lub 82 Traktatu WE, a przedsi ę biorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę do wykonania tych zobowi ą za ń . Art. 11 ust. 2 ustawy stanowi, ż e w decyzji, o której mowa w ust. 1, Prezes Urz ę du mo ż e okre ś li ć termin wykonania zobowi ą za ń , natomiast ust. 3 w/w przepisu stanowi, ż e w decyzji, o której mowa w ust. 1, Prezes Urz ę du nak ł ada na przedsi ę biorc ę obowi ą zek sk ł adania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowi ą za ń . W zwi ą zku z powy ż szym dla zastosowania art. 12 ustawy zachodzi w przedmiotowej sprawie konieczno ść uprawdopodobnienia naruszenia przez ZGOK przepisu art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 9 ustawy polega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy. Stosownie do tre ś ci art. 9 ust. 1 ustawy zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega – w my ś l ‐ art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy – na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Praktyka taka jest dzia ł aniem o charakterze eksploatacyjnym, polegaj ą cym na wyzyskiwaniu przez dominanta przewagi kontraktowej nad kontrahentami. Jej przejawem jest konieczno ść akceptowania przez nich warunków umów proponowanych przez dominuj ą cego przedsi ę biorc ę , które s ą obiektywnie nierównoprawne. Dominant wykorzystuje bowiem przymusow ą sytuacj ę kontrahenta wynikaj ą ca z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, proponuj ą c zawarcie umowy, która w warunkach równowagi rynkowej ‐ ze wzgl ę du na tre ść postanowie ń – nie zosta ł aby sfinalizowana. Dla uprawdopodobnienia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , zdefiniowanej powy ż ej, niezb ę dne jest wykazanie kumulatywnego zaistnienia nast ę puj ą cych przes ł anek: 1/ uprawdopodobnienia narzucenia okre ś lonych warunków umowy, 2/ uprawdopodobnienia uci ąż liwego charakteru tych warunków, 3/ uprawdopodobnienia osi ą gania przez przedsi ę biorc ę narzucaj ą cego warunki nieuzasadnionych korzy ś ci. a) narzucanie warunków umów 11 Do narzucania warunków umów dochodzi wówczas, gdy przedsi ę biorca, wykorzystuj ą c posiadan ą przewag ę w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. ZGOK – jak powy ż ej wskazano – prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach wskazuj ą cych na dysponowanie potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umów. Sprzyja temu fakt, ż e przy zawieraniu umów o przyjmowanie odpadów komunalnych od dostawców przedsi ę biorca pos ł uguje si ę opracowanym przez siebie wzorcem umowy. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów wymaga od dostawców odpadów komunalnych aprobaty ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez ZGOK. Tre ść stosowanego projektu umowy jest arbitralnie ustalana, za ś swoboda kontrahentów w zakresie kszta ł towania tych warunków umownych jest zasadniczo wy łą czona. Nale ż y podkre ś li ć , i ż na 41 umów zawartych z kontrahentami w oparciu o projekt umowy zawieraj ą cy kwestionowane postanowienia wszystkie z nich zawieraj ą trzy z czterech zakwestionowanych postanowie ń umownych, a 10 nie zawiera jednego z czterech kwestionowanych postanowie ń . Fakt ten pozwala uzna ć za uprawdopodobnione, i ż wszyscy kontrahenci ZGOK przyst ą pili do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń i w tym zakresie warunki projektu umowy o przyjmowanie odpadów sta ł ych zosta ł y im przez sporz ą dzaj ą cy wzorzec ZGOK narzucone. b) uci ąż liwy charakter warunków umowy Za uci ąż liwy warunek, o którym mowa w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron stosunku – kontrahenta ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków zasadnicze znaczenie ma ustalenie, czy w warunkach istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c w sytuacji istnienia niczym nieskr ę powanej swobody kontaktowej, dominant by ł by w stanie wynegocjowa ć takie postanowienia umów (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 29 grudnia 1993r., sygn. akt XVII Amr 68/93, z dnia 9r., sygn. akt XVII Ama 28/99). 23 czerwca 199 b ‐ a) Rozpatruj ą c uci ąż liwo ść kwestionowanych warunków projektu umowy – odnosz ą c si ę do pierwszego z kwestionowanych postanowie ń nale ż y przede wszystkim zauwa ż y ć , ż e do umów o przyjmowanie odpadów komunalnych maj ą zastosowanie nie tylko przepisy ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. o odpadach (t.j.: Dz. U. 2007r. Nr 39 poz. 251 ze zm.), ustawy z dnia ustawy z dnia 13 wrze ś nia 1996r. o utrzymaniu czysto ś ci i porz ą dku w gminach (t.j.: Dz. U. 2005 r. Nr 236 poz. 2008 ze zm.), ale tak ż e przepisy Kodeksu cywilnego. I tak zgodnie z art. 435 § 1 k.c. p rowadz ą cy na w ł asny rachunek przedsi ę biorstwo lub zak ł ad wprawiany w ruch za pomoc ą si ł przyrody (pary, gazu, elektryczno ś ci, paliw p ł ynnych itp.) ponosi odpowiedzialno ść za szkod ę na osobie lub mieniu, wyrz ą dzon ą komukolwiek przez ruch przedsi ę biorstwa lub zak ł adu, chyba ż e szkoda nast ą pi ł a wskutek si ł y wy ż szej albo wy łą cznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za któr ą nie ponosi odpowiedzialno ś ci. Tre ść cytowanego postanowienia wskazuje, ż e wy łą cznymi przes ł ankami egzoneracyjnymi s ą : si ł a wy ż sza lub wy łą czna wina poszkodowanego lub osoby trzeciej, za któr ą – w niniejszej sprawie ZGOK ‐ nie ponosi odpowiedzialno ś ci. Kwestionowane postanowienie zwalnia ZGOK za uszkodzenia pojazdów dostawców 12 odpadów komunalnych (kontrahentów ZGOK) na terenie zak ł adu równie ż wtedy, gdy nie mo ż na przypisa ć zak ł adowi winy. W ocenie organu antymonopolowego odpowiedzialno ść ZGOK, jako prowadz ą cego na w ł asny rachunek przedsi ę biorstwo lub zak ł ad wprawiany w ruch za pomoc ą si ł przyrody jest odpowiedzialno ś ci ą nie na zasadzie winy lecz na zasadzie ryzyka. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny o uznaniu danego kompleksu za przedsi ę biorstwo w rozumieniu art. 435 decyduje rodzaj wykorzystywanej technologii i metod dzia ł alno ś ci. Czynnikiem dominuj ą cym, który warunkuje jej prowadzenie musz ą by ć ś rodki wykorzystuj ą ce rodzaje energii przyk ł adowo wskazane w przepisie. Doktryna wskazuje, ż e ocen ę , czy przedsi ę biorstwo nale ż y do kategorii wskazanej w art. 435 musi by ć dokonywana in casu z uwzgl ę dnieniem faktycznego znaczenia okre ś lonych technologii w dzia ł alno ś ci przedsi ę biorstwa oraz na podstawie ustalenia czy mo ż liwe by ł oby osi ą gni ę cie zak ł adanych celów produkcyjnych bez u ż ycia si ł przyrody (por. Kodeks cywilny Komentarz., T. I., red. K. Pietrzykowski, CH BECK Warszawa 2008, str. 1372 i n.) Z materia ł u dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy wynika, ż e po zamkni ę ciu sk ł adowiska w Łę gajnach odpady komunalne przyjmowane przez ZGOK s ą prasowane i wywo ż one do miejsca ich unieszkodliwiania. Odpady z terenu Miasta Olsztyna unieszkodliwiane s ą przez Zak ł ad Us ł ug Komunalnych USKOM Sp. z o.o. w M ł awie, na mocy umowy nr 2/PN/2007 zawartej ze ZGOK (k. 247 ‐ 251). Miasto Olsztyn podnios ł o, ż e gdyby po zamkni ę ciu sk ł adowiska w Łę gajnach nie skierowa ł o strumienia odpadów komunalnych do stacji transferowej ZGOK koszt unieszkodliwiania odpadów by ł by wy ż szy (k. 243). Miasto podnios ł o tak ż e, ż e ż aden z przedsi ę biorców dzia ł aj ą cych na terenie Olsztyna zajmuj ą cych si ę zbiórk ą i wywozem odpadów komunalnych od mieszka ń ców Olsztyna nie posiada urz ą dze ń umo ż liwiaj ą cych prasowanie odpadów, co zmniejsza ich obj ę to ść i wp ł ywa na koszty transportu do miejsca unieszkodliwiania, natomiast ZGOK prasuje przyjmowane odpady (k. 191). Powy ż sze wskazuje, ż e ZGOK nie osi ą gn ął by celu produkcyjnego – prasownia odpadów komunalnych – bez u ż ycia si ł przyrody, a tym samym nie zosta ł by wskazany w Uchwale Rady Miasta Olsztyna jako w ł a ś ciwy do przyjmowania odpadów komunalnych – celem ich sprasowania ‐ na stacji transferowej. b – b i c) W ocenie organu antymonopolowego arbitralne uregulowanie sposobu ustalania poboru op ł at za odpady ‐ w przypadku zaistnienia awarii wagowych urz ą dze ń pomiarowych oraz arbitralne wskazanie sposobu ustalenia ilo ś ci odpadów, które mog ł y zosta ć dostarczone przez kontrahentów ZGOK na stacj ę transferow ą – we wskazanej sytuacji ‐ ś wiadczy o uci ąż liwo ś ci rozpatrywanych warunków. Organ zauwa ż a, i ż w kwestionowanych postanowieniach ZGOK nie wskaza ł alternatywnego sposobu ustalenia poboru op ł aty, chocia ż , jak wynika z materia ł u dowodowego, posiada zapasow ą wag ę na nieczynnym sk ł adowisku w Łę gajnach, która wymaga jedynie w łą czenia do systemu komputerowego ZGOK. Ponadto organ zauwa ż a, ż e niew ą tpliwie nale ż y w umowie okre ś li ć sposób wyliczenia dostarczonych na stacj ę transferow ą odpadów, tak ż e w sytuacji np. awarii wagi, niemniej jednak warunki umowy powinny przynajmniej umo ż liwia ć kontrahentowi ZGOK mo ż liwo ść wp ł ywu na dokonanie wyboru sposobu ich wyliczenia. Taka mo ż liwo ść wyboru zosta ł a wprowadzona w nowym projekcie. b ‐ d) 13 Nale ż y zauwa ż y ć , ż e zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13 wrze ś nia 1996r. o utrzymaniu czysto ś ci i porz ą dku w gminach (t.j. Dz. U. z 2005r. Nr 236 poz. 2008 ze zm.) utrzymanie czysto ś ci i porz ą dku w gminach nale ż y do obowi ą zkowych zada ń w ł asnych gminy. Zgodnie z art. 4 ust. 1 tej ustawy rada gminy uchwala regulamin utrzymania czysto ś ci i porz ą dku na terenie gminy, który jest aktem prawa miejscowego. Taki regulamin zosta ł uchwalony Uchwa łą Nr LVIII/773/06 Rady Miasta Olsztyna z dnia 29 marca 2006r. w sprawie ustalenia szczegó ł owych zasad utrzymania i porz ą dku na terenie Gminy Olsztyn. Nale ż y tak ż e zauwa ż y ć , i ż zgodnie z przepisami powo ł anej ustawy (art. 7) na prowadzenie przez przedsi ę biorców dzia ł alno ś ci w zakresie odbierania odpadów komunalnych od w ł a ś cicieli nieruchomo ś ci, co wykonuj ą kontrahenci ZGOK, wymagane jest uzyskanie zezwolenia w ł a ś ciwego organu. Tak ż e w ł a ś ciwy organ jest uprawniony do kontroli dzia ł alno ś ci gospodarczej przedsi ę biorcy w zakresie zgodno ś ci wykonywanej dzia ł alno ś ci z udzielonym zezwoleniem (art. 8b ustawy), w tym mo ż e cofn ąć udzielone zezwolenie (art. 9 ust. 2). Organ antymonopolowy zauwa ż a, ż e wymieniona ustawa w art. 10 ust. 2a stanowi, i ż karze grzywny podlega ten, kto nie wykonuje obowi ą zków okre ś lonych w regulaminie. Skoro zatem okre ś lone sankcje za naruszanie regulaminu utrzymania czysto ś ci i porz ą dku w gminie, jak i za naruszanie warunków udzielonego zezwolenia zosta ł y przewidziane w ustawie i organem w ł a ś ciwym do ich stosowania nie jest w ś wietle powo ł anych przepisów ZGOK nale ż y uzna ć , i ż warunek zawarty w §13 projektu umowy jest dla kontrahentów ZGOK uci ąż liwy. c) nieuzasadnione korzy ś ci Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w logicznym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą si ę pojawia ć po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub tez w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , ż e sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez ZGOK nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy. Dla bytu praktyki nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyka ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku (por. E. Modzelewska ‐ W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wyd. Twigger, Warszawa 2002, str. 97). Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie równie ż w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999r., sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004r. (sygn. akt XVII Ama 65/03) S ą d Okr ę gowy w warszawie – S ą d 14 Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , ż e nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej ani tez osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale równie ż praktyki, które, cho ć by tylko hipotetycznie, mog ą wywo ł a ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997r. (sygn. akt I CKN 114/97) wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. c – a) Z tre ś ci postanowienia umownego, b ę d ą cego przedmiotem zarzutu sformu ł owanego w pkt Ia) sentencji decyzji wynika, ż e ZGOK zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdów dostawcy na terenie zak ł adu, w tym z uszkodze ń ogumienia pojazdów dostawcy, za wyj ą tkiem odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdu powsta ł e z winy zak ł adu. Jak wspomniano powy ż ej odpowiedzialno ść ZGOK jest odpowiedzialno ś ci ą nie na zasadzie winy, ale ryzyka. Zgodnie z art. 435 § 1 k.c. przes ł ankami egozneracyjnymi w takiej sytuacji s ą : 1/ si ł a wy ż sza, 2/ wy łą czna wina poszkodowanego, 3/ wy łą czna wina osoby trzeciej, za któr ą nie ponosi odpowiedzialno ś ci. Zatem ograniczenie odpowiedzialno ś ci za uszkodzenia pojazdu wy łą cznie do sytuacji zawinionych przez ZGOK, a tym samym uwolnienie si ę od odpowiedzialno ś ci, która zgodnie z powo ł anym przepisem ci ąż y na ZGOK powoduje, i ż ZGOK mo ż e uzyska ć nieuzasadnione korzy ś ci z tytu ł u wy łą czonego zakresu odpowiedzialno ś ci. Tym samym ZGOK przerzuca na kontrahentów koszty napraw uszkodze ń pojazdów, które ‐ w sytuacji powstania uszkodze ń na terenie ZGOK i niezaistnienia przes ł anek egzoneracyjnych ‐ powinny obci ąż a ć ZGOK. c ‐ b i c) Nale ż y zauwa ż y ć , i ż z tre ś ci postanowie ń umownych, b ę d ą cych przedmiotem zarzutu sformu ł owanego w pkt Ib) i Ic) wynika, ż e ZGOK narzuci ł w sposób arbitralny ‐ w przypadku zaistnienia awarii wagowych urz ą dze ń pomiarowych ‐ sposób tak ustalania poboru op ł at za odpady (jako szacunkow ą ilo ść odpadów) oraz arbitralnie wskaza ł sposób ustalenia ilo ś ci odpadów, które mog ł y zosta ć dostarczone przez kontrahentów ZGOK na stacj ę transferow ą (jako ś redni ą ilo ść ton wynikaj ą cych z ilorazu masy dowiezionych odpadów i ilo ś ci kursów wykonywanych w miesi ą cu poprzedzaj ą cym miesi ą c rozliczeniowy). Organ antymonopolowy dostrzega mo ż liwo ść wyst ą pienia awarii urz ą dze ń wagowych i konieczno ść zawarcie w umowie postanowie ń reguluj ą cych prawa i obowi ą zki stron w takiej sytuacji, jednak ż e wskazuje, ż e w takim wypadku rol ą przedsi ę biorcy jest nie narzucenie arbitralnych rozwi ą za ń lecz zapewnienie alternatywnego wyboru sposobu ustalenia poboru op ł at i ilo ś ci przyj ę tych odpadów. W ocenie organu antymonopolowego miesi ę czna ilo ść odpadów przywo ż onych na stacj ę transferow ą przez przedsi ę biorców jest zró ż nicowana. Mo ż e si ę bowiem zdarzy ć tak, ż e jednego miesi ą ca ilo ść przywo ż onych odpadów jest „wi ę ksza” nast ę pnego natomiast 15 „mniejsza”. W sytuacji, gdyby awaria urz ą dze ń wagowych zdarzy ł a si ę w miesi ą cu w którym kontrahent ZGOK dostarcza ilo ść „mniejsz ą ”, to w ś wietle kwestionowanego postanowienia obliczana by ł aby w oparciu o poprzedni miesi ą c, w którym dostawca przywióz ł „wi ę ksz ą ” ilo ść odpadów. Tym samym by ł by zmuszony do uiszczenia za odpady, których nie dostarczy ł , co oznacza, i ż w zakresie w jakim op ł ata przewy ż sza ł aby op ł at ę za ilo ść odpadów faktycznie niedostarczonych stanowi ł aby nieuzasadnion ą korzy ść zak ł adu. Optymaln ą sytuacj ą by ł oby funkcjonowanie kilku urz ą dze ń pomiarowych na stacji transferowej. Skoro taka sytuacja nie wyst ę puje kontrahent ZGOK powinien mie ć zapewnion ą mo ż liwo ść wyboru spo ś ród co najmniej dwóch propozycji. c – d) Odnosz ą c si ę natomiast do postanowienia b ę d ą cego przedmiotem zarzutu sformu ł owanego w pkt Id) nale ż y zauwa ż y ć , ż e ZGOK nie jest uprawniony do sankcjonowania zachowa ń przedsi ę biorców zwi ą zanych z naruszeniem warunków regulaminu utrzymania czysto ś ci i porz ą dku. Wobec powy ż szego wszelkie nak ł adane w oparciu o kwestionowane postanowienie kary stanowi ą nieuzasadnion ą korzy ść ZGOK. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie stwierdzi ć nale ż y, ż e w przedmiotowej sprawie uprawdopodobniono naruszenie przez przedsi ę biorc ę zakazu zawartego w art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wykazano bowiem, ż e przedsi ę biorca posiada na rynku przyjmowania odpadów komunalnych na terenie Gminy Olsztyn pozycj ę dominuj ą c ą oraz uprawdopodobniono, ż e kwestionowane w niniejszym post ę powaniu postanowienia projektu umowy o przyjmowanie odpadów komunalnych przynosz ą ZGOK nieuzasadnione korzy ś ci, maj ą charakter uci ąż liwy dla kontrahentów i zosta ł y im narzucone. Zobowi ą zanie ZGOK do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Je ż eli stosownie do art. 12 ust. 1 ustawy przedsi ę biorca, któremu zarzucane jest naruszenie zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia w/w naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę do wykonania tych zobowi ą za ń . Nale ż y uzna ć , i ż przedstawienie przez ZGOK przy pi ś mie z dnia 28 stycznia 2008r.: nowoopracowanego wzoru umowy o przyjmowanie odpadów komunalnych oraz projektów aneksów do umów ju ż zawartych, jest równoznaczne z podj ę ciem dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia uprawdopodobnionym w toku niniejszego post ę powania naruszeniom art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy. Z uwagi na to, ż e ZGOK sam wykaza ł inicjatyw ę maj ą c ą na celu eliminacj ę dzia ł a ń powoduj ą cych naruszenia prawa celowa i uzasadniona jest akceptacja propozycji Spó ł ki, z której wynika zamiar podpisania ze wszystkimi kontrahentami aneksu zmieniaj ą cego nieprawid ł owe postanowienia oraz wprowadzenia i stosowania projektów umów o przyjmowanie odpadów komunalnych wolnych od postanowie ń naruszaj ą cych przepisy ustawy do dnia 31 pa ź dziernika 2008r.. St ą d nale ż a ł o orzec jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Zobowi ą zanie do z ł o ż enia sprawozdania o stopniu realizacji zobowi ą za ń . 16 Stosownie do tre ś ci art. 12 ust. 3 ustawy w decyzji, o której mowa w ust. 1 Prezes Urz ę du nak ł ada na przedsi ę biorc ę obowi ą zek sk ł adania w wyznaczonym terminie informacji o stopniu realizacji zobowi ą za ń . Zgodnie z tym przepisem ZGOK zosta ł zobowi ą zany do z ł o ż enia do dnia 30 wrze ś nia 2008r. i 15 listopada 2008r. sprawozda ń o stopniu realizacji przyj ę tego zobowi ą zania, które ma zawiera ć : a) informacj ę dot. liczby umów, których tre ść zosta ł a zmieniona odpowiednio do dnia 15 wrze ś nia 2008r. i 31 pa ź dziernika, stosownie do aneksów za łą czonych do pisma z dnia 28 stycznia 2008r. b) informacj ę dot. liczby umów, których tre ść nie zosta ł a zmieniona odpowiednio do dnia 15 wrze ś nia 2008r. i 31 pa ź dziernika 2008r., stosownie do aneksów za łą czonych do pisma z dnia 28 stycznia 2008r. c) informacj ę dot. liczby nowych umów zawartych odpowiednio do dnia 15 wrze ś nia 2008r. i 31 pa ź dziernika 2008r., na podstawie nowoopracowanego projektu umowy o przyjmowanie odpadów komunalnych, za łą czonego do pisma z dnia 28 stycznia 2008r. St ą d nale ż a ł o orzec jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Prezes Urz ę du nie na ł o ż y ł na ZGOK kary pieni ęż nej, albowiem zgodnie z art. 12 ust. 4 ustawy w przypadku wydania decyzji, o której mowa w ust. 1, nie stosuje si ę art. 10 i 11 oraz art. 106 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrze ż eniem ust. 7. Wobec powy ż szego nale ż a ł o orzec jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Dorota Karczewska Otrzymuj ą : 1. Pan Lech Obara Kancelaria Radcy Prawnego ul. Partyzantów 68/5 10 ‐ 523 Olsztyn 2. a/a 17