RKT-23/2008

DELEGATURA UOKiK W KATOWICACH Katowice, dnia 18.07.2008r. RKT-411-04/07/MI DECYZJA Nr RKT – 23/2008 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331; Dz.U. Nr 99, poz. 660 i Dz.U. Nr 171, poz. 1206) oraz § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134, poz. 939), po przeprowadzeniu z urz ę du post ę powania antymonopolowego przeciwko Miejskiemu Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o., 43-600 Jaworzno, ul. Ś wi ę tego Wojciecha 34, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. Na podstawie art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, 1. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Jaworzno w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody b ą d ź odbioru ś cieków wywo ł ane: nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, awari ą sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej, innymi ni ż planowane pracami remontowymi i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 2. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Jaworzno w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi w razie dostawy wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego w umowie odbiorca mo ż e domaga ć si ę od przedsi ę biorstwa obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 1 3. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Jaworzno w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania ogrodu w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego, a poza tym okresem – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 4. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Jaworzno w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi odbiorca us ł ug obci ąż any jest kosztami odci ę cia dostaw wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego dokonywanego na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst. jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z pó ź n. zm.) przy jednoczesnym uwzgl ę dnieniu przedmiotowych kosztów w kalkulacji taryfowych stawek op ł at za dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 5. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Jaworzno w drodze pos ł ugiwania si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami us ł ug umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e w przypadku naruszenia przez odbiorc ę us ł ug postanowie ń umowy, przedsi ę biorstwo mo ż e rozwi ą za ć umow ę za trzymiesi ę cznym okresem wypowiedzenia, co skutkuje zastosowaniem przez przedsi ę biorstwo ś rodków technicznych uniemo ż liwiaj ą cych dalsze korzystanie z us ł ug i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania; 6. uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar Gminy Jaworzno w drodze uzale ż niania dokonania sprawdzenia prawid ł owo ś ci wskaza ń wodomierza g ł ównego na wniosek odbiorcy us ł ug od wp ł acenia przez odbiorc ę kaucji pieni ęż nej w wysoko ś ci 100% kosztów sprawdzenia i nakazuje si ę zaniechanie jej stosowania II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nak ł ada si ę na Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 50 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t tysi ę cy), p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa, z tytu ł u naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji. 2 III. Na podstawie art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 80 tej ustawy postanawia si ę obci ąż y ć Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie kosztami przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego i zobowi ą za ć ww. przedsi ę biorc ę do zwrotu na rzecz Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 91 PLN (s ł ownie z ł otych: dziewi ęć dziesi ą t jeden). Uzasadnienie W imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) zosta ł o przeprowadzone z urz ę du post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia, czy w zwi ą zku z dzia ł alno ś ci ą Miejskiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie (zwanego dalej „MPWiK Jaworzno” lub „Spó ł k ą ”) nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej równie ż „ustaw ą antymonopolow ą ”) uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W toku przedmiotowego post ę powania wyja ś niaj ą cego zbadano pod k ą tem naruszenia przepisów ww. ustawy warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych przez MPWiK Jaworzno zarówno z konsumentami, jak i podmiotami prowadz ą cymi dzia ł alno ść gospodarcz ą , w oparciu o wykorzystywane w obrocie wzorce umowne. Poniewa ż analiza tre ś ci zgromadzonych informacji i dokumentów da ł a podstawy do przyj ę cia, i ż w przedmiotowej sprawie mog ł o doj ść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w dniu 13.07.2007r. Postanowieniem Nr 1 wszcz ę te zosta ł o w tej sprawie z urz ę du post ę powanie antymonopolowe (dowód: karty nr 1-1 verte). Spó ł ce postawione zosta ł y zarzuty nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na: 1. narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody b ą d ź odbioru ś cieków wywo ł ane: nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, awari ą sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej, innymi ni ż planowane pracami remontowymi, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 2. narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi w razie dostawy wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego w umowie odbiorca mo ż e domaga ć si ę od przedsi ę biorstwa obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 3. narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania ogrodu w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego, a poza tym okresem – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 4. narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi odbiorca us ł ug obci ąż any jest kosztami odci ę cia dostaw wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego dokonywanego na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym 3 odprowadzaniu ś cieków (tekst. jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858) przy jednoczesnym uwzgl ę dnieniu przedmiotowych kosztów w kalkulacji taryfowych stawek op ł at za dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 5. pos ł ugiwaniu si ę w tre ś ci zawieranych z odbiorcami us ł ug umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e w przypadku naruszenia przez odbiorc ę us ł ug postanowie ń umowy, przedsi ę biorstwo mo ż e rozwi ą za ć umow ę za trzymiesi ę cznym okresem wypowiedzenia, co skutkuje zastosowaniem przez przedsi ę biorstwo ś rodków technicznych uniemo ż liwiaj ą cych dalsze korzystanie z us ł ug, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; 6. uzale ż nianiu dokonania sprawdzenia prawid ł owo ś ci wskaza ń wodomierza g ł ównego na wniosek odbiorcy us ł ug od wp ł acenia przez odbiorc ę kaucji pieni ęż nej w wysoko ś ci 100% kosztów sprawdzenia, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopolowego MPWiK Jaworzno podnios ł o, co nast ę puje. W odniesieniu do pierwszego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu Spó ł ka podnios ł a, ż e zakwestionowane przez organ antymonopolowy postanowienie okre ś laj ą ce, w jakich okoliczno ś ciach Spó ł ka nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie ś wiadczonych us ł ug koresponduje z tre ś ci ą art. 471 in fine Kodeksu cywilnego, który stanowi: „d ł u ż nik obowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego niewykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi”. MPWiK Jaworzno wskaza ł o, ż e zgodnie ze stanowiskiem S ą du Najwy ż szego wyra ż onym w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 stycznia 2001r., IV CKN 150/00, granic ę odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej d ł u ż nika za niezachowanie nale ż ytej staranno ś ci, tj. za win ę wyznacza przypadek. Chodzi tu o tak ą przyczyn ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, która nie jest wynikiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci przez d ł u ż nika. Stwierdzenie, czy niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem przypadku wymaga zatem przede wszystkim ustalenia odpowiadaj ą cego wskazaniom zawartym w art. 355 k.c. miernika staranno ś ci wymaganej od d ł u ż nika. W sprawie w ł a ś ciwym miernikiem jest wzorzec okre ś laj ą cy staranno ść (…) [profesjonalisty]. Nie chodzi tu wi ę c o wymagania uwzgl ę dniaj ą ce indywidualne cechy i mo ż liwo ś ci pozwanego Przedsi ę biorstwa, lecz o stypizowanie wymagania stawiane profesjonalnemu wykonawcy (…). Nast ę pnie, z ustalonym wzorcem nale ż y porówna ć konkretne zachowanie si ę d ł u ż nika (…). Decydowanie o postawieniu d ł u ż nikowi zarzutu winy na podstawie odniesienia obiektywnie uj ę tego wzorca nale ż ytej staranno ś ci do zachowania d ł u ż nika w konkretnej sytuacji nie wyklucza – jak si ę podkre ś la w pi ś miennictwie – uwzgl ę dnienia przy podejmowaniu tej decyzji tak ż e niezale ż nych od d ł u ż nika uwarunkowa ń jego dzia ł alno ś ci. Nie mo ż na wi ę c z góry wykluczy ć wp ł ywu na decyzj ę w kwestii winy Przedsi ę biorstwa równie ż zjawisk atmosferycznych, na które ono powo ł uje si ę , mimo niemo ż no ś ci uznania, ż e zjawiska te mia ł y charakter si ł y wy ż szej. W ś wietle powy ż szych uwag przypadek jest wi ę c niejako „negatywem” winy (niezachowania nale ż ytej staranno ś ci). Musi by ć zatem odró ż niony od si ł y wy ż szej wy łą czaj ą cej w zasadzie wszelk ą odpowiedzialno ść , tj. nie tylko opart ą na zasadzie winy (dowód: karta nr 140) . MPWiK Jaworzno podnios ł o równie ż , ż e poj ę cie si ł y wy ż szej S ą d Najwy ż szy interpretuje w nast ę puj ą cy sposób (dowód: karta nr 140): • „Pogl ą dy nauki prawa pracy oraz judykatury w zakresie rozumienia si ł y wy ż szej s ą zbie ż ne. Zgodnie z tzw. teori ą obiektywn ą za si łę wy ż sz ą (…) uwa ż a si ę zdarzenie nadzwyczajne, pochodz ą ce z zewn ą trz, niezale ż ne od woli uprawionego, którego nie mo ż na przewidzie ć ani nie mo ż na mu zapobiec przy do ł o ż eniu najwy ż szego stopnia staranno ś ci” (uzasadnienie 4 wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 18 grudnia 2002 r., I PKN 12/02, opubl. OSNP 2004/12/206, OSNP-wk ł . 2003/18, Lex nr 107130), • „Si ł a wy ż sza [to] przyczyna wy łą czna, zewn ę trzna, nadzwyczajna, co wi ę cej gwa ł towna, nieprzewidywalna i nieuchronna” (uzasadnienie wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 16 grudnia 2004 r., II UK 83/04, opubl.: OSNP 2005/14/215, Lex nr 151306). W ocenie Spó ł ki ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody lub odbioru ś cieków wywo ł ane nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla ż ycia lub zdrowia, awari ą sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej lub innymi ni ż planowane pracami remontowymi wyczerpuje przes ł anki uznania tych zdarze ń za si łę wy ż sz ą albo przypadek w rozumieniu powy ż ej cytowanych definicji (…). MPWiK podnios ł o równie ż , ż e Powy ż sze stanowisko Przedsi ę biorstwa znajduje uzasadnienie w szczególno ś ci w: 1) tezie uchwa ł y S ą du Najwy ż szego z dnia 25 czerwca 1973 r., III CZP 32/73, opubl.: LexPolonica nr 319927, Nowe Prawo 1975 Nr 7-8, str. 1108, OSPiKA 1974 Nr 7-8, poz. 153, Pa ń stwo i Prawo 1974 Nr 12, str. 163, zgodnie z któr ą „komunalne przedsi ę biorstwo komunikacyjne odpowiada za szkod ę wywo ł an ą niedotrzymaniem postanowie ń rozk ł adu jazdy w stosunku do osób, które zamierza ł y w tym czasie skorzysta ć z przewozu. Przedsi ę biorstwo komunikacyjne mo ż e zwolni ć si ę od tej odpowiedzialno ś ci przez wskazanie, ż e przerwa w ruchu albo zmiana kursu pojazdu wynik ł a z powodu si ł y wy ż szej , przyczyn natury techniczno – eksploatacyjnej oraz wydania zarz ą dzenia organów ruchu drogowego lub innych kompetentnych organów”. 2) Tezie i uzasadnieniu wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 5 listopada 2003 r., XVII Ama 1/03, opubl. Wokanda 2004/10/58, w którym S ą d ten uzna ł : „stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę ze strony przedsi ę biorstwa energetycznego wymuszenie na odbiorcy w umowie, i ż przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za szkody b ę d ą ce nast ę pstwem prowadzenia prac eksploatacyjnych lub usuwania awarii na terenie odbiorcy. (…) W ocenie S ą du jest dopuszczalne ograniczenie odpowiedzialno ś ci za ś ci ś le okre ś lone szkody, ale ograniczenie takie musi by ć precyzyjnie sformu ł owane” (dowód: karta nr 141) . MPWiK Jaworzno wyja ś ni ł o równie ż , i ż w przypadku zanieczyszczenia wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla ż ycia i zdrowia Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. jest zobowi ą zane zastosowa ć si ę do decyzji w ł a ś ciwego pa ń stwowego, powiatowego lub pa ń stwowego granicznego inspektora sanitarnego nakazuj ą cej unieruchomienie wodoci ą gu lub innego urz ą dzenia zaopatruj ą cego ludno ść w wod ę oraz podj ę cie dzia ł a ń naprawczych przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne wraz z okre ś leniem terminu ich realizacji (§ 14 ust. 4 rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z dnia 29 marca 2007r. w sprawie jako ś ci wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi (Dz.U. Nr 61, poz. 417). W takim przypadku dzia ł anie Miejskiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. ma charakter legalny, stanowi bowiem realizacj ę decyzji uprawnionego organu , zosta ł o tak ż e podj ę te w celu ratowania ż ycia lub zdrowia jako dobra przedstawiaj ą cego warto ść oczywi ś cie wi ę ksz ą ani ż eli szkoda wywo ł ana wstrzymaniem lub ograniczeniem dostaw wody. Zasadne wi ę c by ł oby pos ł u ż enie si ę per analogiam przepisem art. 424 K.c., który stanowi: „kto zniszczy ł lub uszkodzi ł cudz ą rzecz albo zabi ł lub zrani ł cudze zwierz ę w celu odwrócenia od siebie lub od innych niebezpiecze ń stwa gro żą cego bezpo ś rednio od tej rzeczy lub zwierz ę cia, ten nie jest odpowiedzialny za wynik łą st ą d szkod ę , je ż eli niebezpiecze ń stwa sam nie wywo ł a ł , a niebezpiecze ń stwu nie mo ż na by ł o inaczej zapobiec i je ż eli ratowane dobro jest oczywi ś cie wa ż niejsze ani ż eli dobro naruszone (dowód: karta nr 141). Spó ł ka poinformowa ł a ponadto, ż e w okresie pos ł ugiwania si ę obrocie wzorcami umownymi obowi ą zuj ą cymi w dacie wszcz ę cia niniejszego post ę powania tj. w okresie od dnia 20 maja 2006r. do 26 lipca 2007 r. mia ł y miejsce […] awarie sieci wodoci ą gowych oraz […] awarie sieci kanalizacyjnych. Przyczynami awarii by ł y: szkody górnicze ([…] awarii), roboty budowlane prowadzone na gruntach, po których przebiegaj ą sieci przedsi ę biorstwa oraz z ł y stan techniczny spowodowany ich budow ą ze s ł abej jako ś ci materia ł ów lub znacznym okresem eksploatacji sieci. 5 Jednocze ś nie MPWiK Jaworzno zauwa ż y ł o, ż e zgodnie z art. 21 ust. 1 i ust. 2 pkt 2) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (zwanej dalej „ustaw ą o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ”) przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne opracowuje wieloletni plan rozwoju i modernizacji urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych b ę d ą cych w jego posiadaniu, który okre ś la w szczególno ś ci (…) przedsi ę wzi ę cia rozwojowo – modernizacyjne w poszczególnych latach”. Plan ten powinien stanowi ć podstaw ę do ustalenia wzorca nale ż ytej staranno ś ci, wed ł ug którego nale ż y oceni ć dzia ł alno ść Spó ł ki w zakresie dba ł o ś ci o stan sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnych. Stanowi on bowiem istotne uwarunkowanie jej dzia ł alno ś ci w zakresie niezb ę dnych modernizacji i remontów tych sieci (dowód: karty nr 141-142). Spó ł ka poinformowa ł a tak ż e, i ż we wskazanym powy ż ej okresie nie stwierdzono przypadków zanieczyszczenia wody na uj ę ciu powoduj ą cego zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia (dowód: karta nr 142). Wskaza ł a równie ż , ż e w przypadku zmniejszenia ilo ś ci wody pobieranej z uj ę cia (np. wskutek wymiany urz ą dze ń s ł u żą cych do eksploatacji uj ę cia), pier ś cieniowy uk ł ad sieci wodoci ą gowej umo ż liwia Spó ł ce pobranie wody z innych wykorzystywanych przez ni ą uj ęć . MPWiK Jaworzno wskaza ł o, ż e mo ż e tak ż e naby ć niezb ę dn ą ilo ść wody od Górno ś l ą skiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów SA w Katowicach. Z powy ż szych wzgl ę dów, w razie wyst ą pienia nieprzewidzianego zmniejszenia wydajno ś ci uj ę cia wody ryzyko zaistnienia przerw lub ogranicze ń w dostawie wody praktycznie nie zachodzi (dowód: karta nr 142). Odno ś nie drugiego postawionego w niniejszym post ę powaniu zarzutu dotycz ą cego ustalenia w tre ś ci umów maksymalnego wska ź nika obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o nienale ż ytej jako ś ci na poziomie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, MPWiK Jaworzno przedstawi ł o nast ę puj ą ce wyja ś nienia. Spó ł ka wskaza ł a, i ż Upust „jako ś ciowy” z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci lub nieodpowiednim ci ś nieniu zosta ł ustalony w wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci za wod ę pobran ą w danym okresie rozliczeniowym w sposób szacunkowy. Nale ż y bowiem zauwa ż y ć , ż e Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. nie jest w stanie dok ł adnie ustali ć okresu czasu, w którym indywidualnie oznaczony odbiorca us ł ug by ł zmuszony korzysta ć z wody o pogorszonej jako ś ci lub nieodpowiednim ci ś nieniu, jak równie ż ilo ś ci wody faktycznie pobranej przez odbiorc ę us ł ug i niewykorzystanej przez niego z powodu pogorszonej jej jako ś ci. Posiadanie tych danych umo ż liwi ł oby Miejskiemu Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. ustalenie takiej wysoko ś ci upustu, która w sposób proporcjonalny – i tym samym najbardziej adekwatny – rekompensowa ł aby straty poniesione przez odbiorc ę us ł ug. W przypadku ich braku, ustalenie upustu jako ś ciowego musi odbywa ć si ę w sposób uproszczony, w oparciu o konstrukcj ę rycza ł tu. Z uwagi na okoliczno ść , ż e woda dostarczana przez MPWiK Jaworzno jest bardzo dobrej jako ś ci, reklamacje dotycz ą ce tej kwestii s ą nieliczne (s ą wnoszone w zwi ą zku z wykonywaniem prac remontowych lub usuwaniem awarii sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnych), Spó ł ka przyj ęł a, i ż ustalenie upustu „jako ś ciowego” w wysoko ś ci 10% nale ż no ś ci za ca ł y okres rozliczeniowy (a wi ę c w wysoko ś ci de facto zwalniaj ą cej odbiorc ę us ł ug od zap ł aty za 3 dni dostaw wody, gdy ś redni okres dostaw wody o pogorszonej jako ś ci lub nieodpowiednim ci ś nieniu wynosi kilka- kilkana ś cie godzin) b ę dzie czyni ć zado ść zasadzie ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Przyj ę cie wy ż szego upustu ni ż wynikaj ą cy ze ś redniego szacunkowego okresu dostaw wody o pogorszonej jako ś ci nie stanowi wi ę c ani warunku uci ąż liwego dla odbiorcy us ł ug, ani te ż nie przynosi Miejskiemu Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. nieuzasadnionych korzy ś ci (dowód: karta nr 142). Ustosunkowuj ą c si ę do trzeciego zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku, w ramach którego zakwestionowano postanowienie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą ce, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako ilo ść wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej jedynie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia, za ś w pozosta ł ym okresie jako równ ą ilo ś ci pobranej wody, MPWiK Jaworzno przedstawi ł o nast ę puj ą ce wyja ś nienia. Spó ł ka podnios ł a, ż e Ustalenie przedzia ł u czasowego, w którym ilo ść ś cieków odprowadzanych przez Odbiorc ę jest okre ś lana na poziomie ilo ś ci pobranej wody pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej do podlewania ogrodu przydomowego 6 zosta ł o dokonane w oparciu o opis zamieszczony pod tabel ą nr 2 – Przeci ę tne normy zu ż ycia wody do podlewania ogródków przydomowych i upraw rolniczych, stanowi ą c ą za łą cznik do rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 r. w sprawie okre ś lenia przeci ę tnych norm zu ż ycia wody (Dz.U. z 2002 r. Nr 8, poz. 20). (…) „Tabela 2 Przeci ę tne normy zu ż ycia wody do podlewania ogródków przydomowych i upraw rolniczych L.p. Wyszczególnienie Jednostka odniesienia Przeci ę tne normy zu ż ycia wody (j.o.) Dm 3 /j.o. x dob ę 1 2 3 4 1 Ogródek przydomowy, dzia ł ka rekreacyjna 1) M 2 2,5 2 Uprawy w szklarniach i tunelach foliowych 2) M 2 4,0 3 Pieczarkarnie 3) M 2 5,0 Przyjmuje si ę , ż e przeci ę tne podlewanie upraw odbywa si ę w ci ą gu: 1) 15 dni/m-c w okresie 15.04-15.09 2) 20 dni/m-c w ci ą gu ca ł ego roku 3) 30 dni/m-c w ci ą gu ca ł ego roku”. Spó ł ka wskaza ł a równie ż , ż e dopuszcza mo ż liwo ść wskazania przez Odbiorc ę innego okresu, w którym ilo ść ś cieków odprowadzanych przez Odbiorc ę us ł ug b ę dzie okre ś lana na poziomie ilo ś ci pobranej wody, pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej do podlewania ogrodu przydomowego. W praktyce tylko jeden Odbiorca us ł ug wyst ą pi ł z wnioskiem o okre ś lenie innego przedzia ł u czasowego ni ż proponowany przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. (Odbiorca ten zu ż ywa cz ęść wody pobranej z sieci wodoci ą gowej na cele inwentarskie, w zwi ą zku z czym zwróci ł si ę z wnioskiem o ustalanie ilo ś ci odprowadzanych ś cieków na poziomie ilo ś ci pobranej wody pomniejszonej o ilo ść wody zu ż ytej na te cele przez okres ca ł ego roku kalendarzowego: wniosek zosta ł uwzgl ę dniony poprzez wprowadzenie odpowiedniej zmiany w § 3 ust. 5 lit. c) 2) umowy nr 5577/2006 z dnia 21 grudnia 2006 r. (dowód: karta nr 184). W odniesieniu do pozosta ł ych odbiorców us ł ug sk ł adaj ą cych wnioski o zawarcie umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, ustalaj ą cej zasady rozliczania ilo ś ci ś cieków odprowadzanych przez Odbiorc ę us ł ug na poziomie ilo ś ci pobranej wody pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej do podlewania ogrodu przydomowego ustalan ą w oparciu o wskazania dodatkowego wodomierza, proponowany przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. okres od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia jest akceptowany przez Odbiorców us ł ug (dowód: karty nr 143-144). W ustosunkowaniu do kolejnego, czwartego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu, w ramach którego zakwestionowane zosta ł o zachowanie MPWiK Jaworzno polegaj ą ce na pos ł ugiwaniu si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniem przewiduj ą cym, ż e odbiorca us ł ug obci ąż any jest kosztami odci ę cia dostaw wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego (dokonywanego na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ) przy jednoczesnym uwzgl ę dnieniu przedmiotowych kosztów w kalkulacji taryfowych stawek op ł at za dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków, Spó ł ka wskaza ł a, ż e w praktyce nie pobiera op ł at za odci ę cie dostaw wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego. Poinformowa ł a równie ż , ż e podj ę te zosta ł y dzia ł ania zmierzaj ą ce do wyeliminowania kwestionowanego fragmentu tre ś ci tego postanowienia ze stosowanych w obrocie wzorców umów (dowód: karta nr 144). W odniesieniu do pi ą tego postawionego w niniejszej sprawie zarzutu Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e Prawo Miejskiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. do wypowiedzenia umowy (…) wynika z brzmienia § 16 ust. 1 Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków obowi ą zuj ą cego na terenie Gminy Jaworzno o tre ś ci nast ę puj ą cej: „umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez stron ę z zachowaniem okresu wypowiedzenia okre ś lonego w umowie”. MPWiK 7 Jaworzno wyja ś ni ł o równie ż , ż e w okresie obowi ą zywania wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stosowanych w dacie wszcz ę cia niniejszego post ę powania antymonopolowego Spó ł ka wypowiedzia ł a umowy o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków […] odbiorcom us ł ug (z czego w przypadku […] odbiorców nast ą pi ł o ponowne przy łą czenie nieruchomo ś ci do sieci z uwagi na uregulowanie przez nich zaleg ł ych op ł at). Przyczyn ą wypowiedzenia umowy we wszystkich tych przypadkach by ł a zw ł oka w zap ł acie nale ż no ś ci za dwa okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ej op ł aty (która stanowi przes ł ank ę odci ę cia dostaw wody wskazan ą w art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ). Jednocze ś nie Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e na wniosek odbiorców us ł ug zawierane s ą ugody p ł atnicze, przewiduj ą ce roz ł o ż enie zaleg ł o ś ci na raty lub nawet jej cz ęś ciowe umorzenie. Wypowiedzenie umowy i zwi ą zane z tym odci ę cie dostaw wody lub zamkni ę cie przy łą cza nast ę puje wówczas dopiero w razie niewywi ą zywania si ę przez Odbiorc ę us ł ug z postanowie ń ugody (dowód: karta nr 146). Ponadto Spó ł ka wskaza ł a, ż e Z uwagi na brzmienie art. 6 ust. 2 ustawy (…) o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, który stanowi: „przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków z osob ą , której nieruchomo ść zosta ł a przy łą czona do sieci i która wyst ą pi ł a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy”, Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. ma ś wiadomo ść , ż e rozwi ą zanie przez nie umowy jest dopuszczalne jedynie wyj ą tkowo, a wi ę c w razie zaistnienia tylko szczególnie nagannych zachowa ń Odbiorcy us ł ug naruszaj ą cych postanowienia umowy. Z tego wzgl ę du Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. podj ęł o dzia ł ania zmierzaj ą ce do wyst ą pienia do organów Gminy Jaworzno o wprowadzenie zmian w Regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków obowi ą zuj ą cym na terenie Gminy Jaworzno. Planowana zmiana Regulaminu zak ł ada przyznanie Odbiorcy us ł ug prawa do wypowiedzenia umowy zgodnie z § 16, podczas gdy analogiczne prawo Miejskiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o., ograniczone jednak do ra żą cych narusze ń umowy przez Odbiorc ę us ł ug, zosta ł oby unormowane w przepisach nowego § 16a Regulaminu. Nowy przepis zawiera ł by katalog przes ł anek, których zaistnienie b ę dzie skutkowa ł o mo ż liwo ś ci ą wypowiedzenia przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. umowy zawartej z Odbiorc ą us ł ug. Proponowane przes ł anki b ę d ą to ż same z katalogiem przes ł anek dopuszczalno ś ci odci ę cia przez przedsi ę biorstwo dostaw wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego, zawartym w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzanie ś cieków. Okres wypowiedzenia umowy przewidziany w razie zaistnienia tych przyczyn b ę dzie nie krótszy ni ż okres, który zgodnie z ww. ustaw ą powinien up ł yn ąć od daty zawiadomienia Odbiorcy us ł ug o zamiarze odci ę cia dostaw wody lub zamkni ę cia przy łą cza do planowanego terminu odci ę cia dostaw wody lub zamkni ę cia przy łą cza (tj. 20 dni). Wprowadzenie zmian w Regulaminie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków b ę dzie wi ą za ł o si ę z analogiczn ą zmian ą postanowie ń wzorców umów stosowanych przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dowód: karty nr 146-147). Odno ś nie szóstego zarzutu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej dotycz ą cego zachowania Spó ł ki polegaj ą cego na naruszeniu art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w drodze uzale ż niania przyj ę cia wodomierza do ekspertyzy od wp ł acenia przez odbiorc ę us ł ug kaucji w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej 100% kosztów ekspertyzy, MPWiK Jaworzno wskaza ł o, ż e zgodnie z przepisem § 18 ust. 2 i 3 rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. Nr 127, poz. 886), przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne na wniosek odbiorcy us ł ug wyst ę puje o sprawdzenie prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza g ł ównego, a w przypadku, gdy sprawdzenie prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza nie potwierdza zg ł oszonych przez odbiorc ę us ł ug zastrze ż e ń pokrywa on koszty sprawdzenia. Spó ł ka podnios ł a, ż e powy ż szy przepis wyra ź nie wskazuje, i ż podmiotem obowi ą zanym do pokrycia kosztów sprawdzenia wodomierza g ł ównego przez 8 upowa ż nionego pracownika administracji miar w przypadku jego prawid ł owego dzia ł ania jest odbiorca us ł ug. Wprowadzenie przez MPWiK Jaworzno zasady, i ż sprawdzenie prawid ł owo ś ci wskaza ń wodomierza g ł ównego wymaga uiszczenia przez odbiorc ę kaucji na zabezpieczenie kosztów tego sprawdzenia, które b ę dzie musia ł o ponie ść MPWiK na rzecz organu administracji miar, zosta ł o spowodowane trudno ś ciami z windykacj ą od niektórych odbiorców us ł ug tych kosztów. W przypadku, gdy sprawdzenie dzia ł ania wodomierza g ł ównego prowadzi do ustalenia, i ż jest on niesprawny, MPWiK Jaworzno zwraca kaucj ę odbiorcy us ł ug , a w razie ustalenia, ż e wodomierz g ł ówny dzia ł a niewadliwie, kaucja odpowiadaj ą ca 100% kosztów sprawdzenia jest przekazywana przez MPWiK organowi administracji miar tytu ł em zap ł aty za czynno ś ci urz ę dowe sprawdzenia przyrz ą du pomiarowego (dowód: karta nr 147). Odno ś nie powo ł anego zarzutu Spó ł ka podnios ł a tak ż e, i ż zgodnie ze stanowiskiem wyra ż onym w wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 24 pa ź dziernika 2001 r. sygn. akt XVII AmA 107/00, Dz.Urz ę d. UOKiK z 2001 r. Nr 3, poz. 130, warunkiem uznania, i ż okre ś lona w art. 8 ust. 2 pkt 6 u.o.k.k. [obecnie art. 9 ust. 1 pkt 6] praktyka mia ł a miejsce, konieczne jest wykazanie, i ż , po pierwsze, narzucone warunki s ą obiektywnie uci ąż liwe oraz, po drugie, ż e przynios ł y one przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. MPWiK wyrazi ł o stanowisko, i ż żą danie od odbiorcy us ł ug kaucji w wysoko ś ci 100% kosztów sprawdzenia dzia ł ania wodomierza g ł ównego nie stanowi warunku uci ąż liwego dla odbiorcy us ł ug. Jak bowiem przyj ął S ą d Antymonopolowy w wyroku z dnia 2 lipca 1993 r. (XVII AMr 13/93, wokanda 1993, nr 10, s. 41) „naruszeniem ustawy antymonopolowej jest tylko wymuszenie na kontrahencie spe ł nienia (lub przyj ę cia) ś wiadczenia dodatkowego, czyli ś wiadczenia, którego nie przyj ął by lub nie spe ł ni ł by maj ą c zapewnion ą mo ż liwo ść wyboru”. W przypadku stwierdzenia, ż e wodomierz g ł ówny dzia ł a prawid ł owo, odbiorca us ł ug nie ma mo ż liwo ś ci odmowy zap ł aty za dokonanie tych czynno ś ci przez organ administracji miar, gdy ż taki obowi ą zek nak ł ada na niego powo ł any powy ż ej przepis § 18 ust. 3 rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006r. w sprawie okre ś lania taryf (…). Nie jest wi ę c zasadne przyj ę cie, ze pobranie przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. kaucji na zabezpieczenie pokrycia rzez odbiorc ę us ł ug kosztów sprawdzenia wodomierza stanowi wymuszenie ś wiadczenia, spe ł niania którego odbiorca odmówi ł by w warunkach rynkowych. Ponadto Spó ł ka wskaza ł a, ż e zakwestionowane zachowanie nie przynosi jej nieuzasadnionych korzy ś ci, gdy ż : − kaucja na zabezpieczenie odpowiada 100% kosztów sprawdzenia; − w razie stwierdzenia przez organ ds. miar prawid ł owego dzia ł ania wodomierza g ł ównego jest ona w ca ł o ś ci przekazywana temu organowi za wykonane czynno ś ci urz ę dowe; − w razie ustalenia wadliwego dzia ł ania wodomierza, kaucja podlega zwrotowi odbiorcy w pe ł nej wysoko ś ci. Spó ł ka podnios ł a równie ż , i ż Nale ż y zauwa ż y ć , ż e w orzecznictwie Europejskiego Trybuna ł u Sprawiedliwo ś ci Trybuna ł ten wyra ź nie dopuszcza mo ż liwo ść podejmowania przez dominanta niektórych dzia ł a ń (nie stanowi ą cych zdaniem Trybuna ł u nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej), je ż eli znajduj ą one obiektywne uzasadnienie w innych przyczynach ni ż zamiar zak ł ócenia konkurencji. Tytu ł em przyk ł adu mo ż na wskaza ć orzeczenie wydane w sprawie 27/76 United Brands przeciwko Komisji (Zb. Orz. 1998, s. 207), w którym ETS stwierdzi ł , i ż „posiadanie pozycji dominuj ą cej przez przedsi ę biorc ę nie pozbawia go prawa do ochrony interesów ekonomicznych”. Dzia ł anie Miejskiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. zosta ł o podyktowane w ł a ś nie d ąż eniem do ochrony swoich interesów ekonomicznych, gdy ż przez odmow ę uiszczenia przez niektórych odbiorców us ł ug kosztów sprawdzenia wodomierza g ł ównego by ł o ono de facto zmuszone do finansowania tych kosztów jako podmiot „wyst ę puj ą cy o sprawdzenie prawid ł owo ś ci dzia ł ania przyrz ą du pomiarowego” (§ 18 ust. 2 cytowanego rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r.), cho ć zgodnie z przepisami prawa obowi ą zek ten ci ąż y na odbiorcy us ł ug (dowód: karta nr 148). 9 Organ antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie jest przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Spó ł ka zosta ł a wpisana do Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego prowadzonego przez S ą d Rejonowy w Katowicach pod numerem 0000057843. Zgodnie z wpisem, przedmiotem jej dzia ł alno ś ci jest mi ę dzy innymi dzia ł alno ść us ł ugowa w zakresie rozprowadzania wody i odprowadzanie ś cieków (dowód: karty nr 12-15). Us ł ugi w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ś cieków Spó ł ka ś wiadczy na obszarze Gminy Jaworzno (dowód: karta nr 9). Podstaw ę prawn ą jej dzia ł ania na ww. obszarze stanowi Decyzja Nr 230/974/2002 Zarz ą du Miasta Jaworzna z dnia 3 wrze ś nia 2002r. udzielaj ą ca MPWiK Jaworzno zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków, wydana na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę (karty nr 17-19 verte). W ramach prowadzonej dzia ł alno ść Spó ł ka eksploatuje […] uj ę cia wody pitnej i […] wody przemys ł owej. Ponadto Spó ł ka zakupuje wod ę od: Rejonowego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji w Katowicach SA, Górno ś l ą skiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów SA z siedzib ą w Katowicach oraz Rejonowego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Chrzanowie. W 2006 r. […]% zrealizowanego przez MPWiK Jaworzno zaopatrzenia w wod ę pokrywa ł a w ł asna produkcja wody, a […]% – zakup wody od ww. przedsi ę biorców (dowód: karty nr 11-11 verte). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , MPWiK Jaworzno zawiera z odbiorcami us ł ug pisemne umowy, na podstawie których odbywa si ę dostawa wody i odbiór ś cieków. Ustalono, ż e w okresie od dnia 10.05.2006r. do dnia 03.09.2007r. Spó ł ka pos ł ugiwa ł a si ę w obrocie gospodarczym nast ę puj ą cymi wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę i/lub odprowadzanie ś cieków (dowód: karty nr 5 verte, 29-50): a. wzorcem Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę ; b. wzorcem Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ; c. wzorcem Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ustalaj ą cej zasady rozliczania ilo ś ci ś cieków odprowadzanych przez Odbiorc ę us ł ug na poziomie ilo ś ci pobranej wody pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej do podlewania ogrodu przydomowego ustalan ą w oparciu o wskazania dodatkowego wodomierza; d. wzorcem Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranej z w ł a ś cicielem lub zarz ą dc ą budynku wielolokalowego; e. wzorcem Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z osob ą korzystaj ą c ą z lokalu w budynku wielolokalowym; f. wzorcem Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę z ustalonym rozliczeniem zu ż ycia wody w oparciu o przeci ę tne normy zu ż ycia wody; g. wzorcem Umowy Nr … o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków z ustalonym rozliczeniem zu ż ycia wody w oparciu o przeci ę tne normy zu ż ycia wody; h. wzorcem Aneksu do umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ustalaj ą cego zasady rozliczania ilo ś ci ś cieków odprowadzanych przez Odbiorc ę us ł ug na poziomie ilo ś ci pobranej wody pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej do podlewania ogrodu przydomowego ustalan ą w oparciu o wskazania dodatkowego wodomierza. Powy ż sze wzorce zosta ł y wprowadzone do stosowania na mocy Zarz ą dzenia Nr 15/2006 Prezesa Zarz ą du MPWiK Jaworzno z dnia 10.05.2006r. (dowód: karty nr 306-337). Znajdowa ł y one zastosowanie zarówno wzgl ę dem konsumentów, jak i pozosta ł ych odbiorców, w tym prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą (dowód: karta nr 9 verte). W toku post ę powania antymonopolowego Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż wzorce umowne, o których mowa w punktach d), e) i g), jak równie ż aneks wymieniony w punkcie h) nie by ł y dotychczas zawierane (dowód: karta nr 139). MPWiK Jaworzno przedstawi ł o natomiast przyk ł adowe umowy 10 zawarte z wykorzystaniem pozosta ł ych wzorców umownych zarówno z konsumentami, jak i w obrocie pozakonsumenckim: − Umow ę Nr 5855/2007 o zaopatrzenie w wod ę zawart ą w dniu 20.02.2007r. (dowód: karty nr 51-52 verte); − Umow ę Nr 5484/2007 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 15.01.2007r. (dowód: karty nr 53-55); − Umow ę Nr 5559/2007 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 23.01.2007r. (dowód: karty nr 56-58); − Umow ę Nr 5577/2006 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 21.12.2006r. (dowód: karty nr 59-61); − Umow ę Nr 37/02/2007 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 14.02.2007r. (dowód: karty nr 62-64); − Umow ę Nr 38/02/2007 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 14.02.2007r. (dowód: karty nr 65-67); − Umow ę Nr 166/06/2007 o zaopatrzenie w wod ę zawart ą w dniu 22.06.2007r. (dowód: karty nr 150-151 verte); − Umow ę Nr 108/05/2007 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 16.05.2007r. (dowód: karty nr 152-154); − Umow ę nr 25/02/2007 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawarta w dniu 02.02.2007r. (dowód: karty nr 155-158); − Umow ę nr 114/05/2007 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 23.05.2007r. (dowód: karty nr 159-161); − Umow ę Nr 6385/2007 o zaopatrzenie w wod ę zawart ą w dniu 20.06.2007r. (dowód: karty nr 162-163 verte); − Umow ę Nr 6395 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 20.06.2007r. (dowód: karty nr 164-166); − Umow ę Nr 6420/2007 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 06.07.2007r. (dowód: karty nr 167-170); − Umow ę Nr 4197/2006 o zaopatrzenie w wod ę zawart ą w dniu 19.05.2006r. (dowód: karty nr 171-173); − Umow ę Nr 6313/2007 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 24.05.2007r. (dowód: karty nr 175-178); − Umow ę Nr 6443/2007 o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawart ą w dniu 20.07.2007r. (dowód: karty nr 179-182). Ustalono, ż e w tre ś ci przedmiotowych umów zawarte s ą nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • § 2 ust. 4 pkt a) umów o zaopatrzenie w wod ę stanowi, ż e Przedsi ę biorstwo zastrzega mo ż liwo ść przerw w dostawie wody wywo ł anych: (…), nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, (…), awari ą sieci wodoci ą gowej, (…), innymi (ni ż planowane) pracami remontowymi. § 2 ust. 4 pkt b) ww. umów przewiduje natomiast, ż e Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody wywo ł ane okoliczno ś ciami wymienionymi w pkt a. • Analogiczne do powy ż szych warunki zawarte s ą tak ż e w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. § 3 ust. 4 pkt a) i b) tych umów zawiera postanowienia, które stanowi ą ż e: Przedsi ę biorstwo zastrzega mo ż liwo ść : a) przerw w dostawie wody wywo ł anych: (…), nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, (…), awari ą sieci wodoci ą gowej. b) wstrzymania odbioru ś cieków wywo ł anego: awari ą sieci kanalizacyjnej, (…). 11 Zgodnie z § 2 ust. 5 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody b ą d ź wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane okoliczno ś ciami wymienionymi w pkt. a i b. • Stosownie do § 3 ust. 12 umów o zaopatrzenie w wod ę oraz § 3 ust. 12 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, Odbiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorstwa obni ż enia nale ż no ś ci w razie dostawy wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego w warunkach technicznych. Obni ż enie to stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia, okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci (…). • § 3 ust. 5 pkt c) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawieranych z odbiorcami posiadaj ą cymi dodatkowe wodomierze do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej, stanowi ż e: Ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę : c) na wniosek odbiorcy jako (równ ą ) ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej: 1) w przypadku braku urz ą dzenia pomiarowego na przy łą czu, rozliczanie ilo ś ci odprowadzonych ś cieków obliczane jest na poziomie ilo ś ci pobranej wody z uwzgl ę dnieniem bezpowrotnie zu ż ytej wody do podlewania ogrodu przydomowego na podstawie odczytu dodatkowego wodomierza zainstalowanego na koszt Odbiorcy i odebranego protoko ł em; 2) Odbiorca upowa ż niony jest do korzystania z wody przeznaczonej do podlewania ogrodu w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego. • § 4 ust. 1 umów o zaopatrzenie w wod ę przewiduje, i ż Przedsi ę biorstwo ma prawo do odci ę cia dostawy wody po uprzednim 20-dniowym zawiadomieniu Powiatowego Inspektora Sanitarnego, Prezydenta Miasta oraz Odbiorcy, je ż eli: a) przy łą cze wodoci ą gowe wykonano niezgodnie z przepisami prawa, b) odbiorca nie ui ś ci ł op ł at za dwa pe ł ne okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ych op ł at, c) zosta ł stwierdzony nielegalny pobór wody, to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach. Stosownie do § 4 ust. 3 ww. umów, Odci ę cie dostawy wody oraz ponowne pod łą czenie nast ę puje na koszt Odbiorcy. Postanowienia o analogicznej tre ś ci zawieraj ą równie ż umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. § 4 ust. 1 tych umów stanowi, i ż : Przedsi ę biorstwo ma prawo do odci ę cia dostawy wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego (…), je ż eli: a) przy łą cze wodoci ą gowe lub kanalizacyjne wykonano niezgodnie z przepisami prawa, b) odbiorca nie ui ś ci ł op ł at za dwa pe ł ne okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ych op ł at, c) jako ść odprowadzonych ś cieków nie spe ł nia wymaga ń okre ś lonych w przepisach prawa lub stwierdzono celowe uszkodzenie albo pomini ę cie urz ą dzenia pomiarowego, d) zosta ł stwierdzony nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzanie ś cieków to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych lub pomini ę tych wodomierzach oraz urz ą dzeniach pomiarowych. Zgodnie z § 4 ust. 3 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, Odci ę cie dostawy wody i zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego oraz ponowne pod łą czenie i otwarcie nast ę puje na koszt odbiorcy. Jednocze ś nie w pi ś mie z dnia 27 kwietnia 2007 r. MPWiK Jaworzno o ś wiadczy ł o, i ż koszty zwi ą zane z czynno ś ciami odci ę cia dostawy wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego s ą uwzgl ę dniane w kalkulacji op ł at za dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków. Spó ł ka wskaza ł a równie ż , i ż w praktyce – pomimo brzmienia § 4 ust. 3 umów o zaopatrzenie w wod ę i 12 odprowadzanie ś cieków oraz umów o zaopatrzenie w wod ę – odbiorcy nie s ą obci ąż ani przedmiotowymi kosztami (dowód: karty nr 80 verte, 144). W toku post ę powania MPWiK Jaworzno przedstawi ł o równie ż dokumentacj ę zwi ą zan ą z przyk ł adowym, dokonanym przez Spó ł k ę na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , odci ę ciem dostawy wody. Z przedstawionych dokumentów wynika, ż e odbiorca nie zosta ł obci ąż ony kosztami odci ę cia dostawy wody do nieruchomo ś ci (dowód: karty nr 186-203). • § 6 ust. 3 pkt b) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz § 6 ust. 2 pkt b) umów o zaopatrzenie w wod ę zawieraj ą postanowienia, zgodnie z którymi Umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez Przedsi ę biorstwo za trzymiesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego w przypadku naruszenia przez Odbiorc ę postanowie ń niniejszej umowy. • Zgodnie z § 4 ust. 5 umów o zaopatrzenie w wod ę oraz § 4 ust. 5 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, Przedsi ę biorstwo na wniosek Odbiorcy dokonuje sprawdzenia prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza, po wp ł aceniu kaucji w wysoko ś ci 100% kosztów sprawdzenia. W przypadku, gdy ekspertyza potwierdza niesprawno ść dzia ł ania wodomierza, Przedsi ę biorstwo zwraca kaucj ę wp ł acon ą przez Odbiorc ę w terminie 7 dni od daty otrzymania ekspertyzy. W przypadku, gdy sprawdzenie prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza nie potwierdza zg ł oszonej przez Odbiorc ę niesprawno ś ci wodomierza kaucja nie podlega zwrotowi. Zgodnie z Tabel ą cen us ł ug dodatkowych ś wiadczonych przez MPWiK Jaworzno kaucja pobierana od odbiorców us ł ug z tytu ł u sprawdzenia prawid ł owo ś ci wskaza ń wodomierza g ł ównego uzale ż niona jest od ś rednicy wodomierza i wynosi (dowód: karta nr 287): − 244 PLN – dla wodomierzy o ś rednicy ø 15-40; − 305 PLN – dla wodomierzy o ś rednicy powy ż ej ø 40. Spó ł ka przedstawi ł a równie ż dane dotycz ą ce ilo ś ci wniosków o sprawdzenie prawid ł owo ś ci funkcjonowania wodomierzy z ł o ż onych w okresie od dnia 01.01.2004r. do dnia 30.06.2007r. (dowód: karta nr 287): I po ł owa 2004r. II po ł owa 2004r. I po ł owa 2005r. II po ł owa 2005r. I po ł owa 2006r. II po ł owa 2006r. I po ł owa 2007r. Ilo ść wniosków o sprawdzenie prawid ł owo ś ci dzia ł a ń wodomierzy ogó ł em […] […] […] […] […] […] […] Ilo ść wniosków przyj ę tych do rozpoznania, w zwi ą zku z którymi przeprowadzone zosta ł y badania wodomierzy […] […] […] […] […] […] […] Ilo ść wniosków nie przyj ę tych do rozpoznania […] […] […] […] […] […] […] Ilo ść wniosków, w przypadku których przeprowadzona ekspertyza wykaza ł a nieprawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza […] […] […] […] […] […] […] Ilo ść wniosków, w przypadku których przeprowadzona ekspertyza nie wykaza ł a nieprawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza […] […] […] […] […] […] […] Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e kaucja na zabezpieczenie kosztów przeprowadzenia ekspertyzy wodomierza pobierana jest od 2006 r. (dowód: karta nr 287). Opisa ł a równie ż procedur ę post ę powania w przypadku z ł o ż enia wniosku o przeprowadzenie badania wodomierza. Spó ł ka wyja ś ni ł a w powy ż szym zakresie, i ż przy przyjmowaniu wniosków o przeprowadzenie 13 ekspertyzy odbiorcy us ł ug s ą informowani o wysoko ś ci kosztów badania oraz o obowi ą zku pokrycia kosztów wykonania ekspertyzy w przypadku stwierdzenia prawid ł owego dzia ł ania wodomierza g ł ównego. Po wp ł aceniu kaucji MPWiK Jaworzno uzgadnia z odbiorc ą termin dokonania wymiany wodomierza. Po dokonaniu wymiany wodomierza g ł ównego zdemontowane urz ą dzenie jest niezw ł ocznie przesy ł ane do jednostki organu administracji miar uprawnionej do przeprowadzania ekspertyz urz ę dowych. Po otrzymaniu wyniku ekspertyzy (tj. ś wiadectwa wykonania ekspertyzy) MPWiK Jaworzno informuje pisemnie odbiorc ę o wyniku badania (za łą cznikiem do pisma jest kopia ś wiadectwa wykonania ekspertyzy) oraz o sposobie rozliczenia pobranej kaucji (dowód: karty nr 287-288). MPWiK Jaworzno wyja ś ni ł o równie ż , i ż w okresie 2006-2007 pobra ł o kaucje na zabezpieczenie kosztów przeprowadzenia ekspertyz wodomierzy w łą cznej wysoko ś ci […] PLN, z czego kaucje na łą czn ą kwot ę […] PLN zosta ł y zwrócone odbiorcom us ł ug, za ś kaucje na łą czn ą kwot ę […] PLN zosta ł y zatrzymane przez Spó ł k ę (dowód: karta nr 288). Spó ł ka wyja ś ni ł a ponadto, ż e w latach 2006-2007 w […] przypadkach odmówi ł a przyj ę cia wodomierzy do ekspertyzy. Powodem odmowy nie by ł jednak fakt nieuszczenia przez odbiorców kaucji pieni ęż nej pobieranej na pokrycie kosztów sprawdzenia prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierzy. Powodem odmowy przyj ę cia wodomierzy do ekspertyzy […] by ł fakt zastania […] uszkodzonego wodomierza (zerwana cecha legalizacyjna), […] – fakt nieudost ę pnienia pracownikom MPWiK Jaworzno pomieszczenia w którym zamontowany by ł wodomierz (dowód: karta nr 304). W toku post ę powania antymonopolowego ustalono, ż e na mocy Aneksu Nr 2 z dnia 03.09.2007r. do Zarz ą dzenia Nr 15/2006 Prezesa Zarz ą du MPWiK Jaworzno z dnia 10.05.2006r. wprowadzone zosta ł y zmiany do tre ś ci stosowanych w obrocie wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Zgodnie z tre ś ci ą przedmiotowego Aneksu wycofany zosta ł równie ż z obrotu wzór Aneksu na podlewanie ogrodu ustalaj ą cego zasady rozliczania ilo ś ci ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej (dowód: karty nr 289-298). Spó ł ka przedstawi ł a obowi ą zuj ą ce od dnia 03.09.2007r. nowe wzorce umowne uwzgl ę dniaj ą ce zmiany wprowadzone Aneksem Nr 2 do Zarz ą dzenia Nr 15/2006 (dowód: karty nr 338-369). Przedstawione zosta ł y tak ż e przyk ł adowe umowy zawarte z wykorzystaniem zmodyfikowanych wzorców (dowód: karty nr 370-382). Ustalono, ż e w tre ś ci przedmiotowych umów znajduj ą si ę nast ę puj ą ce postanowienia umowne: • § 2 ust. 4 pkt a) umowy o zaopatrzenie w wod ę stanowi, ż e Przedsi ę biorstwo zastrzega mo ż liwo ść przerw w dostawie wody wywo ł anych: (…) nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, (…) awari ą sieci wodoci ą gowej, planowanymi pracami remontowymi, innymi pracami remontowymi. § 2 ust. 4 pkt b) umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduje, ż e Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenia lub wstrzymanie dostaw wody wywo ł ane okoliczno ś ciami wymienionymi w pkt a. • § 2 ust. 4 pkt a) i b) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawiera postanowienia w brzmieniu: Przedsi ę biorstwo zastrzega mo ż liwo ść : a) przerw w dostawie wody wywo ł anych: (…) nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, (…) awari ą sieci wodoci ą gowej (…). b) wstrzymania odbioru ś cieków wywo ł anego: awari ą sieci kanalizacyjnej (…). Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt c) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, Przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody b ą d ź wstrzymanie odbioru ś cieków wywo ł ane okoliczno ś ciami wymienionymi w pkt a i b. 14 • § 3 ust. 12 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków i § 3 ust. 11 umów o zaopatrzenie w wod ę zawieraj ą postanowienia w nast ę puj ą cym brzmieniu: Odbiorca mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorstwa obni ż enia nale ż no ś ci w razie wyst ą pienia przerwy w dostawach wody z przyczyn wskazanych w niniejszej umowie lub w razie dostawy wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci lub o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego w warunkach technicznych. Wysoko ść upustu zostanie okre ś lona w ten sposób, i ż : a) za ka ż d ą dob ę przerwy w dostawach wody przys ł uguje upust w wysoko ś ci 1/30 op ł aty abonamentowej za utrzymanie urz ą dze ń wodoci ą gowych w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug, b) za ka ż d ą dob ę trwania dostaw wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci lub o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego w warunkach technicznych przys ł uguje upust w wysoko ś ci kwoty nale ż no ś ci za ś redniodobowe zu ż ycie wody przez Odbiorc ę w miesi ą cu, w którym wyst ą pi ł y dostawy wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci lub o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego w warunkach technicznych. • § 3 ust. 5 pkt c) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stanowi, ż e Ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę na wniosek odbiorcy jako ilo ść wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej. 1) W przypadku braku urz ą dzenia pomiarowego na przy łą czu, rozliczanie ilo ś ci odprowadzonych ś cieków obliczane jest na poziomie ilo ś ci pobranej wody z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej na podstawie odczytu dodatkowego wodomierza zainstalowanego na koszt Odbiorcy i odebranego protoko ł em. 2) Za wod ę bezpowrotnie zu ż yt ą uwa ż a si ę wod ę , która nie jest odprowadzana z nieruchomo ś ci Odbiorcy instalacjami i urz ą dzeniami kanalizacyjnymi posiadanymi przez Przedsi ę biorstwo. 3) Odbiorca jest upowa ż niony do korzystania z wody w sposób pozwalaj ą cy na jej bezpowrotne zu ż ycie przez okres ca ł ego roku kalendarzowego (…). • § 4 ust. 1 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stanowi, i ż : Przedsi ę biorstwo ma prawo do odci ę cia dostawy wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego (…), je ż eli: a) przy łą cze wodoci ą gowe lub kanalizacyjne wykonano niezgodnie z przepisami prawa, b) odbiorca nie ui ś ci ł op ł at za dwa pe ł ne okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ych op ł at, c) jako ść wprowadzonych ś cieków nie spe ł nia wymaga ń okre ś lonych w przepisach prawa lub stwierdzono celowe uszkodzenie albo pomini ę cie urz ą dzenia pomiarowego, d) zosta ł stwierdzony nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzanie ś cieków to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych lub pomini ę tych wodomierzach oraz urz ą dzeniach pomiarowych. Z tre ś ci ww. umów wyeliminowano postanowienie przewiduj ą ce, ż e odci ę cie dostawy wody i zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego nast ę puje na koszt odbiorcy us ł ug. § 4 ust. 3 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stanowi jedynie, ż e W razie odci ę cia dostawy wody i zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego ponowne pod łą czenie i otwarcie przy łą cza nast ę puje na koszt Odbiorcy. • Podobne zmiany wprowadzono do tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę . § 4 ust. 1 tych umów stanowi, i ż : Przedsi ę biorstwo ma prawo do odci ę cia dostawy wody (…), je ż eli: a) przy łą cze wodoci ą gowe wykonano niezgodnie z przepisami prawa, b) odbiorca nie ui ś ci ł op ł at za dwa pe ł ne okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ych op ł at, c) zosta ł stwierdzony nielegalny pobór wody, to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach. Stosownie do § 4 ust. 3 ww. umów, W razie odci ę cia dostawy wody ponowne pod łą czenie i otwarcie przy łą cza nast ę puje na koszt Odbiorcy. Umowy nie przewiduj ą zatem, ż e odbiorca ponosi koszty odci ę cia ś wiadczonych us ł ug. 15 • § 6 ust. 2 pkt b) umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawiera postanowienia, zgodnie z którymi Umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez Przedsi ę biorstwo za miesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego – w razie zaistnienia przes ł anek uprawniaj ą cych Przedsi ę biorstwo do odci ę cia dostaw wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego, o których mowa w art. 8 ust. 1 Ustawy, tj. w razie wykonania przy łą cza wodoci ą gowego lub przy łą cza kanalizacyjnego niezgodnie z przepisami prawa, nieuiszczenia przez Odbiorc ę nale ż no ś ci za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowana zaleg ł ej op ł aty, niespe ł nienia przez wprowadzane ś cieki wymogów jako ś ciowych okre ś lonych w przepisach prawa lub stwierdzenia celowego uszkodzenia albo pomini ę cia urz ą dzenia pomiarowego albo nielegalnego poboru wody lub nielegalnego odprowadzania ś cieków, to jest przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach lub urz ą dzeniach pomiarowych. • Analogiczne postanowienie zawiera te ż § 6 ust. 2 pkt b) umów o zaopatrzenie w wod ę , który przewiduje, ż e Umowa mo ż e by ć rozwi ą zana przez Przedsi ę biorstwo za miesi ę cznym wypowiedzeniem ze skutkiem na koniec miesi ą ca kalendarzowego – w razie zaistnienia przes ł anek uprawniaj ą cych Przedsi ę biorstwo do odci ę cia dostaw wody, o których mowa w art. 8 ust. 1 ustawy tj. w razie wykonania przy łą cza wodoci ą gowego niezgodnie z przepisami prawa, nieuiszczenia przez Odbiorc ę nale ż no ś ci za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe, nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ej op ł aty albo stwierdzenia nielegalnego poboru wody, to jest przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach. • Stosownie do § 4 ust. 5 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz stosownie do § 4 ust. 5 umów o zaopatrzenie w wod ę , Przedsi ę biorstwo na wniosek Odbiorcy dokonuje sprawdzenia prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza g ł ównego. W przypadku, gdy sprawdzenie prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza g ł ównego nie potwierdza zg ł oszonych przez Odbiorc ę zastrze ż e ń pokrywa on koszty sprawdzenia. W trakcie post ę powania MPWiK Jaworzno poinformowa ł o, ż e ogólna liczba umów o zaopatrzenie w wod ę i/lub odprowadzanie ś cieków, jakie Spó ł ka posiada zawarte z odbiorcami us ł ug wynosi […]. Wed ł ug stanu na dzie ń 16.11.2007r.: − w oparciu o wzorce umowne znajduj ą ce si ę w obrocie w okresie od dnia 10.05.2006r. do dnia 03.09.2007r. Spó ł ka posiada ł a zawartych […] umów; − w oparciu o wzorce umowne wprowadzone do stosowania w dniu 03.09.2007r. zawarto natomiast […] umów (dowód: karta nr 413). Spó ł ka poinformowa ł a równie ż , ż e pozosta ł e umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawarte zosta ł y z odbiorcami us ł ug w oparciu o wzorce umowne, które znajdowa ł y si ę w obrocie przed dniem 10.05.2006r. Na dzie ń 16.11.2007r. Spó ł ka posiada ł a (dowód: karta nr 413): − […] umowy zawarte z wykorzystaniem wzorców stosowanych w obrocie w okresie od 2002 roku do 10.05.2006r.; − […] umów zawartych z wykorzystaniem wzorca stosowanego w obrocie przed 2002 rokiem. W toku przeprowadzonego post ę powania antymonopolowego zgromadzone zosta ł y wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, jakie stosowane by ł y przez MPWiK Jaworzno w okresie od 2002 roku do 10.05.2006r. (dowód: karty nr 383-397, 427-432), a tak ż e przyk ł adowe, nadal obowi ą zuj ą ce umowy zawarte z wykorzystaniem tych wzorców (dowód: karty nr 398-404, 408-410, 424-426). Ustalono, ż e tre ść tych umów (których ogólna liczba na dzie ń 16.11.2007r. wynosi ł a […]) zawiera cz ęść postanowie ń , które zakwestionowano w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym: 16 • § 3 ust. 9 umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków stanowi, ż e Odbiorca (…) mo ż e domaga ć si ę od Przedsi ę biorstwa upustu w wysoko ś ci 10% zu ż ytej wody w okresie trwania dostawy wody o obni ż onej jako ś ci. • Pkt 1, 2 i 4 Aneksu do umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ustalaj ą cego zasady prowadzania rozlicze ń z tytu ł u odprowadzonych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej stanowi ą , ż e: 1. W przypadku braku urz ą dzenia pomiarowego na przy łą czu, rozliczenie ilo ś ci odprowadzonych ś cieków [obliczane] jest na poziomie ilo ś ci pobranej wody z uwzgl ę dnieniem bezpowrotnie zu ż ytej wody do podlewania ogrodu przydomowego na podstawie odczytu dodatkowego wodomierza zatwierdzonego protoko ł em odbioru z dnia … . 2. Odbiorca uprawniony jest do korzystania z wody do podlewania ogrodu w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego. 3. (…) 4. W okresie nieobj ę tym w pkt 2) (…) ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej. W trakcie post ę powania zgromadzono tak ż e przyk ł adowe umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, jakie MPWiK Jaworzno zawiera ł o z odbiorcami us ł ug w okresie przed 2002 r., a które nadal maj ą moc obowi ą zuj ą c ą (dowód: karty nr 414, 420). § 8 ww. umów stanowi, ż e W przypadku, gdy jako ść wody nie spe ł nia wymogów okre ś lonych w § 7, odbiorca ma prawo domaga ć si ę upustu w wysoko ś ci 10% op ł aty za wod ę w danym okresie rozliczeniowym, obliczonego proporcjonalnie do czasu dostaw wody. § 18 ust. 1 ww. umów stanowi natomiast, ż e Wypowiedzenie umowy ze strony Spó ł ki mo ż e nast ą pi ć jedynie w przypadku naruszenia przez odbiorc ę zakazów okre ś lonych w § 16 niniejszej umowy. Zapis ten przewiduje z kolei, i ż Odbiorcy zabrania si ę w szczególno ś ci: poboru wody przed wodomierzem, przemieszczania wodomierza, zak ł ócania jego funkcjonowania, zrywania plomb lub os ł on, wykorzystywania instalacji wodoci ą gowej do uziemiania urz ą dze ń elektrycznych, dokonywania na przy łą czu dzia ł a ń innych ni ż otwieranie zaworu g ł ównego za wodomierzem w sytuacjach uzasadnionych. W trakcie post ę powania MPWiK Jaworzno opisa ł o tryb zawierania umów z odbiorcami us ł ug (od momentu wyst ą pienia przez odbiorc ę z wnioskiem o zawarcie umowy do momentu zawarcia umowy). Spó ł ka wskaza ł a, i ż do z ł o ż onego przed odbiorc ę wniosku o zawarcie umowy Sekcja Obs ł ugi Prawnej i Umów do łą cza kart ę uzgodnie ń do umowy i sk ł ada ww. dokumenty w Biurze Obs ł ugi Klienta. Dokumenty te kierowane s ą do Dzia ł u Technicznego Spó ł ki, Dzia ł u Sprzeda ż y i Marketingu oraz Sekcji Windykacji. Ka ż da ze wskazanych powy ż ej komórek organizacyjnych analizuje kolejno wniosek o zawarcie umowy i wype ł nia kart ę uzgodnie ń . Po wype ł nieniu karty uzgodnie ń przez wszystkie dzia ł y, Sekcja Obs ł ugi Prawnej i Umów sporz ą dza projekt umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, który jest nast ę pnie przedk ł adany do podpisu osobom uprawnionym do reprezentowania MPWiK. W dalszej kolejno ś ci Odbiorca us ł ug jest informowany o mo ż liwo ś ci odbioru projektu umowy celem zapoznania si ę z jego tre ś ci ą i podpisania. W przypadku z ł o ż enia przez Odbiorc ę us ł ug uwag lub zastrze ż e ń do postanowie ń projektu umowy Sekcja Obs ł ugi Prawnej i Umów ustosunkowuje si ę do nich na pi ś mie w terminie 14 dni od dnia ich otrzymania. W przypadku uwzgl ę dnienia uwag i zastrze ż e ń Odbiorcy dokonywana jest korekta umowy, a w przypadku niemo ż no ś ci ich akceptacji – informuje si ę Odbiorc ę o tej okoliczno ś ci, przytaczaj ą c w uzasadnieniu odmowy jej postaw ę prawn ą (dowód: karta nr 10 verte). W pi ś mie z dnia 27.04.2007r. MPWiK Jaworzno wyja ś ni ł o równie ż , i ż w okresie pos ł ugiwania si ę w obrocie wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków wprowadzonymi do stosowania w dniu 10.05.2006r. mia ł y miejsce sytuacje, w których odbiorcy us ł ug zg ł aszali 17 zastrze ż enia lub uwagi dotycz ą ce postanowie ń umowy. Szacunkowa liczba Odbiorców us ł ug, którzy zwrócili si ę do Spó ł ki o wprowadzenie zmian w projekcie umowy to […] podmiotów (dowód: karta nr 79). Spó ł ka poda ł a, i ż zg ł aszane przez odbiorców us ł ug uwagi lub zastrze ż enia do umowy dotyczy ł y w szczególno ś ci (dowód: karty nr 79-79 verte): • oznaczenia granic eksploatacji urz ą dze ń (tj. sieci wodoci ą gowej i przy łą cza, sieci kanalizacyjnej); • odmiennego ni ż we wzorcu umowy oznaczenia okresu, w którym ilo ść wody zu ż ytej zgodnie ze wskazaniami wodomierza g ł ównego pomniejsza si ę o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej zgodnie ze wskazaniami dodatkowego wodomierza; • zamieszczenia w umowie dodatkowych postanowie ń dotycz ą cych danych, jakie maj ą by ć zamieszczone na fakturach VAT wystawianych przez MPWiK Jaworzno; • wprowadzenia do projektu umowy postanowienia przewiduj ą cego obowi ą zek zachowania przez MPWiK Jaworzno poufno ś ci w zakresie tajemnicy przedsi ę biorstwa Odbiorcy us ł ug; • wprowadzenia do projektu umowy pactum de non cedendo w zakresie wierzytelno ś ci MPWiK Jaworzno; • postanowie ń zwi ą zanych z zawieraniem przez Odbiorc ę umowy w trybie zamówienia z wolnej r ę ki zgodnie z ustaw ą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych; • oznaczenia minimalnej ilo ś ci wody dostarczanej do nieruchomo ś ci Odbiorcy us ł ug; • obowi ą zku wp ł acenia kaucji na zabezpieczenie kosztów sprawdzenia prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza; • oznaczenia ci ś nienia wody w punkcie czerpania wody, a nie w miejscu przy łą czenia do sieci wodoci ą gowej; • sprecyzowania sytuacji, w których MPWiK Jaworzno mo ż e wstrzyma ć dostaw ę wody do nieruchomo ś ci. MPWiK przedstawi ł o […] umów, w których tre ś ci uwzgl ę dniono zg ł aszane przez odbiorców us ł ug uwagi i których tre ść odbiega od tre ś ci stosowanych wzorców umownych. W umowach tych: − zamieszczono postanowienie przewiduj ą ce, ż e odbiorca upowa ż niony jest do korzystania z wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej na cele chowu inwentarza przez ca ł y rok kalendarzowy, a tym samym pomniejszania ilo ś ci ś cieków b ę d ą cych podstaw ą rozliczenia o wskazania wodomierza dodatkowego do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele inwentarskie w okresie ca ł ego roku (normalnie Spó ł ka zastrzega, ż e odliczenie od ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu mo ż e nast ę powa ć tylko w okre ś lonych miesi ą cach w ci ą gu roku tj. od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia) (dowód: karta nr 60) . − w odmienny sposób ni ż we wzorcach umownych okre ś lono granic ę eksploatacji urz ą dze ń wodoci ą gowych (zmiany w umowie by ł y podyktowane wzgl ę dami wy łą cznie technicznymi) (dowód: karty nr 82, 84); − doprecyzowano oznaczenie punktu odbioru ś cieków w sposób bardziej szczegó ł owy ni ż okre ś lony we wzorcu umownym (dowód: karta nr 85 verte); − w odmienny sposób ni ż we wzorcu umownym okre ś lono termin uiszczania nale ż no ś ci; ponadto zamieszczono klauzul ę przewiduj ą c ą , ż e strony s ą p ł atnikami podatku VAT uprawnionymi do otrzymania faktury VAT oraz postanowienie okre ś laj ą ce, jakie elementy powinny by ć zamieszczone na wystawianych przez MPWiK fakturach. Wskazano równie ż , ż e MPWiK zobowi ą zuje si ę do zachowania tajemnicy przedsi ę biorstwa Odbiorcy us ł ug oraz wprowadzono postanowienie o zakazie przeniesienia wierzytelno ś ci wynikaj ą cych z umowy na osoby trzecie bez zgody d ł u ż nika. Wskazano równie ż , ż e umowa zosta ł a zawarta na czas okre ś lony (dowód: karty nr 89-91); − w kolejnej umowie wprowadzono zmian ę polegaj ą c ą na doprecyzowaniu, na jak ą placówk ę maj ą by ć wystawiane faktury (poniewa ż nie by ł a ona to ż sama z podmiotem wskazanym w umowie jako Odbiorca us ł ug). Okre ś lono równie ż szacunkow ą warto ść zobowi ą za ń finansowych w okresie trwania umowy. Ponadto w umowie wskazano, ż e zosta ł a ona zawarta 18 na czas okre ś lony i bez stosowania przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych (dowód: karty nr 94-97). − w przypadku jednej z umów MPWiK wyrazi ł o zgod ę na zamieszczenie w tre ś ci umowy zapisu, i ż przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie albo wstrzymanie dostaw wody lub odbioru ś cieków wywo ł ane wyst ą pieniem niezawinionych przez Przedsi ę biorstwo awarii sieci wodoci ą gowych i kanalizacyjnych na czas niezb ę dny do wykonania prac w celu usuni ę cia awarii (we wzorcach umownych stosowanych przez Spó ł k ę zawarty jest natomiast zapis przewiduj ą cy mo ż liwo ść zwolnienia si ę z odpowiedzialno ś ci w ka ż dym przypadku wyst ą pienia awarii na sieci, niezale ż nie od tego, czy jest ona zawiniona przez przedsi ę biorc ę , czy te ż nie) (dowód: karta nr 102 verte). Z wyja ś nie ń Spó ł ki wynika równie ż , i ż odmówi ł a ona uwzgl ę dnienia w tre ś ci umów zg ł aszanych przez odbiorców zastrze ż e ń w zakresie dotycz ą cym wprowadzenia do tre ś ci umów postanowienia okre ś laj ą cego minimaln ą ilo ść wody dostarczanej do nieruchomo ś ci (dowód: karta nr 79 verte). MPWiK Jaworzno odmówi ł o równie ż Odbiorcy wprowadzenia zmian do tre ś ci umowy w zakresie wykre ś lenia postanowienia przewiduj ą cego, ż e przyj ę cie wodomierza do sprawdzenia uzale ż nione jest od dokonania wp ł aty kaucji w wysoko ś ci 100% kosztów sprawdzenia wodomierza. W pi ś mie do odbiorcy Spó ł ka wyja ś ni ł a, ż e uwzgl ę dnienie powy ż szej uwagi stanowi ł oby nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej na rynku poprzez stosowanie niejednolitych warunków umów. Spó ł ka podkre ś li ł a równie ż , ż e zakwestionowane przez Odbiorc ę postanowienie odpowiada tre ś ci § 18 ust. 3 rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. Nr 127, poz. 886), a tak ż e pozostaje w zgodzie z § 24 ust. 2 obowi ą zuj ą cego na terenie Gminy Jaworzno Regulaminu dostarczania wody i odprowadzania ś cieków (dowód: karty nr 100-101). W toku post ę powania MPWiK Jaworzno poinformowa ł o, ż e w 2007 roku uzyska ł o przychód w szacunkowej wysoko ś ci 30 000 000 PLN. W 2007 roku osi ą gni ę ty przez Spó ł k ę przychód z tytu ł u us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków wyniós ł natomiast oko ł o […] PLN (dowód: karta nr 419). Organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje. Dla uznania, ż e niniejsza sprawa ma charakter antymonopolowy, w pierwszej kolejno ś ci niezb ę dne jest ustalenie, czy w jej okoliczno ś ciach dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. W ś wietle art. 1 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, celem regulacji w niej przyj ę tej jest zapewnienie rozwoju i ochrony konkurencji, a tak ż e podejmowana w interesie publicznym ochrona przedsi ę biorców nara ż onych na stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i ochrona interesów konsumentów. Ustawa antymonopolowa ma zatem charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego; w odniesieniu do przedsi ę biorców chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym, zbiorowym. Instrumenty w niej przewidziane mog ą by ć stosowane jedynie wówczas, gdy na skutek dzia ł a ń sprzecznych z przepisami prawa naruszony zosta ł interes publiczny. Ma to miejsce w szczególno ś ci wtedy, gdy okre ś lonymi dzia ł aniami dotkni ę ty jest szerszy kr ą g uczestników rynku, wzgl ę dnie, gdy wywo ł uj ą one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok S ą du Antymonopolowego z 24 pa ź dziernika 1991 r. sygn. akt XV Amr 8/90). Wymienione w art. 1 cele ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł y okre ś lone jako równorz ę dne co sprawia, ż e praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę obejmuj ą nie tylko te, które godz ą w konkurencj ę , ale równie ż te, które – podejmowane przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych pozycj ę dominuj ą c ą – nie godz ą c wprost w konkurencj ę , naruszaj ą interesy uczestników rynku. 19 Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mo ż na zatem podzieli ć na praktyki antykonkurencyjne, wywieraj ą ce bezpo ś redni wp ł yw na stan lub rozwój konkurencji oraz praktyki eksploatacyjne, których istot ą jest uzyskanie korzy ś ci kosztem innych podmiotów, w tym nieprowadz ą cych dzia ł alno ś ci gospodarczej. W przypadku praktyk eksploatacyjnych bezpo ś rednim celem lub skutkiem dzia ł a ń przedsi ę biorców jest naruszenie przede wszystkim innych ni ż konkurencyjne interesów uczestników rynku poprzez wykorzystanie przez przedsi ę biorców istniej ą cej nad kontrahentami przewagi. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e MPWiK Jaworzno z racji posiadanej si ł y rynkowej ma mo ż liwo ść eksploatowania zajmowanej na rynku pozycji kosztem kontrahentów, w tym podejmowania dzia ł a ń b ę d ą cych przedmiotem postawionych w niniejszym post ę powaniu zarzutów. Dla stwierdzenia naruszenia interesu publicznego wystarczaj ą ce jest natomiast dowolne nadu ż ycie si ł y rynkowej w relacjach ze s ł abszymi uczestnikami rynku, albowiem ju ż sam fakt nadu ż ycia posiadanej na rynku pozycji dominuj ą cej narusza interes publiczny 1 . Dla oceny kwestii naruszenia interesu publicznoprawnego istotne jest tak ż e to, i ż praktyki eksploatacyjne urzeczywistniaj ą si ę poprzez stosunki umowne, które w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy maj ą charakter powtarzalny. Zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu warunki zamieszczono we wzorcach umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powszechnie wykorzystywanych przez Spó ł k ę w obrocie gospodarczym – stosowanych zarówno wzgl ę dem konsumentów, jak i wzgl ę dem pozosta ł ych odbiorców. O naruszeniu interesu publicznoprawnego w przedmiotowej sprawie ś wiadczy zatem równie ż fakt, i ż obj ę te zarzutami dzia ł ania przedsi ę biorcy wymierzone s ą w szeroki kr ą g uczestników rynku, obejmuj ą cy wszystkich odbiorców us ł ug, z którymi zawarto umowy w oparciu o te wzorce, a tak ż e w potencjalnych kontrahentów przedsi ę biorcy. Negatywne skutki wynikaj ą ce z zakwestionowanych postanowie ń umownych godz ą zatem w szeroki i bli ż ej nieokre ś lony kr ą g podmiotów, w ś ród których znacz ą cy udzia ł maj ą konsumenci b ę d ą cy najs ł abszymi uczestnikami obrotu gospodarczego. Zachowania MPWiK Jaworzno skutkuj ą zatem znacznym stopniem zagro ż enia interesu publicznoprawnego, co wynika z powszechnego charakteru stosowanych przez Spó ł k ę praktyk. W tym stanie rzeczy uzna ć nale ż y, ż e w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez MPWiK Jaworzno interesu publicznoprawnego, co uzasadnia ocen ę jego zachowania na rynku w ś wietle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. I.1. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym Miejskiemu Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie postawiony zosta ł zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych ww. przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody b ą d ź odbioru ś cieków wywo ł ane: nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, awari ą sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej, innymi ni ż planowane pracami remontowymi, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ww. warunki zamieszczone s ą w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i/lub odprowadzanie ś cieków zawartych z odbiorcami w oparciu o wzorce stosowane w okresie od dnia 10.05.2006r. do dnia 03.09.2007r., a tak ż e w tre ś ci umów zawieranych w oparciu o aktualnie wykorzystywane przez MPWiK Jaworzno wzorce umowne wprowadzone do obrotu w dniu 03.09.2007r. 1 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Wydawnictwo TWIGGER, Warszawa 2002, s. 15. 20 Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zdefiniowanej powy ż ej konieczne jest wykazanie kumulatywnego spe ł nienia czterech przes ł anek: − przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut posiada na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca ten narzuca okre ś lone warunki umów, − warunki te maj ą uci ąż liwy charakter, − warunki te przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Pierwsz ą i podstawow ą przes ł ank ą , której spe ł nienie jest niezb ę dne dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest zatem, aby przedsi ę biorca, któremu stawia si ę zarzut zajmowa ł na rynku pozycj ę dominuj ą c ą . Zgodnie z art. 4 pkt 9) tej ustawy przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą na rynku, je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40%. Definicj ę rynku w ł a ś ciwego zawiera art. 4 pkt 8) ustawy antymonopolowej, stosownie do którego rynek w ł a ś ciwy to rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu panuj ą zbli ż one warunki konkurencji . Pod poj ę ciem towarów, zgodnie z art. 4 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumie ć nale ż y natomiast rzeczy, jak równie ż energi ę , papiery warto ś ciowe i inne prawa maj ą tkowe, us ł ugi, a tak ż e roboty budowlane. Poj ę cie rynku w ł a ś ciwego odnosi si ę zatem przedmiotowo do wszystkich wyrobów (us ł ug) jednego rodzaju, które ze wzgl ę du na swoje szczególne w ł a ś ciwo ś ci odró ż niaj ą si ę od innych wyrobów (us ł ug) w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zamiany. Rynek w ł a ś ciwy produktowo obejmuje wszystkie towary, które s ł u żą zaspokajaniu tych samych potrzeb nabywców, maj ą zbli ż one w ł a ś ciwo ś ci, podobne ceny i reprezentuj ą podobny poziom jako ś ci 2 . Niezb ę dnym elementem rynku w ł a ś ciwego jest tak ż e jego wymiar geograficzny, oznaczaj ą cy konieczno ść wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, maj ą ce zastosowanie do okre ś lonych towarów, s ą jednakowe dla wszystkich konkurentów. Dzia ł alno ść MPWiK Jaworzno polega na ś wiadczeniu us ł ug z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków w zakresie okre ś lonym w Zezwoleniu na prowadzenie ww. dzia ł alno ś ci udzielonym Spó ł ce Decyzj ą Zarz ą du Miasta Jaworzna Nr 230/974/2002 z dnia 3 wrze ś nia 2002 r. (dowód: karty nr 17-19 verte). Zgodnie z jego tre ś ci ą obszarem dzia ł alno ś ci Spó ł ki obj ę tym tym zezwoleniem jest teren w granicach administracyjnych miasta Jaworzno. Powy ż szy rodzaj dzia ł alno ś ci oraz jej zasi ę g geograficzny wyznaczaj ą w niniejszej sprawie wymiar produktowy i terytorialny rynku w ł a ś ciwego, o którym mowa w art. 4 pkt 8) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy towarem oferowanym przez MPWiK Jaworzno s ą zatem us ł ugi dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. Z uwagi na technologi ę dostarczania wody (za pomoc ą sieci wodoci ą gowej) i odprowadzania ś cieków (sieci ą kanalizacyjn ą ) rynek w aspekcie geograficznym wyznaczany jest przez zasi ę g sieci wodoci ą gowej i kanalizacyjnej eksploatowanej przez Spó ł k ę na terenie miasta Jaworzno. 2 Ibidem, s. 49. 21 W przedmiotowej sprawie rynkiem w ł a ś ciwym pod wzgl ę dem asortymentowym jest zatem rynek zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Rynek ten ma charakter lokalny. Pod wzgl ę dem terytorialnym ograniczony jest do obszaru miasta Jaworzno i obejmuje teren okre ś lony w Decyzji Zarz ą du Miasta Jaworzno Nr 230/974/2002 z dnia 3 wrze ś nia 2002 r. w sprawie udzielenia MPWiK Jaworzno zezwolenia na prowadzenie zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków. MPWiK Jaworzno na tak zdefiniowanym rynku w ł a ś ciwym jest monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania wody i odprowadzania ś cieków. To w ł a ś nie dzi ę ki sieci, przedsi ę biorca w stosunku do swoich odbiorców posiada pozycj ę monopolu naturalnego, co oznacza, ż e podmioty ubiegaj ą ce si ę o przy łą czenie do miejskiej sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnej nie maj ą mo ż liwo ś ci dokonania w tym zakresie wyboru innego przedsi ę biorcy, który ś wiadczy ł by us ł ugi substytucyjne wzgl ę dem us ł ug oferowanych przez Spó ł k ę . Dla odbiorców, w tym odbiorców potencjalnych funkcjonuj ą cych na obszarze obj ę tym terytorialnym zasi ę giem dzia ł alno ś ci MPWiK Jaworzno, nie ma zatem rzeczywistej alternatywy dla ś wiadczonych przez tego przedsi ę biorc ę us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków. Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e poj ę cie alternatywnego ź ród ł a zaopatrzenia nie obejmuje mo ż liwo ś ci zaspokojenia potrzeb zaopatrzeniowych we w ł asnym zakresie. Aby nowe ź ród ł o zaopatrzenia mog ł o by ć uznane za alternatywne w stosunku do istniej ą cych musi ono spe ł nia ć wymóg natychmiastowej dost ę pno ś ci bez ponoszenia nak ł adów inwestycyjnych 3 . Na terenie gminy Jaworzno takie alternatywne ź ród ł o zaopatrzenia w odniesieniu do us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków ś wiadczonych przez MPWiK Jaworzno nie wyst ę puje. W zwi ą zku z powy ż szym stwierdzi ć nale ż y, i ż MPWiK Jaworzno posiada pozycj ę dominuj ą c ą (pozycj ę monopolistyczn ą ) na rynku w ł a ś ciwym. Nale ż y zatem uzna ć , ż e pierwsza z przes ł anek niezb ę dnych do wykazania naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a spe ł niona. Sankcjonowaniu w trybie przewidzianym w art. 9 ustawy antymonopolowej podlega nie samo posiadanie na rynku pozycji dominuj ą cej, ale jej nadu ż ywanie. Z faktu ustalenia, ż e dany podmiot zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą wynika, ż e podmiot ten podlega ograniczeniom przeciwdzia ł aj ą cym nadu ż ywaniu si ł y rynkowej wynikaj ą cym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mi ę dzy innymi ograniczony jest w podejmowaniu dzia ł a ń eksploatuj ą cych pozycj ę zajmowan ą na rynku kosztem kontrahentów. Istota rozpatrywanych zarzutów sprowadza si ę do oceny tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz oceny zachowania MPWiK Jaworzno z punktu widzenia narzucenia odbiorcom us ł ug uci ąż liwych przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci warunków tych umów, a wi ę c stosowania zakazanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Przedmiotem oceny jest nie tylko tre ść zawieranych przez przedsi ę biorc ę umów, ale i okoliczno ś ci zwi ą zane z ich zawieraniem. Dla wykazania, ż e przedsi ę biorca stosuje praktyk ę okre ś lon ą w ww. przepisie konieczne jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umów zosta ł y przez niego odbiorcom us ł ug narzucone. Do narzucania warunków umów dochodzi natomiast wówczas, gdy przedsi ę biorca wykorzystuj ą c swoj ą przewag ę ekonomiczn ą w warunkach niedostatecznej konkurencji na rynku, ogranicza swobod ę kszta ł towania tre ś ci umów ze strony kontrahentów dzia ł aj ą cych pod przymusem. Dzi ę ki posiadanej sile rynkowej dominant mo ż e bowiem nie liczy ć si ę z wol ą innych uczestników rynku, którzy zmuszeni s ą zaakceptowa ć ustalone przez niego warunki umowne, nawet je ś li nie gwarantuj ą one ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Tym samym narzuca on kontrahentom takie warunki umów, które nie mia ł yby racji bytu w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty spo ś ród ofert konkuruj ą cych ze sob ą podmiotów gospodarczych. 3 Wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 31 maja 2000 r., sygn. akt XVII Ama 44/00 22 Narzucanie warunków umów ma zatem miejsce wtedy, gdy przedsi ę biorca eksploatuj ą c zajmowan ą na rynku pozycj ę dominuj ą c ą i sytuacj ę przymusow ą kontrahentów wynikaj ą c ą z braku rzeczywistych alternatyw na rynku, wymusza na nich okre ś lone zachowania. Nale ż y wskaza ć przy tym, ż e narzucenia warunków umowy nie mo ż na uto ż samia ć ze stosowaniem przymusu psychicznego w znaczeniu bezprawnej gro ź by. „Narzucenie” w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej mo ż e bowiem wynika ć z braku mo ż liwo ś ci wyboru, a dla oceny, czy dosz ł o do narzucenia uci ąż liwych warunków umów konieczne jest rozwa ż enie, czy rozs ą dny odbiorca zawar ł by umow ę obejmuj ą c ą niekorzystne dla niego warunki w sytuacji, gdyby jego kontrahent dzia ł a ł w warunkach konkurencji, a on sam mia ł mo ż liwo ść wyboru b ą d ź mo ż liwo ść negocjacji warunków umowy z dominantem. MPWiK Jaworzno jako dostawca us ł ug zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków zajmuje na rynku w ł a ś ciwym pozycj ę monopolisty naturalnego. W stosunku do swoich odbiorców Spó ł ka dysponuje w zwi ą zku z tym przewag ą kontraktow ą , która pozwala jej na ca ł kowite dyktowanie warunków w stosunkach umownych. Ś wiadczy o tym ocena potencja ł ów i mo ż liwo ś ci, jakimi dysponuj ą obie strony, z której wynika, ż e nie mo ż e by ć mowy o negocjacjach na równoprawnych i partnerskich warunkach. MPWiK Jaworzno prowadzi wi ę c dzia ł alno ść gospodarcz ą w warunkach, w których – odizolowane od potencjalnych konkurentów zarówno barier ą kosztów niezb ę dnych dla uruchomienia dzia ł alno ś ci w danej dziedzinie, jak i ustanowion ą wcze ś niej struktur ą organizacyjn ą i technologiczn ą – dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do narzucenia swoim odbiorcom warunków umowy. Sprzyja temu fakt, i ż przy zawieraniu umów o zaopatrzenie w wod ę i umów o odprowadzanie ś cieków przedsi ę biorca pos ł uguje si ę jednostronnie opracowanymi wzorcami umownymi, które – po podpisaniu przez osoby uprawnione do reprezentowania Spó ł ki – przedstawiane s ą do podpisu odbiorcom us ł ug. Stosowanie wzorców przy zawieraniu jednorodzajowych umów o charakterze masowym, jakimi niew ą tpliwie s ą umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, z uwagi na powszechno ść tego rodzaju us ł ug, z definicji wymaga aprobaty przez odbiorców ich warunków, które s ą z góry jednostronnie ustalane przez profesjonalist ę . Tre ść umów, do których przychylaj ą si ę us ł ugobiorcy jest wi ę c tutaj arbitralnie ustalana przez dostawc ę us ł ug w formularzach wzorcowych, a odbiorca otrzymuje do podpisu gotow ą umow ę , nie za ś jej projekt, który by ł by punktem wyj ś cia do dalszych uzgodnie ń i rokowa ń . Swoboda odbiorcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie kszta ł towania warunków umownych jest wi ę c ograniczona do minimum, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie do warunków, które autorytatywnie ustala dostawca us ł ug w formularzu wzorcowym. Stanowi to o adhezyjnej naturze tych umów, a jednocze ś nie o istocie narzucania warunków umownych w przedmiotowej sprawie. Nie zmienia tego w ocenie organu antymonopolowego fakt, ż e MPWiK Jaworzno zawiera ł o umowy, których warunki podlega ł y pewnym uzgodnieniom z odbiorcami us ł ug i których tre ść odbiega od tre ś ci stosowanych przez Spó ł k ę wzorców (dowód: karty nr 79-79 verte, 82-104). W powy ż szym kontek ś cie stwierdzi ć jednak po pierwsze nale ż y, ż e Spó ł ka potrafi ł a wskaza ć jedynie […] umów (zawartych w okresie od 10 maja 2006 r. do 27 kwietnia 2007 r.), których tre ść uleg ł a modyfikacji w efekcie prowadzonych z odbiorcami us ł ug rozmów. Bior ą c pod uwag ę tak znikom ą liczb ę umów zindywidualizowanych nale ż y stwierdzi ć , ż e stanowi ą one jedynie wyj ą tek od ogólnie obowi ą zuj ą cej zasady, i ż zawierane przez MPWiK Jaworzno umowy maj ą charakter adhezyjny, a ich zawarcie nast ę puje poprzez zaakceptowanie przez odbiorców warunków ustalonych przez monopolist ę we wzorcu umownym; przewa ż aj ą ca wi ę kszo ść spo ś ród zawartych przez Spó ł k ę umów posiada bowiem tre ść to ż sam ą z tre ś ci ą stosowanych w obrocie wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Po drugie podkre ś lenia wymaga, ż e wprowadzone do tre ś ci umów modyfikacje wynika ł y w du ż ej cz ęś ci z indywidualnych uwarunkowa ń odbiorców i nie dotyczy ł y istotnych warunków umowy. W ich przypadku mo ż na raczej mówi ć o dostosowaniu tre ś ci umów do istniej ą cych warunków technicznych i organizacyjnych oraz zindywidualizowaniu ich tre ś ci pod k ą tem konkretnego kontrahenta, ani ż eli o rzeczywistym i równorz ę dnym negocjowaniu ich warunków w zakresie praw i obowi ą zków. 23 Odst ę pstwa od standardowej tre ś ci umowy wynika ł y tutaj w du ż ej mierze nie ze swobody kontraktowej stron, ale z konieczno ś ci dostosowania tre ś ci warunków umownych do okre ś lonych okoliczno ś ci faktycznych (np. doprecyzowanie miejsca dostawy wody, miejsca odbioru ś cieków, okre ś lenie podmiotu, na który maj ą by ć wystawiane faktury). Wprowadzone do tre ś ci umów zmiany uwarunkowane by ł y zatem wymogami o obiektywnym charakterze, w konsekwencji czego umowy zosta ł y w nieznacznym i nieistotnym zakresie zindywidualizowane pod k ą tem okre ś lonego odbiorcy. Na ocen ę , ż e w przedmiotowej sprawie warunki umów s ą odbiorcom us ł ug narzucane nie wp ł ywa równie ż zdaniem organu antymonopolowego fakt, ż e […] zmieniono tre ść zakwestionowanego w pkt I.1. niniejszej Decyzji postanowienia umownego przewiduj ą cego mo ż liwo ść zwolnienia si ę dostawcy us ł ug z odpowiedzialno ś ci za skutki przerw w dostawie wody i odbiorze ś cieków wywo ł anych awari ą sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej (przeredagowane zgodnie z sugesti ą odbiorcy postanowienie wskazuje, i ż wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej MPWiK Jaworzno mo ż e nast ą pi ć wy łą cznie w przypadku przerw w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł anych niezawinionymi przez Spó ł k ę awariami sieci). Odnosz ą c si ę do powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, i ż w obliczu powszechno ś ci i masowo ś ci umów na us ł ugi dostawy wody i odbioru ś cieków, nie sposób uzna ć , ż e ww. okoliczno ść wp ł ywa ć mo ż e na ocen ę adhezyjnego charakteru umów zawieranych przez Spó ł k ę . Fakt wynegocjowania […] korzystniejszego od powszechnie stosowanego warunku umownego potwierdza jedynie, ż e […] postanowienie umowne nie zosta ł o odbiorcy us ł ug narzucone. Okoliczno ść ta nie mo ż e by ć jednak dowodem na to, ż e w odniesieniu do ca ł o ś ci prowadzonej przez MPWiK Jaworzno dzia ł alno ś ci nie dochodzi do narzucania warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Potwierdzaj ą to zreszt ą przedstawione jednemu z odbiorców wyja ś nienia Spó ł ki, która podkre ś la ł a, ż e opracowa ł a wzorce umów o dostaw ę wody i odbiór ś cieków z uwagi na liczb ę odbiorców oraz z uwagi na fakt, aby w zasadniczych sprawach wzory te by ł y jednakowe dla wszystkich odbiorców i aby byli oni jednakowo traktowani (dowód: karta nr 107). Sytuacje, w których Spó ł ka dopuszcza pewne odst ę pstwa od tre ś ci wzorców s ą zatem wyj ą tkowe, a regu łą jest zawieranie umów przez przyst ą pienie do warunków ustalonych przez dominanta, co oznacza, ż e warunki umów s ą odbiorcom us ł ug narzucane. Powszechno ść umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, ich masowy charakter oraz wzgl ę dy czysto prakseologiczne wymuszaj ą bowiem zawieranie umów w oparciu o gotowe wzorce umowne, a jednocze ś nie niemo ż liwym czyni ą negocjowanie ich tre ś ci w sposób równoprawny i gwarantuj ą cy obydwu stronom jednakowy wp ł yw na tre ść warunków umownych, zw ł aszcza bior ą c pod uwag ę , ż e mamy tutaj do czynienia z umowami zawieranymi przez monopolist ę , który dysponuje w stosunku do kontrahentów znaczn ą przewag ą kontraktow ą . Maj ą c na uwadze powy ż sze, nale ż y stwierdzi ć , i ż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z narzucaniem warunków umów kontrahentom, które wi ąż e si ę z posiadan ą przez przedsi ę biorc ę si łą rynkow ą oraz adhezyjnym charakterem zawieranych umów tj. umów, które s ą zawierane przez przyst ą pienie i w których nie przewiduje si ę indywidualnego negocjowania warunków umownych. W przypadku umów tego typu wystarczaj ą c ą przes ł ank ą dla uznania, ż e nast ę puje narzucenie ich warunków jest oferowanie ich przez dominanta w stosunkach danego rodzaju, co znajduje potwierdzenie w wyroku S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07. Sytuacja taka ma miejsce w przedmiotowej sprawie, albowiem sposobem dzia ł ania MPWiK Jaworzno jest zawieranie umów w oparciu o gotowe, opracowane jednostronnie wzorce umowne. Zasad ą jest, ż e odbiorca aprobuje warunki umowy z góry arbitralnie ustalone przez przedsi ę biorc ę ; innymi s ł owy przyst ę puje do umowy bez indywidualnego negocjowania jej postanowie ń , czego nie zmienia fakt, i ż znikomy odsetek umów podlega ł pewnym uzgodnieniom, w tym w zakresie zakwestionowanym w pkt I.1. niniejszej Decyzji. Przyj ę t ą przez Spó ł k ę regu łą post ę powania w kontaktach z odbiorcami us ł ug jest bowiem zawieranie umów przez przyst ą pienie, za ś przypadki gdy tre ść umów by ł a indywidualnie uzgadniana s ą incydentalne. Z okoliczno ś ci sprawy wynika, ż e Odbiorcy us ł ug oceniaj ą stanowisko Spó ł ki co do warunków 24 zawieranych umów jako ostateczne i bior ą c pod uwag ę si łę rynkow ą kontrahenta jako – niepodlegaj ą ce negocjacjom. W powy ż szym kontek ś cie powo ł a ć nale ż y równie ż wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 pa ź dziernika 2007 r. sygn. akt XVII AmA 28/07, w którym wskazano, ż e w sytuacji, gdy zasad ą jest zawieranie umów przez przyst ą pienie bez indywidualnego negocjowania ich postanowie ń , okoliczno ść , i ż niewielka liczba umów zawarta zosta ł a po przeprowadzeniu indywidualnych uzgodnie ń nie mo ż e zmieni ć oceny o adhezyjnej naturze umów zawieranych powszechnie przez dominanta z odbiorcami ś wiadczonych przez niego us ł ug. Podobnie wypowiedzia ł si ę S ą d Apelacyjny w powo ł anym wy ż ej wyroku z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07 wskazuj ą c, ż e fakt, i ż cz ęść umów zawartych przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne zosta ł a zmodyfikowana w efekcie prowadzonych z odbiorcami us ł ug uzgodnie ń nie ś wiadczy tym, ż e warunki umów nie s ą przez przedsi ę biorc ę odbiorom us ł ug narzucane. Z uzasadnienia wyroku wynika, ż e w przypadku, gdy zasad ą jest, i ż monopolista zawiera umowy z wykorzystaniem jednostronnie opracowanych wzorców, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie odbiorcy do warunków ustalonych we wzorcu umownym, to mamy do czynienia z narzucaniem warunków umów. W tym stanie rzeczy nale ż y uzna ć , i ż druga przes ł anka niezb ę dna do stwierdzenia naruszenia przez MPWiK Jaworzno art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej zosta ł a spe ł niona. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do wykazania naruszenia przez MPWiK Jaworzno art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest dowiedzenie, ż e zakwestionowane w ramach analizowanego zarzutu postanowienia umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maj ą uci ąż liwy charakter. Za uci ąż liwy uznaje si ę ka ż dy warunek oznaczaj ą cy dla jednej ze stron ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Definicja ta odwo ł uje si ę do kryteriów obiektywnych – typowych relacji umownych wyst ę puj ą cych na rynku. Dokonuj ą c analizy uci ąż liwo ś ci warunków umownych nale ż y rozwa ż y ć , czy w hipotetycznej sytuacji istnienia konkurencji na danym rynku w ł a ś ciwym, a wi ę c istnienia rzeczywistej swobody zawierania umów i kszta ł towania ich tre ś ci, dominant by ł by w stanie okre ś lone postanowienia umowne wynegocjowa ć . Oceniaj ą c uci ąż liwo ść postanowie ń umownych, zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody b ą d ź odbioru ś cieków wywo ł ane: nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, awari ą sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej oraz nieplanowanymi pracami remontowymi, nale ż y mie ć po pierwsze na wzgl ę dzie, i ż do umów, na podstawie których odbywa si ę dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków zastosowanie znajduj ą nie tylko przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ale tak ż e przepisy ogólne prawa cywilnego, a wi ę c ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z pó ź n. zm.). Punktem wyj ś cia w ocenie uci ąż liwo ś ci analizowanych warunków umownych, s ą w takim razie przepisy zawarte w art. 471 i n. Kodeksu cywilnego reguluj ą ce zasady odpowiedzialno ś ci za szkod ę spowodowan ą niewykonaniem lub nienale ż ytym wykonaniem umowy. Przepis ten stanowi, ż e d ł u ż nik zobowi ą zany jest do naprawienia szkody wynik ł ej z niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania, chyba ż e niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania jest nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które d ł u ż nik odpowiedzialno ś ci nie ponosi . Podstawowym obowi ą zkiem dostawcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych jest – stosownie do art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – zapewnienie zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Zgodnie z re ż imem odpowiedzialno ś ci kontraktowej, przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne jest obowi ą zane naprawi ć szkod ę wynik łą z niewykonania b ą d ź nienale ż ytego wykonania tego zobowi ą zania, a wi ę c b ę d ą c ą nast ę pstwem przerw lub ogranicze ń w 25 ś wiadczeniu us ł ug dostawy wody i odprowadzania ś cieków, je ż eli jest to skutkiem okoliczno ś ci, za które przedsi ę biorstwo odpowiada, innymi s ł owy takich, które je obci ąż aj ą . Zakres takich okoliczno ś ci obejmuje dzia ł ania i zaniechania w ł asne dostawcy us ł ug nosz ą ce znamiona winy (tzn. zachowania umy ś lne lub b ę d ą ce skutkiem niedo ł o ż enia nale ż ytej staranno ś ci). Dominant, by nie narazi ć si ę na zarzut nadu ż ywania swojej pozycji rynkowej w tre ś ci zawieranych umów nie powinien uchyla ć si ę od odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie zobowi ą zania, które mo ż e by ć skutkiem zawinionych przez niego zachowa ń . MPWiK Jaworzno w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków pos ł uguje si ę postanowieniami umownymi, które przewiduj ą , i ż Spó ł ka nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody b ą d ź odbioru ś cieków wywo ł ane: nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, awari ą sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej oraz innymi ni ż planowane pracami remontowymi. Z tre ś ci przedmiotowych zapisów nie wynika, ż e zwolnienie si ę z odpowiedzialno ś ci dotyczy wy łą cznie sytuacji niezawinionych przez Spó ł k ę i niezale ż nych od niej. Brzmienie tych postanowie ń stwarza zatem przedsi ę biorcy mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wzgl ę dem odbiorców w ka ż dym przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania z powodu obni ż enia jako ś ci ś wiadczonych us ł ug wywo ł anego nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu w sposób niebezpieczny dla zdrowia lub ż ycia, awari ą sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej i nieplanowanymi pracami remontowymi. Tak wi ę c niezale ż nie od tego czy wymienione w zakwestionowanych postanowieniach umownych okoliczno ś ci b ę d ą zawinione przez MPWiK Jaworzno, czy te ż b ę d ą nast ę pstwem okoliczno ś ci, za które Spó ł ka nie b ę dzie ponosi ć odpowiedzialno ś ci, zgodnie z umow ą mo ż e ona zwolni ć si ę z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wobec odbiorców z tytu ł u szkód spowodowanych wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug lub ich ograniczeniem. Takie rozwi ą zanie kwestii odpowiedzialno ś ci dostawcy za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy jest korzystniejsze od ogólnej zasady odpowiedzialno ś ci kontraktowej uj ę tej w art. 471 K.c. Zakwestionowane klauzule s ą wi ę c dla odbiorców zdecydowanie uci ąż liwe, gdy ż wprowadzaj ą ich w b łą d co do mo ż liwo ś ci dochodzenia od us ł ugodawcy roszcze ń odszkodowawczych w razie poniesienia szkód powsta ł ych w wyniku zawinionego przez dostawc ę niewykonania lub nienale ż ytego wykonania zobowi ą zania tj. wówczas, gdy nieprzewidziane zmniejszenie wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczenie wody na uj ę ciu w sposób zagra ż aj ą cy zdrowiu lub ż yciu, awaria sieci b ą d ź nieplanowane prace remontowe powoduj ą ce wstrzymanie lub ograniczenie dostawy wody lub odbioru ś cieków b ę d ą efektem dzia ł a ń lub zaniecha ń przedsi ę biorcy. Zawinione przez Spó ł k ę wstrzymanie lub ograniczenie ś wiadczenia us ł ug z przyczyn wskazanych w zakwestionowanym postanowieniu mo ż e miejsce np. wtedy, gdy obni ż enie jako ś ci ś wiadczonych us ł ug b ę dzie nast ę pstwem niedo ł o ż enia przez Spó ł k ę nale ż ytej staranno ś ci w celu utrzymania posiadanych uj ęć wody w nale ż ytym stanie technicznym tak, aby zapewni ć , i ż ich wydajno ść (efektywno ść ) b ę dzie wystarczaj ą ca do prowadzenia dostawy wody w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Jak ustalono, MPWiK Jaworzno eksploatuje we w ł asnym zakresie uj ę cia wodne (dowód: karty nr 11-11 verte), które – zgodnie z art. 2 pkt 16) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – nale żą do kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowych. Stosownie zatem do art. 5 ust. 1 ww. ustawy Spó ł ka obowi ą zana jest do nale ż ytej dba ł o ś ci o te urz ą dzenia, tak aby zapewni ć nieprzerwan ą dostaw ę wody. Zmniejszenie wydajno ś ci uj ę cia wody mo ż e zatem wynika ć nie tylko z przyczyn spowodowanych – jak twierdzi Spó ł ka – si łą wy ż sz ą , ale równie ż mo ż e by ć efektem zawinionego przez Spó ł k ę uszkodzenia wchodz ą cych w sk ł ad uj ę cia wodnego urz ą dze ń , powsta ł ego np. na skutek ich nieprawid ł owej eksploatacji lub konserwacji. Okoliczno ść , i ż Spó ł ka zwalnia si ę z odpowiedzialno ś ci za skutki ogranicze ń w dostawie wody spowodowanych „nieprzewidzianym” zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody nie jest w ocenie organu antymonopolowego to ż same z uwolnieniem si ę od odpowiedzialno ś ci w przypadku zaistnienia zdarze ń maj ą cych charakter si ł y wy ż szej, gdy ż wyd ź wi ę k tego sformu ł owania ma charakter 26 subiektywny, a nie obiektywny. Wskazuje, ż e uwolnienie od odpowiedzialno ś ci jest mo ż liwe w ka ż dym przypadku zmniejszenia wydajno ś ci uj ę cia wody, którego Spó ł ka nie przewidzia ł a, nawet wówczas, gdy powinna by ł a mu zapobiec przy do ł o ż eniu nale ż ytej staranno ś ci. Dlatego nie sposób uzna ć , i ż postanowienie przewiduj ą ce, ż e MPWiK Jaworzno nie ponosi odpowiedzialno ś ci za szkod ę wywo ł an ą wstrzymaniem dostaw wody na skutek nieprzewidzianego zmniejszenia wydajno ś ci uj ę cia wody jest dopuszczalne jako wy łą czaj ą ce odpowiedzialno ść wy łą cznie na podstawie si ł y wy ż szej. Podobnie mo ż liwe s ą sytuacje, gdy dostawca us ł ug ponosi ć b ę dzie odpowiedzialno ść za szkody spowodowane przerwami w ś wiadczeniu us ł ug wywo ł anymi zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia. W takiej sytuacji zwa ż y ć nale ż y, czy dostawca us ł ug do ł o ż y ł nale ż ytej staranno ś ci, aby, po pierwsze, zapobiec ska ż eniu wody, po drugie za ś , aby przywróci ć nale ż yt ą jako ść wody. Na dostawcy us ł ug ci ąż y bowiem – zgodnie z art. 5 ust. 1 i 1a ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – obowi ą zek zapewnienia nale ż ytej jako ś ci dostarczanej wody oraz prowadzenia regularnej wewn ę trznej kontroli jako ś ci wody. Nie sposób wykluczy ć równie ż sytuacji, w której przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne ponosi ć b ę dzie odpowiedzialno ść za awarie sieci wodoci ą gowej b ą d ź kanalizacyjnej i zobowi ą zane b ę dzie do naprawienia szkody powsta ł ej po stronie odbiorcy us ł ug na skutek wstrzymania lub ograniczenia dostawy wody lub odbioru ś cieków wywo ł anego tak ą awari ą . Mo ż e to mie ć miejsce np. wówczas, gdy awarie przedmiotowych urz ą dze ń spowodowane b ę d ą zawinionymi przez Spó ł k ę zachowaniami np. niewywi ą zaniem si ę z obowi ą zku utrzymania tych urz ą dze ń w nale ż ytym stanie technicznym, ich nieprawid ł ow ą eksploatacj ą lub konserwacj ą . Sieci wodoci ą gowe i kanalizacyjne – zgodnie z art. 2 pkt 14) i 16) ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – nale żą do kategorii urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Podobnie jak w przypadku uj ęć wodnych przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę – ma obowi ą zek zapewni ć zdolno ść tych urz ą dze ń do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ś cieków w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Z tych samych wzgl ę dów w ocenie organu antymonopolowego MPWiK Jaworzno powinno równie ż ponosi ć odpowiedzialno ść odszkodowawcz ą z tytu ł u przerw w ś wiadczeniu us ł ug, do których dochodzi na skutek konieczno ś ci przeprowadzenia nieplanowanych prac remontowych. W ocenie Spó ł ki tymczasem, podstaw ę do ustalenia wzorca nale ż ytej staranno ś ci, wed ł ug którego nale ż y ocenia ć jej dzia ł alno ść w zakresie dba ł o ś ci o stan sieci wodoci ą gowo – kanalizacyjnych powinien stanowi ć wieloletni plan rozwoju i modernizacji urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, o jakim mowa w art. 21 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Stanowi on bowiem istotne uwarunkowanie dzia ł alno ś ci MPWiK Jaworzno w zakresie niezb ę dnych modernizacji i remontów tych sieci (dowód: karty nr 141-142). Wynika z tego, i ż je ż eli remont sieci nie by ł uwzgl ę dniony w ww. planie, Spó ł ka nie mo ż e ponosi ć odpowiedzialno ś ci z tytu ł u szkód spowodowanych powsta ł ymi w ten sposób przerwami w ś wiadczeniu us ł ug. Powy ż sze argumenty zdaniem organu antymonopolowego nie s ą uzasadnione. Okoliczno ść , i ż okre ś lone naprawy czy remonty urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych nie by ł y uj ę te w planie, o jakim mowa powy ż ej nie zwalnia Spó ł ki z odpowiedzialno ś ci za z ł y stan sieci i konieczno ść przeprowadzania nieplanowanych remontów z uwagi na brzmienie art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , który – jak ju ż podniesiono – zobowi ą zuje Spó ł k ę o zapewnienia zdolno ś ci posiadanych urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilo ś ci i pod odpowiednim ci ś nieniem, w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Je ż eli zatem na skutek zawinionej przez Spó ł k ę awarii urz ą dze ń wodoci ą gowych lub kanalizacyjnych zachodzi konieczno ść przeprowadzenia remontów lub napraw, których nie uwzgl ę dnia wieloletni plan modernizacji i rozwoju urz ą dze ń wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, Spó ł ka powinna ponosi ć odpowiedzialno ść za wywo ł ane tym stanem rzeczy przerwy lub ograniczenia w ś wiadczeni us ł ug. Maj ą c powy ż sze na uwadze stwierdzi ć nale ż y, i ż postanowienia umowne sugeruj ą ce odbiorcom, ż e MPWiK Jaworzno b ę dzie zwolnione z odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej za 27 ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody b ą d ź odbioru ś cieków wywo ł ane nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, awari ą sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej oraz innymi ni ż planowane pracami remontowymi, maj ą uci ąż liwy charakter. Za niedopuszczaln ą nale ż y bowiem uzna ć sytuacj ę , w której ca ł e ryzyko niezrealizowania lub nienale ż ytego wykonania umowy o zaopatrzenie w wod ę lub odprowadzanie ś cieków w nast ę pstwie wyst ą pienia ww. okoliczno ś ci obci ąż a ć b ę dzie odbiorców us ł ug. Kolejn ą przes ł ank ą niezb ę dn ą do stwierdzenia naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jest wykazanie, ż e kwestionowane warunki umowne przynosz ą przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę okre ś lon ą w ww. przepisie nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów w warunkach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń stron umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadnione korzy ś ci powinny pozostawa ć w normalnym zwi ą zku przyczynowym z narzuconymi kontrahentowi uci ąż liwymi warunkami umowy. Nieuzasadnione korzy ś ci mog ą pojawi ć si ę po stronie przedsi ę biorcy narzucaj ą cego uci ąż liwe warunki umów ju ż w chwili zawarcia umowy lub te ż w okresie pó ź niejszym, gdy zaistniej ą okoliczno ś ci przewidziane w umowie pozwalaj ą ce na wykorzystanie uci ąż liwego zapisu. Nale ż y podkre ś li ć , i ż sama mo ż liwo ść wyst ą pienia skutków praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (w tym przypadku faktycznego osi ą gni ę cia przez MPWiK Jaworzno nieuzasadnionych korzy ś ci z tytu ł u realizacji uci ąż liwych warunków umownych) nie stanowi przeszkody dla stwierdzenia naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dla bytu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w tym przepisie nie jest bowiem konieczne wyst ą pienie negatywnego skutku w postaci eksploatacji pozycji rynkowej w warunkach ograniczonej konkurencji. Wystarczy, ż e zaistnia ł o zagro ż enie wyst ą pienia takiego skutku. Praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę jest ju ż bowiem sama próba osi ą gni ę cia przez przedsi ę biorc ę zajmuj ą cego pozycj ę dominuj ą c ą na rynku okre ś lonego skutku 4 . Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym, zgodnie z którym dla zaistnienia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę istotne jest, aby skutki praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę mog ł y wyst ą pi ć na rynku (por. np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 23 czerwca 1999 r. sygn. akt XVII Ama 26/99). W wyroku z dnia 7 lipca 2004 r. sygn. akt XVII Ama 65/03 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzek ł , i ż nie jest konieczne udowodnienie faktycznego stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki monopolistycznej, ani te ż osi ą gni ę cia z tego tytu ł u nieuzasadnionych korzy ś ci. Z tre ś ci art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika bowiem, ż e jej re ż imowi podlegaj ą nie tylko praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę , które wywo ł a ł y b ą d ź aktualnie wywo ł uj ą skutki na terenie Polski, ale równie ż praktyki, które cho ć by tylko hipotetycznie mog ą wywo ł ywa ć takie skutki. Podobne stanowisko wyrazi ł wcze ś niej S ą d Najwy ż szy, który w wyroku z dnia 12 maja 1997 r. sygn. akt I CKN 114/97 wskaza ł , ż e istota rozpoznawanej sprawy nie sprowadza si ę do tego, czy przedsi ę biorca, któremu postawiono zarzut naruszenia ustawy antymonopolowej odnosi korzy ś ci z ca ł o ś ci prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej, lecz do tego, czy w zawieranych umowach zastrzega sobie nieuzasadnione korzy ś ci. Organ antymonopolowy ma zatem obowi ą zek ocenia ć zachowania przedsi ę biorcy od strony skutków, jakie zachowania te mog ą nawet hipotetycznie wywo ł a ć na rynku. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy stwierdzi ć nale ż y, i ż wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej MPWiK Jaworzno w ka ż dym przypadku pogorszenia jako ś ci ś wiadczonych 4 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji… – op.cit., s. 97. 28 us ł ug na skutek nieprzewidzianego zmniejszenia wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczenia wody na uj ę ciu powoduj ą cego zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, awarii sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej lub nieplanowanych prac remontowych jest bez w ą tpienia dla Spó ł ki korzystne. Zakwestionowane postanowienia sprawiaj ą bowiem, ż e Spó ł ka nie musi liczy ć si ę z konieczno ś ci ą wyp ł acenia odszkodowania swojemu kontrahentowi w sytuacji, gdy zgodnie z ogóln ą zasad ą odpowiedzialno ś ci kontraktowej by ł aby do tego zobowi ą zana. Mo ż liwo ść unikni ę cia odpowiedzialno ś ci za niewykonanie lub nienale ż yte wykonanie umowy i wyp ł aty odbiorcom ewentualnego odszkodowania uzna ć zatem nale ż y za nieuzasadnion ą korzy ść po stronie przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjnego. W tym stanie rzeczy stwierdzi ć nale ż y, ż e zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki, o których mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wymagane do uznania postawionych MPWiK Jaworzno zarzutów za uzasadnione. Warunki umów o zaopatrzenie w wod ę i umów odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którymi przedsi ę biorstwo nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody b ą d ź odbioru ś cieków wywo ł ane: nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, awari ą sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej, innymi ni ż planowane pracami remontowymi, s ą odbiorcom us ł ug narzucane, maj ą uci ąż liwy charakter oraz wi ążą si ę z mo ż liwo ś ci ą uzyskania przez Spó ł k ę nieuzasadnionych korzy ś ci. Nale ż y podkre ś li ć równie ż , ż e zarówno S ą d Apelacyjny, jak i S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów wypowiada ł y si ę w temacie analogicznych do zakwestionowanych w niniejszej Decyzji postanowie ń umownych przewiduj ą cych wy łą czenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej dostawcy wody. W wyroku z dnia 9 pa ź dziernika 2006r. sygn. akt VI ACa 196/06 S ą d Apelacyjny uzna ł , ż e praktyka hurtowego dostawcy wody polegaj ą ca na narzucaniu odbiorcom warunków umów o dostarczanie wody przewiduj ą cych m.in. ż e nie ponosi on odpowiedzialno ś ci za ograniczenia w dostawie wody wywo ł ane brakiem wody na uj ę ciu stanowi przejaw nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na rynku w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej. Podobnie wypowiedzia ł si ę tak ż e S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 18 pa ź dziernika 2007 r. sygn. akt XVII AmA 28/07 oraz w wyroku z dnia 10 lipca 2007r. sygn. akt XVII AmA 72/06. W tym miejscu wskaza ć nale ż y, ż e ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, naruszenie przepisów której zosta ł o stwierdzone w przedmiotowej sprawie wesz ł a w ż ycie w dniu 21 kwietnia 2007 r. Stwierdzona w pkt I.1. niniejszej decyzji praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę jest natomiast przez MPWiK Jaworzno stosowana od maja 2006 r., a wi ę c zosta ł a zapocz ą tkowana przed dniem wej ś cia w ż ycie ww. ustawy tj. pod rz ą dami poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). Bior ą c powy ż sze pod uwag ę po żą dane wydaje si ę przeanalizowanie zakwestionowanego zachowania MPWiK Jaworzno równie ż w ś wietle nieobowi ą zuj ą cych ju ż przepisów. Dokonuj ą c takiej oceny stwierdzi ć nale ż y, ż e zachowania MPWiK Jaworzno b ę d ą ce przedmiotem rozpoznawanego zarzutu wyczerpuj ą równie ż znamiona praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zakazanej na mocy art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej z dnia 15 grudnia 2000 r. Przepis ten stanowi ł bowiem, ż e Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega w szczególno ś ci na narzucaniu przez przedsi ę biorc ę uci ąż liwych warunków umów, przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci. Tre ść powy ż szego przepisu literalnie odpowiada zatem brzmieniu aktualnie obowi ą zuj ą cego art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, którego naruszenie zosta ł o stwierdzone w przedmiotowym post ę powaniu. Z powy ż szego wynika, ż e praktyki MPWiK Jaworzno polegaj ą ce na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o 29 zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków tj. warunków przewiduj ą cych, ż e dostawca us ł ug nie ponosi odpowiedzialno ś ci za ograniczenie lub wstrzymanie dostaw wody b ą d ź odbioru ś cieków wywo ł ane nieprzewidzianym zmniejszeniem wydajno ś ci uj ę cia wody, zanieczyszczeniem wody na uj ę ciu powoduj ą cym zagro ż enie dla zdrowia lub ż ycia, awari ą sieci wodoci ą gowej lub kanalizacyjnej i innymi ni ż planowane pracami remontowymi, zosta ł yby uznane za przejaw nielegalnego nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym równie ż pod rz ą dami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 9 tej ustawy. Zgodnie z art. 11 ust. 1 nie wydaje si ę decyzji, o której mowa w art. 10, je ż eli zachowanie rynkowe przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakazy okre ś lone w art. 9. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia, ż e MPWiK Jaworzno zaprzesta ł o stosowania stwierdzonej w pkt I.1. niniejszej Decyzji praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Spó ł ka nie podj ęł a ż adnych dzia ł a ń w celu wyeliminowania zakwestionowanego warunku umownego z tre ś ci zawieranych z kontrahentami umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków. Spó ł ka nadal pos ł uguje si ę w obrocie wzorcami umownymi zawieraj ą cymi postanowienie b ę d ą ce przedmiotem postawionego jej zarzutu. Klauzula ta zawarta jest zarówno w umowach zawieranych z odbiorcami w oparciu o aktualnie wykorzystywane w obrocie wzorce (wprowadzone do obrotu w dniu 03.09.2007r.), jak i w tre ś ci umów zawartych przed 03.09.2007r. w oparciu o wzorce wprowadzone do stosowania w dniu 10.05.2006r. W zwi ą zku z tym nale ż a ł o orzec, jak w pkt I.1. sentencji niniejszej decyzji. I.2. W niniejszym post ę powaniu antymonopolowym MPWiK Jaworzno postawiono zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym polegaj ą cego na narzucaniu odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniem, zgodnie z którym w razie dostawy wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego w umowie odbiorca mo ż e domaga ć si ę od przedsi ę biorstwa obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powy ż sze postanowienie umowne zamieszczone jest w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zawartych przez Spó ł k ę z wykorzystaniem wzorców umownych, które znajdowa ł y si ę w obrocie okresie od dnia 10.05.2006r. do dnia 03.09.2007r. oraz w tre ś ci umów, które zawarte zosta ł y z odbiorcami us ł ug z wykorzystaniem wzorców obowi ą zuj ą cych w okresie od 2002 r. do dnia 10.05.2006r. oraz w okresie przed rokiem 2002. Dla stwierdzenia stosowania przez MPWiK Jaworzno praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zachodzi, jak ju ż podniesiono, konieczno ść wykazania spe ł nienia przez tego przedsi ę biorc ę czterech przes ł anek wynikaj ą cych bezpo ś rednio z tre ś ci ww. przepisu, a mianowicie konieczne jest dowiedzenie, i ż : − przedsi ę biorca zajmuje na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , − przedsi ę biorca narzuca okre ś lone warunki umów, − maj ą one uci ąż liwy charakter, − przynosz ą one narzucaj ą cemu je przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Jak wykazano we wcze ś niejszej cz ęś ci Decyzji MPWiK Jaworzno zajmuje pozycj ę monopolisty naturalnego na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków obejmuj ą cym obszar miasta Jaworzno. Dowiedziono równie ż , i ż w okoliczno ś ciach 30 niniejszej sprawy ma miejsce narzucanie przez przedsi ę biorc ę odbiorcom us ł ug warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, co wynika z adhezyjnego charakteru zawieranych przez Spó ł k ę umów ( vide s. 22-25 niniejszej Decyzji). Dla stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej konieczne jest zatem wykazanie, ż e analizowany warunek umowny ma uci ąż liwy charakter i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Analizuj ą c uci ąż liwo ść zakwestionowanego warunku umów o zaopatrzenie w wod ę nale ż y po pierwsze podnie ść , ż e dostarczana przez dostawc ę us ł ug wodoci ą gowych woda jest normalnym towarem, który powinien mie ć odpowiedni ą jako ść tak, aby nie zosta ł a naruszona zasada ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , zgodnie z któr ą odbiorcy us ł ug powinni wnosi ć op ł aty wy łą cznie za to, co jest przedmiotem umowy. Umowa o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków jest bowiem umow ą wzajemn ą , której istot ą jest, i ż ka ż da ze stron stosunku zobowi ą zaniowego jest zobowi ą zana do ś wiadczenia wobec drugiej, które to ś wiadczenie stanowi ć powinno odpowiednik (równowa ż nik, ekwiwalent) tego, co sama otrzymuje. W umowach wzajemnych istnieje zatem równowaga, inaczej mówi ą c ekwiwalentno ść ś wiadcze ń . Stosownie do art. 487 § 2 kodeksu cywilnego z natury umowy wzajemnej wynika, ż e obie strony zobowi ą zuj ą si ę w taki sposób, ż e ś wiadczenie jednej z nich ma by ć odpowiednikiem ś wiadczenia drugiej. Przepis ten stanowi o istocie ww. zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , stosownie do której zap ł ata powinna przys ł ugiwa ć przedsi ę biorcy stosownie do ilo ś ci i jako ś ci ś wiadczonej us ł ugi (towaru). Art. 5 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę nak ł ada na przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne obowi ą zek dostarczania wody w wymaganej ilo ś ci pod odpowiednim ci ś nieniem w sposób ci ą g ł y i niezawodny. Us ł ugodawca zobowi ą zany jest zatem zapewni ć dostaw ę wody pod odpowiednim ci ś nieniem i o parametrach zgodnych z obowi ą zuj ą cymi przepisami dotycz ą cymi jako ś ci wody przeznaczonej do spo ż ycia przez ludzi. W przypadku za ś dostarczania wody o jako ś ci nie odpowiadaj ą cej wymogom okre ś lonym w umowie i przepisach prawa, a jednocze ś nie nieodpowiadaj ą cej za ł o ż eniom kalkulacyjnym stanowi ą cym baz ę dla ustalenia op ł aty za wod ę , nie ma podstaw prawnych dla domagania si ę przez przedsi ę biorc ę op ł aty odpowiadaj ą cej dostawom spe ł niaj ą cym wymagane, a nie zachowane kryteria jako ś ciowe. St ą d konieczno ść zawarcia w umowie odpowiednich zapisów przewiduj ą cych mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej jako ś ci i nieodpowiednim ci ś nieniu gwarantuj ą cych udzielenie upustu w wysoko ś ci adekwatnej do zaistnia ł ych okoliczno ś ci z zachowaniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W przypadku dostaw wody o pogorszonej jako ś ci, nale ż no ść za us ł ug ę powinna zosta ć obni ż ona proporcjonalnie do warto ś ci zu ż ytej wody z uwzgl ę dnieniem ró ż nicy pomi ę dzy jako ś ci ą wody, do dostarczania której przedsi ę biorstwo jest zobowi ą zane a jako ś ci ą wody faktycznie dostarczanej. Odbiorca nie powinien by ć bowiem zobligowany do ponoszenia kosztów us ł ugi, która nie zosta ł a na jego rzecz wykonana; innymi s ł owy nie powinien by ć zobowi ą zany do uiszczenia zap ł aty za wod ę z ł ej jako ś ci w takiej wysoko ś ci, jak ą musia ł by ui ś ci ć w przypadku dostarczenia wody spe ł niaj ą cej normy jako ś ciowe. Warto ść , o jak ą nale ż no ść za wod ę z ł ej jako ś ci powinna zosta ć obni ż ona winna zatem uwzgl ę dnia ć stopie ń jej zanieczyszczenia determinuj ą cy mo ż liwo ść wykorzystania wody na okre ś lone cele, a tak ż e faktyczn ą ilo ść zu ż ytej przez odbiorc ę us ł ug wody. W rozpatrywanym przypadku, w razie dostarczenia wody o nieodpowiedniej jako ś ci, nale ż no ść za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia mo ż e zosta ć obni ż ona o maksymalnie 10%. Wysoko ść ta nie zosta ł a uzale ż niona od stopnia odbiegania jako ś ci wody od parametrów okre ś lonych w umowie. W zwi ą zku z tym mo ż e doj ść do sytuacji, w której nast ą pi udzielenie upustu w wysoko ś ci odpowiadaj ą cej 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą odbiorcy w okresie zak ł ócenia, lecz jako ść zu ż ytej przez odbiorc ę wody przemawia ł yby za podwy ż szeniem wielko ś ci upustu. Okoliczno ść , i ż na podstawie zakwestionowanego zapisu umownego Spó ł ka mo ż e ogranicza ć swoj ą odpowiedzialno ść finansow ą wzgl ę dem odbiorcy w przypadku, gdy ś wiadczy us ł ugi o obni ż onej jako ś ci stanowi o uci ąż liwo ś ci przyj ę tego w umowach zawartych przez MPWiK Jaworzno sposobu ustalania wielko ś ci bonifikaty. 31 Jak ju ż podniesiono, prawo odbiorcy do domagania si ę upustu jako ś ciowego stanowi o istocie istniej ą cej w prawie cywilnym zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń , z której wynika, i ż zap ł ata przys ł uguje przedsi ę biorcy proporcjonalnie do jako ś ci i ilo ś ci dostarczanej us ł ugi. Upust stanowi wi ę c „dope ł nienie niepe ł nego ś wiadczenia dostawcy poprzez odpowiednie obni ż enie warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego w celu przywrócenia ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron w umowie wzajemnej” 5 . To wzgl ą d na zachowanie wymogu ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń przemawia za dopuszczeniem stosownego do okoliczno ś ci obni ż enia op ł at, kwota upustów powinna za ś , jak ju ż podniesiono, uwzgl ę dnia ć istniej ą ce okoliczno ś ci. Oznacza to, ż e powinna by ć adekwatna do stopnia odbiegania jako ś ci wody od obowi ą zuj ą cych norm i wspó ł mierna do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania. Okre ś lenie przez dostawc ę z góry maksymalnego wska ź nika upustów nie czyni powy ż szemu zado ść , a tym samym narusza zasad ę ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . W zwi ą zku z powy ż szym stosowanie w umowach postanowienia w sposób arbitralny okre ś laj ą cego górn ą granic ę upustu, jakiego mo ż e żą da ć odbiorca z tytu ł u dostawy wody o nienale ż ytej jako ś ci ma w ocenie organu antymonopolowego uci ąż liwy charakter. Osi ą gane przez podmiot gospodarczy stosuj ą cy praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę nieuzasadnione korzy ś ci s ą odpowiednikiem uci ąż liwych warunków umów narzuconych kontrahentom w relacjach ekwiwalentno ś ci wzajemnych ś wiadcze ń uczestników umowy i oznaczaj ą sytuacj ę korzystniejsz ą od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Nieuzasadniona korzy ść b ę d ą ca udzia ł em MPWiK Jaworzno w przedmiotowym przypadku wynika z mo ż liwo ś ci pobierania op ł at za wod ę o pogorszonej jako ś ci w wysoko ś ci ustalonej dla dostaw wody spe ł niaj ą cej wymogi jako ś ciowe, a wi ę c z naruszeniem wspomnianej zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń stron umowy. Uwzgl ę dniono wprawdzie w umowach mo ż liwo ść obni ż enia nale ż no ś ci z tytu ł u dostaw wody o pogorszonej b ą d ź nieodpowiedniej jako ś ci, jednak ż e na jednostronnie i beznegocjacyjnie okre ś lonym maksymalnym poziomie 10% ceny wody dostarczonej w okresie trwania zak ł ócenia. W sytuacji, gdy ten akurat poziom nie b ę dzie adekwatny do jako ś ci i ilo ś ci dostarczonej wody, a wi ę c nieekwiwalentny do stopnia mo ż liwo ś ci jej wykorzystania ze wzgl ę du na z łą jako ść b ą d ź brak mo ż liwo ś ci jakiegokolwiek wykorzystania, przedsi ę biorstwo mo ż e uzyska ć kosztem kontrahentów dodatkow ą korzy ść . Umowne u ł o ż enie stosunków mi ę dzy stronami w zakresie ustalania upustów jako ś ciowych winno uwzgl ę dnia ć zatem sygnalizowane wcze ś niej okoliczno ś ci, tak ż eby system upustów zapewnia ł bie żą c ą ekwiwalentno ść wzajemnych ś wiadcze ń . Maj ą c powy ż sze na uwadze uzna ć nale ż y, ż e narzucanie przez MPWiK Jaworzno odbiorcom us ł ug postanowienia umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w my ś l którego w razie dostawy wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci oraz o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego w umowie odbiorca mo ż e domaga ć si ę od przedsi ę biorstwa obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie 10% nale ż no ś ci za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia okre ś lon ą proporcjonalnie do okresu rozliczenia nale ż no ś ci narusza zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wskaza ć te ż nale ż y, ż e stanowisko odno ś nie uznania za ograniczaj ą c ą konkurencj ę praktyki polegaj ą cej na okre ś leniu w umowie o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków maksymalnego wska ź nika upustu jako ś ciowego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie antymonopolowym. W wyroku z dnia 7 lutego 2007 r. sygn. akt XVII Ama 58/06 S ą d Okr ę gowy w Warszawie – S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów uzna ł , ż e stanowi przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku pos ł ugiwanie si ę postanowieniem przewiduj ą cym, ż e w razie dostarczenia wody o pogorszonej lub z ł ej jako ś ci odbiorca us ł ug mo ż e domaga ć si ę obni ż enia nale ż no ś ci, które stanowi ć b ę dzie do 50% ceny za wod ę dostarczon ą w okresie trwania zak ł ócenia. W powo ł anym wyroku S ą d wyrazi ł równie ż stanowisko, ż e bezpo ś rednim skutkiem narzucania przez przedsi ę biorc ę ww. warunku umownego jest osi ą ganie przez niego nieuzasadnionych 5 Wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Antymonopolowego z dnia 11 marca 2002 r. sygn. akt XVII Ama 52/01. 32 korzy ś ci, przy czym powy ż sza przes ł anka zostaje spe ł niona niezale ż nie od tego, czy dane korzy ś ci zostan ą faktycznie osi ą gni ę te. Zdaniem S ą du sama mo ż liwo ść uzyskania nieuzasadnionych korzy ś ci jest wystarczaj ą ca do stwierdzenia, ż e dosz ł o do nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku. Jak ju ż podniesiono, ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi ą ca podstaw ę do wydania niniejszej decyzji, wesz ł a w ż ycie z dniu 21 kwietnia 2007 r. Praktyka MPWiK Jaworzno b ę d ą ca przedmiotem rozpatrywanego zarzutu zapocz ą tkowana zosta ł a natomiast przed t ą dat ą tj. pod rz ą dami ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Podobnie, jak w odniesieniu do poprzedniego zarzutu zasadne jest zatem dokonanie oceny zakwestionowanego zachowania Spó ł ki równie ż w ś wietle przepisów nieobowi ą zuj ą cej ju ż ustawy. Art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej z dnia 15 grudnia 2000 r. stanowi ł , ż e zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców polegaj ą ce na narzucaniu uci ąż liwych warunków umów przynosz ą cych temu przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. Tre ść ww. przepisu odpowiada zatem tre ś ci art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. Praktyka MPWiK Jaworzno polegaj ą ca na pos ł ugiwaniu si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków zakwestionowanym postanowieniem zosta ł aby uznana za przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku polegaj ą cego na narzucaniu uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów równie ż w oparciu o przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. Stosownie do art. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 11 ust. 1 tej ustawy, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu okre ś lonego w art. 9 tej ustawy, chyba ż e przedsi ę biorca zaniecha ł stosowania zarzucanej mu praktyki. W ocenie organu antymonopolowego w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do stwierdzenia, ż e zachowanie MPWiK Jaworzno przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W powy ż szym kontek ś cie wskaza ć nale ż y, i ż w dniu 03.09.2007r. Spó ł ka wycofa ł a z obrotu wzorce umowne zawieraj ą ce sporn ą klauzul ę , wprowadzaj ą c na ich miejsce wzorce, w tre ś ci których zawarte jest postanowienie, które w ocenie organu antymonopolowego reguluje zasady dotycz ą ce przyznawania upustów z tytu ł u dostawy wody o pogorszonej jako ś ci lub nieodpowiednim ci ś nieniu w sposób, który nie narusza zasady ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń . Nowo zawierane umowy przewiduj ą bowiem, ż e wysoko ść obni ż enia nale ż no ś ci ustalana b ę dzie w ten sposób, i ż : • za ka ż d ą dob ę przerwy w dostawie wody przys ł ugiwa ć b ę dzie upust w wysoko ś ci 1/30 op ł aty abonamentowej za utrzymanie urz ą dze ń wodoci ą gowych w gotowo ś ci do ś wiadczenia us ł ug, • za ka ż d ą dob ę trwania dostaw wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci lub o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego w warunkach technicznych przys ł uguje upust w wysoko ś ci kwoty nale ż no ś ci za ś redniodobowe zu ż ycie wody przez Odbiorc ę w miesi ą cu, w którym wyst ą pi ł y dostawy wody o pogorszonej b ą d ź z ł ej jako ś ci lub o ci ś nieniu ni ż szym od okre ś lonego w warunkach technicznych. Jednocze ś nie nale ż y zwa ż y ć , i ż pomimo wprowadzenia do obrotu w dniu 03.09.2007r. nowych wzorców umownych w obrocie nadal funkcjonuj ą umowy zawarte przed t ą dat ą w oparciu o poprzednio wykorzystywane wzorce. W ocenie organu antymonopolowego okoliczno ść , i ż Spó ł ka nie pos ł uguje si ę wzorcami umownymi zawieraj ą cymi kwestionowany warunek w sytuacji, gdy w obrocie nadal posiada zawarte na podstawie tych wzorców umowy, ś wiadczy o tym, ż e praktyka ograniczaj ą ca konkurencj ę jest kontynuowana. Powo ł a ć w tym miejscu nale ż y stanowisko wyra ż one w wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 kwietnia 2007 r. sygn. akt XVII AmA 53/06, w którym wskazano ż e przes ł ank ą pozwalaj ą c ą na przyj ę cie, ż e praktyki polegaj ą ce na narzucaniu uci ąż liwych i 33 przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów zosta ł y zaprzestane by ł oby dopiero doprowadzenie do stanu, w którym ze wszystkimi kontrahentami monopolisty zawarte zosta ł yby umowy nie zawieraj ą ce spornych postanowie ń . Brak zmiany tre ś ci wszystkich zawartych umów, wyklucza uznanie, ż e przedsi ę biorca zaniecha ł praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o jakich mowa w ww. przepisie, pomimo ż e dokonano zmian w tre ś ci stosowanych w obrocie gospodarczym wzorców. Uzasadnione jest zatem w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy wydanie na podstawie art. 10 ustawy antymonopolowej decyzji zawieraj ą cej nakaz zaniechania stwierdzonego naruszenia. W zwi ą zku z tym orzeczono jak w pkt I.2. sentencji niniejszej decyzji. I.3. Kolejn ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę , której stosowanie zarzucono w niniejszej sprawie MPWiK Jaworzno jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków poprzez pos ł ugiwanie si ę w ich tre ś ci postanowieniami umownymi, zgodnie z którymi ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania ogrodu w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego, a poza tym okresem – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Powy ż szym postanowieniem umownym Spó ł ka pos ł uguje si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, jakie zawarte zosta ł y z kontrahentami w okresie od dnia 10.05.2006r. do dnia 03.09.2007r., a tak ż e we wcze ś niejszym okresie – w oparciu o wzorce stosowane od 2002 r. do dnia 10.05.2006r. We wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji wykazano, ż e MPWiK Jaworzno posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków na obszarze miasta Jaworzno. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy stwierdzi ć równie ż nale ż y, ż e analizowany warunek rozlicze ń jest odbiorcom us ł ug narzucany. Wynika to z faktu, i ż zakwestionowany zapis zamieszczono w tre ś ci wzorów umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz wzorów aneksów do ww. umów okre ś laj ą cych zasady rozliczania wody bezpowrotnie zu ż ytej, które s ą jednostronnie i arbitralnie opracowywane przez Spó ł k ę i przedstawiane do podpisu odbiorcom us ł ug. Pos ł ugiwanie si ę wzorcem umownym w stosunkach danego rodzaju jest natomiast przes ł ank ą pozwalaj ą c ą na stwierdzenie, ż e ma miejsce narzucanie warunków okre ś lonych w tre ś ci opracowanego przez dominanta formularza wzorcowego. W konsekwencji takiego stanu rzeczy swoboda odbiorców w zakresie kszta ł towania tre ś ci stosunku cywilnoprawnego jest ograniczona do minimum, za ś zawarcie umowy lub aneksu okre ś laj ą cego zasady rozlicze ń z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej nast ę puje poprzez przyst ą pienie do ustalonych przez Spó ł k ę warunków. Nale ż y równie ż wskaza ć , i ż zakwestionowany warunek umowy dotyczy zasad rozliczania odprowadzanych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy wszyscy odbiorcy us ł ug, którzy posiadaj ą wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej na ww. cele zmuszeni byli zawrze ć umowy b ą d ź aneksy do umów, w których tre ś ci zawarte by ł o analizowane postanowienie umowne. Bez znaczenia pozostaj ą przy tym wyja ś nienia Spó ł ki, w których wskazano, i ż dopuszczalne jest okre ś lenie innego okresu, w którym ilo ść ś cieków odprowadzanych przez Odbiorc ę us ł ug b ę dzie okre ś lana na poziomie ilo ś ci pobranej wody, pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej do podlewania ogrodu przydomowego i ż e w praktyce jeden odbiorca us ł ug wyst ą pi ł z wnioskiem o okre ś lenie innego przedzia ł u czasowego ni ż proponowany przez MPWiK Jaworzno i uzyska ł zgod ę na ca ł oroczne uwzgl ę dnianie w ilo ś ci odprowadzonych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej. W odniesieniu do powy ż szego wskaza ć nale ż y po pierwsze, i ż w ś wietle wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 34 pa ź dziernika 2007 r. sygn. akt XVII AmA 28/07 oraz wyroku S ą du Apelacyjnego z dnia 28 listopada 2007 r. sygn. akt VI ACa 939/07 w sytuacji, gdy zasad ą jest zawieranie umów przez przyst ą pienie bez indywidualnego negocjowania ich postanowie ń , okoliczno ść , i ż niewielka liczba umów zawarta zosta ł a po przeprowadzeniu indywidualnych uzgodnie ń nie mo ż e zmieni ć oceny o adhezyjnej naturze umów zawieranych powszechnie przez dominanta z odbiorcami ś wiadczonych przez niego us ł ug. W przypadku, gdy zasad ą jest, i ż monopolista zawiera umowy z wykorzystaniem jednostronnie opracowanych wzorców, a zawarcie umowy nast ę puje poprzez przyst ą pienie odbiorcy do warunków ustalonych we wzorcu umownym, to mamy do czynienia z narzucaniem warunków umów. Ponadto podnie ść nale ż y, ż e w omawianym przypadku, odbiorca, który uzyska ł zgod ę MPWiK Jaworzno na ca ł oroczne uwzgl ę dnianie w ilo ś ci odprowadzanych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej, wykorzystuje j ą na cele chowu inwentarza, nie za ś na cele podlewania ogrodu, o czym mowa jest w tre ś ci zakwestionowanego postanowienia umownego. Odst ę pstwo od tre ś ci powszechnie stosowanego postanowienia umownego dotyczy zatem odmiennej sytuacji ni ż wskazana w postanowieniu umownym b ę d ą cym przedmiotem postawionego w sprawie zarzutu. Z powy ż szego wynika zatem, i ż warunek umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania ogrodu w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia roku kalendarzowego, a poza tym okresem – jako równ ą ilo ś ci pobranej wody jest przez MPWiK Jaworzno odbiorcom us ł ug narzucany. Analizuj ą c uci ąż liwo ść ww. warunku umownego zwa ż y ć po pierwsze nale ż y, jak obowi ą zuj ą ce przepisy prawa reguluj ą sposób prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzanych ś cieków w przypadku, gdy odbiorca posiada zamontowany dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej. I tak, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, rozliczenia za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków s ą prowadzone przez przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne z odbiorcami us ł ug na podstawie okre ś lonych w taryfach cen i stawek op ł at oraz ilo ś ci dostarczonej wody i odprowadzonych ś cieków. Ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę natomiast – stosownie do art. 27 ust. 4 i 5 ww. ustawy – na podstawie wskaza ń urz ą dze ń pomiarowych, a w razie ich braku – na podstawie umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzenie ś cieków, o której mowa w art. 6 ust. 1 tej ż e ustawy, jako równ ą ilo ś ci wody pobranej lub okre ś lonej w umowie. W my ś l art. 27 ust. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , w rozliczeniach ilo ś ci odprowadzonych ś cieków ilo ść bezpowrotnie zu ż ytej wody uwzgl ę dnia si ę wy łą czenie w przypadkach, gdy wielko ść jej zu ż ycia na ten cel ustalona jest na podstawie dodatkowego wodomierza zainstalowanego na koszt odbiorcy us ł ug. Przepis ten przewiduje zatem mo ż liwo ść pomniejszenia ilo ś ci pobranej wody b ę d ą cej podstaw ą do ustalenia ilo ś ci odprowadzonych ś cieków o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej zmierzonej przez dodatkowy wodomierz, która nie jest odprowadzana do sieci kanalizacyjnej. Zasady prowadzenia rozlicze ń z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej uszczegó ł awiaj ą przepisy rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. Nr 127, poz. 886). § 16 ust. 4 tego rozporz ą dzenia stanowi, i ż w zale ż no ś ci od wyposa ż enia budynków w urz ą dzenia pomiarowe i wodomierze do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej, ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę na podstawie wskaza ń urz ą dzenia pomiarowego, a w przypadku jego braku – jako równ ą ilo ś ci wody pobranej lub ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej, okre ś lonej zgodnie z art. 27 ust. 6 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Nale ż y wskaza ć , ż e powy ż sze rozporz ą dzenie obowi ą zuje od dnia 16 sierpnia 2006r. Zast ą pi ł o ono rozporz ą dzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 marca 2002 r. w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków (Dz.U. Nr 26, poz. 35 257), które okre ś la ł o identyczne zasady prowadzenia rozlicze ń z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej. Z powy ż szych przepisów jednoznacznie wynika, ż e w przypadku zamontowania wodomierza do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej, ilo ść odprowadzonych ś cieków ustalana jest jako równa poborowi wody pomniejszonemu o wskazania tego wodomierza. Ani ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , ani rozporz ą dzenie wykonawcze do tej ustawy w sprawie okre ś lania taryf /…/ nie przewiduj ą w tym zakresie ż adnych ogranicze ń czasowych. W przypadku odbiorców, którzy na w ł asny koszt dokonali monta ż u dodatkowego wodomierza brak jest zatem podstaw prawnych, aby ograniczona zosta ł a w czasie mo ż liwo ść prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzonych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej. Zastosowane przez MPWiK Jaworzno w powy ż szym zakresie obwarowania czasowe polegaj ą ce na tym, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustalana jest jako równa ilo ś ci pobranej wody pomniejszonej o wskazania wodomierza do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej jedynie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia w ci ą gu roku nie tylko nie znajduj ą podstaw prawnych, ale równie ż faktycznych. Analizowany zapis umowny dotyczy wody dostarczanej bezpowrotnie na cele podlewania ogrodu. Nie mo ż na przyj ąć , i ż konieczno ść podlewania ro ś lin w ogrodzie przydomowym odbywa si ę tylko w ww. okresie i ogranicza si ę do 5 miesi ę cy w ci ą gu roku. Faktem powszechnie znanym i niewymagaj ą cym przeprowadzania dowodu jest, i ż okres wegetacyjny niektórych ro ś lin rozpoczyna si ę wcze ś niej ni ż 15 kwietnia; inne ro ś liny wymagaj ą z kolei podlewania równie ż po 15 wrze ś nia (nawet do momentu wyst ą pienia pierwszych mrozów). W przypadku upraw w szklarniach i tunelach foliowych – podlewanie ro ś lin odbywa si ę natomiast w ci ą gu ca ł ego roku. Stwierdzi ć zatem nale ż y, ż e faktyczne podstawy do odliczania z ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej wykorzystywanej na cele podlewania ogrodu i przydomowych upraw rolniczych wyst ę puj ą z ró ż nym nasileniem przez ca ł y rok. Niczym nieusprawiedliwione jest zatem ograniczenie uprawnienia odbiorców do uwzgl ę dniania w ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu jedynie do okresu 5 miesi ę cy w roku. Skoro odbiorcy montuj ą na w ł asny koszt specjalny wodomierz do pomiaru wody przeznaczonej na cele podlewania ogrodu powinni mie ć mo ż liwo ść korzystania w z uprawnie ń , jakie w zwi ą zku z tym przewiduje ustawa o zbiorowym zaopatrzeniu wod ę i rozporz ą dzenie w sprawie okre ś lania taryf /…/ w ci ą gu ca ł ego roku. W zwi ą zku z powy ż szym stwierdzi ć nale ż y, ż e mo ż liwe jest wykorzystywanie wody na cele podlewania ogrodu w okresie od 15 wrze ś nia danego roku do 15 kwietnia roku nast ę pnego. Za niedopuszczaln ą uzna ć zatem nale ż y sytuacj ę , w której odbiorcy zmuszani s ą do uiszczania w ww. okresie czasu nale ż no ś ci za odprowadzone ś cieki w ilo ś ci odpowiadaj ą cej ilo ś ci bezpowrotnie zu ż ytej wody. Jest to bowiem równoznaczne z konieczno ś ci ą p ł acenia za us ł ug ę odprowadzania ś cieków, która na rzecz odbiorcy nie zosta ł a faktycznie wykonana. W przypadku zu ż ycia wody na cele podlewania ogrodu w okresie po 15 wrze ś nia, a przed 15 kwietnia, odbiorcy nie mog ą jej bowiem odliczy ć z ilo ś ci odprowadzonych ś cieków. W konsekwencji zmuszeni s ą do uiszczenia nale ż no ś ci za odprowadzone ś cieki w ilo ś ci odpowiadaj ą cej ilo ś ci wody bezpowrotnie zu ż ytej, pomimo ż e woda ta nie zosta ł a wprowadzona do kanalizacji ś ciekowej. Jednocze ś nie odnie ść si ę w tym miejscu nale ż y do przedstawionego w toku post ę powania stanowiska MPWiK Jaworzno, które wskaza ł o, ż e ustalenie przedzia ł u czasowego, w którym ilo ść ś cieków odprowadzanych przez odbiorc ę us ł ug jest okre ś lana na poziomie ilo ś ci pobranej wody pomniejszonej o ilo ść wody zu ż ytej do podlewania ogrodu przydomowego, zosta ł o dokonane w oparciu o postanowienia rozporz ą dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 14 stycznia 2002 r. w sprawie okre ś lenia przeci ę tnych norm zu ż ycia wody (Dz.U. z 2002 r. Nr 8, poz. 20). Rozporz ą dzenie to okre ś la przeci ę tne normy zu ż ycia wody do podlewania ogródków przydomowych i upraw rolniczych. Jednocze ś nie rozporz ą dzenie stwierdza, i ż przyjmuje si ę , ż e przeci ę tne podlewanie upraw odbywa si ę w ci ą gu: 15 dni/m-c w okresie od 15.04-15.09. 36 Zdaniem organu antymonopolowego nie zas ł uguje na uwzgl ę dnienie powo ł ywanie si ę na przepisy powy ż szego rozporz ą dzenia, jako uzasadniaj ą cego dopuszczalno ść przyj ę cia w tre ś ci umów analogicznego ograniczenia czasowego dla mo ż liwo ś ci uwzgl ę dnienia w ilo ś ci odprowadzonych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej opomiarowanej dodatkowym wodomierzem. Rozporz ą dzenie to dotyczy bowiem ca ł kowicie odmiennej sytuacji faktycznej – jego przepisy stosowane s ą wówczas, gdy odbiorca us ł ug nie posiada ani wodomierza g ł ównego, ani wodomierza dodatkowego do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej. Wówczas zachodzi konieczno ść przyj ę cia okre ś lonych rycza ł towych warto ś ci b ę d ą cych podstaw ą rozliczenia, które nie do ko ń ca odpowiada ć musz ą faktycznej ilo ś ci dostarczonych us ł ug. W sytuacji jednak, gdy odbiorca wyposa ż ony jest zarówno w wodomierz g ł ówny, jak i w zainstalowany na jego koszt wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej, to brak jest podstaw do stosowania przepisów rozporz ą dzenia w sprawie przeci ę tnych norm zu ż ycia wody b ą d ź posi ł kowania si ę tymi przepisami. W takiej sytuacji wzajemne rozliczenia mi ę dzy odbiorc ą a przedsi ę biorstwem wodoci ą gowo – kanalizacyjnym powinny by ć prowadzone wy łą cznie z zastosowaniem przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i rozporz ą dzenia w sprawie okre ś lania taryf, które nie przewiduj ą ż adnych ogranicze ń czasowych, je ż eli chodzi o mo ż liwo ść prowadzenia rozlicze ń z tytu ł u odprowadzonych ś cieków z uwzgl ę dnieniem ilo ś ci wody bezpowrotnie zu ż ytej. Powo ł ywanie si ę w tym zakresie na przeci ę tne normy zu ż ycia wody nie jest uzasadnione i stanowi prób ę omini ę cia powszechnie obowi ą zuj ą cych przepisów prawa. Z uwagi na powy ż sze uzna ć nale ż y, ż e postanowienie umowne przewiduj ą ce mo ż liwo ść odliczenia od ilo ś ci odprowadzonych ś cieków, b ę d ą cych podstaw ą rozliczenia, wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodu wy łą cznie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia ka ż dego roku ma dla odbiorców jednoznacznie uci ąż liwy charakter. Po pierwsze stwierdzi ć nale ż y, ż e rozwi ą zanie takie nie znajduje podstaw w przepisach prawa, które nie wprowadzaj ą w powy ż szym zakresie ż adnych ogranicze ń czasowych uzale ż nionych od tego, na jaki cel przeznaczona jest woda bezpowrotnie zu ż yta. Brak jest równie ż podstaw faktycznych dla takiego post ę powania, gdy ż podlewanie ogrodu i przydomowych upraw rolniczych mo ż e odbywa ć si ę równie ż w okresie od 15 wrze ś nia do 15 kwietnia (w szczególno ś ci w przypadku suchej i ciep ł ej zimy oraz wczesnej wiosny, jak mia ł o to miejsce np. na prze ł omie 2006 i 2007 roku). Zakwestionowane postanowienie umowne przynosi równie ż MPWiK Jaworzno nieuzasadnione korzy ś ci, które wynikaj ą z faktu, i ż us ł ugobiorcy, którzy posiadaj ą dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej przeznaczonej do podlewania ogrodu, w okresie od 16 wrze ś nia danego roku do 14 kwietnia roku nast ę pnego obci ąż ani s ą op ł at ą za odprowadzone ś cieki w ilo ś ci odpowiadaj ą cej ca ł o ś ci pobranej wody, w tym równie ż wody bezpowrotnie zu ż ytej, która nie zosta ł a wprowadzona do urz ą dze ń kanalizacyjnych przedsi ę biorcy. Oznacza to, ż e MPWiK Jaworzno – pomimo tego, ż e nie wykona ł o na rzecz odbiorcy us ł ugi odprowadzania ś cieków powsta ł ych w zwi ą zku z bezpowrotnym zu ż yciem wody, pobiera op ł at ę za tak ą us ł ug ę , co jest ź ród ł em dodatkowych i nieuzasadnionych korzy ś ci po stronie monopolisty. A zatem okoliczno ść , i ż w okresie od 16 wrze ś nia do 14 kwietnia brak jest mo ż liwo ś ci odliczenia od ilo ś ci ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej (do podlewania ogrodu), ustalonej w oparciu o wskazania dodatkowego wodomierza, stanowi tutaj o istocie nieuzasadnionych korzy ś ci odnoszonych przez Spó ł k ę . Odpowiadaj ą one warto ś ci pobranej w powy ż szym okresie wody bezpowrotnie zu ż ytej, która uwzgl ę dniona zosta ł a, cho ć nie powinna by ł a, w op ł acie za odprowadzanie ś cieków. Pos ł ugiwanie si ę w tre ś ci aneksów do umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniem przewiduj ą cym, ż e ilo ść odprowadzonych ś cieków ustala si ę jako równ ą ilo ś ci wody pobranej pomniejszonej o ilo ść wody bezpowrotnie zu ż ytej jedynie w okresie od 15 kwietnia do 15 wrze ś nia ka ż dego roku, przysparza zatem MPWiK Jaworzno dodatkowych, nieuzasadnionych korzy ś ci odpowiadaj ą cych iloczynowi ilo ś ci metrów sze ś ciennych wody bezpowrotnie zu ż ytej pobranej w okresie od dnia 16 wrze ś nia do dnia 14 kwietnia oraz ceny za metr sze ś cienny odprowadzonych ś cieków. 37 Maj ą c powy ż sze na uwadze stwierdzi ć nale ż y, i ż zosta ł y spe ł nione wszystkie przes ł anki niezb ę dne do przyj ę cia, ż e narzucanie odbiorcom us ł ug analizowanego warunku rozlicze ń stanowi przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zakwestionowane postanowienie umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków ma bowiem uci ąż liwy charakter i przynosi MPWiK Jaworzno nieuzasadnione korzy ś ci. Podobnie jak w odniesieniu do wcze ś niej omawianych zarzutów podnie ść równie ż nale ż y, ż e zakwestionowane zachowanie przedsi ę biorcy, które zapocz ą tkowane zosta ł o ju ż w 2002 r. zosta ł oby uznane za przejaw niedozwolonego nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym pod rz ą dami poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, która obowi ą zywa ł a do dnia 21 kwietnia 2007r. i zosta ł a uchylona przez ustaw ę z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6) poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy odpowiada bowiem literalnie brzmieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy aktualnie obowi ą zuj ą cej. Stosownie do art. 10 i 11 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przypadku stwierdzenia naruszenia przez przedsi ę biorc ę zakazu, o jakim mowa w art. 9 tej ustawy, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechanie jej stosowania, chyba ż e zachowanie przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć ww. zakaz. W odniesieniu do powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, i ż w dniu 03.09.2007r. Spó ł ka wycofa ł a z obrotu wzorzec umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków oraz wzorzec aneksu, gdzie zamieszczone by ł o zakwestionowane w ramach rozpatrywanego zarzutu postanowienie umowne. Na ich miejsce wprowadzony zosta ł wzorzec umowy zawieraj ą cy zapis, zgodnie z którym rozliczanie odprowadzanych ś cieków z uwzgl ę dnieniem wody bezpowrotnie zu ż ytej odbywa si ę przez ca ł y rok. Spó ł ka nie wykaza ł a jednak, ż e z wykorzystaniem nowo wprowadzonego wzorca zawarte zosta ł y umowy ze wszystkimi odbiorcami posiadaj ą cymi zamontowany dodatkowy wodomierz do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej. W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy uzna ł , i ż w niniejszej sprawie nie zachodz ą przes ł anki do stwierdzenia zaniechania stosowania przez MPWiK Jaworzno zarzucanej praktyki. Warunkiem pozwalaj ą cym na przyj ę cie, ż e praktyki polegaj ą ce na narzucaniu uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów zosta ł y zaprzestane jest bowiem dopiero doprowadzenie do stanu, w którym ze wszystkimi kontrahentami monopolisty zawarte s ą umowy niezawieraj ą ce spornych postanowie ń . Brak zmiany tre ś ci wszystkich zawartych umów wyklucza uznanie, ż e przedsi ę biorca zaniecha ł praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o jakich mowa powy ż ej, pomimo ż e dokonano zmian w tre ś ci stosowanych w obrocie gospodarczym wzorców. W zwi ą zku z powy ż szym orzeczono jak w pkt I.3. sentencji decyzji. I.4. W przedmiotowej sprawie MPWiK Jaworzno postanowiono w dalszej kolejno ś ci zarzut naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tj. zarzut nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze narzucania odbiorcom us ł ug uci ąż liwych i przynosz ą cych nieuzasadnione korzy ś ci warunków umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków przewiduj ą cych, ż e odbiorca us ł ug obci ąż any jest kosztami odci ę cia dostaw wody i zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego dokonywanego na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków (tekst. jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z pó ź n. zm.) przy czym koszty te s ą jednocze ś nie uwzgl ę dniane w kalkulacji taryfowych stawek op ł at za dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków, co zosta ł o przyznane przez Spó ł k ę w pi ś mie z dnia 27.04.2007r. (dowód: karta nr 80 verte). We wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji wykazane zosta ł o, ż e MPWiK Jaworzno zajmuje pozycj ę monopolistyczn ą na rynku zbiorowego zaopatrzenia w wod ę i zbiorowego odprowadzania ś cieków 38 na terenie Gminy Jaworzno oraz, ż e narzuca warunki umów swoim kontrahentom. Dla stwierdzenia, ż e w okoliczno ś ciach sprawy odnosz ą cych si ę do ww. zarzutu dosz ł o do naruszenia art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest w dalszej kolejno ś ci udowodnienie, ż e kwestionowany warunek umowy jest uci ąż liwy i przynosi przedsi ę biorcy nieuzasadnione korzy ś ci. W ocenie organu antymonopolowego analizowany warunek umowny ma uci ąż liwy charakter, gdy ż przewiduje mo ż liwo ść dwukrotnego pobierania przez MPWiK Jaworzno op ł aty z tego samego tytu ł u. Spó ł ka sama przyzna ł a, i ż koszty odci ę cia dostawy wody i zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego uwzgl ę dniane s ą w kalkulacji op ł at za dostarczanie wody i odprowadzanie ś cieków, a zatem znajduj ą odzwierciedlenie w cenie us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych. Jednocze ś nie Spó ł ka przewiduje w umowach mo ż liwo ść obci ąż enia tymi samymi kosztami odbiorców us ł ug, co do których dochodzi do odci ę cia dostaw wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego w trybie art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zwrot przedmiotowych kosztów Spó ł ka gwarantuje sobie z jednej strony pobieraj ą c op ł aty za ś wiadczone przez siebie us ł ugi dostawy wody i odbioru ś cieków (poprzez ich uwzgl ę dnienie w cenie us ł ug dostawy wody i odbioru ś cieków koszty te s ą bowiem przenoszone na ogó ł odbiorców). Z drugiej za ś strony, w przypadku, gdy faktycznie dochodzi do wstrzymania ś wiadczenia us ł ug w trybie przewidzianym w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę , Spó ł ka na podstawie umowy, ma mo ż liwo ść , ponownego obci ąż enia konkretnych odbiorców tymi samymi kosztami, które uwzgl ę dnione ju ż zosta ł y w cenie dostarczania wody i odbioru ś cieków. Takie rozwi ą zanie jest równoznaczne z przyznaniem sobie prawa do dwukrotnego pobierania op ł aty za odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego. Jest to uci ąż liwe zarówno dla ogó ł u odbiorców, którzy korzystaj ą z us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych i s ą rozliczani z tego tytu ł u w oparciu o stawki op ł at ustalone w taryfie za zbiorowe zaopatrzenia w wod ę i odprowadzanie ś cieków, jak i wzgl ę dem odbiorców, w stosunku do których dokonywane jest odci ę cie dostaw wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego. Spó ł ka powinna dokona ć wyboru, w jaki sposób zapewni ć sobie zwrot przedmiotowych kosztów tak, aby unikn ąć dublowania dzia ł a ń w tym zakresie. Pos ł ugiwanie si ę kwestionowanym postanowieniem umownym przynosi MPWiK Jaworzno nieuzasadnione korzy ś ci, które wynikaj ą z zapewnienia sobie mo ż liwo ś ci obci ąż enia konkretnych odbiorców kosztami, które wliczone ju ż zosta ł y w cen ę wody (i odwrotnie – nieuzasadnione korzy ś ci mog ą by ć postrzegane jako wynikaj ą ce z faktu obci ąż ania ogó ł u odbiorców – w cenie wody – kosztami odci ę cia dostaw wody lub zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego w sytuacji, gdy w tre ś ci zawieranych umów Spó ł ka przyznaje sobie prawo do ponownego obci ąż enia tymi kosztami tych odbiorców us ł ug, w stosunku do których dochodzi do wstrzymania ś wiadczenia us ł ug). Bez znaczenia dla stwierdzenia, ż e zosta ł naruszony zakaz, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów pozostaje przy tym, i ż MPWiK Jaworzno praktyce nie pobiera ł o op ł at za odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego. Fakt, i ż sporne postanowienie nie by ł o stosowane nie stanowi przeszkody dla uznania zachowania przedsi ę biorcy za przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku. Zgodnie z przepisami ustawy antymonopolowej zakazane s ą bowiem równie ż te praktyki, które hipotetycznie cho ć by mog ą wywo ł ywa ć skutki sprzeczne z prawem konkurencji. W zwi ą zku z powy ż szym stwierdzi ć nale ż y, ż e w okoliczno ś ciach sprawy ma miejsce nadu ż ywanie przez MPWiK Jaworzno pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w rozumieniu art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy antymonopolowej. Jednocze ś nie podkre ś lenia wymaga, ż e zachowanie Spó ł ki, które zainicjowane zosta ł o w maju 2006 r. stanowi ł oby praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym równie ż pod rz ą dami obowi ą zuj ą cej do dnia 21 kwietnia 2007 r. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Literalnym odzwierciedleniem art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6) tej ustawy jest 39 bowiem art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy aktualnie obowi ą zuj ą cej, którego naruszenie zosta ł o stwierdzone w przedmiotowej sprawie. W okoliczno ś ciach odnosz ą cych si ę do omawianego zarzutu brak jest równie ż podstaw do stwierdzenia, ż e MPWiK Jaworzno zaprzesta ł o stosowania stwierdzonej praktyki. Wprawdzie od dnia 03.09.2007r. Spó ł ka pos ł uguje si ę w obrocie wzorcami umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, które nie zawieraj ą zakwestionowanego postanowienia (co oznacza, ż e koszty zwi ą zane z odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę cia przy łą cza kanalizacyjnego Spó ł ka uwzgl ę dnia jedynie w taryfie za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków i nie pos ł uguje si ę postanowieniem przewiduj ą cym mo ż liwo ść obci ąż enia nimi konkretnych odbiorców), to jednak nadal posiada zawarte umowy z wykorzystaniem wzorców obowi ą zuj ą cych w okresie od dnia 10.05.2006r. do dnia 03.09.2007r., w których tre ś ci zamieszczone jest sporne postanowienie. Poniewa ż w cz ęś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków nadal zamieszczone s ą uci ąż liwe dla kontrahentów i przynosz ą ce MPWiK Jaworzno nieuzasadnione korzy ś ci warunki umowne, brak jest podstaw do stwierdzenia, ż e Spó ł ka przesta ł a narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. St ą d uzasadnione jest na ł o ż enie na przedsi ę biorc ę nakazu zaniechania stosowania stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt I.4. sentencji decyzji. I.5. W przedmiotowym post ę powaniu antymonopolowym MPWiK Jaworzno postawiono równie ż zarzut naruszenia zakazu nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym okre ś lonego w art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej w drodze pos ł ugiwania si ę w tre ś ci umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków postanowieniami przewiduj ą cymi, ż e w przypadku naruszenia przez odbiorc ę us ł ug postanowie ń umowy, przedsi ę biorstwo mo ż e rozwi ą za ć umow ę za trzymiesi ę cznym okresem wypowiedzenia, co skutkuje zastosowaniem przez przedsi ę biorstwo ś rodków technicznych uniemo ż liwiaj ą cych dalsze korzystanie z us ł ug. Przedmiotowe postanowienie umowne zawarte jest w umowach, jakie Spó ł ka zawar ł a z odbiorcami us ł ug w oparciu o wzorce wykorzystywane w okresie od dnia 10.05.2006r. do dnia 03.09.2007r. Stosownie do art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej Zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Przepis ten zawiera generalny zakaz nadu ż ywania si ł y rynkowej przez przedsi ę biorców zajmuj ą cych na rynku pozycj ę dominuj ą c ą , natomiast katalog przyk ł adowych form, w których przejawia ć si ę mo ż e nadu ż ycie pozycji dominuj ą cej zawarty jest w art. 9 ust. 2 pkt 1 – 7 ustawy antymonopolowej. Wymieniaj ą c przyk ł ady nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej ustawodawca pos ł u ż y ł si ę terminem „w szczególno ś ci”, co oznacza, ze katalog ten ma charakter otwarty. Zakazane s ą wszelkie przejawy nadu ż ycia zajmowanej na rynku pozycji dominuj ą cej, nie tylko te wymienione w art. 9 ust. 2 ww. ustawy. Ustawa antymonopolowa zakazuje zatem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej i wymienia przyk ł ady takiego nadu ż ycia, jednak ż e nie definiuje tego poj ę cia. W literaturze przedmiotu wskazuje si ę , ż e identyfikacja zjawiska nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powinna by ć dokonywana poprzez cele tej ustawy okre ś lone w art. 1 ust. 1. Przepis ten pozwala na przyj ę cie, i ż nadu ż yciem s ą zachowania, które oddzia ł uj ą na interesy kontrahentów w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w przypadku, gdyby dominant dzia ł a ł w warunkach wolnej konkurencji 6 . Nale ż y zatem rozwa ż y ć , czy dzia ł ania monopolisty wymuszaj ą na jego kontrahentach uczestnictwo w rynku na zasadach mniej korzystnych, ni ż by to wynika ł o z dzia ł ania nieskr ę powanych mechanizmów rynkowych w warunkach istnienia konkurencji. Stosownie do analizowanego postanowienia umownego MPWiK Jaworzno jest uprawnione do rozwi ą zania umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków w ka ż dym przypadku 6 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji … - op.cit., s. 95-96. 40 naruszenia przez odbiorc ę postanowie ń umowy. Skutkuje to wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy tj. odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego. Punktem wyj ś cia w ocenie, czy w zwi ą zku z pos ł ugiwaniem si ę przez Spó ł k ę powy ż szym postanowieniem umownym dosz ł o do nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, s ą przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków, która okre ś la zasady i warunki zbiorowego zaopatrzenia w wod ę przeznaczon ą do spo ż ycia przez ludzi oraz zbiorowego odprowadzania ś cieków. Powo ł a ć tu nale ż y w pierwszej kolejno ś ci art. 8 ust. 1 pkt 1 – 4 ww. ustawy, który okre ś la, w jakich okoliczno ś ciach przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne uprawnione jest do wstrzymania ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy. Przepis ten stanowi, ż e przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne mo ż e odci ąć dostaw ę wody lub zamkn ąć przy łą cza kanalizacyjne, je ż eli: 1) przy łą cze wodoci ą gowe lub przy łą cze kanalizacyjne wykonano niezgodnie z przepisami prawa; 2) odbiorca us ł ug nie ui ś ci ł nale ż no ś ci za pe ł ne dwa okresy obrachunkowe, nast ę puj ą ce po dniu otrzymania upomnienia w sprawie uregulowania zaleg ł ej op ł aty; 3) jako ść wprowadzanych ś cieków nie spe ł nia wymogów okre ś lonych w przepisach prawa lub stwierdzono celowe uszkodzenie albo pomini ę cie urz ą dzenia pomiarowego; 4) zosta ł stwierdzony nielegalny pobór wody lub nielegalne odprowadzanie ś cieków, to jest bez zawarcia umowy, jak równie ż przy celowo uszkodzonych albo pomini ę tych wodomierzach lub urz ą dzeniach pomiarowych. Formu ł uj ą c powy ż szy przepis ustawodawca nie pos ł u ż y ł si ę sformu ł owaniem „w szczególno ś ci” lub podobnym. Oznacza to, ż e katalog okoliczno ś ci, które stanowi ą podstaw ę do wstrzymania ś wiadczenia us ł ug ma charakter zamkni ę ty, który nie mo ż e by ć dowolnie i arbitralnie rozszerzany przez przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne w tre ś ci umowy. Odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego mo ż e nast ą pi ć zatem tylko wówczas, gdy wyst ą pi jedna z przes ł anek okre ś lonych w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . W ocenie organu antymonopolowego brzmienie postanowienia umownego, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przez odbiorc ę us ł ug postanowie ń umowy przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne mo ż e rozwi ą za ć umow ę za trzymiesi ę cznym okresem wypowiedzenia, co skutkuje zastosowaniem ś rodków technicznych uniemo ż liwiaj ą cych dalsze korzystanie z us ł ug, a wi ę c odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego, nie znajduje odzwierciedlenia w brzmieniu art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zdarzenia, o których mowa w hipotezach powo ł anego przepisu obejmuj ą bowiem ś ci ś le okre ś lone sytuacje, w których mo ż e nast ą pi ć odci ę cie dostawy wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego i nie odnosz ą si ę do ka ż dego naruszenia postanowie ń umowy przez odbiorc ę us ł ug. Oznacza to, ż e kwestionowane postanowienie umowne statuuje mo ż liwo ść przekroczenia przez MPWiK Jaworzno jego ustawowych kompetencji jako dostawcy us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych w zakresie mo ż liwo ś ci wstrzymania ś wiadczenia us ł ug. Postanowienie to przewiduje bowiem mo ż liwo ść podj ę cia dzia ł a ń powoduj ą cych odci ę cie dostaw wody lub zamkni ę cie przy łą cza kanalizacyjnego w sytuacjach, które nie zosta ł y obj ę te art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zawierane przez MPWiK Jaworzno umowy przewiduj ą zatem mo ż liwo ść rozwi ą zania umowy w ka ż dym przypadku naruszenia przez odbiorc ę jej postanowie ń , co skutkuje wstrzymaniem ś wiadczenia us ł ug na rzecz odbiorcy. Zamieszczenie w umowach postanowienia w powy ż szym brzmieniu jest sprzeczne z art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zakres okoliczno ś ci, które na podstawie umowy mog ą skutkowa ć jej rozwi ą zaniem przez Spó ł k ę , a w konsekwencji odci ę ciem dostawy wody i zamkni ę ciem przy łą cza kanalizacyjnego w znaczny sposób wykracza poza zakres przewidziany w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Okoliczno ś ci „naruszenia przez odbiorc ę postanowie ń umowy” s ą bowiem du ż o szersze ni ż wymienione w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę w sposób enumeratywny przes ł anki 41 pozwalaj ą ce na odci ę cie dostawy wody i wstrzymanie odbioru ś cieków. Jest to niedopuszczalne; skoro bowiem ustawodawca w tre ś ci ww. przepisu przewidzia ł okre ś lone sankcje za okre ś lone naruszenia, Spó ł ka nie mo ż e w tre ś ci umowy przewidywa ć sankcji o wi ę kszej wadze za mniejsze naruszenia. Kwestionowana klauzula wprowadza zatem odbiorców w b łą d co do uprawnie ń i obowi ą zków spoczywaj ą cych na przedsi ę biorcy w zakresie mo ż liwo ś ci zastosowania ś rodków technicznych uniemo ż liwiaj ą cych dalsze korzystanie z us ł ug przez odbiorc ę . Jednocze ś nie w ocenie organu antymonopolowego przypisanie sankcji w postaci rozwi ą zania przez Spó ł k ę umowy w przypadku ka ż dego naruszenia warunków umowy przez odbiorc ę sprowadza t ę instytucj ę do absurdu. Naruszenie umowy wyra ż a ć si ę mo ż e bowiem w postaci zupe ł nie nieistotnych uchybie ń , w stosunku do których ca ł kowicie nieadekwatne s ą tak powa ż ne konsekwencje jak wypowiedzenie umowy. Analizuj ą c kwestionowane postanowienie z punktu widzenia nadu ż ywania przez MPWiK Jaworzno pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym nale ż y mie ć równie ż na uwadze, i ż przedsi ę biorstwa wodoci ą gowo – kanalizacyjne, które dzia ł aj ą w warunkach monopolu naturalnego, co do zasady nie mog ą odmówi ć potencjalnemu kontrahentowi zawarcia umowy o dostaw ę wody i odprowadzanie ś cieków, je ż eli spe ł nia on okre ś lone wymogi. Na tej samej zasadzie nie mog ą odmówi ć kontrahentowi kontynuowania zawartej ju ż umowy nawet, je ś li odbiorca us ł ug narusza jej warunki. Podmiot zajmuj ą cy na rynku pozycj ę monopolistyczn ą nie mo ż e bowiem odmówi ć ś wiadczenia us ł ugi w przypadku braku alternatywnych ź róde ł zaopatrzenia. Z powy ż szego wynika zatem niedopuszczalno ść dowolnego wypowiadania (rozwi ą zywania) umów, chocia ż by taka mo ż liwo ść by ł a przewidziana w ich tre ś ci. W powy ż szym kontek ś cie wzi ąć nale ż y jednocze ś nie pod uwag ę szczególny charakter us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków. Zwa ż y ć nale ż y, ż e woda jest towarem o wyj ą tkowym charakterze – podstawowym dobrem niezb ę dnym do prawid ł owego funkcjonowania zarówno gospodarstw domowych, jak podmiotów prowadz ą cych dzia ł alno ść gospodarcz ą . Us ł ugi dostawy wody i odbioru ś cieków zakwalifikowane zosta ł y do us ł ug o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, co oznacza, ż e powinny by ć one ś wiadczone w sposób powszechny i ci ą g ł y, a ka ż dy odbiorca powinien mie ć zapewniony wolny dost ę p do tych us ł ug, o ile spe ł nia okre ś lone w przepisach prawa wymagania. Szczególny charakter us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków (które s ą us ł ugami o charakterze powszechnym, publicznym) oraz fakt, i ż s ą one ś wiadczone przez monopolist ę uniemo ż liwia w ocenie organu antymonopolowego rozwi ą zywanie tych umów w przypadku ka ż dego naruszenia przez odbiorc ę jej warunków. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę organ antymonopolowy uzna ł , i ż zakwestionowany warunek umowy oddzia ł uje na interesy odbiorców w sposób niemo ż liwy do zaistnienia w przypadku, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru alternatywnego dostawcy us ł ug. Zakwestionowane postanowienie nak ł ada na odbiorców ci ęż ar wi ę kszy od powszechnie przyj ę tych w stosunkach danego rodzaju. Zachowanie takie t ł umaczy ć mo ż na jedynie eksploatowaniem przez Spó ł k ę silnej pozycji dominuj ą cej zajmowanej na rynku kosztem jej odbiorców. Przedsi ę biorca, który spotyka si ę na rynku z istotn ą konkurencj ą niew ą tpliwie przyk ł ada ł by wi ę ksz ą wag ę do tego, aby respektowa ć obowi ą zuj ą ce przepisy prawa oraz interesy odbiorców us ł ug. W tym stanie rzeczy stwierdzi ć nale ż y, i ż pos ł ugiwanie si ę przez MPWiK Jaworzno postanowieniem przewiduj ą cym, i ż Spó ł ka mo ż e rozwi ą za ć umow ę w przypadku niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy przez odbiorc ę , ś wiadczy o nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w rozumieniu art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednocze ś nie stwierdzi ć nale ż y, i ż zakwestionowane zachowanie Spó ł ki, które zapocz ą tkowane zosta ł o ju ż przed 2002 r. (umowy zawarte przed 2002 r. równie ż przewiduj ą bowiem mo ż liwo ść rozwi ą zania umowy w przypadkach wykraczaj ą cych poza okre ś lone w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę ) zosta ł oby uznane za przejaw nadu ż ywania pozycji rynkowej tak ż e na podstawie przepisów poprzednio obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 15 42 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 8 ust. 1 tej ustawy posiada bowiem tre ść zbie ż n ą z art. 9 ust. 1 aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy antymonopolowej. W przedmiotowej sprawie brak jest ponadto podstaw do stwierdzenia, ż e zachowanie przedsi ę biorcy przesta ł o narusza ć zakaz, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W odniesieniu do powy ż szego wskaza ć nale ż y, i ż w dniu 03.09.2007r. Spó ł ka wprowadzi ł a do obrotu gospodarczego wzorce umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków, w tre ś ci których zamieszczono postanowienie przewiduj ą ce mo ż liwo ść rozwi ą zania umowy przez MPWiK Jaworzno jedynie w okoliczno ś ciach, o których mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę i zbiorowym odprowadzaniu ś cieków tj. w przypadkach, gdy Spó ł ka ma ustawowe prawo, aby odci ąć dostaw ę wody lub zamkn ąć przy łą cze kanalizacyjne. W ocenie organu antymonopolowego pos ł ugiwanie si ę takim zapisem nie oddzia ł uje na interesy kontrahentów monopolisty w sposób, który mo ż na t ł umaczy ć jedynie wykorzystaniem przez Spó ł k ę silnej pozycji rynkowej. Zwa ż y ć nale ż y, ż e skoro ustawodawca dopuszcza mo ż liwo ść zawieszenia realizowania w okre ś lonych przypadkach g ł ównego celu umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzania ś cieków (jakim jest ś wiadczenie us ł ug wodoci ą gowych i kanalizacyjnych) to wypowiedzenia umowy w takich okoliczno ś ciach nie nale ż y postrzega ć w kategoriach nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku. Zaniechanie realizowania g ł ównego ś wiadczenia wynikaj ą cego z umowy powoduje bowiem, ż e sama umowa staje si ę bezprzedmiotowa. Jednocze ś nie wskaza ć nale ż y, i ż sama zmiana tre ś ci wykorzystywanych w obrocie wzorców umownych przy braku zmiany wszystkich umów zawartych z odbiorcami us ł ug nie ś wiadczy o zaniechaniu stosowania zarzucanej stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę . W sytuacji, gdy w odniesieniu do pewnej grupy kontrahentów Spó ł ka nadal pos ł uguje si ę zakwestionowanym postanowienie umownym jest to podstaw ą do na ł o ż enia na ni ą obowi ą zku zaniechania stosowania stwierdzonego naruszenia. Wobec tego nale ż a ł o orzec, jak w pkt I.5. sentencji decyzji. I.6. Ostatni ą praktyk ą ograniczaj ą c ą konkurencj ę , której stosowanie zarzucono MPWiK Jaworzno w przedmiotowej sprawie jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym w drodze uzale ż niania dokonania sprawdzenia prawid ł owo ś ci wskaza ń wodomierza g ł ównego na wniosek odbiorcy us ł ug od wp ł acenia przez odbiorc ę kaucji pieni ęż nej w wysoko ś ci 100% kosztów sprawdzenia, co mo ż e sta ć w sprzeczno ś ci z art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jak ju ż podniesiono we wcze ś niejszej cz ęś ci decyzji w celu stwierdzenia, ż e dosz ł o do naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów konieczne jest wykazanie, ż e przedsi ę biorca zajmuj ą cy na rynku pozycj ę dominuj ą c ą podejmuje dzia ł ania, które wymuszaj ą na jego kontrahentach uczestnictwo w rynku na zasadach mniej korzystnych, ni ż by to wynika ł o z dzia ł ania nieskr ę powanych mechanizmów rynkowych w warunkach istnienia konkurencji. Nadu ż yciem pozycji dominuj ą cej s ą zatem takie zachowania, które oddzia ł uj ą na interesy kontrahentów monopolisty w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w przypadku, gdyby dominant dzia ł a ł w warunkach wolnej konkurencji. Zdaniem organu antymonopolowego uzale ż nienie przyj ę cia wodomierza do ekspertyzy od dokonania przez odbiorc ę wp ł aty kaucji w wysoko ś ci 100% kosztów sprawdzenia wodomierza ś wiadczy o nadu ż ywaniu przez MPWiK pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym. Powy ż sze postanowienie mo ż e utrudnia ć bowiem odbiorcom us ł ug, zw ł aszcza za ś konsumentom, skuteczne dochodzenie ich praw i powstrzymywa ć ich od sk ł adania reklamacji dotycz ą cych prawid ł owo ś ci wskaza ń wodomierza. W rozpatrywanej sprawie bezsporne jest, i ż ka ż dy odbiorca us ł ug ma prawo do zg ł oszenia dostawcy us ł ug reklamacji dotycz ą cej prawid ł owo ś ci wskaza ń wodomierza g ł ównego oraz 43 wnioskowa ć o sprawdzenie prawid ł owo ś ci jego wskaza ń . Uprawnienia te wynikaj ą wprost z § 18 ust. 2 i 3 rozporz ą dzenia Ministra Budownictwa w sprawie okre ś lania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozlicze ń za zbiorowe zaopatrzenie w wod ę i zbiorowe odprowadzanie ś cieków, zgodnie z którym Przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne na wniosek odbiorcy wyst ę puje o sprawdzenie prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza g ł ównego. W przypadku, gdy sprawdzenie prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza nie potwierdza zg ł oszonych przez odbiorc ę us ł ug zastrze ż e ń , pokrywa on koszty sprawdzenia. Zgodnie z dyspozycj ą zawart ą w tym przepisie odbiorca us ł ug zobowi ą zany jest do pokrycia kosztów badania prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza g ł ównego w przypadku, gdy wyniki przeprowadzonej na jego wniosek ekspertyzy nie potwierdzaj ą zg ł aszanych przez odbiorc ę zastrze ż e ń . W ocenie organu antymonopolowego powy ż szy zapis w ż adnym przypadku nie stanowi jednak podstawy do uzale ż niania przyj ę cia reklamacji wodomierza i wyst ą pienia przez przedsi ę biorstwo o sprawdzenie prawid ł owo ś ci jego wskaza ń od uiszczenia przez odbiorc ę kaucji stanowi ą cej równowarto ść kosztów ekspertyzy (której wysoko ść – w zale ż no ś ci od ś rednicy wodomierza – wynosi od 244 z ł do 305 z ł ). Brak jest podstaw, aby MPWiK Jaworzno żą da ł o od odbiorców us ł ug pokrycia kosztów sprawdzenia wodomierza przed wykonaniem odpowiedniego badania. W momencie przyjmowania reklamacji i pobierania kaucji Spó ł ka nie posiada bowiem wiedzy co do stanu technicznego reklamowanego wodomierza, przyjmuj ą c a priori jego sprawno ść . Stosownie natomiast do przepisów cytowanego rozporz ą dzenia dopiero, gdy sprawdzenie prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza nie potwierdzi zg ł oszonych zastrze ż e ń odbiorca obowi ą zany jest ponie ść koszty przeprowadzonego badania. Pos ł ugiwanie si ę zakwestionowanym postanowieniem mo ż e w konsekwencji zniech ę ca ć odbiorców us ł ug do wyst ę powania z wnioskami o sprawdzenie prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza g ł ównego i tym samym utrudnia ć im dochodzenie swoich roszcze ń . Konieczno ść wp ł aty kaucji mo ż e stanowi ć barier ę finansow ą , która powstrzyma cz ęść odbiorców (w szczególno ś ci konsumentów, dla których kwoty pobierane tytu ł em kaucji z pewno ś ci ą nie s ą kwotami bagatelnymi) od zg ł oszenia reklamacji dotycz ą cej prawid ł owo ś ci wskaza ń wodomierza. W ocenie organu antymonopolowego ka ż dy odbiorca powinien mie ć prawo do zg ł oszenia reklamacji dotycz ą cej sprawno ś ci dzia ł ania wodomierza. Prawo takie nie powinno by ć uzale ż nione od spe ł nienia jakichkolwiek warunków, co wynika wprost z § 18 ust. 2 rozporz ą dzenia w sprawie okre ś lania taryf (…), który nak ł ada na przedsi ę biorstwo wodoci ą gowo – kanalizacyjne obowi ą zek wyst ą pienia na wniosek odbiorcy o sprawdzenie, czy wodomierz dzia ł a w nale ż yty sposób. Stosowany przez MPWiK Jaworzno mechanizm pobierania kaucji ogranicza natomiast prawo odbiorcy do z ł o ż enia reklamacji, gdy ż skutkowa ć mo ż e rezygnacj ą z jej z ł o ż enia, co jest szczególnie uci ąż liwe w sytuacjach, gdy wodomierz g ł ówny faktycznie funkcjonuje nieprawid ł owo, w efekcie czego równie ż op ł ata za dostaw ę wody i odbiór ś cieków mo ż e by ć nieprawid ł owo naliczona. Kwestionowane postanowienie utrudnia zatem konsumentom dochodzenie ich praw, gdy ż ogranicza ich prawo do z ł o ż enia reklamacji. Omawiana praktyka ma charakter eksploatacyjny i godzi w interesy odbiorców us ł ug, rozumianych jako przys ł uguj ą ce im na podstawie odr ę bnych przepisów uprawnienia. Reasumuj ą c nale ż y stwierdzi ć , i ż pobieranie przez Spó ł k ę od odbiorców us ł ug kaucji pieni ęż nej przed przyj ę ciem wodomierza do reklamacji i przed wyst ą pieniem o sprawdzenie prawid ł owo ś ci jego dzia ł ania jest zachowaniem bezprawnym z punktu widzenia § 18 ust. 2 i 3 rozporz ą dzenia w sprawie okre ś lania taryf, a co za tym idzie stwarza odbiorcom us ł ug utrudnienia w dochodzeniu swoich praw w stopniu niemo ż liwym do zaistnienia w sytuacji, gdyby na rynku istnia ł a konkurencja i mo ż liwo ść wyboru oferty innego przedsi ę biorcy. Dzia ł anie MPWiK Jaworzno niew ą tpliwie utrudnia zatem odbiorcom zg ł oszenie reklamacji i stwarza ć mo ż e po stronie odbiorców niekorzystne warunki dochodzenia roszcze ń . Kwestionowane zachowanie MPWiK z uwagi na jego bezprawno ść i uci ąż liwo ść , jak ą stwarza dla odbiorców us ł ug stanowi przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w rozumieniu art. 9 ust. 1 ustawy o 44 zbiorowym zaopatrzeniu w wod ę . Zachowanie to zapocz ą tkowane w 2006 r. uznane zosta ł oby równie ż za przejaw nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej w rozumieniu obowi ą zuj ą cej w tym czasie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, która w art. 8 ust. 1 zakazywa ł a przedsi ę biorcom nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym, za ś art. 8 ust. 1 i 2 pkt 7) tej ustawy za przyk ł ad takiego nadu ż ycia wymienia ł zachowania polegaj ą ce na stwarzaniu konsumentom uci ąż liwych warunków dochodzenia ich praw. W okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy brak jest równie ż podstaw do stwierdzenia, ż e zachowanie MPWiK Jaworzno przesta ł o narusza ć zakaz okre ś lony w art. 9 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Jakkolwiek stosowane przez Spó ł k ę od dnia 03.09.2007r. wzorce umów stanowi ą , i ż odbiorca pokrywa koszty sprawdzenia prawid ł owo ś ci dzia ł ania wodomierza g ł ównego dopiero w przypadku, gdy wykonana na jego wniosek ekspertyza nie potwierdzi zg ł oszonych przez odbiorc ę zastrze ż e ń , jednak ż e w obrocie nadal funkcjonuj ą umowy zawarte w oparciu o wzorce wykorzystywane w okresie od dnia 10.05.2006r. do dnia 03.09.2007r., w których tre ś ci zamieszczone jest postanowienie uzale ż niaj ą ce przyj ę cie wodomierza do ekspertyzy od wp ł acenia przez odbiorc ę kaucji. Brak zmiany w kwestionowanym zakresie tre ś ci wszystkich zawartych umów wyklucza zatem mo ż liwo ść uznania, ż e przedsi ę biorca zaniecha ł stosowania stwierdzonej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , pomimo ż e dokonano zmian w tre ś ci stosowanych w obrocie gospodarczym wzorców. St ą d orzeczono jak w pkt I.6. sentencji decyzji. II. Zgodnie z tre ś ci ą art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie dopu ś ci ł si ę naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 9 ww. ustawy. Rozstrzygni ę cie w przedmiocie na ł o ż enia administracyjnej kary pieni ęż nej posiada wi ę c fakultatywny charakter. Skuteczna polityka karania wymaga jednak, by w przypadku stwierdzenia stosowania przez przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę zasad ą by ł o nak ł adanie kary pieni ęż nej 7 . Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkni ę tego katalogu przes ł anek, od których uzale ż niana jest wysoko ść nak ł adanych na przedsi ę biorców kar. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 111 ww. ustawy stanowi jedynie, i ż przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych, o których mowa mi ę dzy innymi w art. 106 nale ż y uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci naruszenia przepisów ustawy, a tak ż e uprzednie naruszenie przepisów ustawy, przy czym – stosownie do art. 130 ustawy antymonopolowej – przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej, o którym mowa w art. 111 tej ustawy, uwzgl ę dnia si ę równie ż okoliczno ść naruszenia przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 z pó ź n. zm.). Jest rzecz ą oczywist ą , i ż na wysoko ść kary musi mie ć tak ż e wp ł yw stopie ń zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznoprawnego stosowanymi praktykami ograniczaj ą cymi konkurencj ę . Ponadto w judykaturze wskazuje si ę , ż e w przypadku kar za stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę przes ł ankami które nale ż y bra ć pod uwag ę s ą : potencja ł ekonomiczny przedsi ę biorcy, skutki praktyki dla konkurencji lub kontrahentów, dopuszczalny poziom kary wynikaj ą cy z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osi ą gn ąć 8 . Na ł o ż ona przez organ antymonopolowy kara pieni ęż na powinna pe ł ni ć funkcj ę represyjn ą (tj. stanowi ć dolegliwo ść za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej), a tak ż e prewencyjn ą , dyscyplinuj ą c ą (tj. zapobiega ć podobnym naruszeniom w przysz ł o ś ci). W zale ż no ś ci od stopnia naruszenia przepisów ustawy, ustala si ę funkcj ę prewencyjn ą lub represyjn ą za wiod ą c ą . W punkcie I sentencji niniejszej decyzji organ antymonopolowy, uznaj ą c zasadno ść 7 Wyrok S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 8.11.2004 r., sygn. akt XVII Ama 81/03. 8 Wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 27.06.2000r., sygn. akt I CKN 793/98. 45 wszystkich sze ś ciu postawionych w niniejszej sprawie zarzutów, stwierdzi ł stosowanie przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworznie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , naruszaj ą cych zakaz, o jakim mowa w art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ocenie organu antymonopolowego charakter stwierdzonych narusze ń w pe ł ni uzasadnia na ł o ż enie na MPWiK Jaworzno kary pieni ęż nej. MPWiK Jaworzno w 2007 roku osi ą gn ęł o przychód w szacunkowej wysoko ś ci 30 000 000 PLN. 10% tej kwoty, a wi ę c maksymalna kara, jaka mo ż e zosta ć na ł o ż ona na przedsi ę biorc ę zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynosi 3 000 000 PLN Ustalaj ą c wymiar kary pieni ęż nej organ antymonopolowy wzi ął w pierwszej kolejno ś ci pod uwag ę , i ż stosowane przez MPWiK Jaworzno praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę maj ą charakter eksploatacyjny; polegaj ą na wykorzystaniu posiadanej silnej pozycji rynkowej kosztem s ł abszych uczestników rynku, w efekcie czego zagro ż ony jest interes publicznoprawny. Niedozwolone dzia ł ania stosowane przez przedsi ę biorc ę wymierzone s ą we wszystkich kontrahentów, z którymi Spó ł ka zawar ł a umowy o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków na podstawie wzorców umów zawieraj ą cych zakwestionowane w niniejszym post ę powaniu warunki. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż du żą cz ęść odbiorców Spó ł ki stanowi ą konsumenci, którzy nale żą do najs ł abszych uczestników obrotu gospodarczego, maj ą cych najmniejsze mo ż liwo ś ci obrony swych praw naruszanych dzia ł aniem dominanta. Wp ł yw na wysoko ść kary pieni ęż nej ma równie ż d ł ugotrwa ł o ść stwierdzonych narusze ń tj. co najmniej dwuletni okres ich stosowania (od maja 2006 r.), przy czym zauwa ż y ć nale ż y, i ż praktyki stwierdzone w pkt I.2. i I.5. decyzji zapocz ą tkowane zosta ł y ju ż przed 2002 rokiem, za ś stosowanie praktyki stwierdzonej w pkt I.3. zainicjowane zosta ł o w roku 2002. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą organ antymonopolowy uwzgl ę dni ł tak ż e, i ż stwierdzone naruszenia nie zosta ł y zaprzestane. Uwzgl ę dniono równie ż , przy nak ł adaniu kary pieni ęż nej, ż e w efekcie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę stwierdzonej w pkt I.3. niniejszej decyzji Spó ł ka osi ą gn ęł a wymierne nieuzasadnione korzy ś ci kosztem odbiorców, którym narzucony zosta ł uci ąż liwy sposób rozlicze ń . Zwa ż y ć nale ż y, ż e korzy ś ci te maj ą charakter materialny i wynikaj ą z wprowadzenia ogranicze ń czasowych w zakresie mo ż liwo ś ci odliczenia z ilo ś ci odprowadzonych ś cieków wody bezpowrotnie zu ż ytej. W efekcie odbiorcy posiadaj ą cy wodomierze do pomiaru wody bezpowrotnie zu ż ytej na cele podlewania ogrodów przydomowych zmuszeni byli uiszcza ć nale ż no ść za us ł ugi odprowadzania ś cieków, które nie zosta ł y na ich rzecz faktycznie wykonane. Okre ś laj ą c wysoko ść na ł o ż onej kary organ antymonopolowy wzi ął tak ż e pod uwag ę , ż e MPWiK Jaworzno jako profesjonalista o d ł ugoletnim do ś wiadczeniu rynkowym formu ł uj ą c tre ść umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków powinien wykaza ć si ę odpowiedni ą staranno ś ci ą i dba ł o ś ci ą tak, aby nie zosta ł y naruszone powszechnie obowi ą zuj ą ce przepisy prawa i interesy jego odbiorców. Zgodnie z art. 83 Konstytucji RP ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Obowi ą zek znajomo ś ci i poszanowania prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego, takich jak MPWiK Jaworzno zw ł aszcza, ż e Spó ł ka dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego i dysponuje potencja ł em niezb ę dnym do dyktowania warunków umów swoim kontrahentom. Dlatego w ocenie organu antymonopolowego zachowania MPWiK Jaworzno podlegaj ą ce ocenie w niniejszej decyzji s ą efektem niedo ł o ż enia staranno ś ci, jakiej nale ż a ł oby oczekiwa ć od profesjonalnego i do ś wiadczonego uczestnika obrotu rynkowego ś wiadcz ą cego us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Przy nak ł adu kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono tak ż e jako okoliczno ść obci ąż aj ą c ą fakt, i ż MPWiK Jaworzno dopu ś ci ł o si ę wcze ś niej naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W prawomocnej Decyzji Nr RKT-13/2008 z dnia 08.05.2008r. organ antymonopolowy stwierdzi ł stosowanie przez Spó ł k ę praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów, o jakiej mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 46 oraz nakaza ł zaniechanie jej stosowania. Z tytu ł u naruszenia zakazu okre ś lonego w ww. przepisie na ł o ż ona zosta ł a równie ż na Spó ł k ę kara pieni ęż na w wysoko ś ci 5 000 PLN. Przy ustalaniu wymiaru kary pieni ęż nej uwzgl ę dniono równie ż okoliczno ść , i ż stwierdzone praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę mia ł y ograniczony terytorialnie zasi ę g oddzia ł ywania (ujawnia ł y si ę na terenie 1 gminy) i nie spowodowa ł y na rynku nieodwracalnych b ą d ź trudnych do usuni ę cia skutków dla konkurencji. Miarkuj ą c kar ę wzi ę to tak ż e pod uwag ę , i ż do organu antymonopolowego nie wp ł yn ęł y ż adne skargi odbiorców ś wiadczonych przez przedsi ę biorc ę us ł ug w zwi ą zku z realizacj ą zakwestionowanych w niniejszej decyzji warunków umów. Czynnikiem ł agodz ą co wp ł ywaj ą cym na wysoko ść kary jest tak ż e okoliczno ść , i ż MPWiK Jaworzno nie utrudnia ł o organowi antymonopolowemu prowadzenia post ę powania antymonopolowego dostarczaj ą c dokumentów i wyja ś nie ń istotnych dla rozstrzygni ę cia sprawy. Nak ł adaj ą c kar ę pieni ęż n ą organ antymonopolowy mia ł równie ż na wzgl ę dzie fakt, i ż z tre ś ci aktualnie stosowanych przez Spó ł k ę wzorców umów o zaopatrzenie w wod ę i odprowadzanie ś cieków wyeliminowane zosta ł y postanowienia wskazane w pkt od I.2. do I.6. niniejszej decyzji. Uwzgl ę dniono jednak równocze ś nie, ż e poczynione w tre ś ci wzorców zmiany nie doprowadzi ł y do ca ł kowitego zaprzestania stosowania stwierdzonych w ww. punktach decyzji praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę w sytuacji, gdy cz ęść odbiorców nadal zwi ą zana jest umowami zawieraj ą cymi zakwestionowane przez organ antymonopolowy postanowienia. Ponadto przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej wzi ę to pod uwag ę wysoko ść przychodu, jak ą MPWiK Jaworzno osi ą gn ęł o z tytu ł u sprzeda ż y us ł ug maj ą cych bezpo ś redni zwi ą zek ze stwierdzonymi naruszeniami tj. tytu ł u us ł ug zaopatrzenia w wod ę i odprowadzania ś cieków, który stanowi ł […]% ca ł ego uzyskanego przez Spó ł k ę w 2007 r. przychodu. W zwi ą zku z powy ż szym ustalono wysoko ść kary na kwot ę 50 000 PLN (s ł ownie z ł otych: pi ęć dziesi ą t tysi ę cy). W ocenie organu antymonopolowego wymierzona kara w wysoko ś ci stanowi ą cej oko ł o 0,17% przychodu osi ą gni ę tego przez MPWiK Jaworzno w 2007 r. i oko ł o 1,7% maksymalnego wymiaru kary przewidzianego w art. 106 ust. 1 pkt 1) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ww. ustawy i wspó ł mierna do mo ż liwo ś ci finansowych Spó ł ki. Organ antymonopolowy kieruj ą c si ę potrzeb ą zdecydowanego przeciwdzia ł ania stosowaniu praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę uzna ł , ż e orzeczona kara powinna stanowi ć dla Spó ł ki dolegliwo ść , a nadto spe ł nia ć funkcj ę prewencyjn ą i dyscyplinuj ą c ą tak, aby zapobiec w przysz ł o ś ci podobnym naruszeniom. Niniejsza kara powinna zatem podkre ś la ć naganno ść zakwestionowanych w niniejszym post ę powaniu zachowa ń przedsi ę biorcy, stanowi ć reperkusj ę za naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz przestrog ę dla przedsi ę biorcy na przysz ł o ść , zw ł aszcza bior ą c pod uwag ę , i ż stwierdzone w przedmiotowej Decyzji naruszenia nie zosta ł y zaprzestane, a tak ż e uwzgl ę dniaj ą c ich d ł ugotrwa ł o ść i eksploatacyjny charakter. Poza wymiarem indywidualnym na ł o ż onej kary nale ż y jednak podkre ś li ć równie ż jej wymiar ogólny, funkcj ę odstraszaj ą c ą i wychowawcz ą w stosunku do innych uczestników rynku. Wobec powy ż szego orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów kar ę pieni ęż n ą nale ż y ui ś ci ć w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Kar ę nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. III. Stosownie do art. 77 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli w wyniku post ę powania organ antymonopolowy stwierdzi ł naruszenie przepisów ww. ustawy, przedsi ę biorca, który dopu ś ci ł si ę tego naruszenia, jest obowi ą zany ponie ść koszty post ę powania. Zgodnie z art. 80 ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji ko ń cz ą cej post ę powanie. 47 W punkcie I niniejszej decyzji organ antymonopolowy w wyniku przeprowadzonego przeciwko Miejskiemu Przedsi ę biorstwu Wodoci ą gów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Jaworznie post ę powania antymonopolowego stwierdzi ł naruszenie przez ww. przedsi ę biorc ę art. 9 ust. 1 i art. 9 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaj ą c zasadno ść sze ś ciu postawionych przedsi ę biorcy zarzutów. Spe ł niona zosta ł a zatem przes ł anka wynikaj ą ca z art. 77 ust. 1 ustawy antymonopolowej pozwalaj ą ca na obci ąż enie MPWiK Jaworzno kosztami przeprowadzonego post ę powania, którymi s ą dla organu antymonopolowego wydatki w kwocie 91 PLN zwi ą zane z prowadzon ą w toku tego post ę powania korespondencj ą . W zwi ą zku z tym postanowiono obci ąż y ć MPWiK Jaworzno kosztami post ę powania antymonopolowego w wysoko ś ci 91 PLN (s ł ownie z ł otych: dziewi ęć dziesi ą t jeden). Wobec powy ż szego orzeczono jak w punkcie III sentencji decyzji. Koszty niniejszego post ę powania przedsi ę biorca obowi ą zany jest wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia si ę niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks post ę powania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. W przypadku jednak kwestionowania wy łą cznie postanowienia o kosztach zawartego w pkt III niniejszej decyzji, stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 Kodeksu post ę powania cywilnego, przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia niniejszej decyzji. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Maciej Fragsztajn 48