RBG-3/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Jagiello ń ska 34, 85-097 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17, E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 19 stycznia 2005r. znak: RBG-5002-00006(W)/02/DK Decyzja nr RBG-3/2005 I. Na podstawie art. 11 ust.1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n zm.) po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek „Elana” S.A. z siedzib ą w Toruniu - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. w Toruniu oraz Elektrociep ł ownie „Toru ń ” S.A. w Toruniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 wy ż ej przywo ł anej ustawy, polegaj ą cej na zawarciu porozumienia eliminuj ą cego „Elana” S.A. z siedzib ą w Toruniu z rynku zaopatrzenia w ciep ł o, obejmuj ą cego sowim zasi ę giem obszar miasta Torunia, na skutek zawarcia przez Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. w Toruniu oraz Elektrociep ł ownie „Toru ń ” S.A. w Toruniu umowy rocznej sprzeda ż y ciep ł a z dnia 7 stycznia 2002r. Nr 2/TW/2002. II. Na podstawie art. 69 ust. 1 i 3 oraz art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. obci ąż a si ę Wnioskodawc ę – „Elana” S.A. z siedzib ą w Toruniu kosztami post ę powania antymonopolowego, w tym kosztami opinii bieg ł ego w kwocie 5.000,00z ł ., 2. zobowi ą zuje si ę „Elana” S.A. z siedzib ą w Toruniu do zwrotu Przedsi ę biorstwu Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. w Toruniu kosztów w kwocie 1.095,00 z ł . (s ł ownie: jedentysi ą cdziewi ęć dziesi ą tpi ęć z ł otych ), w tym 1.080,00z ł . tytu ł em kosztów wynagrodzenia radcy prawnego, 3. zobowi ą zuje si ę „Elana” S.A. z siedzib ą w Toruniu do zwrotu Elektrociep ł owniom „Toru ń ” S.A. w Toruniu kosztów w kwocie 735,00 z ł . (s ł ownie: siedemsettrzydzie ś cipi ęć z ł otych ), w tym 720,00z ł . tytu ł em kosztów wynagrodzenia radcy prawnego. Uzasadnienie Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ął wniosek przedsi ę biorcy pod firm ą „Elana” S.A. z siedzib ą w Toruniu (zwanego dalej: Elan ą ) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Przedsi ę biorstwu Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. w Toruniu (zwanemu dalej PEC ) i stwierdzenie naruszenia przez tego ż przedsi ę biorc ę przepisów art. 5 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej: ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów lub ustaw ą antymonopolow ą . ). Niniejszy wniosek zosta ł przekazany do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do rozpoznania zgodnie z w ł a ś ciwo ś ci ą . Na wezwanie Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w imieniu którego dzia ł a Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy (zwany dalej Prezesem UOKiK lub organem antymonopolowym ), w pi ś mie z dnia 1 lutego 2002r. (K. 24) Wnioskodawca sprecyzowa ł swoje zarzuty, wnosz ą c o wydanie decyzji w przedmiocie nakazania zaniechania stosowania przez PEC praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 6 oraz w art. 8 ust. 2 pkt 5 wspomnianej ustawy. Ponadto, w pi ś mie z dnia 20 lutego 2002r. (K. 27) Elana wskaza ł a drugiego uczestnika porozumienia, tj. Elektrociep ł ownie „Toru ń ” S.A. z siedzib ą w Toruniu (zwane dalej EC Toru ń ). Dnia 11 marca 2002r. Prezes UOKiK wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu wst ę pne ustalenie, czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów wy ż ej przywo ł anej ustawy uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawie stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na zawarciu porozumienia pomi ę dzy PEC a EC Toru ń , maj ą cego na celu wyeliminowanie Elany z rynku zaopatrzenia w ciep ł o (K.30). Postanowieniem z dnia 27 marca 2002r. kwestia zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę zosta ł a wy łą czona do odr ę bnego post ę powania (K.91). Po przeprowadzeniu post ę powania wyja ś niaj ą cego, o którym mowa wy ż ej, decyzj ą z dnia 29 maja 2002 roku nr RBG 13/2002 Prezes UOKiK na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy 2 o ochronie konkurencji i konsumentów odmówi ł wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego przeciwko PEC oraz EC Toru ń (K. 113). Decyzja ta zosta ł a zaskar ż ona przez Wnioskodawc ę . Bior ą c pod uwag ę zarzuty podniesione w odwo ł aniu oraz dowody zgromadzone w toku czynno ś ci dodatkowych przeprowadzonych na podstawie przepisu art. 78 pkt 5 ustawy antymonopolowej, organ antymonopolowy decyzj ą z dnia 20 sierpnia 2002r. Nr RBG- 22/2002 na podstawie art.78 ust. 4 wspomnianej ustawy uchyli ł w ca ł o ś ci wy ż ej przywo ł an ą decyzj ę odmawiaj ą c ą wszcz ę cia post ę powania oraz postanowi ł wszcz ąć post ę powanie antymonopolowe na wniosek Elany przeciwko PEC i EC Toru ń w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia przez wy ż ej wymienionych przedsi ę biorców porozumienia eliminuj ą cego Elan ę z rynku zaopatrzenia w ciep ł o, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurenci i konsumentów (K.203-205). We wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego jak równie ż pó ź niej w toku tego post ę powania Wnioskodawca uzasadnia ł trafno ść przedstawionego zarzutu, wskazuj ą c na nast ę puj ą ce zachowania uczestników rynku, uprawdopodabniaj ą ce fakt istnienia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę : 1. Pierwszym deklarowanym przez PEC terminem rozstrzygni ę cia przetargu na dostaw ę energii cieplnej do miejskiej sieci ciep ł owniczej by ł 30 listopada 2001r. Przed jego up ł ywem zebrane zosta ł y oferty wszystkich zainteresowanych ź róde ł ciep ł a, w tym oferta Elany, która zosta ł a przedstawiona ostatecznie w dniu 16 listopada 2001r. w formie uwzgl ę dniaj ą cej sugestie komisji przetargowej, dotycz ą ce wariantowo ś ci w zakresie wielko ś ci zamówionej mocy cieplnej i zawiera ł a zapewnienie o jej konkurencyjno ś ci oraz gotowo ś ci do dalszych negocjacji maj ą cych na celu uatrakcyjnienie oferty dla odbiorców. Wskazany powy ż ej termin rozstrzygni ę cia przetargu nie zosta ł dotrzymany (jak równie ż kolejny wyznaczony na 13 grudnia 2001r.), a równolegle w dniu 9 grudnia 2001r. dokonane zosta ł y zmiany w kapitale zak ł adowym PEC, w wyniku których udzia ł owcem tego podmiotu sta ł a si ę EC Toru ń . Po rozstrzygni ę ciu przez Rad ę Miasta Torunia przetargu na sprzeda ż udzia ł ów w PEC zarz ą d tej spó ł ki nie podj ął ż adnych negocjacji cenowych z Elan ą , ignoruj ą c wszystkie jej deklaracje w zakresie sk ł adanych ofert obni ż enia proponowanych cen dostawy ciep ł a. 2. PEC oraz EC Toru ń zawar ł y umow ę w przedmiocie dostaw energii cieplnej do miejskiego systemu ciep ł owniczego, daj ą c ą EC Toru ń oko ł o 80% udzia ł u w rynku. Chocia ż formalnie nie nosi ona znamion zakazanego ustaw ą porozumienia, to de facto skutkiem jej podpisania jest istotne naruszenie, a wr ę cz wyeliminowanie konkurencji, tym bardziej, ż e oferta Elany by ł a najkorzystniejsza cenowo oraz dawa ł a mo ż liwo ść dalszego negocjowania poziomu cen. Dokonana monopolizacja rynku by ł a efektem prywatyzacji EC Toru ń oraz EC Energotor, przy jednoczesnym zbyciu przez zarz ą d Miasta Torunia znacz ą cej cz ęś ci posiadanych udzia ł ów w PEC na rzecz konsorcjum z udzia ł em EC Toru ń . W dniu rozstrzygania przetargu na zakup ciep ł a na rok 2002, 3 PEC i EC Toru ń mia ł y ś wiadomo ść powstania mi ę dzy nimi powi ą za ń o charakterze kapita ł owym, a ju ż wcze ś niej podczas spotkania pomi ę dzy PEC oraz EC Energotor S.A. w dniu 6 listopada 2001r. przedstawiciele PEC przyznali, i ż przysz ł a struktura zakupów ciep ł a na toru ń skim rynku ciep ł owniczym jest uzale ż niona od rezultatów dokonywanych zmian w ł asno ś ciowych. Zgodnie z do ś wiadczeniem ż yciowym podmioty, które łą cz ą zwi ą zki o charakterze kapita ł owym, niezale ż nie od tego czy maj ą ce charakter dominacji czy te ż maj ą ce charakter udzia ł ów mniejszo ś ciowych, wykazuj ą zwykle tendencj ę do nie konkurowania mi ę dzy sob ą , a wr ę cz przeciwnie do podejmowania dzia ł a ń uzgodnionych. 3. W trakcie konkursu ofert PEC nie zamierza ł zawrze ć z Elan ą umowy. Z góry za ł o ż ono, ż e przetarg zostanie rozstrzygni ę ty na korzy ść EC Toru ń . Istot ą naruszenia prawa przez PEC i EC Toru ń by ł o takie prowadzenie przetargu, w wyniku którego wykluczono mo ż liwo ść uczciwej konkurencji mi ę dzy uczestnikami przetargu. PEC mia ł obowi ą zek rzetelnie bada ć oferty oraz prowadzi ć negocjacje, a ż do uzyskania ekonomicznie uzasadnionego optymalnego rozwi ą zania. Nie czyni ą c tego, da ł dowód na istnienie porozumienia mi ę dzy nim a innymi uczestnikami przetargu. Post ę powanie PEC jak i EC Toru ń zbli ż one jest do regu ł y „ostatniej oferty”. W obrocie gospodarczym zdarza si ę , ż e spó ł ki powi ą zane staj ą si ę kontrahentami. Z góry wiadomo, ż e dana spó ł ka uzyska zlecenie, ale aby uzyska ć optymalne warunki umowy spó ł ka poszukuj ą ca wykonawcy cz ę sto dokonuje zapytania ofertowego w ś ród innych uczestników rynku. Po zebraniu ofert przedstawiane s ą one spó ł ce powi ą zanej, która dopiero w tym momencie sk ł ada swoje warunki lub rezygnuje ze zlecenia. Zachowanie to na rynkach, na których funkcjonuje konkurencja jest prawnie oboj ę tne, natomiast w sytuacji, gdy regu łę „ostatniej oferty” stosuje dominant na rynku us ł ug sieciowych zastosowanie znajduj ą przepisy ustawy antymonopolowej. 4. PEC dokona ł wyboru oferty EC Toru ń , która nie by ł a ofert ą najkorzystniejsz ą (równie ż cenowo), co stanowi tak ż e naruszenie - §13 pkt 1 lit a rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci ciep ł owniczych, obrotu ciep ł em, ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców , zgodnie z którym przedsi ę biorstwo ciep ł ownicze ma obowi ą zek zakupu ciep ł a od przedsi ę biorstw wytwórczych lub innych dostawców ciep ł a, oferuj ą cych najkorzystniejsze warunki sprzeda ż y ciep ł a. 5. Fakt zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę potwierdza postanowienie zawarte w § 13 pkt 1 umowy rocznej sprzeda ż y ciep ł a zawartej w dniu 7 stycznia 2002r. pomi ę dzy PEC a EC Toru ń oraz zwi ą zane z nim postanowienia za łą cznika Nr 3 ustalaj ą cego ceny jednostkowe za sprzedawane ciep ł o. Z literalnej wyk ł adni zarówno oferty EC jak i z umowy zawartej pomi ę dzy PEC i EC Toru ń wynika, i ż ni ż sza cena przewidziana jest dla dostaw powy ż ej 2 500 000 GJ w skali roku. EC zaproponowa ł zatem pozorny rabat (w rzeczywisto ś ci nieistotny finansowo), je ż eli w ogóle osi ą galny 4 ze wzgl ę du na poziom wymaganych minimalnych zakupów ciep ł a niezb ę dny do jego uzyskania), za ś PEC dokona ł wyboru takiej oferty. O pozorno ś ci rabatu mog ą ś wiadczy ć nast ę puj ą ce fakty: a) PEC nie poinformowa ł swoich odbiorców o ewentualno ś ci udzielenia rabatu. Ponadto nie wykaza ł mechanizmu przenoszenia rabatu za okresy stycze ń - listopad na odbiorców, za ś jest niesporne, ż e umowy z odbiorcami nie zawieraj ą takiego mechanizmu. b) Za ł o ż enie zakupów od EC Toru ń na poziomie powy ż ej 2.500.000,00GJ by ł o zachowaniem nieracjonalnym, albowiem sta łą tendencj ą na odno ś nym rynku lokalnym jest systematyczne zmniejszanie si ę zapotrzebowania odbiorców na ciep ł o. Okoliczno ść ta znajduje potwierdzenie w oficjalnych informacjach PEC, czego dowodem s ą tabele zaczerpni ę te na stronie internetowej PEC. Na podstawie tego zestawienia mo ż na stwierdzi ć , ż e zakupy ciep ł a od 1997r. systematycznie si ę zmniejsza ł y. Porównuj ą c zakup ciep ł a w 2000 roku i w roku 1999, zmniejszenie wynios ł o 235,9 ty ś GJ, tj. 7,3%. c) Zgodnie z § 2 rocznej umowy sprzeda ż y ciep ł a nr TE/1/02 zawartej w dniu 7 stycznia 2002 roku, PEC zobowi ą za ł si ę wobec EC Energotor S.A. do zakupu ciep ł a w ilo ś ci od 600.000 GJ do 800.000 GJ, co w po łą czeniu z zakupami w EC Toru ń w ilo ś ci umo ż liwiaj ą cej uzyskanie upustu daje łą cznie zakupy na poziomie od 3.100.000 GJ do 3.300.000 GJ. Tymczasem jednocze ś nie PEC zak ł ada ł , i ż łą czne zapotrzebowanie miejskiej sieci ciep ł owniczej ukszta ł tuje si ę na poziomie od 2.747.000 GJ do maksymalnie 3.025.000 GJ w przypadku ewentualnego zwi ę kszonego zapotrzebowania odbiorców, co wynika z protoko ł u prac komisji. Z kolei z przedstawionych przez PEC danych wynika, ż e łą czne zakupy w EC Toru ń i EC Energotor S.A. wynios ł y 2.985.200 GJ w roku 2000 i odpowiednio 3.103.000 GJ w roku 2001. O ile zatem na podstawie tych danych mo ż na próbowa ć uzasadni ć realno ść za ł o ż enia maksymalnego zakupu na poziomie 3.025.000 GJ, to nie mo ż na z ca łą pewno ś ci ą w racjonalny sposób wywnioskowa ć , ze minimalny zakup w 2002 roku wyniesie 3.100.000 GJ. Rzetelne i prawdziwe planowanie w energetyce umo ż liwia co najwy ż ej okre ś lenie przedzia ł u warto ś ci mo ż liwych do uzyskania. Nie uzasadnia to jednak racjonalno ś ci podejmowania niezwykle wa ż nych decyzji na podstawie konkretnej liczby z górnego zakresu takiego przedzia ł u. Wobec takiego dzia ł ania nale ż y uzna ć za wykraczaj ą ce poza ramy dopuszczalnego ryzyka gospodarczego. d) PEC pomimo istnienia odpowiednich mo ż liwo ś ci faktycznie nie podj ął dzia ł a ń zapewniaj ą cych minimalizacj ę kosztów. Gdyby w II pó ł roczu 2002r. PEC realizowa ł polityk ę zakupów podobn ą jak w I pó ł roczu tego roku, osi ą gn ął by bez trudu zak ł adany na etapie rozstrzygania przetargu poziom zakupów w EC Toru ń w wysoko ś ci umo ż liwiaj ą cej uzyskanie rabatu. Przeszkod ą w tym wzgl ę dzie nie sta ł y si ę wzgl ę dy 5 techniczne. Z danych za I kwarta ł 2002r. wynika bowiem, ż e w okresie zimowym udzia ł EC Energotor S.A. w dostawach ciep ł a wyniós ł , ok. 14% i by ł wystarczaj ą cy dla spe ł nienia technicznych uwarunkowa ń sieci ciep ł owniczej. Natomiast w listopadzie i grudniu 2002r. udzia ł ten wynosi ł odpowiednio 24% i 20%. Oznacza to, ż e PEC zamiast d ąż y ć do osi ą gni ę cia progu zakupów, którego przekroczenie upowa ż nia ł o do skorzystania z upustu utrzymywa ł w tych miesi ą cach du ż o mniejsze obci ąż enie EC Toru ń ni ż na pocz ą tku roku. Ponadto w miesi ą cach letnich PEC mia ł mo ż liwo ść zakupu ciep ł a tylko w jednym ź ródle celem utrzymania wysokiego poziomu zakupów z EC Toru ń . Jednak i ta droga uzyskania upustu nie zosta ł a wykorzystana. Do zrealizowania planowanego poziomu zakupów zabrak ł o 116 522 GJ. Gdyby PEC rzeczywi ś cie d ąż y ł do osi ą gni ę cia tego poziomu móg ł zrezygnowa ć z zakupów w EC Energotor w czerwcu i lipcu 2002r. Ponadto mo ż liwe by ł o utrzymanie w listopadzie i grudniu tego roku minimum technicznego sieci i zakup jedynie 14% ciep ł a z EC Energotor (zamiast 24% i 20%). PEC móg ł zatem z ł atwo ś ci ą zwi ę kszy ć zakupy ciep ł a w EC Toru ń o wielko ś ci pozwalaj ą c ą na uzyskanie upustu. 6. Ź ród ł a ciep ł a w czasie przetargu by ł y traktowane oraz oceniane przez PEC wed ł ug ró ż nych kryteriów, albowiem w trakcie procedury przetargowej zmierzaj ą cej do wy ł onienia dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na rok 2002 PEC nie dysponowa ł ofertami, które mo ż na by uzna ć za porównywalne. Istotna ró ż nica pomi ę dzy z ł o ż onymi ofertami sprowadza si ę do zastosowania przez ź ród ł a odmiennych proporcji przy okre ś laniu ilo ś ci ciep ł a odpowiadaj ą cej oferowanej mocy zamówionej. W tej sytuacji PEC winien doprowadzi ć do ujednolicenia konstrukcji wszystkich ofert w tym zakresie. Dopiero wówczas zaistnia ł aby przes ł anka do przeprowadzenia w prawid ł owy sposób symulacji cenowych prowadz ą cych do rozstrzygni ę cia przetargu. PEC nie doprowadzi ł do ujednolicenia ofert, lecz ponadto zastosowa ł inne zasady przy podziale mocy zamówionej, a inne przy podziale ilo ś ci ciep ł a. 7. Podj ę ta przez PEC decyzja odno ś nie wyboru dostawców ciep ł a na rok 2002 by ł a zachowaniem nieracjonalnym z punktu widzenia kosztów ponoszonych przez PEC, a wi ę c zachowaniem nierynkowym. Zgodnie bowiem z do ś wiadczeniem ż yciowym podmioty zachowuj ą ce si ę na rynku w sposób racjonalny d ążą do minimalizacji kosztów. PEC - dzia ł aj ą c w sposób racjonalny – powinien zatem dokona ć wyboru dostawców ciep ł a w sposób zapewniaj ą cy mo ż liwie najta ń sze nabycie ciep ł a. Wybór grona dostawców z uwzgl ę dnieniem Elany by ł by korzystniejszy ni ż wybór eliminuj ą cy j ą z rynku. Ponadto, dostawa ciep ł a do systemu ciep ł owniczego z 3 ź róde ł (EC Toru ń , Energotor, Elana) zapewnia ł aby wi ę ksze bezpiecze ń stwo ni ż dostawa z 2 ź róde ł . W ocenie Wnioskodawcy, we wskazanych okoliczno ś ciach mo ż na racjonalnie i z uwzgl ę dnieniem ż yciowego do ś wiadczenia przypuszcza ć , i ż PEC i EC Toru ń przy 6 sk ł adaniu oferty i wyborze dostawców kierowa ł y si ę nie tylko kryteriami obiektywnymi, lecz tak ż e celem w postaci zapewnienia rynku zbytu dla EC Toru ń . Natomiast fakt, i ż wybrana struktura dostawców zak ł adaj ą ca wysoki udzia ł w rynku EC Toru ń z pomini ę ciem Elany nie wydaje si ę by ć - w obiektywnej ocenie - najkorzystniejsza cenowo, potwierdza przypuszczenie istnienia porozumienia mi ę dzy PEC i EC Toru ń , którego celem by ł o zapewnienie mo ż liwie du ż ej cz ęś ci rynku dla EC Toru ń poprzez eliminacj ę z tego ż rynku konkurencji w postaci Elany. W odpowiedzi na wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, jak równie ż w kolejnych pismach w toku tego post ę powania, PEC uzna ł o zarzutu naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej za nieuzasadniony, a ponadto pe ł nomocnicy wspomnianego przedsi ę biorcy z ł o ż yli nast ę puj ą ce wyja ś nienia: 1. Wybór dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002 roku odbywa ł si ę w trybie zbierania ofert. Do z ł o ż enia ofert zosta ł y zaproszone wszystkie ź ród ł a ciep ł a, tj.: Wnioskodawca, EC Toru ń , EC Energotor S.A. i Biogaz-Inwestor Spó ł ka z o.o. Przy wyborze najkorzystniejszych warunków zakupu ciep ł a brano pod uwag ę : jako ść i niezawodno ść dostaw, łą czne koszty zakupu ciep ł a, bezpiecze ń stwo energetyczne miasta. Istotn ą rol ę przy podejmowaniu decyzji odgrywa ł te ż fakt lokalizacji poszczególnych ź róde ł w mie ś cie. Nie bez znaczenia jest bowiem, i ż zarówno Wnioskodawca jak i najwi ę kszy dostawca EC Toru ń znajduj ą si ę we wschodniej cz ęś ci miasta, natomiast w zachodniej cz ęś ci miasta usytuowany jest EC Energotor. W przedstawionych ofertach trzy znacz ą ce ź ród ł a poda ł y ceny ciep ł a w warunkach wysokiej ilo ś ci sprzeda ż y ciep ł a (GJ) i mocy (MWt). W zwi ą zku z ograniczonymi potrzebami odbiorców, wszystkie ź ród ł a zosta ł y zaproszone na odr ę bne spotkania w celu negocjacji ceny ciep ł a przy zmniejszeniu ilo ś ci ciep ł a i mocy w stosunku do zaproponowanych w ofertach. Na podstawie otrzymanych propozycji oferentów przeprowadzono analiz ę wp ł ywu proponowanych cen na koszty zakupu ciep ł a. Oferta EC Energotor nie mia ł a dla rozstrzygni ę cia tej sprawy istotnego znaczenia, poniewa ż zakup ciep ł a z tego ź ród ł a musi mie ć miejsce w aktualnych warunkach technicznych pracy sieci ciep ł owniczej. W celu zapewnienia wymaganych ci ś nie ń dyspozycyjnych i temperatury no ś nika ciep ł a w zachodniej cz ęś ci miasta konieczna jest praca EC Energotor. Z tych technicznych wzgl ę dów Wnioskodawca nie jest w stanie ogrza ć zachodniej cz ęś ci miasta. St ą d ocenie podlega ł y w zasadzie oferty Wnioskodawcy i EC Toru ń . 2. W wyniku analizy przedstawionych propozycji stwierdzono, ż e przyj ę cie któregokolwiek z trzech wariantów - minimalnego, ś redniego i maksymalnego - zaproponowanych w ofercie Wnioskodawcy z dnia 16 listopada 2001r., spowodowa ł oby zwi ę kszenie ogólnych kosztów zakupu ciep ł a, w odniesieniu do zakupów dokonywanych stosownie do oferty EC Toru ń . W wariancie minimalnego zamówienia mocy cieplnej od Wnioskodawcy łą czne koszty zakupu wynios ł yby oko ł o 66.600.000,- z ł , w wariancie ś redniego zamówienia mocy oko ł o 65.800.000,- z ł , 7 a w wariancie maksymalnym oko ł o 62.000.000,-z ł . Natomiast w wariancie uwzgl ę dniaj ą cym maksymalny zakup ciep ł a z EC Toru ń koszty zakupu wynios ł yby 61.200.000-z ł . Z tych wzgl ę dów oferta EC Toru ń by ł a najkorzystniejsza. Wprawdzie Wnioskodawca w pi ś mie z dnia 28 grudnia 2001 r., skierowanym do Rady Nadzorczej PEC, zaoferowa ł ceny o 3% ni ż sze od propozycji pozosta ł ych oferentów, jednak propozycja ta wp ł yn ęł a w dniu rozstrzygni ę cia przetargu, a jednocze ś nie w ocenie Zarz ą du PEC propozycja ta ma charakter stosowania nieuczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia jest tak ż e fakt, ż e o ś wiadczenie to zosta ł o z ł o ż one Radzie Nadzorczej, a wi ę c organowi, który nie jest uprawniony do reprezentacji biernej PEC. 3. Przyj ę cie wariant maksymalny Wnioskodawcy (100MWt), w którym proponuje on najni ż sze ceny i który oznacza ł by praktycznie podzielenie dostaw prawie równomiernie pomi ę dzy trzy ź ród ł a, doprowadzi ł oby do utraty bezpiecze ń stwa energetycznego, powoduj ą c jednocze ś nie wzrost kosztów zakupu ciep ł a. Zmniejszenie zamówienia mocy cieplnej w EC Toru ń o ponad 50% oznacza ł oby konieczno ść wy łą czenia jednego kot ł a (140 MWt) i wysoki wzrost kosztów jednostkowych, który wprawdzie nie w pe ł nym wymiarze, ale w sposób znaczny doprowadzi ł by do wzrostu cen tego ź ród ł a jeszcze w 2002 roku i w konsekwencji do wzrostu cen ciep ł a dla odbiorców. Wy ż ej prezentowane stanowisko znalaz ł o potwierdzenie w ustaleniach innego, niezale ż nego organu administracji – Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki (decyzja Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 18 czerwca 2004, znak: DPK- 5110-2(26)/2004/ZM oraz decyzja Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 21 czerwca 2004, znak: DPK-5110-2(27)/2004/ZM) 4. Plan zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o w latach 2002-2020, wprowadzony uchwa łą nr 936/2001 Rady Miasta Torunia z dnia 9 grudnia 2001 roku, w postanowieniu § 6 stanowi, i ż utrzymanie warunków bezpiecze ń stwa zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o wymaga korzystania co najmniej z dwóch ź róde ł , tj. EC Toru ń i Elektrociep ł owni Energotor S. A. 5. Odnosz ą c si ę do zwi ą zków kapita ł owych i spraw zwi ą zanych z nabyciem mi ę dzy innymi przez EC Toru ń udzia ł ów PEC, nale ż y podkre ś li ć , ż e w procesie prywatyzacji rola tego przedsi ę biorcy sprowadza ł a si ę jedynie do faktu, ż e to udzia ł y w kapitale zak ł adowym PEC by ł y przedmiotem sprzeda ż y przez ówczesnego jedynego wspólnika Gmin ę Miasta Toru ń . PEC nie by ł stron ą umowy zbycia udzia ł ów ani nie mia ł wp ł ywu na decyzj ę Gminy w zakresie sprzeda ż y udzia ł ów, a tym bardziej na wybór ewentualnych nabywców. Faktem jest, i ż EC Toru ń posiada cz ęść udzia ł ów PEC, jednak nabycie udzia ł ów przez poszczególnych nabywców, w tym równie ż przez EC Toru ń , nast ą pi ł o po uzyskaniu zgody Prezesa UOKiK na dokonanie koncentracji, polegaj ą cej na wspólnym przej ę ciu kontroli nad PEC przez nabywców udzia ł ów. 8 6. PEC rozpoznaj ą c oferty, przyj ęł o, zgodnie z zapisem proponowanym przez EC Toru ń , opust w cenie dla ka ż dego zakupionego GJ, w przypadku, gdy zakup ciep ł a w skali roku b ę dzie wynosi ł powy ż ej 2.500.000GJ. Z tre ś ci oferty jednoznacznie wynika, i ż EC Toru ń zaproponowa ł a opust dla ka ż dego GJ w przypadku zakupienia 2.500.000GJ w ca ł ym 2002r., a nie tylko dla nadwy ż ki. Ś wiadczy o tym, i ż u ż yto sformu ł owania „jednakow ą cen ę za 1 GJ w wysoko ś ci 15,40z ł .” Potwierdza to równie ż zapis w za łą czniku nr 3 do umowy. Odmienna interpretacja oferty nie mia ł aby sensu, poniewa ż absurdem by ł oby proponowanie opustu wy łą cznie dla nadwy ż ki powy ż ej 2.500.000GJ, skoro nadwy ż ka ta by ł aby niewielka i wówczas opust stanowi ł yby kwot ę bez znaczenia. Ze wzgl ę dów racjonalnych ani EC Toru ń nie móg ł by sk ł ada ć takiej absurdalnej propozycji, ani PEC nie mog ł oby bra ć jej pod uwag ę . PEC rozpoznaj ą c oferty, przyj ęł o, zgodnie z zapisem proponowanym przez EC Toru ń , opust w cenie dla ka ż dego zakupionego GJ, w przypadku, gdy zakup ciep ł a w skali roku b ę dzie wynosi ł powy ż ej 2.500.000GJ. Skoro zachowanie PEC by ł o racjonalne, to nie sposób z faktu zawarcia umowy sprzeda ż y ciep ł a pomi ę dzy PEC a EC Toru ń , która przewidywa ł a udzielenie upustu, wyprowadza ć wniosku o zawarciu pomi ę dzy tymi podmiotami porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , albowiem: a) Mo ż liwe by ł o przeniesienie warunkowego upustu na odbiorców. Nast ę puje to poprzez wykorzystanie aktualnie obowi ą zuj ą cego wzoru taryfy, a co za tym idzie, nie ma potrzeby opracowania innych specjalnych mechanizmów. Gdyby ziszczenie si ę warunku nast ą pi ł o dopiero w grudniu 2002r. to udzielony upust móg ł by by ć przeniesiony przy wystawieniu przez PEC faktur za sprzeda ż ciep ł a w grudniu. Wystawiane s ą one bowiem w normalnym toku czynno ś ci w styczniu nast ę pnego roku. W styczniu wiadomo by ł oby, czy zi ś ci ł si ę warunek, od którego zale ż a ł o udzielenie upustu. b) Tendencja spadkowa zapotrzebowania odbiorców na ciep ł o, na któr ą powo ł uje si ę Wnioskodawca, uleg ł a zahamowaniu w latach 1999-2001. W roku 2001 zakup ze strony odbiorców PEC by ł wi ę kszy i co za tym idzie PEC w roku 2001 zakupi ł o wi ę cej ciep ł a ni ż w 2000r. Zakup ze strony PEC w 2000r. wyniós ł 2.985.200 GJ, a w 2001r. ju ż 3.127.000 GJ. W zwi ą zku z tym PEC mog ł o zak ł ada ć , i ż zakupi w 2002r. z EC Toru ń powy ż ej 2.500.000 GJ. Zakup z tego ź ród ł a w 2000r. wyniós ł 2.455.000 GJ, za ś zakupy do ko ń ca listopada 2001r., które wynios ł y 2.053.300 GJ, wskazywa ł y, i ż zakup z EC Toru ń w skali ca ł ego 2001r. b ę dzie kszta ł towa ł si ę co najmniej na tym samym poziomie. c) Wywody Wnioskodawcy, ż e nieracjonalne by ł o za ł o ż enie, ż e minimalny zakup w 2002r. wyniesie 3.100.000 GJ s ą zupe ł nie chybione. W 2001r. tylko od EC Toru ń i EC Energotor S.A. PEC zakupi ł bowiem 3.103.000 GJ. Roczne zakupy na potrzeby miejskiej sieci ciep ł owniczej zawsze kszta ł towa ł y si ę na 9 poziomie powy ż ej 3.100.000 GJ, wyj ą wszy rok 2000, który by ł bardzo ciep ł y. Wnioskodawca czyni swoje wyliczenia post fctum. Odnosi si ę do ilo ś ci zakupionych faktycznie przez PEC w 2002r. PEC dokonuj ą c wyboru dostawców do miejskiej sieci ciep ł owniczej nie mia ł takiej mo ż liwo ś ci i przy podpisywaniu umowy, i w tej fazie jej wykonania PEC móg ł odnosi ć si ę jedynie do planów i za ł o ż e ń . PEC przyj ął za ł o ż enie, ż e na 2002r. zakupi na potrzeby m.s.c. 3.137.000 GJ, w tym: 2.505.000 GJ od EC Toru ń , 608.000 GJ od Elektrociep ł owni „Energotor” S.A., 24.000 GJ od „Biogaz Inwestor” Sp. z o.o. Łą cznie PEC zakupi ł w 2002r. 2.957.146 GJ. W pierwszym rz ę dzie zauwa ż y ć nale ż y, ż e powy ż szy plan zosta ł wykonany w 94,27%. Niewykonanie planu jedynie w 5,73% ś wiadczy, ż e nie by ł on b łę dny i obliczony jedynie na stworzenie zarzucanej przez Wnioskodawc ę fikcji co do upustu. Wykonanie planu zakupów od EC Toru ń wyra ż a si ę wy ż szym wska ź nikiem procentowym. Plan zakupów od EC Toru ń wykonano bowiem w 95,15%, a plan zakupów od EC Energotor S.A. wykonano w 90,52%. Nieosi ą gni ę cie limitu zakupów w EC Toru ń , uprawniaj ą cego do uzyskania upustu, nie by ł o wi ę c przejawem ani zmowy pomi ę dzy PEC a EC Toru ń , ani za ł o ż onej fikcyjno ś ci zapisanego w umowie pomi ę dzy tymi podmiotami warunkowego upustu. Nieosi ą gni ę ci tego limitu wynikn ęł o z czynników niezale ż nych od PEC. W skali roku 2002 zakupiono bowiem mniej ciep ł a na potrzeby ca ł ej sieci ni ż planowano. Rok 2002 okaza ł si ę bowiem rokiem wyj ą tkowo ciep ł ym. Przeprowadzone post ę powanie dowodowe jednoznacznie wskazuje na to, ż e przyj ę te za ł o ż enia by ł y prawid ł owe, a nie nieracjonalne, jak bezpodstawnie podnosi Wnioskodawca. Z Opinii technicznej dotycz ą cej mo ż liwo ś ci dostaw ciep ł a z „Elany” S.A. do sieci ciep ł owniczej w Toruniu, wydanej przez Uczelniane Centrum Badawcze Energetyki i Ochrony Ś rodowiska Politechniki Warszawskiej, jednoznacznie wynika, ż e by ł o mo ż liwe dokonanie w roku 2002 zakupów ciep ł a przez Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej Toru ń - Sp. z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Toruniu od Elektrociep ł owni Toru ń S.A. na poziomie 2,5 miliona GJ . W ustnej opinii uzupe ł niaj ą cej, przedstawionej na rozprawie administracyjnej w dniu 31 maja 2004 r., dr in ż . Krzysztof Wojdyga stwierdzi ł , i ż wystarczy ł oby kilka dni ni ż szej temperatury zewn ę trznej, aby osi ą gn ąć zakupy na poziomie 2,5 mln GJ. d) Chybione s ą równie ż zarzuty, i ż PEC nie usi ł owa ł ograniczy ć zakupów z EC Energotor. PEC podejmowa ł takie dzia ł ania, co wywo ł a ł o protesty ze strony EC Energotor. Nietrafne s ą te ż wywody Wnioskodawcy, ż e gdyby PEC utrzymywa ł poziom zakupów jak w pierwszym pó ł roczu, to bez problemu osi ą gn ął by zak ł adany limit zakupów z EC Toru ń w wysoko ś ci 2.500.000 GJ. Oczywi ś cie, ż e tak. Jednak to za ł o ż enie nie uwzgl ę dnia warunków technicznych sieci. O ile w okresie, gdy temperatury rosn ą mo ż na wyd ł u ż y ć zasi ę g EC Toru ń bez ryzyka pogorszenia parametrów dostarczanego ciep ł a do obiektów usytuowanych w zachodniej cz ęś ci miasta. I tak by ł o w pierwszym 10 pó ł roczu, poniewa ż w tym okresie temperatury rosn ą . Natomiast ju ż od sezonu grzewczego w drugim pó ł roczu nale ż y liczy ć si ę ze spadkiem temperatur i manewrowanie zasi ę gami poszczególnych ź róde ł musi by ć ostro ż niejsze i w wi ę kszym stopniu uwzgl ę dnia ć ograniczenia okre ś lone wymaganymi parametrami w w ę z ł ach cieplnych oraz uwzgl ę dnia ć hydrauliczne uwarunkowania sieci. Nie jest mo ż liwe dowolne wyd ł u ż anie zasi ę gu jednego ź ród ł a bez uwzgl ę dnienia uwarunkowa ń technicznych i mo ż liwo ś ci dotrzymania standardów jako ś ciowych. 7. Odnosz ą c si ę do stwierdzenia, ż e bezpiecze ń stwo energetyczne dostaw ciep ł a z miejskiej sieci ciep ł owniczej jest wi ę ksze w sytuacji poboru ciep ł a z trzech ź róde ł (EC Toru ń , EC „Energotor” S.A. i Elana) zamiast dwóch (tylko EC Toru ń i EC „Energotor” S.A.), nie mo ż na zaprzeczy ć , i ż pod wzgl ę dem technicznym twierdzenie takie jest prawdziwe. Problem polega jednak na tym, ż e twierdzenie takie oparte jest o prost ą zasad ę , i ż im wi ę ksza ilo ść ź róde ł ciep ł a, zasilaj ą cych dan ą sie ć ciep ł ownicz ą i wi ę ksza rezerwa mocy cieplnej, tym wi ę ksze bezpiecze ń stwo dostawy ciep ł a z tej sieci. Pomija ono jednak kilka istotnych dla sprawy okoliczno ś ci. Przyk ł adowo, podstawowe znaczenie dla rozwa ż a ń dotycz ą cych problemu bezpiecze ń stwa dostawy ciep ł a podczas wyboru dostawcy ciep ł a w 2002 roku mia ł fakt, ż e Elana, oferuj ą ca 100 MW mocy cieplnej, nie by ł a w stanie zast ą pi ć EC Toru ń , oferuj ą cej 280 MW. W ka ż dym rozwa ż anym i mo ż liwym wariancie niezb ę dna by ł a praca EC Toru ń . W tej sytuacji uznano, ż e niebezpieczne dla zapewnienia bezpiecze ń stwa dostawy ciep ł a, zw ł aszcza w d ł u ż szym okresie, jest radykalne os ł abienie ekonomicznie ź ród ł a, którego sprawne funkcjonowanie jest konieczne. W odniesieniu do rozwa ż anych wariantów dostawy ciep ł a, ofert cenowych oferentów i wynikaj ą cych st ą d kosztów zakupu, stosunkowo korzystny, chocia ż nie najkorzystniejszy, by ł wariant zak ł adaj ą cy maksymalny zakup z EC „Energotor” S.A. i Elany. Jednak jednocze ś nie powodowa ł oby to konieczno ść minimalizacji zakupu w podstawowym dot ą d ź ródle, tj. EC Toru ń , do poziomu ok. 35 % dotychczas zamówionej mocy cieplnej. Uzna ć nale ż a ł o, ż e eksperyment taki w ł a ś nie pod wzgl ę dem zapewnienia bezpiecze ń stwa dostawy ciep ł a, by ł by bardzo ryzykowny, szczególnie w d ł u ż szej perspektywie czasu. Natomiast, warianty zak ł adaj ą ce minimalne wykorzystanie ź róde ł Elany by ł y jednymi z najdro ż szych i z tego wzgl ę du kontekst bezpiecze ń stwa dostawy nie by ł tam w ogóle brany pod uwag ę . W ocenie PEC istota zarzutów Wnioskodawcy co do rzekomego porozumienia sprowadza si ę w istocie do czynienia wytyków, ż e oferta Elany, dotycz ą ca dostaw ciep ł a do miejskiego systemu ciep ł owniczego w 2002r. nie zosta ł a przyj ę ta. Wnioskodawca nie wykaza ł natomiast na czym mia ł oby polega ć porozumienie pomi ę dzy PEC a EC Toru ń , albowiem czynione przez niego zarzuty ograniczaj ą si ę do zarzutów pod adresem PEC w zakresie niew ł a ś ciwego post ę powania przy wyborze oferty na dostaw ę do miejskiej sieci ciep ł owniczej. W toku niniejszego post ę powania pe ł nomocnicy PEC wielokrotnie podkre ś lali, i ż zapotrzebowanie na ciep ł o jest znacznie mniejsze ni ż mo ż liwo ś ci wszystkich ź róde ł , co wi ąż e 11 si ę z konieczno ś ci ą dokonania wyboru jak najbardziej optymalnego rozwi ą zania ze wzgl ę du na koszty, do czego zobowi ą zuj ą PEC przepisy ustawy Prawo energetyczne oraz ze wzgl ę du na bezpiecze ń stwo zaopatrzenia miasta w ciep ł o. Zdaniem PEC podstawow ą kwesti ą przy wyborze ź róde ł zasilaj ą cych miejsk ą sie ć ciep ł ownicz ą jest zapewnienie ci ą g ł o ś ci dostawy ciep ł a odbiorcom. Problem wyboru mo ż liwie niskiej ceny musi by ć podporz ą dkowany zatem powy ż szej kwestii W ocenie PEC, nale ż y te ż uwzgl ę dni ć fakt, ż e zarówno dla PEC, a przede wszystkim dla odbiorców, znaczenie ma poziom wysoko ś ci ś redniej ceny uzyskiwanej łą cznie od wszystkich ź róde ł (tzw. cena ś redniowa ż ona stosowana w rozliczeniach sprzeda ż y ciep ł a z odbiorcami PEC). Pe ł nomocnicy PEC podkre ś lali równie ż , i ż w zwi ą zku z tym, i ż bez udzia ł u EC Toru ń nie mo ż na pokry ć zapotrzebowania na ciep ł o, a oferty wszystkich trzech ź róde ł przekraczaj ą to zapotrzebowanie i jednocze ś nie zakup ciep ł a z EC Energotor jest konieczny z uwagi na usytuowanie w zachodniej cz ęś ci miasta, st ą d trudno uzna ć te ź ród ł a jako dzia ł aj ą ce w warunkach konkurencji. Zdaniem pe ł nomocników, równie ż Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki nie uzna ł toru ń skiego rynku ciep ł owniczego w zakresie poda ż y za konkurencyjny, co wyrazi ł o si ę ustaleniem odr ę bnych taryf dla poszczególnych ź róde ł (art. 49 Prawa energetycznego). W ocenie PEC zawarcie spornej umowy by ł o naturaln ą konsekwencj ą wyboru oferty, wy ł onionej w wyniku naboru ofert na dostawy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r. Najkorzystniejsz ą ofert ę z ł o ż y ł a EC Toru ń (z uwzgl ę dnieniem propozycji EC Energotor i zasad liczenia ceny ś redniowa ż onej) i normalnym nast ę pstwem tego by ł o zawarcie z tym ź ród ł em umowy sprzeda ż y ciep ł a, do czego zobowi ą zuj ą przedsi ę biorstwo ciep ł ownicze przepisy Prawa energetycznego. Oferta Wnioskodawcy, zdaniem PEC, okaza ł a si ę mniej korzystna ni ż oferta konkurenta. Skonsumowanie korzystniejszej oferty przez zawarcie stosownej umowy sprzeda ż y ciep ł a nie mo ż e zatem by ć traktowane jako przejaw zmowy monopolistycznej. W ocenie PEC o wyborze dostawców zdecydowa ł y wzgl ę dy ekonomiczne i bezpiecze ń stwa zaopatrzenia miasta w ciep ł o. Wybór oferty EC Toru ń jako najkorzystniejszy, by ł zatem uzasadniony i dokonany w oparciu o stosowne dane i wyliczeni, a nie jak wskazuje Wnioskodawca, zachowaniem nieracjonalnym i nierynkowym. Równie ż pe ł nomocnicy EC Toru ń w odpowiedzi na wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego oraz w kolejnych pismach w toku niniejszego post ę powania uznali zarzut zawarcia porozumienia za bezzasadny. W ocenie EC Toru ń , Wnioskodawca nie przedstawia ł ż adnych dowodów na zawarcie porozumienia. W przedstawionych bowiem przez Elan ę uzasadnieniu wniosku nie ma i nie mo ż e by ć jakichkolwiek bezpo ś rednich ś rodków dowodowych, które mog ł yby za ś wiadczy ć o istnieniu niedozwolonego porozumienia, nakierowanego na osi ą gni ę cie celów sprzecznych z przedmiotow ą ustaw ą . Zdaniem EC, nie ma te ż podstaw do przyj ę cia domniemania (art. 231 k.p.c.), ż e takie niedozwolone porozumienie mia ł o miejsce, albowiem z punktu widzenia prawa takie domniemanie jest mo ż liwe tylko wówczas, gdy mo ż na je wyprowadzi ć z innych (ni ż bezpo ś rednie) ustalonych faktów, których w sprawie tak ż e brakuje. Domniemanie nie mo ż e wi ę c si ę opiera ć wy łą cznie na fakcie przyj ę cia przez PEC oferty EC Toru ń , czy te z wy łą cznie na fakcie odrzucenia oferty Elany. 12 Ponadto pe ł nomocnicy EC Toru ń wyja ś nili, co nast ę puje: 1. Nie jest prawd ą jakoby Zarz ą d Miasta Torunia zby ł na rzecz uczestników Toru ń skiego Konsorcjum Energetycznego 70% udzia ł ów PEC przed rozstrzygni ę ciem og ł oszonego przez tego ż przedsi ę biorc ę przetargu na dostawy dostaw ciep ł a do miejskiej sieci. W dniu 9 grudnia 2001r. Rada Miasta Torunia podj ęł a uchwa łę o sprzeda ż y podmiotom tworz ą cym Toru ń skie Konsorcjum Energetyczne łą cznie 70% udzia ł ów PEC, a w dniu 21 grudnia 2001r. podpisana zosta ł a w tej sprawie umowa zobowi ą zuj ą ca. Jednak ż e dopiero w dniu 27 lutego 2002r. podpisana zosta ł a pomi ę dzy Gmin ą Miasta Toru ń a EC Toru ń , ZE Toru ń i Energo – Utech S.A. umowa sprzeda ż y 45% udzia ł ów PEC. Pozosta ł e 25 % udzia ł ów inwestorzy mieli naby ć dopiero po 1 pa ź dziernika 2002r., tj. po spe ł nieniu warunków okre ś lonych w umowie zobowi ą zuj ą cej z dnia 21 grudnia 2001r. Przed dokonaniem zakupu udzia ł ów PEC, TKE w dniu 26 lutego 2002r. uzyska ł o stosown ą zgod ę UOKiK. Twierdzenie Elany, ż e uczestnictwo EC Toru ń w prywatyzacji PEC ma na celu ograniczenie konkurencji jest zatem zarzutem niezrozumia ł ym. Elana równie ż z ł o ż y ł a ofert ę i uczestniczy ł a w przetargu na zakup udzia ł ów PEC, jednak ż e zarz ą d Miasta Torunia uzna ł ofert ę TKE za wyra ź nie lepsz ą dla PEC i odbiorców ciep ł a sieciowego. Zdaniem EC prywatyzacja PEC jak i udzia ł w niej EC Toru ń nie jest niczym nowym w polskich realiach. Ostatnio wiele miast postanowi ł o prywatyzowa ć spó ł ki komunalne zaczynaj ą c najcz ęś ciej od spó ł ek ciep ł owniczych. Natomiast istota powi ą za ń kapita ł owych PEC, EC Toru ń oraz ZE Toru ń opiera si ę na wielorakich mo ż liwo ś ciach wspó ł pracy tych przedsi ę biorstw, wykorzystania efektów synergii i mo ż liwo ś ci obni ż ki kosztów, w tym dostaw ciep ł a sieciowego. 2. Oferta EC Toru ń mia ł a charakter oferty prgowej, tzn. przy wielko ś ci zakupu ciep ł a poni ż ej 2,5 mln GJ stosowane by ł yby ceny wed ł ug zaakceptowanej przez Urz ą d Regulacji Energetyki taryfy, natomiast przy zrealizowaniu w 2002r. przez PEC wielko ś ci zakupów przekraczaj ą cych 2,5 mln GJ, EC Toru ń zaoferowa ł cen ę w wysoko ś ci 15,40 z ł . za 1 GJ ciep ł a, czyli zaproponowany zosta ł upust w wysoko ś ci 2,56 z ł . za 1 GJ. Oferta EC dotyczy ł a ca ł o ś ci dostaw w 2002r. , a jedynym warunkiem udzielenia tego opustu by ł o zrealizowanie przez PEC do ko ń ca 2002r. zakupów w EC w ilo ś ci przekraczaj ą cej 2,5 mln GJ ciep ł a. Charakter oferty EC wynika ł z oczywistego w ciep ł ownictwie „efektu skali” – wy ż sze zakupy jednostkowe, a wi ę c mo ż liwo ść zastosowania ni ż szej ceny ciep ł a. Umow ę dostaw ciep ł a w 2002 zawart ą pomi ę dzy EC a PEC, w której ustalono mo ż liwo ść udzielenia opustu, nale ż y ocenia ć z punktu widzenia konstrukcji prawnej, jako umow ę zawart ą z warunkiem zawieszaj ą cym (art. 89 k.c.). 3. Wbrew sugestiom Elany wielko ść rocznych zakupów ciep ł a w 2002r. (2,5 mln GJ) zawarta w umowie podpisanej pomi ę dzy PEC a EC Toru ń zosta ł a okre ś lona na poziomie realnym. Potwierdzeniem tego faktu jest to, ż e w 2001r. PEC zakupi ł w EC 13 Toru ń ok.2,49 mln GJ ciep ł a, tak wi ę c nieznacznie mniej ni ż to zosta ł o okre ś lone w umowie na rok 2002r. Jest natomiast oczywiste, ż e zrealizowanie wspomnianej wy ż szej wielko ś ci zakupów ciep ł a w 2002r. zale ż y g ł ównie od odbiorców ciep ł a i ich zachowa ń oraz warunków pogodowych. Zdaniem EC zarzut o „pozorno ś ci” rabatu nie znajduje ż adnego potwierdzenia w stanie faktycznym, a sam opust ma charakter warunkowy, którego udzielenie uzale ż nione jest od ilo ś ci sprzedanych GJ ciep ł a, a nie „pozorny” jak twierdzi Wnioskodawca. Wielko ść rocznych zakupów ciep ł a w 2002r. zawarta w umowie podpisanej pomi ę dzy PEC a EC Toru ń zosta ł a okre ś lona na poziomie realnym – porównywalnym z zakupami w roku 2001. Jednak ż e temperatury w roku 2002 by ł y wyra ź nie wy ż sze ni ż w roku poprzednim ( ś rednia temperatura w roku 2002 wynios ł a 9,4 o C, przy ś redniej temperaturze w roku 2001 8,6 o C.). Mo ż na wi ę c stwierdzi ć , ż e to w ł a ś nie niekorzystne dla przedsi ę biorstw ciep ł owniczych warunki pogodowe by ł y przyczyn ą niezrealizowania przez PEC zakupów ciep ł a w EC Toru ń w planowanej ilo ś ci przekraczaj ą cej 2,5 miliona GJ. Wy ż ej prezentowane stanowisko zosta ł o tak ż e potwierdzone w opinii instytutu - Uczelnianego Centrum Badawczego Energetyki i Ochrony Ś rodowiska. W ocenie EC Toru ń , Wnioskodawca nie przeprowadzi ł skutecznie dowodu na okoliczno ść zawarcia przez EC Toru ń i PEC porozumienia eliminuj ą cego Elan ę z rynku zaopatrzenia w ciep ł o. Elana nie przedstawi ł a te ż ż adnych ś rodków dowodowych, które w jakimkolwiek stopniu mog ł yby wskazywa ć na bezprawne zachowanie si ę EC Toru ń , natomiast wszelkie wywody formu ł owane przez Wnioskodawc ę w tym zakresie maj ą charakter twierdze ń wynikaj ą cych niekiedy z wybiórczego analizowania dokumentów zgromadzonych w sprawie, jak równie ż z subiektywnej oceny tych dokumentów. Zdaniem pe ł nomocników EC Toru ń , przede wszystkim nie wykazano, aby w tre ś ci umowy na dostaw ę ciep ł a w roku 2002, zawartej pomi ę dzy EC Toru ń i PEC by ł y jakiekolwiek zapisy wskazuj ą ce bezpo ś rednio, czy chocia ż by po ś rednio na zgodn ą wol ę stron maj ą c ą na celu zawarcie przedmiotowego porozumienia. Ż adna z okoliczno ś ci podniesionych przez Wnioskodawc ę w dotychczasowym post ę powaniu dowodowym nie wykaza ł a równie ż , nawet w najmniejszym stopniu, aby EC Toru ń - zarówno przed z ł o ż eniem swojej oferty, a tym bardziej w toku procedur wy ł aniaj ą cych dostawc ę ciep ł a na 2002 rok - podejmowa ł a dzia ł ania maj ą ce na celu osi ą gni ę cie takiego rezultatu. W ocenie EC Toru ń , nie wykazano równie ż , w ogóle, aby powi ą zania kapita ł owe spó ł ek mia ł y jakikolwiek wp ł yw na jego wybór, jako dostawcy ciep ł a w roku 2002, jak równie ż na realno ść udzielonego opustu cenowego. Wyakcentowa ć ponadto z ca łą moc ą nale ż y, ż e w chwili wy ł aniania dostawcy ciep ł a na 2002 rok EC Toru ń nie by ł a udzia ł owcem PEC. Postanowieniem z dnia 15 stycznia 2004r. Nr RBG-15/2004 Prezesa UOKiK postanowi ł dopu ś ci ć w niniejszym post ę powaniu na wniosek Elany dowód z opinii bieg ł ego (instytutu naukowego) z zakresu ciep ł ownictwa, na okoliczno ść : 1) czy udzia ł Elany w dostawach ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej mia ł by niekorzystny wp ł yw na bezpiecze ń stwo energetyczne miasta Torunia; 14 2) czy by ł o mo ż liwe dokonanie w roku 2002r. zakupów ciep ł a przez PEC od EC Toru ń na poziomie 2,5 miliona GJ (K. 839 – 840). W opinii przed ł o ż onej do akt sprawy w dniu 24 marca 2004r. bieg ł y - instytut naukowy: Uczelniane Centrum Badawcze Energetyki i Ochrony Ś rodowiska Politechniki Warszawskiej przedstawi ł nast ę puj ą ce wnioski: 1) Ograniczenie dostaw ciep ł a z EC Toru ń , nawet w przypadku wy łą czenia z ruchu jednego kot ł a, nie zmniejszy bezpiecze ń stwa energetycznego systemu, a wprost przeciwnie utrzymanie si ę na rynku Zak ł adu Elana zwi ę ksza to bezpiecze ń stwo. 2) Z bilansu zapotrzebowania na moc ciepln ą odbiorców ciep ł a w systemie ciep ł owniczym wynika, ż e dostawa ciep ł a w Toruniu nie mo ż e odbywa ć si ę z pomini ę ciem EC Toru ń . Znaczne zmniejszenie zakupów ciep ł a z tego ź ród ł a spowoduje jednak wzrost kosztów wytwarzania, co odbije si ę na wzro ś cie cen dla odbiorców ko ń cowych. 3) Z przeprowadzonej analizy warunków klimatycznych jakie mog ą wyst ą pi ć w Toruniu stwierdza si ę , ż e by ł o mo ż liwe dokonanie w roku 2002 zakupów ciep ł a przez PEC od EC Toru ń na poziomie 2,5 miliona GJ. Mo ż na stwierdzi ć , ż e zakup ciep ł a w ilo ś ci 2,5 miliona GJ by ł w pe ł ni realny z prawdopodobie ń stwem 50%. Takie samo jest prawdopodobie ń stwo zakupu mniejszej ilo ś ci ciep ł a. (K. 900-909). W pi ś mie z dnia 8 lipca 2004r. pe ł nomocnik Elany wyst ą pi ł z wnioskiem o uzupe ł nienie opinii bieg ł ego, w której - w ocenie pe ł nomocnika - winna znale źć si ę odpowied ź na pytanie, czy mo ż liwe by ł o prowadzenie przez PEC ruchu sieciowego w taki sposób, aby zakupi ć od EC w 2002r. 2,5 miliona GJ ciep ł a. Prezes UOKiK nie uwzgl ę dni ł niniejszego wniosku, albowiem – zdaniem organu antymonopolowego - bieg ł y w opinii udzieli ł wyczerpuj ą cej odpowiedzi na postawione pytania. Ponadto strony mia ł y prawo zadawania pyta ń na rozprawie administracyjnej z udzia ł em bieg ł ego, przeprowadzonej w dniu 31 maja 2004r. na wniosek pe ł nomocnika Elany. (K. 945-949). Na rozprawie tej przedstawiciel instytutu naukowego dr in ż . Krzysztof Wojdyga wyja ś ni ł , i ż jest mo ż liwe poprowadzenie ruchu sieciowego w taki sposób, aby zmniejszy ć dostawy ciep ł a w sezonie grzewczym z EC Energotor, a z drugiej strony zwi ę kszy ć dostaw z EC Toru ń . Jest równie ż mo ż liwy mechanizm, który b ę dzie dzia ł a ł w odwrotn ą stron ę . Niemniej jednak, odpowiadaj ą c na pytanie, czy by ł o mo ż liwe dokonanie w roku 2002r. zakupów ciep ł a przez PEC od EC Toru ń na poziomie 2,5 miliona GJ, bieg ł y nie bra ł tego czynnika pod uwag ę , albowiem przyjmuj ą c metod ę statystyczn ą , autorzy opinii stosowali dwa zasadnicze kryteria: po pierwsze warunki pogodowe, po drugie zapotrzebowanie na ciep ł o przez odbiorców. Ponadto, jak wynika z wyja ś nie ń z ł o ż onych przez przedstawiciela instytutu na rozprawie administracyjnej w dnu 31 maja 2004r., zmniejszanie zakupów z EC Energotor przy jednoczesnym ich zwi ę kszanie z EC Toru ń w sezonie grzewczym nie mo ż e by ć dokonywane 15 w sposób dowolny, bowiem - jak zauwa ż y ł bieg ł y - w okresie grzewczym nadwy ż ka z EC Energotor ponad minimum techniczne mo ż e by ć przesy ł ana w obszary najbli ż ej s ą siaduj ą ce z tym ź ród ł em ciep ł a. Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż y doj ść do wniosku, i ż mo ż liwo ść zakupów od EC Toru ń w 2002 roku ciep ł a w ilo ś ci 2,5 miliona GJ nie by ł a uzale ż niona – jak to sugeruje wnioskodawca, formu ł uj ą c wniosek o uzupe ł nienie opinii – li tylko od prowadzenia przez PEC ruchu sieciowego w taki, a nie inny sposób, a przede wszystkim od dwóch wy ż ej wspomnianych czynników, tj.: warunków pogodowych oraz zapotrzebowania na ciep ł o przez odbiorców. W tym stanie rzeczy wniosek pe ł nomocnika Elany o uzupe ł nienie opinii bieg ł ego nale ż a ł o uzna ć za nieuzasadniony. Prezes UOKiK ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: PEC jest podmiotem zarz ą dzaj ą cym miejsk ą sieci ą ciep ł ownicz ą i jest jedynym przedsi ę biorc ą zajmuj ą cym si ę przesy ł em i dystrybucj ą ciep ł a w Toruniu (fakt przyznany przez stron ę K. 51). Jest równie ż poza sporem, i ż na rynku zaopatrzenia w ciep ł o, obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar miasta Torunia - w dacie rozpatrywania ofert na dostaw ę ciep ł a do sieci miejskiej w 2002r. - dzia ł a ł o czterech przedsi ę biorców wytwarzaj ą cych ciep ł o, przy łą czonych do miejskiej sieci ciep ł owniczej (zwanych dalej: ź ród ł ami ciep ł a ), tj.: 1. EC Toru ń , 2. Elektrociep ł ownia „Energotor – Toru ń ” S.A. w Toruniu (dalej: EC Energotor ), 3. Elana, 4. „Biogaz Inwestor” Sp. z o.o. (dalej: ECBiogaz ). EC Biogaz jest niekonwencjonalnym ź ród ł em ciep ł a i zakupy z tego ź ród ł a s ą obowi ą zkowe. Wytwórca ten dostarcza do sieci miejskiej niewielkie ilo ś ci ciep ł a. Elana wytwarza ciep ł o na w ł asne potrzeby i jedynie nadwy ż ki oferuje do sprzeda ż y przez miejsk ą sie ć ciep ł ownicz ą . Natomiast EC Toru ń i EC Energotor to tzw. ź ród ł a zawodowe zajmuj ą ce si ę przede wszystkim wytwarzaniem ciep ł a. Urz ą dzenia wytwórcze ź róde ł ciep ł a dysponuj ą moc ą ciepln ą , która po zsumowaniu znacznie przekracza zapotrzebowanie odbiorców przy łą czonych do sieci. Zapotrzebowanie na moc ciepln ą w systemie ciep ł owniczym w Toruniu wynosi ł o w 2002r. oko ł o 300MW, natomiast moc oferowana na potrzeby sieci miejskiej to oko ł o 520 MW (wed ł ug ofert z ł o ż onych na dostaw ę ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r., w tym: EC Toru ń 300MW, EC Energotor 120MW, Elana S.A.100MW). W dacie rozpatrywania oferty na dostaw ę ciep ł a do sieci miejskiej w 2002r. istnia ł a zatem nadwy ż ka mocy cieplnej rz ę du 220 MW. Dostawy ciep ł a z EC Energotor do miejskiej sieci ciep ł owniczej s ą obowi ą zkowe (na poziomie tzw. minimum technicznego), co wynika z lokalizacji ź róde ł , albowiem uk ł ad geograficzny i technologiczny nie pozwala na pe ł n ą dowolno ść wyboru dostawcy ciep ł a w zachodniej cz ęś ci miasta. Powy ż sze okoliczno ś ci jako bezsporne, nale ż a ł o uzna ć za udowodnione. 16 Ponadto na podstawie ofert na dostawy ciep ł a (K. 75-76), Prezes UOKiK ustali ł , i ż dostawy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r. nie mog ł y odbywa ć si ę z pomini ę ciem EC Toru ń , albowiem zapotrzebowanie odbiorców na ciep ł o wynosi ł o oko ł o 300 MW, natomiast EC Energotor oraz Elana by ł y w stanie zaoferowa ć w tym czasie łą cznie 220 MW. Równie ż bieg ł y w swojej opinii zawar ł wniosek, i ż „z bilansu zapotrzebowania na moc ciepln ą odbiorców ciep ł a w systemie ciep ł owniczym wynika, ż e dostawa ciep ł a w Toruniu nie mo ż e odbywa ć si ę z pomini ę ciem EC Toru ń ” (K. 909). Na podstawie przed ł o ż onej do akt sprawy uchwa ł Rady Miasta Torunia z dnia 9 grudnia 2001r. nr 936/2001 Prezes UOKiK ustali ł , i ż moc ą tej uchwa ł y Rada Miasta Torunia przyj ęł a Plan Zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o w latach 2002-2020 oraz wskaza ł a dzia ł ania zwi ą zane z realizacj ą tego planu. W §1 wspomnianego Planu przewidziano, i ż produkcja ciep ł a dla celów grzewczych w obszarze zasilania sieci ą ciep ł ownicz ą nale żą ca do PEC (miejska sie ć ciep ł ownicza) b ę dzie opiera ł a si ę w szczególno ś ci na nast ę puj ą cych ź ród ł ach: EC Toru ń , EC Energotor, EC Biogaz oraz Elektrociep ł ownia Elana. Przy czym udzia ł poszczególnych ź róde ł w pokryciu potrzeb grzewczych ustalany b ę dzie corocznie przez przedsi ę biorstwo prowadz ą ce dzia ł alno ść w zakresie przesy ł ania i dystrybucji energii (PEC) przy uwzgl ę dnieniu warunków technicznych, ekonomicznych oraz bezpiecze ń stwa energetycznego. Natomiast zgodnie z brzmieniem § 6 Planu utrzymanie warunków bezpiecze ń stwa zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o wymaga korzystania z co najmniej 2 ź róde ł , tj.: EC Toru ń . i EC Energotor (K.58-62). Ponadto na podstawie dokumentów zgromadzonych w toku niniejszego post ę powania Prezes UOKiK ustali ł , nast ę puj ą cy przebieg procedury wy ł onienia dostawcy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na rok 2002: Wybór dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r. odbywa ł si ę w trybie zbierania ofert. Pismem z dnia 21 wrze ś nia 2001r. PEC zaprosi ł o wszystkie toru ń skie ź ród ł a ciep ł a do sk ł adania ofert na dostaw ę ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w okresie od 1 stycznia 2002 do 31 grudnia 2002r., okre ś laj ą c jednocze ś nie, jakie elementy winna zawiera ć oferta oraz termin i sposób sk ł adania ofert (K. 64-67). Nast ę pnie na podstawie uchwa ł y nr 13/2001 z dnia 16 pa ź dziernika 2001r. Zarz ą d PEC powo ł a ł komisj ę w celu wy ł onienia dostawcy ciep ł a na rok 2002 (zwan ą dalej Komisj ą ). Na zaproszenie PEC odpowiedzia ł y wszystkie cztery ź ród ł a ciep ł a i z ł o ż y ł y swoje oferty. Elana przedstawi ł a swoj ą ofert ę w pi ś mie z dnia 15 pa ź dziernika 2001r., w której zaoferowa ł a nast ę puj ą ce ceny: 16,97z ł . za 1 GJ ciep ł a oraz 3.455,00z ł ./MW za moc zamówion ą , przy za ł o ż eniu 100MW mocy zamówionej. Jednocze ś nie poinformowa ł a, i ż jest sk ł onna negocjowa ć obni ż enie cen, jednak nie znaj ą c ewentualnej wielko ś ci mocy zamówionej i ilo ś ci ciep ł a, trudno jest poda ć poziom obni ż ki (K.10). EC Toru ń przed ł o ż y ł o swoj ą ofert ę pismem z dnia 15 pa ź dziernika 2001r., w której zaproponowa ł o nast ę puj ą ce ceny jednostkowe: moc zamówiona 3.740 z ł ./MW t /miesi ą c, ciep ł o 17,04z ł ./GJ. Przy czym wyja ś niono, i ż podane ceny jednostkowe s ą wi ążą ce dla 17 nast ę puj ą cych ilo ś ci ciep ł a: moc zamówiona 300 MWt/ miesi ą c, ciep ł o 3.000.000 GJ/rok, natomiast przy zamówieniu innych ilo ś ci ciep ł a i mocy ceny b ę d ą przedmiotem dalszych negocjacji (K. 130). Pismem z dnia 23 pa ź dziernika 2001r. PEC zaprosi ł o przedstawicieli: Elany, EC Toru ń oraz EC Energotor na spotkanie w celu negocjacji cen ciep ł a dostarczanego do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r. Spotkania wyznaczono na dzie ń 6 listopada 2001r. (K. 68-70). Ponadto, pismem z dnia 25 pa ź dziernika 2001r. PEC poprosi ł o o uzupe ł nienie ofert dostaw ciep ł a o pozycj ę ceny ciep ł a dostarczanego do miejskiej sieci ciep ł owniczej w sezonie letnim 2002r. (K.13) W dniu 6 listopada 2001r. odby ł y si ę spotkania negocjacyjne Komisji z przedstawicielami ź róde ł ciep ł a: Elany, EC Toru ń oraz EC Energotor S.A. (K. 71-73). Podczas wszystkich spotka ń Komisja przekaza ł a stanowisko co do potrzeby przygotowania (uzupe ł nienia) ofert cenowych przy za ł o ż eniu ni ż szych ilo ś ci mocy i ciep ł a, tak by realniej odpowiada ł y zapotrzebowaniu odbiorców. Ze wszystkimi ź ród ł ami ustalono uzupe ł nienie indywidualnych ofert do dnia 16 listopada 2001 roku, z uwzgl ę dnieniem mniejszych ilo ś ci ciep ł a. Uzupe ł niaj ą c swoj ą ofert ę na dostawy ciep ł a, pismem z dnia 16 listopada 2001r. EC Toru ń , obni ż y ł a wielko ść oferowanej mocy zamówionej do 256,51 MW/miesi ą c oraz ilo ść ciep ł a do 2.250.000 GJ/rok oraz zaproponowa ł a cen ę za 1GJ ciep ł a w wysoko ś ci 17,96z ł ., a dla dostaw ciep ł a powy ż ej 2.500.000 GJ w skali roku jednakow ą cen ę za 1 GJ w wysoko ś ci 15,40z ł ., podkre ś laj ą c i ż oferta dotyczy ca ł o ś ci dostaw na 2002r. (K. 74). Pismem z dnia 16 listopada 2001r. swoj ą ofert ę na dostaw ę ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej uzupe ł ni ł a równie ż Elana. W ofercie tej uzale ż niono cen ę ciep ł a za 1 GJ od wielko ś ci mocy zamówionej. Dla mocy zamówionej 100 MW Elana zaproponowa ł a cen ę 17,23z ł . za 1 GJ oraz 14,97 z ł . za 1 GJ w okresie maj – wrzesie ń (tzw. I wariant), dla mocy zamówionej 70 MW (tzw. II wariant) oraz dla mocy zamówionej 35 MW (tzw. III wariant) zaproponowano cen ę w wysoko ś ci 17,23 z ł . za 1GJ. Oferta ta by ł a nadal ofert ą do negocjacji (K.76). Natomiast EC Energotor pismem z dnia 16 grudnia 2001r. poinformowa ł a, ż e w przypadku aktualnego poziomu zakupów tj. 55 MW mocy i ok. 600.000 GJ ciep ł a, obowi ą zywa ć b ę d ą ceny taryfowe, jednocze ś nie nie b ę dzie istnia ł a mo ż liwo ść udzielania jakichkolwiek rabatów (K.75). W dniu 28 grudnia 2001r. Zarz ą d Elany skierowa ł do Rady Nadzorczej PEC pismo, w którym poinformowa ł , i ż : maj ą c na uwadze dobro mieszka ń ców Torunia, sk ł ada ofert ę cenow ą na dostaw ę dostaw ciep ł a na poziomie 3% ni ż szym od propozycji z ł o ż onej przez pozosta ł ych oferentów. (K. 19). Ponadto z dokumentów zgromadzonych w toku niniejszego post ę powania (Protokó ł z prac Komisji, Notatki s ł u ż bowe z przebiegu spotka ń z Komisj ą ) wynika, i ż o wyborze oferty mia ł y zadecydowa ć nast ę puj ą ce kryteria: 1. hydrauliczne wymogi pracy systemu ciep ł owniczego (sieci), 2. bezpiecze ń stwo energetyczne miasta 3. wysoko ść ceny (K. 71-73, K.223-228). 18 Takie same kryteria przewidziano w Planie Zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o w latach 2002-2020, przyj ę tym uchwa łą Rady Miasta Torunia z dnia 9 grudnia 2001r. nr 936/2001(K.58-62). Ad. 1 ) Z wypowiedzi stron w toku niniejszego post ę powania wynika, i ż kryterium, o którym mowa w pkt 1 spe ł niali wszyscy oferenci (K. 749, K. 229). Niniejsz ą okoliczno ść mo ż na zatem uzna ć za bezsporn ą . Ad. 2) Co do kryterium, o którym mowa w pkt 2 wypowiedzia ł si ę natomiast bieg ł y w swojej opinii, z której wynika jednoznacznie, i ż ograniczenie dostaw ciep ł a z EC Toru ń (nawet w przypadku wy łą czenia z ruchu jednego kot ł a), a jednocze ś nie zwi ę kszenie dostaw z Elany nie zmniejszy bezpiecze ń stwa energetycznego systemu, tj. mo ż liwo ś ci zapewnienia dostaw energii o wymaganych wska ź nikach ilo ś ciowych i jako ś ciowych niezale ż nie od warunków zewn ę trznych, mo ż liwych awarii, czy innych zdarze ń losowych, niemniej jednak znacznie zmniejszenie zakupów z EC Toru ń spowoduje jednak wzrost kosztów wytwarzania, co odbije si ę na wzro ś cie cen dla odbiorców ko ń cowych (K. 903-905). Na podstawie wy ż ej przywo ł anego dowodu z opinii bieg ł ego, Prezes UOKiK ustali ł , i ż wybór Elany jako dostawcy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej, zgodnie z przedstawion ą przez tego przedsi ę biorc ę ofert ą (tj. I wariant 100MW mocy zamówionej, II wariant 70 MW mocy zamówionej, III wariant 35 MW mocy zamówionej), nie powodowa ł by zagro ż enia dla bezpiecze ń stwa energetycznego miasta Torunia, ale spowodowa ł oby wzrost cen ciep ł a dostarczanego z EC Toru ń . Ad. 3) Na podstawie ofert dostaw ciep ł a przed ł o ż onych przez ź ród ł a ciep ł a (K. 74, 76, 75) Prezes UOKiK ustali ł , i ż najni ż sz ą cen ę za 1 GJ ciep ł a zaproponowa ł o w swojej ofercie EC Toru ń , tj. 15,40z ł ., uzale ż niaj ą c j ą od dokonania zakupów na poziomie powy ż ej 2.500.000,00GJ. Ponadto, maj ą c na uwadze tre ść protoko ł u z prac Komisji (K. 223-228) organa antymonopolowy dokona ł nast ę puj ą cych ustale ń : W oparciu o z ł o ż one oferty Komisja przeprowadzi ł a analiz ę wp ł ywu cen na łą czny koszt zakupów ciep ł a, opracowuj ą c cztery podstawowe warianty analityczne: wariant I - bez pracy Elany na sieci oraz warianty II, III i IV z udzia ł em Elany, odpowiednio do wariantów cenowych proponowanych przez to ź ród ł o w ofercie na dostawy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej , tj. 100 MW, 70 MW oraz 35MW (K.76). Z protoko ł u prac Komisji wynika, i ż po przeprowadzeniu analizy wp ł ywu cen na łą czny koszt zakupów ciep ł a, uzyska ł a ona wyniki przedstawione w poni ż szych tabelach. Komisja uwzgl ę dni ł a roczny zakup ciep ł a na poziomie 2.747.000,00 GJ (zob. tabela I), jak równie ż wzi ęł a pod uwag ę wielko ść zakupu ciep ł a w ilo ś ci zwi ę kszonej, tj. 3.025.000 GJ rocznie (zob. tabela II). 19 Tabela I Wyliczenie kosztów zakupu ciep ł a wed ł ug ofert cenowych na 2002r. przy uwzgl ę dnieniu rocznego zakupu na poziomie 2.747.000 GJ Moc (MW) Ciep ł o (GJ) Koszt zakupu ciep ł a (z ł .) Miejsce Wariant EC Toru ń EC Energotor Elana EC Toru ń EC Energotor Elana Razem 1. I 256,51 55,00 0,00 2.500.000 223.000 0 61.172.330,86 2. IV 91,51 120,00 100,00 353.000 1.400.000 970.000 62.038.242,04 3. III 146,51 95,00 70,00 1.043.000 1.000.000 680.000 65.789.761,52 4. II 181,51 95,00 35,00 1.383.000 1.000.000 340.000 66.638.721,66 Tabela II Wyliczenie kosztów zakupu ciep ł a wed ł ug ofert cenowych na 2002r. przy uwzgl ę dnieniu rocznego zakupu na poziomi 3.025.000 GJ Moc (MW) Ciep ł o (GJ) Koszt zakupu ciep ł a (z ł .) Miejsce Wariant EC Toru ń EC Energotor Elana EC Toru ń EC Energotor Elana Razem 1. I 256,51 55,00 0,00 2.500.000 500.000 0 66.592.092,82 2. IV 91,51 120,00 100,00 630.000 1.400.000 970.000 67.097.796,33 3. III 146,51 95,00 70,00 1.320.000 1.000.000 680.000 70.855.582,35 4. II 181,51 95,00 35,00 1.660.000 1.000.000 340.000 71.700.410,34 Z wylicze ń dokonanych przez Komisj ę - których Wnioskodawca nie kwestionowa ł - wynika, i ż najmniejszy koszt zakupu ciep ł a wyst ę puje w wariancie I, tj. w przypadku zakupu ciep ł a z EC Toru ń w ilo ś ci nie mniejszej ni ż 2.500.000 GJ (zob. tabela I i II). Maj ą c na uwadze powy ż sze wyliczenia, Komisja zaproponowa ł a Zarz ą dowi PEC wybór oferty EC Toru ń jako najlepiej spe ł niaj ą cej warunki ekonomiczne (najni ż sze koszty zakupu ciep ł a) i bezpiecze ń stwa energetycznego odbiorców ciep ł a (K.228). Komisja zwróci ł a równie ż uwag ę na konieczno ść minimalizowania zakupów w drugim ź ródle, tj. EC Energotor, które ze wzgl ę dów hydraulicznych musi by ć uwzgl ę dnione w pracy sieci. W ocenie Komisji w warunkach maksymalizowania zakupu ciep ł a w EC Toru ń i potencjalnego minimalizowania (a przynajmniej ograniczania) w EC Energotor nie ma ż adnego uzasadnienia dla w łą czenia do sieci Elany, albowiem ź ród ł o to mo ż e stanowi ć ź ród ł o rezerwowe do wykorzystania w razie awarii systemowych sieci lub w EC Toru ń (w mniejszym stopniu w EC Energotor). Pismem z dnia 31 grudnia 2001r., odpowiadaj ą c na z ł o ż on ą ofert ę sprzeda ż y ciep ł a w 2002r., Zarz ą d PEC poinformowa ł Elan ę o zako ń czeniu procesu wyboru dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej oraz o nie przyj ę ciu jej oferty (K. 104). 20 Ponadto, Prezes UOKiK ustali ł , i ż w dniu 7 stycznia 2002r. pomi ę dzy EC Toru ń a PEC zosta ł a zawarta umowa roczna sprzeda ż y ciep ł a Nr 2/TW/2002. Na mocy § 3 tej umowy PEC zamówi ł o a EC Toru ń zobowi ą za ł a si ę zabezpieczy ć zamówion ą moc ciepln ą w ilo ś ci 256,51 MW t (pkt 1). Ponadto PEC zobowi ą za ł o si ę zakupi ć w roku 2002 z EC Toru ń ciep ł o w ilo ś ci proporcjonalnej do udzia ł u zamówionej mocy cieplnej (MW t ) w EC Toru ń w ca ł kowitej zamówionej mocy cieplnej przez PEC Toru ń dla potrzeb miejskiego systemu ciep ł owniczego z zastrze ż eniem, i ż w sytuacjach niezale ż nych od PEC (okre ś lonych w niniejszej umowie) ilo ś ci te mog ą by ć mniejsze i zmniejszenie to nie b ę dzie stanowi ł o podstawy roszcze ń EC Toru ń z tego tytu ł u, w szczególno ś ci do roszcze ń z tytu ł u utraconych korzy ś ci. (pkt. 3). Natomiast stosownie do postanowie ń przywo ł anej umowy zawartych w § 13 podstaw ą rozlicze ń za zamówion ą moc ciepln ą , dostarczone ciep ł o i no ś nik ciep ł a s ą ceny netto opublikowane w zatwierdzonej przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki taryfie dla ciep ł a. W za łą czniku Nr 3 do niniejszej umowy postanowiono, i ż ceny jednostkowe dla odbiorców grupy I wynikaj ą za zatwierdzonej decyzj ą Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 21 grudnia 2000r. taryfy dla ciep ł a i wynosz ą : • cena jednostkowa za jeden MW t mocy zamówionej: 3.797,17z ł / MW t /miesi ą c, • cena jednostkowa energii cieplnej : 17,96 z ł ./GJ, • cena jednostkowa no ś nika ciep ł a: 8,23z ł ./m 3 . Natomiast dla dostaw ciep ł a w 2002r. nie mniejszych ni ż 2.500.000 GJ zastosowany b ę dzie opust w cenie jednostkowej ciep ł a w wysoko ś ci 2,56 z ł ./GJ (K.141-161, K.176-181). W efekcie zatem cena ciep ł a za 1 GJ po ewentualnym uzyskaniu upustu wynosi ł aby 15,40z ł . (netto). Uchwa łą Nr 4/II/2002 podj ę t ą na posiedzeniu w dniu 30 stycznia 2002r. Rada Nadzorcza PEC pozytywnie zaopiniowa ł a plan dzia ł alno ś ci Spó ł ki na 2002r. W dokumencie tym zaplanowano zakupy ciep ł a u poszczególnych ź róde ł w nast ę puj ą cy sposób: EC Toru ń - 2.505.000 GJ, EC Energotor - 608.000 GJ, Biogaz – 24.000 GJ, co daje razem 3.137.000 GJ. (K. 646-649). Bezsporne w niniejszej sprawie jest równie ż , i ż struktura zakupu ciep ł a w latach 2000- 2002 przedstawia ł a si ę w sposób nast ę puj ą cy: Tabela III Struktura zakupów ciep ł a w latach 2000 - 2002 2000 2001 2002 Lp. Ź ród ł o w ty ś GJ w ty ś GJ w ty ś GJ 1. EC Toru ń 2.454,9 2.494,6 2.383,5 2. EC Enrgotor 488,3 608,4 550,4 3. Elana 18,6 - - 4. EC Biogaz 23,3 24 23,3 5. Ź ród ł a w ł asne 22,4 23,5 20,7 Razem 3.007,5 3.150,5 2.977,9 Ź ród ł o: Pismo Elany z dnia 5 lutego 2003r. (K. 381). Strona internetowa www.pec.torun.pl/index-zakup.html 21 Na podstawie wy ż ej przywo ł anych danych Prezes UOKiK ustali ł procentowy udzia ł w rynku dostaw ciep ł a poszczególnych ź róde ł ciep ł a w latach 2001-2002, co ilustruj ą tabele IV i V. Tabela IV Procentowy udzia ł w rynku poszczególnych ź róde ł ciep ł a w 2001r. l.p. Nazwa przedsi ę biorcy Wielko ść zakupu ciep ł a (w ty ś GJ) Udzia ł w rynku (w %) 1. EC Toru ń 2.494,6 79,18% 2. EC Energotor 608,4 19,31% 3. EC Biogaz 24 0,76% 4. Ź ród ł a w ł asne 23,5 0,75% Razem 3.150,5 100% Tabela V Procentowy udzia ł w rynku poszczególnych ź róde ł ciep ł a w 2002r. l.p. Nazwa przedsi ę biorcy Wielko ść zakupu ciep ł a (w ty ś GJ) Udzia ł w rynku (w %) 1. EC Toru ń 2.383,5 80,04% 2. EC Energotor 550,4 18,48% 3. EC Biogaz 23,3 0,78% 4. Ź ród ł a w ł asne 20,7 0,70% Razem 2.977,9 100% Bior ą c pod uwag ę wy ż ej poczynione ustalenia faktyczne dotycz ą ce planowanych oraz faktycznie dokonanych zakupów ciep ł a w 2002r., Prezes UOKiK ustali ł , i ż PEC zrealizowa ł o plan dotycz ą cy wielko ś ci zakupów ciep ł a w 2002r. w 94,27%, w tym zakupy z EC Toru ń zrealizowano w 95,15%, natomiast zakupy z EC Energotor w 90,52% zakupów planowanych. Szczegó ł owe wyliczenie przedstawiono w tabeli poni ż ej. Tabela VI Udzia ł faktycznie dokonanych zakupów w 2002r. w zakupach planowanych Ź ród ł a Zaplanowane zakupy ciep ł a (w GJ) Dokonane zakupy ciep ł a (w GJ) Wykonanie planu (w %) EC Toru ń 2.505.000 2 383 478 95,15 EC Enrgotor 608.000 550 390 90,52 EC Biogaz 24.000 23 278 97,00 Razem 3.137.000 2.957.146* 94,27 * * W niniejszym zestawieniu nie uwzgl ę dniono dostaw ze ź róde ł w ł asnych w wielko ś ci 20,7 ty ś GJ (por. tabela V). 22 Bezsporna w niniejszej sprawie jest równie ż okoliczno ść , i ż PEC nie zakupi ł o od EC Toru ń w 2002r. ciep ł a w ilo ś ci powy ż ej 2.500.000,00GJ, a co za tym idzie nie uzyska ł o upustu przewidzianego w rocznej umowie sprzeda ż y ciep ł a z dnia 7 stycznia 2002r. Na podstawie danych dotycz ą cych wielko ś ci sprzeda ż y ciep ł a przed ł o ż onych przez PEC, których Wnioskodawca nie kwestionowa ł (zob. tabela III), organ antymonopolowy ustali ł , i ż do zrealizowania zakupów z EC Toru ń na poziomie pozwalaj ą cym na uzyskanie upustu zabrak ł o 116.522GJ, co oznacza, ż e wystarczy ł oby klika dni ni ż szej temperatury zewn ę trznej, aby osi ą gn ąć zakupy na tym poziomie. Fakt ten, na który powo ł ywa ł o si ę PEC - potwierdzi ł równie ż bieg ł y na rozprawie administracyjnej (K.948). Wnioskodawca natomiast nie wypowiedzia ł si ę w tej kwestii, co daje mo ż liwo ść uznania przez organ antymonopolowy tego faktu za przyznany na podstawie art. 230 k.p.c. w zwi ą zku z art. 81 ustawy antymonopolowej. Ponadto, w oparciu o przeprowadzony w niniejszej sprawie dowód z opinii bieg ł ego Prezes UOKiK ustali ł , ż e zakup ciep ł a z EC Toru ń w 2002r. w ilo ś ci 2,5 ml GJ by ł w pe ł ni realny z prawdopodobie ń stwem 50%. Takie samo by ł o prawdopodobie ń stwo zakupu mniejszej ilo ś ci ciep ł a. Wielko ść zakupu i sprzeda ż y ciep ł a zale ż y bowiem g ł ównie od dwóch czynników: warunków pogodowych w sezonie ogrzewczym oraz zapotrzebowania na ciep ł o przez odbiorców. Z informacji zawartych w pi ś mie Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Oddzia ł Morski w Gdyni z dnia 30 stycznia 2003r. wynika, i ż ś rednia roczna temperatura dla miasta Torunia w roku 2001 wynosi ł a 8,4 o C, natomiast w roku 2002 9,3 o C (K.555). Na podstawie tych danych organ antymonopolowy przyj ął , i ż ś rednia roczna temperatura w Toruniu w 2002 by ł a wy ż sza od ś redniej rocznej temperatury w tym mie ś cie w roku 2001. Maj ą c na uwadze podnoszony przez Elan ę zarzut powi ą za ń kapita ł owych pomi ę dzy PEC a EC Toru ń , Prezes UOKiK na podstawie dokumentów zgromadzonych w toku niniejszego post ę powania ustali ł , i ż w dniu 9 grudnia 2001r. Rada Miasta Torunia podj ęł a uchwa łę Nr 937/2001, w której wyrazi ł a zgod ę na zbycie udzia ł ów PEC przedsi ę biorcom tworz ą cym Toru ń skie Konsorcjum Energetyczne, tj.: EC Toru ń , Zak ł adowi Energetycznemu „Toru ń ” S.A. w Toruniu oraz Energetycznemu Towarzystwu Finansowo – Leasingowego „Enego – Utech” S.A. z siedzib ą w Poznaniu (K. 277). Zgodnie z postanowieniami wy ż ej przywo ł anej uchwa ł y, wspomniani przedsi ę biorcy mieli naby ć łą cznie 70% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym PEC, w tym: • EC Toru ń : 10.559 udzia ł ów, co stanowi ł o 28% kapita ł u zak ł adowego, • Zak ł ad Energetyczny „Toru ń ” S.A.: 10.559 udzia ł ów, co stanowi ł o 28% kapita ł u zak ł adowego, • Energetyczne Towarzystwo Finansowo – Leasingowego „Enego – Utech” S.A.: 5.279 udzia ł ów, co stanowi ł o 14% kapita ł u zak ł adowego. Decyzj ą z dnia 25 lutego 2002r. Prezes UOKiK wyrazi ł zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na wspólnym przej ę ciu kontroli przez EC Toru ń , Zak ł ad Energetyczny „Toru ń ” Spó ł ka Akcyjna w Toruniu, Energetyczne Towarzystwo Finansowo - Leasingowe ENERGO - UTECH Spó ł ka Akcyjna w Poznaniu - tworz ą cych Toru ń skie Konsorcjum Energetyczne - nad PEC (K. 38-44). 23 Maj ą c na uwadze ustalony stan faktyczny, Prezes UOKiK zwa ż y ł , co nast ę puje: Poniewa ż zachowania przedsi ę biorców odbywaj ą si ę w strukturze rynkowej, istotne znaczenie dla niniejszej sprawy ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego, zdefiniowanego w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z t ą definicj ą przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ść , w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ść , istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Maj ą c na uwadze przywo ł an ą definicj ę , organ antymonopolowy ustali ł , i ż w wymiarze produktowym rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek zaopatrzenia w ciep ł o, na który sk ł ada si ę jego produkcja i dystrybucja w uk ł adzie scentralizowanym. Okre ś laj ą c natomiast rynek w ł a ś ciwy w wymiarze geograficznym nale ż y wskaza ć , i ż w analizowanym przypadku specyfika rynku produktowego sprawia, ż e rynkiem geograficznym jest zawsze rynek lokalny. Wobec powy ż szego w sprawie b ę d ą cej przedmiotem rozpoznania, rynek w ł a ś ciwy nale ż y zdefiniowa ć jako rynek zaopatrzenia w ciep ł o, na który sk ł ada si ę jego produkcja i dystrybucja w uk ł adzie scentralizowanym, obejmuj ą cy swoim zasi ę giem obszar miasta Torunia. Na tak zakre ś lonym rynku Elana, EC Toru ń , EC Energotor oraz EC Biogaz wyst ę puj ą po stronie poda ż owej (wytwórcy ciep ł a). Natomiast PEC reprezentuje stron ę popytow ą (dystrybutor ciep ł a) i dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego. W ś wietle przepisu art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą ce w szczególno ś ci na ograniczaniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. Przez porozumienia, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 4 pkt 4 wy ż ej przywo ł anej ustawy rozumie si ę sprzeczne z ni ą : a) umowy zawarte mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, c) uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Definicja porozumie ń zawarta w ustawie antymonopolowej jest zatem definicj ą szerok ą , pozwalaj ą c ą na obj ę cie zakazami wynikaj ą cymi z art. 5 ustawy wszelkich form skoordynowanych dzia ł a ń niezale ż nie funkcjonuj ą cych przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, 24 wywo ł uj ą ce negatywne skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny sposób konkurencji. Nie wszystkie zatem porozumienia podlegaj ą prawu konkurencji, a jedynie te, które spe ł niaj ą łą cznie nast ę puj ą ce kryteria: I. uczestnikami porozumienia s ą przynajmniej dwa niezale ż ne podmioty posiadaj ą ce status przedsi ę biorcy lub zwi ą zki przedsi ę biorców, II. nast ą pi ł o zgodne o ś wiadczenie woli dwóch lub wi ę cej stron, III. porozumienie to mo ż e zak ł óca ć lub zak ł óca konkurencj ę . Odnosz ą c si ę do pierwszej z wy ż ej wymienionych przes ł anek, stwierdzi ć nale ż y, i ż warunek niezale ż no ś ci przedsi ę biorców jest warunkiem sine qua non uznania dzia ł a ń przedsi ę biorców za przejaw porozumie ń . Co do zasady bowiem nie podlegaj ą ocenie relacje pomi ę dzy przedsi ę biorc ą zale ż nym. Niezale ż no ść ta mo ż e by ć niezale ż no ś ci ą w sensie materialnym lub formalnym. Niezale ż no ść formalna wyst ę puje wówczas, gdy przedsi ę biorcy, których dzia ł ania s ą przedmiotem oceny, nie nale żą do tej samej grupy kapita ł owej. Przedsi ę biorcy s ą natomiast niezale ż ni w sensie materialnym, gdy pomimo przynale ż no ś ci do jednej grupy kapita ł owej dysponuj ą pewnym zakresem samodzielno ś ci w kszta ł towaniu swojej polityki rynkowej (za Modzelewska – W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów . Komentarz , Warszawa 2002, s. 42-43). Z poczynionych wy ż ej przez organ antymonopolowy ustale ń wynika, i ż post ę powanie prowadzone w celu wy ł onienia dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na 2002r. trwa ł o od 21 wrze ś nia 2001r. (zaproszenie sk ł adania ofert) i zako ń czy ł o si ę w ostatnich dniach grudnia 2001r. Natomiast Prezes UOKiK wyrazi ł zgod ę na dokonanie koncentracji na polegaj ą cej na wspólnym przej ę ciu kontroli przez EC Toru ń , Zak ł ad Energetyczny „Toru ń ” Spó ł ka Akcyjna w Toruniu, Energetyczne Towarzystwo Finansowo - Leasingowe ENERGO – UTECH Spó ł ka Akcyjna w Poznaniu - tworz ą cych Toru ń skie Konsorcjum Energetyczne - nad PEC decyzj ą z dnia 25 lutego 2002r., po czym dokonano opisanej koncentracji. Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż y doj ść do wniosku, i ż w dacie wyboru dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na 2002r. PEC i EC Toru ń by ł y podmiotami ca ł kowicie niezale ż nymi, zarówno w sensie formalnym, jak i w sensie materialnym, a co za tym idzie przedsi ę biorcom tym mo ż na postawi ć zarzut zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Wobec powy ż szego, nie mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniem Elany, i ż : w dniu 9 grudnia 2001r. dokonane zosta ł y zmiany w kapitale zak ł adowym PEC, w wyniku których udzia ł owcem tego podmiotu sta ł a si ę EC Toru ń . Jak wynika bowiem z poczynionych przez organ antymonopolowy ustale ń , w dniu 9 grudnia 2001r. zosta ł a jedynie podj ę ta uchwa ł a przez Rad ę Miasta Torunia w sprawie zbycia udzia ł ów PEC (wyra ż aj ą ca zgod ę na zbycie tych udzia ł ów). Maj ą c na uwadze drug ą z przywo ł anych wy ż ej przes ł anek, podkre ś li ć trzeba, i ż niezb ę dnym elementem ka ż dego porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę jest z ł o ż enie przez uczestników rynku, w dowolnej formie, o ś wiadczenia woli o tre ś ci sprzecznej 25 z prawem co do uzgodnionego zachowania na rynku. Fakt z ł o ż enia takiego o ś wiadczenia woli, jako istotna przes ł anka zawi ą zania porozumienia, musi by ć udowodniony. W okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy nie istnieje bezpo ś redni dowód ś wiadcz ą cy o zawarciu przez PEC i EC Toru ń porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , co Wnioskodawca sam przyznaje w pi ś mie z dnia 2 sierpnia 2002r. (K. 200-202). Z tego powodu przeprowadzenie dowodu na okoliczno ść zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę mo ż e by ć dokonane jedynie wed ł ug regu ł wskazanych w art. 231 k.p.c. Stosownie do tego przepisu - stosowanego w post ę powaniu antymonopolowym odpowiednio na podstawie art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - Prezes UOKiK mo ż e uzna ć za ustalone fakty maj ą ce istotne znaczenia dla rozstrzygni ę cia sprawy, je ż eli wniosek taki mo ż na wyprowadzi ć z innych ustalonych faktów. W ocenie Prezesa UOKiK, na podstawie faktów ustalonych w oparciu o zebrany w niniejszej sprawie materia ł dowodowy, nie mo ż na w sposób jednoznaczny wyprowadzi ć wniosku co do istnienia pomi ę dzy PEC a EC Toru ń zakazanego porozumienia. Wbrew twierdzeniom Wnioskodawcy, nie mo ż e ś wiadczy ć o zawarciu porozumienia pomi ę dzy wspomnianymi przedsi ę biorcami fakt nie podj ę cia z nim dalszych negocjacji cenowych. W pierwszej kolejno ś ci podkre ś li ć trzeba, i ż ze zgromadzonego w toku niniejszego post ę powania materia ł u dowodowego jednoznacznie wynika, i ż procedura wy ł aniania dostawców do miejskiej sieci ciep ł owniczej na 2002r. by ł a procedur ą przejrzyst ą , albowiem wszystkie ź ród ł a zosta ł y zaproszone do sk ł adnia ofert, przedstawiciele wszystkich ź róde ł zostali zaproszeni i brali udzia ł w spotkaniach negocjacyjnych w dniu 6 listopada 2001r., jak równie ż wszystkie ź ród ł a jednokrotnie z ł o ż y ł y oferty uzupe ł niaj ą ce. Ponadto nale ż y mie ć na uwadze, i ż PEC, dokonuj ą c oceny poszczególnych ofert, kierowa ł si ę takimi samymi kryteriami, tj.: hydraulicznymi wymogami pracy systemu ciep ł owniczego, bezpiecze ń stwem energetycznym miasta oraz wysoko ś ci ą ceny. Jak wynika z dokonanych przez organa antymonopolowy ustale ń , pierwsze z wy ż ej przywo ł anych kryteriów spe ł niali wszyscy oferenci. Drugie natomiast kryterium, tj. bezpiecze ń stwo energetyczne miasta, zadecydowa ł o niew ą tpliwe o wyborze jako dostawcy ciep ł a EC Energotor, albowiem dostawy z tego ź ród ł a, jak wcze ś niej ustalono, s ą obowi ą zkowe. Wbrew twierdzeniom PEC, nie zagra ż a ł yby natomiast bezpiecze ń stwu energetycznemu dostawy ciep ł a z Elany, nawet na poziomie 100,00 MW mocy zamówionej. Z wy ż ej poczynionych rozwa ż a ń nale ż y wyprowadzi ć wniosek, i ż zasadniczym kryterium, które mog ł o zadecydowa ć o odmowie przyj ę cia oferty Elany, by ł a wysoko ść ceny, rozumiana jako łą czne koszty zakupów ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej. Jak bowiem wynika z dokonanych w niniejszej decyzji ustale ń , wybór Elany jako dostawcy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej nie powodowa ł by co prawda zagro ż enia dla bezpiecze ń stwa energetycznego miasta Torunia, ale móg ł by wp ł yn ąć na wzrost cen ciep ł a dostarczanego z EC Toru ń w przypadku zmniejszenia dostaw z tego ź ród ł a. Wy ż ej prezentowany pogl ą d jest zbie ż ny ze stanowiskiem wyra ż onym w decyzji Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 18 czerwca 2004r. (DPK-5110-2(26)/2004/ZM) w przedmiocie obowi ą zku zawarcia przez PEC umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych ciep ł a wytworzonego przez Elan ę . Z uzasadnienia tej decyzji wynika, i ż : „zmiana struktury 26 pokrycia potrzeb cieplnych odbiorców spowoduje zmian ę struktury produkcji ciep ł a, wzrost produkcji ciep ł a przez Elan ę spowoduje zmniejszenie produkcji ciep ł a w EC Toru ń , a tym samym zmian ę jednostkowych kosztów wytwarzania ciep ł a w EC Toru ń , co wp ł ynie na zmian ę ceny ciep ł a sprzedawanego odbiorcom przez PEC Toru ń . Zgodnie bowiem z § 29 ust. 1 rozporz ą dzenia taryfowego, istotna zmiana warunków prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez EC Toru ń i PEC umo ż liwia tym przedsi ę biorcom zmian ę taryf dla ciep ł a po dokonaniu analizy i oceny skutków tych zmian”(K.1025-1026). Z przed ł o ż onych przez ź ród ł a ofert jednoznacznie wynika ł o, i ż cena za 1 GJ ciep ł a zaproponowana przez EC Toru ń w wysoko ś ci 15,40z ł . (pod warunkiem uzyskania upustu, uzale ż nionego od zakupów na poziomie powy ż ej 2,5 miliona GJ) by ł a cen ą niew ą tpliwie korzystniejsz ą od proponowanej przez Elan ę ceny w wysoko ś ci 17,23z ł . Równie ż z wyliczenia kosztów zakupów ciep ł a dokonanych przez Komisj ę (K. 78-86 oraz 226-227) wynika, i ż , tzw. wariant I (bez udzia ł u Elany) zapewnia ł najni ż sze łą czne koszty zakupów ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej (zob. tabela I i II). W tym stanie rzeczy - zdaniem organu antymonopolowego - PEC nie by ł o zobligowane do prowadzenia dalszych negocjacji. Nale ż y mie ć równie ż na uwadze, i ż mo ż liwo ść prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z oferentami by ł a ograniczona w czasie, albowiem PEC, zawieraj ą c roczne umowy sprzeda ż y ciep ł a, zobowi ą zane by ł o dokona ć wyboru dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na 2002r. do ko ń ca 2001r. Przedsi ę biorca ten zatem musia ł zako ń czy ć prowadzenie negocjacji cenowych w rozs ą dnym terminie. Podj ę cie decyzji o wyborze EC Toru ń , tj. przedsi ę biorcy oferuj ą cego najni ż sz ą cen ę , jako dostawcy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej, bez prowadzenia dalszych negocjacji z pozosta ł ymi oferentami, uzna ć zatem nale ż y za racjonalne. W ocenie organu antymonopolowego uzasadnione jest stanowisko PEC, i ż nie by ł o ono zobligowane do rozpoznania oferty Elany przed ł o ż onej w dniu 28 grudnia 2001 r., w której zaoferowano ceny o 3% ni ż sze od propozycji pozosta ł ych oferentów, z uwagi na fakt, i ż o ś wiadczenie to zosta ł o skierowane do Rady Nadzorczej PEC, tj. organu, który nie jest uprawniony do reprezentacji spó ł ki. Ponadto - zdaniem Prezesa UOKiK - PEC mog ł o mie ć uzasadnione obawy, i ż Elana, która nie znaj ą c ofert pozosta ł ych oferentów i sk ł adaj ą c ofert ę o wy ż ej przywo ł anej tre ś ci, proponuje ceny nieuczciwe. W ocenie Prezesa UOKiK przyczyn ą nie podj ę cia dalszych negocjacji cenowych z Elan ą nie by ł y równie ż – jak to wywodzi Wnioskodawca – zwi ą zki kapita ł owe pomi ę dzy PEC a EC Toru ń . Jak wykaza ł o bowiem post ę powanie dowodowe w dacie wyboru dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na 2002r. PEC i EC Toru ń by ł y podmiotami ca ł kowicie niezale ż nymi, zarówno w sensie formalnym, jak i w sensie materialnym. Gdyby taka zale ż no ść istnia ł a, nie by ł oby mo ż liwo ść postawienia przedsi ę biorcom zarzutu zawarcia porozumienia, albowiem jak wy ż ej ju ż wspomniano, niezale ż no ś ci przedsi ę biorców jest warunkiem sine qua non uznania dzia ł a ń przedsi ę biorców za przejaw porozumie ń . Nale ż y ponadto mie ć na uwadze, i ż wy ż ej opisana koncentracja, która w ocenie Wnioskodawcy prowadzi ł a do powi ą za ń kapita ł owych pomi ę dzy PEC a EC Toru ń , sprowadza ł a si ę do wspólnego przej ę cia kontroli nad PEC przez trzech niezale ż nych przedsi ę biorców. EC Toru ń nie przej ęł o tej kontroli samodzielnie, a co za tym idzie mo ż liwo ść wywierania wp ł ywu przez tego przedsi ę biorc ę na decyzje PEC by ł aby 27 ograniczona z uwagi na obecno ść pozosta ł ych dwóch udzia ł owców, tj. Zak ł adu Energetycznego „Toru ń ” S.A. w Toruniu oraz Energetycznego Towarzystwa Finansowo - Leasingowe ENERGO - UTECH Spó ł ka Akcyjna w Poznaniu. Zdaniem Prezesa UOKiK faktu zawarcia porozumienia nie potwierdza równie ż postanowienie zawarte w § 13 pkt 1 umowy rocznej sprzeda ż y ciep ł a zawartej w dniu 7 stycznia 2002r. pomi ę dzy PEC a EC Toru ń oraz zwi ą zane z nim postanowienia za łą cznika Nr 3 ustalaj ą cego ceny jednostkowe za 1 GJ ciep ł a, a tak ż e mo ż liwo ść uzyskania upustu w przypadku zakupów powy ż ej 2,5 miliona GJ. W pierwszej kolejno ś ci wyja ś ni ć trzeba, i ż ceny i stawki op ł at zamieszczone w taryfie ustalonej na podstawie ustawy - Prawo energetyczne maj ą charakter cen maksymalnych (por. wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 18 grudnia 2002r., IV CKN 1616/2002, OSNC 2004/4), a zatem istnieje mo ż liwo ść stosowania przez przedsi ę biorstwo energetyczne upustów jako obni ż ek cen towarów celem zach ę cenia do ich kupowania. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji zwi ę kszonej ilo ś ci zakupów. Nale ż y zatem zgodzi ć si ę z twierdzeniem pe ł nomocników EC Toru ń , i ż oferta tego przedsi ę biorcy wynika ł a z oczywistego w ciep ł ownictwie efektu skali – wy ż sze zakupy, a wi ę c mo ż liwo ść zastosowania ni ż szej ceny ciep ł a. W ocenie organu antymonopolowego, Wnioskodawca w istocie sprowadza zarzut zawarcia porozumienia pomi ę dzy PEC a EC Toru ń do zastosowania w wy ż ej wspomnianej umowie rocznej sprzeda ż y ciep ł a upustu, który – zdaniem Elany – mia ł a charakter pozorny. O pozorno ś ci rabatu ś wiadcz ą – w ocenie Wnioskodawcy – nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: 1. PEC nie poinformowa ł o swoich odbiorców o ewentualno ś ci udzielenia rabatu oraz nie wskaza ł o mechanizmu przenoszenia rabatu na odbiorców. 2. Za ł o ż enie zakupów z EC Toru ń na poziomie powy ż ej 2,5 miliona GJ by ł o zachowaniem nieracjonalnym z uwagi min. na sta łą tendencj ę zmniejszania si ę zapotrzebowania odbiorców na ciep ł o. 3. PEC - mimo istnienia odpowiednich mo ż liwo ś ci - nie podj ęł o dzia ł a ń zapewniaj ą cych maksymalizacj ę zakupów z EC Toru ń , a co za tym idzie, nie próbowa ł o minimalizowa ć kosztów dostaw ciep ł a. Ad. 1 Zdaniem Prezesa UOKiK, z faktu, o którym mowa w pkt 1 nie sposób wyprowadzi ć wniosku o pozorno ś ci rabatu. Jak wynika bowiem z wyja ś nie ń zawartych w pi ś mie Urz ę du Regulacji Energetyki Zachodni Oddzia ł Terenowy z siedzib ą w Poznaniu z dnia 23 grudnia 2002r., je ż eli przedsi ę biorstwo zastosuje upust wobec swego odbiorcy, który jest przedsi ę biorstwem energetycznym, wówczas ów upust zostanie przeniesiony do taryfy tego ż odbiorcy poprzez umieszczenie w algorytmie, okre ś laj ą cym sposób wyliczenia cen ś redniowa ż onych ustalonych przez obce ź ród ł a, cen po udzielonym upu ś cie (K. 360-361). Dopóki zatem przedsi ę biorca nie uzyska upustu, nie ma podstaw do przenoszenia go na odbiorców, jak równie ż nie ma potrzeby okre ś lania szczególnego mechanizmu przenoszenia rabatu na odbiorców. 28 Ad. 2 Natomiast, maj ą c na uwadze okoliczno ść , o której mowa w pkt 2, w pierwszej kolejno ś ci zauwa ż y ć nale ż y, i ż trudno mówi ć o sta ł ej tendencji zmniejszania si ę zapotrzebowania odbiorców na ciep ł o w analizowanym okresie, tj. w latach 2000-2002, albowiem z poczynionych przez organ antymonopolowy ustale ń wynika, i ż zakupy ciep ł a w roku 2001 by ł y wy ż sze od zakupów w roku 2000 o 143 ty ś GJ. (tabela III). Zdaniem Prezesa UOKiK, bior ą c pod uwag ę fakt, i ż zakupy z EC Toru ń w latach 2000- 2001 oscylowa ł y w granicach 2,5 miliona GJ (por. tablea III), uzna ć nale ż y, i ż za ł o ż enie przez PEC zakupów z EC Toru ń w 2002r. na takim w ł a ś nie poziomie by ł o za ł o ż eniem realnym. Do zrealizowania zakupów z EC Toru ń na poziomie pozwalaj ą cym na uzyskanie upustu zabrak ł o 116.522GJ, co oznacza, ż e wystarczy ł oby klika dni ni ż szej temperatury zewn ę trznej, aby osi ą gn ąć zakupy na tym poziomie Ad. 3 W ocenie organu antymonopolowego nie mo ż na równie ż zaakceptowa ć stanowiska Elany, i ż mimo istnienia odpowiednich mo ż liwo ś ci, PEC nie podj ął dzia ł a ń zapewniaj ą cych maksymalizacj ę zakupów z EC Toru ń , a co za tym idzie, nie próbowa ł minimalizowa ć kosztów dostaw ciep ł a. Przede wszystkim podkre ś li ć trzeba, i ż wielko ść zakupu i sprzeda ż y ciep ł a zale ż y g ł ównie od dwóch czynników, tj. warunków pogodowych w sezonie grzewczym oraz zapotrzebowania na ciep ł o przez odbiorców, a nie jak twierdzi Wnioskodawca od „polityki zakupów” prowadzonej przez PEC, co zosta ł o równie ż potwierdzone w opinii bieg ł ego. S ą to czynniki na które ani PEC ani ż aden z uczestników rynku zaopatrzenia w ciep ł o nie maj ą wp ł ywu. Przedsi ę biorstwa energetyczne mog ą co najwy ż ej racjonalnie planowa ć swoje zakupy. Bior ą c pod uwag ę wielko ść łą cznych zakupów dokonanych do miejskiej sieci ciep ł owniczej w roku 2000 (3.007.500GJ) i 2001 (3.150.500 GJ), PEC zaplanowa ł o zakupy w roku 2002 na poziomie 3.137.000GJ. Niniejszy plan zosta ł wykonany w 94,27%, przy czym zakupy z EC Toru ń zosta ł y zrealizowane w 95,15% zakupów planowanych, natomiast zakupy z EC Energotor w 90,52%, co oznacza, ż e by ł planem realnym (zob. tabel VI). Nie mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniem Elany, i ż o wielko ś ci dokonanych zakupów z poszczególnych ź róde ł ciep ł a w roku 2002r. zadecydowa ł fakt „manewrowania” przez PEC zasi ę giem tych ź róde ł (prowadzenie ruchu sieciowego w okre ś lony sposób). Jak ju ż wielokrotnie podkre ś lano w uzasadnieniu niniejszej decyzji o wielko ś ci dokonanych zakupów do miejskiej sieci ciep ł owniczej decyduj ą dwa czynniki: warunki pogodowe oraz zapotrzebowanie na ciep ł o. W sytuacji, kiedy tych dwóch zasadniczych czynników nie mo ż na z ca łą pewno ś ci ą przewidzie ć , „manewrowanie” zasi ę giem sieci nie mo ż e zadecydowa ć o wielko ś ci zakupów z okre ś lonego ź ród ł a. Ponadto, co potwierdzi ł równie ż bieg ł y, zmniejszanie zakupów z EC Energotor przy jednoczesnym ich zwi ę kszaniu z EC Toru ń jest co do zasady mo ż liwe, niemniej jednak w sezonie grzewczym nie mo ż e by ć dokonywane w sposób dowolny, albowiem w tym okresie nadwy ż ka ciep ł a ponad minimum techniczne, dostarczana z EC Energotor, mo ż e by ć przesy ł ana w obszary najbli ż ej s ą siaduj ą ce z tym ź ród ł em ciep ł a. 29 Rozstrzygaj ą c niniejsz ą kwesti ę , nale ż y tak ż e mie ć na uwadze, i ż PEC by ł równie ż zwi ą zany roczn ą umow ą sprzeda ż y ciep ł a z drugim swoim kontrahentem, tj. EC Energotor, która gwarantowa ł a dostarczanie ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w ilo ś ci 600.000 – 800.000GJ (fakt bezsporny), a zatem PEC nie móg ł by swobodnie zwi ę ksza ć zakupów z EC Toru ń w celu uzyskania upustu, albowiem prowadzi ł oby to do niewywi ą zania si ę z umowy z EC Energotor. Z dokumentów zgromadzonych w toku niniejszego post ę powania wynika ponadto, i ż pod koniec roku 2002 EC Energotor kierowa ł a monity do PEC, w których przypomina ł a o konieczno ś ci zwi ę kszenia zakupów z tego ź ród ł a w celu realizacji postanowie ń rocznej umowy (K. 556-557). Ponadto, w ocenie Prezesa UOKiK ewentualne próby prowadzenia ruchu sieciowego przez PEC w taki a nie inny sposób, mia ł oby charakter dzia ł ania indywidualnego, co wyklucza mo ż liwo ść uznania go za porozumienie, o którym mowa w art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Istot ą porozumienia jest kolektywne zachowanie przedsi ę biorców lub ich zwi ą zków, natomiast decyzje o wyborze kontrahenta by ł y podejmowane przez PEC samodzielnie. Rozstrzygaj ą c kwesti ę pozorno ś ci upustu, Prezes UOKiK wzi ął ponadto pod uwag ę nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: Po pierwsze, pomimo identycznego uk ł adu podmiotowego na rynku w ł a ś ciwym w latach 2001 - 2002 oraz odnotowanego spadku zakupu ciep ł a u wszystkich ź róde ł w 2002r. w porównaniu z rokiem 2001., udzia ł EC Toru ń w rynku w roku 2002 by ł wi ę kszy ni ż w 2001 roku, natomiast udzia ł EC Energotor w roku 2002r. w porównaniu z rokiem 2001 zmniejszy ł si ę . Niniejsze ustalenia nie potwierdzaj ą zatem twierdzenia Elany, i ż PEC próbowa ł minimalizowa ć zakupy EC Toru ń w celu nie skorzystania z upustu. Gdyby bowiem taka sytuacja mia ł a miejsce, udzia ł EC Toru ń w rynku zaopatrzenia w ciep ł o w roku 2002 powinien by ć mniejszy w porównaniu z rokiem poprzednim, natomiast udzia ł EC Energotor w tym rynku powinien si ę zwi ę kszy ć . Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e łą czny udzia ł pozosta ł ych ź róde ł (Biogaz, ź ród ł a w ł asne) w 2002r. pozostawa ł prawie na takim samym poziomie jak w roku 2001, co prowadzi do wniosku, i ż zwi ę kszenie udzia ł u EC Toru ń w rynku dostaw ciep ł a w 2002r. nast ą pi ł o kosztem zmniejszenia udzia ł u w tym rynku EC Energotor (por. tabela IV i V). Niniejsze wywody nie potwierdzaj ą zatem tezy, i ż PEC „manewrowa ł ” zasi ę giem sieci w celu zmniejszenia dostaw z EC Toru ń . Po drugie, z materia ł u zgromadzonego w toku niniejszego post ę powania wynika, i ż rok 2002 by ł rokiem cieplejszym od roku poprzedniego, co z pewno ś ci ą przyczyni ł o si ę do zmniejszenia zakupów ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej, a co za tym idzie by ł o g ł ównym powodem niezrealizowania zakupów z EC Toru ń w wielko ś ci powy ż ej 2,5 miliona GJ. Podkre ś li ć równie ż nale ż y, i ż warunkiem uznania okre ś lonych skoordynowanych dzia ł a ń przedsi ę biorców za porozumienie jest ich dobrowolno ść u wszystkich uczestników. Istotne jest to w szczególno ś ci do porozumie ń pionowych (za Modzelewska – W ą chal E., Ustawa…, s.44). Maj ą c powy ż sze na uwadze, trudno mówi ć o dobrowolnym zachowaniu ze strony PEC, które, zak ł adaj ą c pozorny rabat, godzi ł oby si ę na poniesienie dodatkowych kosztów zakupu ciep ł a rz ę du ca 6.400.000,00z ł . (2.500.000GJ x 2,56z ł .). 30 Bior ą c pod uwag ę wy ż ej poczynione wywody, mo ż na doj ść do wniosku, ż e tre ść umowy sprzeda ż y ciep ł a zawartej pomi ę dzy PEC a EC Toru ń i okoliczno ś ci jej zawarcia wskazuj ą , i ż umowa ta by ł a rezultatem prowadzonych negocjacji, nie za ś efektem zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę . Zdaniem organu antymonopolowego zachowanie przedsi ę biorców, którym zarzuca si ę zawarcie porozumienia, da si ę wyja ś ni ć - przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci - bez za ł o ż enia wcze ś niej uzgodnionego zachowania tych podmiotów. W ocenie Prezesa UOKiK, ze zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego mo ż na w sposób logiczny wyprowadzi ć przeciwstawne wnioski - jak to zreszt ą czyni ł y strony w toku niniejszego post ę powania - co do istnienia lub nie, zakazanego porozumienia. Dla przyk ł adu, na podstawie wniosku zawartego w opinii bieg ł ego, i ż mo ż liwe by ł o dokonanie w roku 2002 zakupów ciep ł a przez PEC od EC Toru ń na poziomie 2,5 miliona GJ Elana wywodzi ł a w sposób nast ę puj ą cy, i ż skoro mo ż liwy by ł zakupy na takim poziomie (który umo ż liwia ł uzyskanie rabatu), a faktycznie zakupu takiego nie zrealizowano, to oznacza, ż e PEC nie podj ął dzia ł a ń w celu zmaksymalizowania zakupów z EC Toru ń , a co za tym idzie rabat przewidziany w umowie by ł rabatem pozornym. Natomiast przedsi ę biorcy, którym zarzuca si ę zawarcie zakazanego porozumienia wnioskowali w sposób odmienny, twierdz ą c, i ż skoro zakupy na poziomie 2,5 miliona GJ by ł y mo ż liwe, istnia ł a równie ż potencjalna mo ż liwo ść uzyskania upustu, w zwi ą zku z czym zarzut jego pozorno ś ci nie jest uzasadniony. Wobec powy ż szego brak jest wi ę c podstaw do zastosowania art. 231 k.p.c. w zwi ą zku z art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i wyci ą gni ę cia wniosku co do faktu zawarcia niedozwolonego porozumienia eliminuj ą cego Elan ę z rynku zaopatrzenia w ciep ł o na podstawie innych ustalonych faktów. Wy ż ej prezentowany pogl ą d znajduje potwierdzenie w orzecznictwie S ą du Najwy ż szego. W orzeczeniu z dnia 5 sierpnia 1999, II UKN 79/99 (OSNAPiUS 2000, nr 19, poz. 733) S ą d Najwy ż szy podkre ś li ł , i ż domniemanie faktyczne musi dawa ć pe ł n ą podstaw ę do stwierdzenia, ż e wa ż ny dla sprawy fakt rzeczywi ś ci mia ł miejsce. Warunek taki jest spe ł niony, gdy stopie ń prawdopodobie ń stwa zaistnienia faktu b ę d ą cego skutkiem domniemania jest tak du ż y, jak du ż y jest stopie ń , ż e nie zachodzi ł y okoliczno ś ci wykluczaj ą ce zaistnienie tego faktu (zob. tak ż e wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 12 kwietnia 2001r. II CKN 410/2000, nipubl.). Stanowisko Elany, i ż nie zgadza si ę ona z pomini ę ciem jej przez PEC w dostawach ciep ł a do sieci w 2002r. - w ocenie organu antymonopolowego - nie jest wystarczaj ą ce dla wydania decyzji na podstawie art. 9 ustawy antymonopolowej, stwierdzaj ą cej stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę i nakazuj ą cej jej zaniechania. Zasadnicz ą kwesti ą w niniejszej sprawie by ł o udowodnienie przedsi ę biorcom, tj. PEC i EC Toru ń , ś wiadomej wspó ł pracy w celu osi ą gni ę cia wspó ł dzia ł ania i koordynacji ich post ę powania, prowadz ą cej do wywarcia wp ł ywu na uk ł ad podmiotowy dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej oraz unikni ę cia ryzyka konkurencji. Tymczasem w toku prowadzonego przez Prezesa UOKiK post ę powania Wnioskodawca nie przedstawi ł dowodów bezpo ś rednich lub po ś rednich wskazuj ą cych, ż e strony zawar ł y - w jakiejkolwiek formie - zakazane ustaw ą antymonopolow ą porozumienie. 31 Zgodnie z ogólnymi regu ł ami, dla zastosowania sankcji przewidzianych w ustawie antymonopolowej, zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę musi by ć udowodniony. Ci ęż ar dowodu spoczywa tu - w my ś l art. 232 k.p.c. w zwi ą zku za art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - na uprawnionym żą daj ą cym wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. W orzeczeniu S ą du Antymonopolowego z dnia 25 czerwca 1992r., sygn. akt XVII Amr 10/92 (Wokanda 1992/12, str. 35) s ą d jednoznacznie stwierdzi ł , i ż wydanie decyzji opartej na ustawie antymonopolowej, uwzgl ę dniaj ą cej żą danie uprawnionego, wymaga uprzedniego udowodnienia faktu stosowania praktyki monopolistycznej. (por. tak ż e wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 10 wrze ś nia 1992r, sygn. akt XVII Amr 15/92, Wokanda z 1993r., Nr 2, wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 6 grudnia 1995, XVII Amr 44/95, Wokanda 1997/1, s. 49). Odnosz ą c si ę do trzeciej i ostatniej z wy ż ej okre ś lonych przes ł anek, podkre ś li ć nale ż y, i ż rynek zaopatrzenia w ciep ł o na który sk ł ada si ę jego produkcja i dystrybucja w uk ł adzie scentralizowanym, obejmuj ą cy swoim zasi ę giem obszar miasta Torunia (rynek w ł a ś ciwy) ju ż ze swej istoty nie jest rynkiem w pe ł ni konkurencyjnym. Zdaniem organu antymonopolowego ograniczenie konkurencji na tym rynku po stronie poda ż y jest nast ę pstwem: 1. konieczno ś ci dostaw ciep ł a z EC Energotor (tzw. minimum techniczne), co wynika z lokalizacji ź róde ł , albowiem uk ł ad geograficzny i technologiczny sieci nie pozwala na pe ł n ą dowolno ść wyboru dostawcy ciep ł a w zachodniej cz ęś ci miasta, 2. obowi ą zkowych dostaw ciep ł a z EC Toru ń , albowiem jak wynika z materia ł u dowodowego zgromadzonego w toku niniejszego post ę powania, dostawy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r. nie mog ł y odbywa ć si ę z pomini ę ciem EC Toru ń , poniewa ż zapotrzebowanie odbiorców wynosi ł o oko ł o 300MW, natomiast EC Energotor oraz Elana by ł y w stanie zaoferowa ć w tym czasie łą cznie 220MW. Okoliczno ś ci, o których mowa w pkt 1 i 2 zosta ł y równie ż uwzgl ę dnione w Planie Zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o w latach 2002-2020, przyj ę tym uchwa łą Rady Miasta Torunia z dnia 9 grudnia 2001r. nr 936/200. Zgodnie z § 6 Planu utrzymanie warunków bezpiecze ń stwa zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o wymaga korzystania z co najmniej 2 ź róde ł , tj.: EC Toru ń i EC Energotor (K.58-62). Natomiast ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym po stronie popytu wynika z monopolu PEC w zakresie dystrybucji ciep ł a. PEC mo ż e bowiem oddzia ł ywa ć na stan konkurencji na rynku zaopatrzenia w ciep ł o w uk ł adzie scentralizowanym w zwi ą zku z tym, i ż dysponuje okre ś lon ą infrastruktur ą , tj. miejsk ą sieci ą ciep ł ownicz ą (monopol naturalny). PEC ma zatem mo ż liwo ść wp ł ywania na struktur ę podmiotow ą tego rynku. Mo ż liwo ść ta jest jednak ograniczona przepisami, na mocy których przedsi ę biorca ten jest zobowi ą zany do optymalizacji obci ąż e ń ź róde ł ciep ł a zasilaj ą cych sie ć ciep ł ownicz ą pod wzgl ę dem minimalizacji kosztów dostarczania ciep ł a do odbiorców (por. przepis § 13 pkt 1 lit a ówcze ś nie obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci ciep ł owniczej, obrotu ciep ł em, ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych, Dz. U. z 2000r. Nr 72, poz. 845 oraz § 14 aktualnie 32 obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 30 czerwca 2004r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci ciep ł owniczych oraz eksploatacji tych sieci (Dz. U. Nr 167, poz. 1751). Dla uznania rynku za konkurencyjny nie bez znaczenia pozostaj ą równie ż przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. Prawo energetyczne. W ś wietle przepisu art. 49 tej ustawy Prezes URE mo ż e zwolni ć przedsi ę biorstwo energetyczne z obowi ą zku przedk ł adania taryf do zatwierdzenia, je ż eli stwierdzi, ż e dzia ł a ono w warunkach konkurencji. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem S ą du Antymonopolowego (zob. wyrok z dnia 10 maja 2000r., XVII Ame 59/99, wyrok z dnia 23 lutego 2000r., XVII Ame 50/99, wyrok z dnia 24 listopada 1999r., XVII Ame 42/99), na potrzeby stosowania art. 49 ustawy Prawo energetyczne, rynek konkurencyjny, analizowany od strony poda ż owej lub popytowej, powinien łą cznie spe ł nia ć co najmniej dwa istotne warunki. Po pierwsze rynek ten powinien by ć od strony podmiotowej dostatecznie pojemny. Istnienie na rynku jednego, czy te ż dwóch konkurencyjnych przedsi ę biorstw energetycznych jest zdaniem s ą du niewystarczaj ą ce dla konstruowania rynku konkurencyjnego. Po drugie, aby mo ż na by ł o mówi ć o rynku konkurencyjnym, powinny by ć spe ł nione warunki powszechnej dost ę pno ś ci energii cieplnej wytwarzanej przez ka ż de z przedsi ę biorstw energetycznych. Innymi s ł owy, odbiorca ciep ł a powinien mie ć realn ą mo ż liwo ść wyboru jednej z ofert spo ś ród kilku aktualnie istniej ą cych na rynku. Taka sytuacja nie zachodzi – zdaniem Prezesa UOKiK – w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, albowiem toru ń ski rynek zaopatrzenia w ciep ł o jest zdominowany po stronie poda ż y przez EC (w chwili wyboru dostawców do miejskiej sieci ciep ł owniczej na 2002r. ca 80% udzia ł u w rynku), a po stronie popytu przez PEC (monopol naturalny). Maj ą c na uwadze powy ż sze rozwa ż ania mo ż na zatem postawi ć tez ę , i ż rynek zaopatrzenia w ciep ł o na który sk ł ada si ę jego produkcja i dystrybucja w uk ł adzie scentralizowanym, obejmuj ą cy swoim zasi ę giem obszar miasta Torunia jest rynkiem „u ł omnym” (por. Jurczyk Z., Wybrane zagadnienia polityki konkurencji , Warszawa 2004, s. 61) Gdyby bowiem toru ń ski rynek zaopatrzenia w ciep ł a traktowa ć jako rynek konkurencyjny to przedsi ę biorcy na nim dzia ł aj ą cy mogliby na podstawie wy ż ej przywo ł anego przepisu Prawa energetycznego wyst ą pi ć do Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki o zwolnienie z obowi ą zku przedk ł adania do zatwierdzania taryfy, czego ż adne z nich nie uczyni ł o. Ponadto zarówno w orzecznictwie (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 13 pa ź dziernika 1999r., XVII Ame 35/99) jak i w doktrynie wyra ż a si ę pogl ą d, i ż dla potrzeb stosowania zwolnienia wynikaj ą cego z komentowanego przepisu konieczne jest istnienie realnej, a nie wy łą cznie potencjalnej konkurencji (zob. Baeher J., Stawicki E., Antczak J., Prawo energetyczne. Komentarz s. 273). Wy ż ej prezentowane stanowisko, które podziela równie ż Prezes UOKiK, potwierdza tylko tez ę o u ł omno ś ci analizowanego rynku, albowiem Elana od roku 2000 pozostaje jedynie potencjalnym konkurentem. Nale ż y ponadto zwa ż y ć , i ż w toku post ę powania antymonopolowego nie sposób dokona ć oceny w przedmiocie, czy PEC naruszy ł o przepis § 13 pkt 1 lit a ówcze ś nie obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000r. w sprawie szczegó ł owych 33 warunków przy łą czenia podmiotów do sieci ciep ł owniczej, obrotu ciep ł em, ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych (Dz. U. z 2000r. Nr 72, poz. 845). W ś wietle tego przepisu przedsi ę biorstwo ciep ł ownicze (zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem i dystrybucj ą ciep ł a) jest obowi ą zane do zakupu ciep ł a od przedsi ę biorców wytwórczych lub innych dostawców ciep ł a, oferuj ą cych najkorzystniejsze warunki sprzeda ż y. Niezastosowanie si ę przez przedsi ę biorstwo ciep ł ownicze do dyspozycji wy ż ej przywo ł anego przepisu, mo ż e – w ocenie Prezesa UOKiK – stanowi ć podstaw ę do wszcz ę cia post ę powania administracyjnego przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki i wymierzenia kary pieni ęż nej na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 12 Prawa energetycznego, albowiem jednym z obowi ą zków przedsi ę biorstw energetycznych okre ś lonych w koncesji jest obowi ą zek przestrzegania przepisów ustawy Prawo energetyczne oraz wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych. W tym miejscu nale ż y przywo ł a ć ogólne warunkami koncesji na przesy ł anie i dystrybucj ę ciep ł a udzielonej PEC na podstawie decyzji Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 18 wrze ś nia 1998r. (K. 593-613), zgodnie z którymi koncesjonariusz jest zobowi ą zany do prowadzenia dzia ł alno ś ci obj ę tej koncesj ą na zasadach okre ś lonych w ustawie – Prawo energetyczne oraz wydanych na jej podstawie przepisach wykonawczych, w szczególno ś ci do zapewnienia wysokiej jako ś ci ś wiadczonych us ł ug, niezawodno ś ci zaopatrzenia w ciep ł o i ograniczenia szkodliwego oddzia ł ywania na ś rodowisko przy zachowaniu zasady najni ż szych mo ż liwych kosztów (pkt. 2.1.1 Koncesji). Wy ż ej prezentowane przez Prezesa UOKiK stanowisko znajduje potwierdzenie w pi ś mie Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 14 stycznia 2003r. (K. 366-367). Reasumuj ą c, w ocenie Prezesa UOKiK, post ę powanie dowodowe przeprowadzone przez organ antymonopolowy nie potwierdza zarzutu zawarcia porozumienia. Prezes UOKiK nie znalaz ł zatem postaw do stwierdzenia po stronie PEC i EC Toru ń stosowania praktyki ograniczaj ą cych konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy antymonopolowej Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w pkt I sentencji. Pismem z dnia 19 pa ź dziernika 2004r. pe ł nomocnicy PEC z ł o ż yli spis poniesionych kosztów, przedstawiaj ą c wyliczenie na ogóln ą kwot ę 2.501,30 z ł , na któr ą sk ł adaj ą si ę : 1) wynagrodzenie radcy prawnego: 2.160,00z ł ., 2) koszty dojazdu na rozprawy oraz w celu przegl ą dania akt sprawy: 281,30z ł . 3) op ł aty od pe ł nomocnictw: 60,00z ł ., a ponadto wnie ś li o obci ąż enie Elany kosztami przeprowadzenia dowodu z opinii bieg ł ego. Natomiast pe ł nomocnicy EC Toru ń pismem z dnia 12 sierpnia 2004r. wnie ś li o obci ąż enie wnioskodawcy kosztami post ę powania wed ł ug norm przepisanych, z uwzgl ę dnieniem kosztów zast ę pstwa procesowego. Stosownie do art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji. W post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek, w ś wietle przepisu art. 69 ust. 1 przywo ł anej ustawy, strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym tak ż e koszty opinii bieg ł ych i instytutów naukowych. 34 W przytoczony przepisie wyra ż one zosta ł y dwie podstawowe zasady: zasada odpowiedzialno ś ci za wynik sprawy oraz zasada kosztów niezb ę dnych i celowych. Istotne znaczenie dla oceny niektórych kosztów jako niezb ę dnych i celowych maj ą wskazania zawarte w art. 69 ust. 2 i 3 przywo ł anej wy ż ej ustawy. Na podstawie art. 69 ust. 3 ustawy antymonopolowej do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach, tj. w niniejszej sprawie w przepisach rozporz ą dzenia Ministra Sprawiedliwo ś ci z 28 wrze ś nia 2002 r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z pó ź n. zm.) oraz koszty osobistego stawiennictwa strony na wezwanie Prezesa Urz ę du. Maj ą c na uwadze wy ż ej przywo ł ane przepisy, a w szczególno ś ci zasady okre ś lone w § 2 ust. 2 w zwi ą zku z § 14 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 tego rozporz ą dzenia Prezes UOKiK uzna ł , i ż kwota 1.080,00z ł . (tj. trzykrotno ść stawki minimalnej) b ę dzie odpowiada ł a stopniowi zawi ł o ś ci sprawy i niezb ę dnemu nak ł adowi pracy pe ł nomocników PEC, natomiast kwota 720,00z ł . (dwukrotno ść stawki minimalnej) odpowiada ł a stopniowi zawi ł o ś ci sprawy i niezb ę dnemu nak ł adowi pracy pe ł nomocników EC Toru ń . Ponadto przyznane PEC i EC Toru ń od Wnioskodawcy koszty obejmuj ą równie ż wydatek poniesiony tytu ł em uiszczenia op ł aty skarbowej od dokumentu stwierdzaj ą cego ustanowienie pe ł nomocnika. Nie budzi bowiem w ą tpliwo ś ci, ż e ci ążą cy na stronie reprezentowanej przez radc ę prawnego obowi ą zek zap ł aty op ł aty skarbowej od dokumentu pe ł nomocnictwa nale ż y do kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw lub celowej obrony (por. Uchwa ł a S ą du Najwy ż szego – Izba Cywilna z dnia 12 marca 2003r., III CZP 2/2002, OSNC 2003/12, poz. 161). Prezes UOKiK do kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw lub celowej obrony zaliczy ł jedynie op ł at ę skarbow ą uiszczon ą od dokumentu stwierdzaj ą cego ustanowienie jednego - a nie jak wnosili pe ł nomocnicy PEC - czterech pe ł nomocników. Zdaniem organu antymonopolowego, skoro ustawodawca w art. 69 ust. 3 ustawy antymonopolowej zaliczy ł do kosztów niezb ę dnych wynagrodzenie jednego adwokata/radcy prawnego, to nie inaczej - aczkolwiek na podstawie art. 69 ust. 1 wspomnianej ustawy – nale ż y zakwalifikowa ć wydatek poniesionej przez stron ę tytu ł em op ł aty skarbowej ś ci ś le zwi ą zanej z udzieleniem temu adwokatowi/radcy prawnemu pe ł nomocnictwa. Orzekaj ą c o zwrocie kosztów na rzecz PEC, Prezes UOKiK pomin ął wydatki poniesione tytu ł em kosztów dojazdu na rozprawy oraz w celu przegl ą dania akt sprawy w kwocie 281,30z ł ., albowiem stosownie do art. 69 ust. 3 ustawy antymonopolowej je ż eli strona udzieli ł a pe ł nomocnictwa adwokatowi lub radcy prawnemu do niezb ę dnych kosztów post ę powania nie zalicza si ę jej kosztów przejazdów do siedziby Urz ę du, chyba, ż e zosta ł a ona w sposób jednoznacznie wezwana do stawiennictwa. Nie stanowi takiego wezwania przekazanie stronie zawiadomienia o zako ń czeniu post ę powania dowodowego i mo ż liwo ść zapoznania si ę z materia ł em dowodowym w sprawie. (za Modzelewska – W ą chal E., Ustawa…, s. 259). Prezes UOKiK wzi ął pod uwag ę , i ż na rozprawach administracyjnych przeprowadzonych w dniu 23 czerwca 2003r. oraz w dniu 31 maja 2004r. nie by ł o wymagane 35 osobiste stawiennictwo strony, a strona by ł a reprezentowana przez pe ł nomocników - radców prawnych. Maj ą c zatem na wzgl ę dzie wynik przeprowadzonego post ę powania, które nie potwierdzi ł o zasadno ś ci podniesionych przez Wnioskodawc ę zarzutów, organ antymonopolowy orzek ł o kosztach post ę powania, jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Zgodnie z art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 264 § 2 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 ww. ustawy oraz art. 479 32 § 1 i 2 k.p.c., na postanowienie o kosztach przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia jego dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Andrzej Chaj ę cki Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Otrzymuj ą : 1. Adwokat Marek Tadeusiak Kancelaria Adwokacka Prawa Konkurencji ul. Ż urawia 7/9 91-455 Ł ód ź 2. Radca prawny Wies ł awa Kowalczyk Radca prawny Ireneusz Malerowicz Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. ul. Marii Sk ł odowskiej – Curie 41 87-100 Toru ń 3. Radca prawny Roman Wi ś niewski Radca prawny Karol Sienkiewicz Elektrociep ł ownie „Toru ń ” Spó ł ka Akcyjna ul. Ceramiczna 6 36 87-100 Toru ń 4. a /a 37