RPZ-38/2004

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Pozna ń Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, Fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Pozna ń , dnia 31 grudnia 2004 roku RPZ – 410/3/04/BT/ DECYZJA Nr RPZ - 38 / 2004 Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity - Dz. U. 2003 nr 86 poz. 804 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ww. ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 roku w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego z urz ę du, – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez: - Henryka Sienkiewicza prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą ALKOM Firma Handlowo – Us ł ugowa z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Falistej 6 m 1, - Macieja Mielczarka prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą KOMA Przedsi ę biorstwo Us ł ugowe z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Ś w. Szczepana 5/21, - Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski Spó ł ka jawna z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Jasielskiej 7, praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy, polegaj ą cej na uzgodnieniu przez tych przedsi ę biorców warunków sk ł adanych ofert, w szczególno ś ci w zakresie cen jak i zasad post ę powania, w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Oczyszczanie jezdni ulic Miasta Poznania w roku 2003”, przeprowadzonego przez Zarz ą d Dróg Miejskich w Poznaniu, które mia ł o doprowadzi ć do wyboru uzgodnionego przez nich zwyci ę zcy wy ż ej wskazanego przetargu U Z A S A D N I E N I E W dniu 12 grudnia 2003 roku do Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura w Poznaniu wp ł yn ęł o pismo Prezydenta Miasta Poznania z dnia 10 grudnia 2004 roku, b ę d ą ce zawiadomieniem o nieprawid ł owo ś ciach dotycz ą cych przetargu na „Oczyszczanie jezdni ulic Miasta Poznania w 2003 roku” (znak sprawy: UT-341-02/03), organizowanego przez Zarz ą d Dróg Miejskich (dalej tak ż e ZDM) w Poznaniu na pocz ą tku 2003 roku. Prezydent Miasta Poznania w ww. pi ś mie zarzuci ł kilkunastu przedsi ę biorcom, którzy przyst ą pili do ww. przetargu, mi ę dzy innymi stronom przedmiotowego post ę powania antymonopolowego, naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , poprzez zawarcie antykonkurencyjnego porozumienia. Zdaniem Prezydenta kontrola przeprowadzona w Zarz ą dzie Dróg Miejskich wykaza ł a, ż e w toku przetargu mia ł y miejsce dzia ł ania uczestnicz ą cych w nim przedsi ę biorców, wskazuj ą ce na uzgadnianie cen i zachowa ń . Polega ł y one na tym, aby zró ż nicowa ć z ł o ż one przez nich oferty i nast ę pnie, korzystaj ą c z mo ż liwo ś ci jakie dawa ł art. 22 ust. 5 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych (Dz. U. 2002, nr 72, poz. 664 ze zm.) doprowadzi ć do celowego wykluczenia niektórych oferentów b ę d ą cych w porozumieniu, proponuj ą cych najni ż sze ceny, poprzez niez ł o ż enie przez nich w okre ś lonym terminie wymaganych przez ww. przepis prawa o ś wiadcze ń o pozostawaniu w stosunku zale ż no ś ci lub dominacji, w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku – Prawo o publicznym obrocie papierami warto ś ciowymi (Dz. U. 2002 Nr 49, poz. 447), z innymi uczestnikami post ę powania lub zamawiaj ą cym albo osobami po stronie zamawiaj ą cego bior ą cymi udzia ł w post ę powaniu. Przez takie dzia ł ania przedsi ę biorcy ci mieli doprowadzi ć do tego, ż e przetarg wygrywa ł przedsi ę biorca, b ę d ą cy w porozumieniu, oferuj ą cy wy ż sz ą cen ę . Wed ł ug Prezydenta powy ż ej opisane dzia ł anie mia ł o miejsce wówczas gdy stwierdzono, ż e takie wykluczenie nie spowoduje wyboru przedsi ę biorcy nie uczestnicz ą cego w porozumieniu, którego oferta cenowa jest bardziej atrakcyjna od oferty przedsi ę biorcy b ę d ą cego cz ł onkiem kartelu, na rzecz którego dzia ł a ł wykluczony. Innym sposobem wygrania przetargu przez ustalonego przedsi ę biorc ę , i to takiego, który oferowa ł odpowiednio wysok ą cen ę , by ł o, zdaniem Prezydenta, celowe wycofanie si ę z pozosta ł ych oferentów ju ż po otwarciu ofert, gdy wiadomo by ł o jakie oferty wp ł yn ęł y. Dowodem przemawiaj ą cym za istnieniem antykonkurencyjnego porozumienia by ł , zdaniem Prezydenta, fakt wyst ę powania pomi ę dzy niektórymi przedsi ę biorcami licznych powi ą za ń o charakterze obligacyjnym oraz rodzinnym. Podobne w tre ś ci pismo, dotycz ą ce nieprawid ł owo ś ci w toku ww. przetargu oraz kilku innych jeszcze przetargów, z ł o ż y ł w dniu 6 stycznia 2004 roku Dyrektor Zarz ą du Dróg Miejskich (ZDM) w Poznaniu, wskazuj ą c dodatkowo na mo ż liwo ść naruszenia, przez niektórych przedsi ę biorców bior ą cych udzia ł w ww. przetargach, przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity – Dz. U. 2003, nr 153, poz. 1503 ze zm.). W oparciu o powy ż sze pisma (zawiadomienia) organ antymonopolowy wszcz ął w dniu 29 stycznia 2004 roku post ę powanie wyja ś niaj ą ce. Celem tego post ę powania by ł o wst ę pne ustalenie czy nast ą pi ł o naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadniaj ą ce wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego, w tym czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W toku tego post ę powania organ antymonopolowy przeanalizowa ł liczne dokumenty, mi ę dzy innymi „Specyfikacj ę Istotnych Warunków Zamówienia” (UT–341–02/03) na „Oczyszczanie jezdni ulic Miasta Poznania w 2003 roku”, wyja ś nienia ZDM dotycz ą ce charakterystyki przetargu, w tym przes ł anek i kryteriów podzia ł u miasta na specjalne regiony (np.: Stare Miasto – centrum, Je ż yce – wschód) oraz sprawozdanie z badania post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zarz ą d Dróg Miejskich w Poznaniu na „Oczyszczanie jezdni ulic miasta Poznania w roku 2003 roku”, sporz ą dzone przez pracownika Wydzia ł u Organizacyjnego Urz ę du Miasta w Poznaniu, w miesi ą cu lipcu 2003 roku. 2 Oceniaj ą c zebrany w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego materia ł dowodowy Urz ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów doszed ł do wniosku, i ż w zwi ą zku z ww. przetargiem mog ł o doj ść do zawarcia trzech antykonkurencyjnych porozumie ń pomi ę dzy niektórymi przedsi ę biorcami, którzy przyst ą pili do przetargu i dlatego koniecznym by ł o wszcz ę cie post ę powa ń antymonopolowych. Maj ą c powy ż sze na uwadze w dniu 28 kwietnia 2004 roku wszcz ę te zosta ł y trzy post ę powania antymonopolowe. Jednym z nich by ł o post ę powanie antymonopolowe, w którym stronami byli przedsi ę biorcy: Henryk Sienkiewicz prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą ALKOM Firma Handlowo-Us ł ugowa z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Falistej 6 m 1, Maciej Mielczarek prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą KOMA Przedsi ę biorstwo Us ł ugowe z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Ś w. Szczepana 5/21, Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski Spó ł ka jawna z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Jasielskiej 7, i o którego sposobie zako ń czenia rozstrzyga przedmiotowa decyzja administracyjna. W toku post ę powania antymonopolowego organ antymonopolowy ustali ł co nast ę puje: Strona post ę powania antymonopolowego – Henryk Sienkiewicz prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą ALKOM Firma Handlowo-Us ł ugowa z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Falistej 6 m 1. Druga strona post ę powania - Maciej Mielczarek prowadzi dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą KOMA Przedsi ę biorstwo Us ł ugowe z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Ś w. Szczepana 5/21. Trzeci ą stron ą post ę powania antymonopolowego jest Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski Spó ł ka jawna z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Jasielskiej 7. Przedmiotem dzia ł alno ś ci ww. przedsi ę biorców jest mi ę dzy innymi zbieranie i transport odpadów komunalnych. W dniu 23 stycznia 2003 roku w Biuletynie Zamówie ń Publicznych ukaza ł o si ę og ł oszenie o przetargu organizowanym przez ZDM w Poznaniu na „Oczyszczanie jezdni ulic Miasta Poznania w 2003 roku”, do którego przyst ą pili ww. przedsi ę biorcy – strony post ę powania antymonopolowego. Przedmiotem przetargu by ł o g ł ównie sprz ą tanie powierzchni jezdni i innych miejsc pasa drogowego, zebranie odpadów powsta ł ych w nast ę pstwie czyszczenia oraz transport odpadów na miejsce sk ł adowania. Organizator przetargu – Zarz ą d Dróg Miejskich – dopu ś ci ł sk ł adanie ofert tzw. cz ęś ciowych. W tym celu zakres rzeczowy zadania podzielony zosta ł na 10 rejonów. By ł y to Rejon A – Stare Miasto (centrum); Rejon B – Stare Miasto (Winogrady); Rejon C - Stare Miasto (Pi ą tkowo); Rejon D – Nowe Miasto (pó ł noc); Rejon E – Nowe Miasto (po ł udnie); Rejon F – Grunwald (wschód); Rejon G – Grunwald (zachód); Rejon H – Je ż yce (wschód); Rejon I – Je ż yce (zachód); Rejon K – Wilda. Powy ż sze regiony, co do wielko ś ci, ró ż ni ł y si ę mi ę dzy sob ą nieznacznie. Zgodnie ze „Specyfikacj ą Istotnych Warunków Zamówienia” oferent móg ł z ł o ż y ć ofert ę dotycz ą ca jednego lub wi ę cej rejonów. Post ę powanie przy wyborze oferty mia ł o by ć prowadzone odr ę bnie dla ka ż dego z wyró ż nionych rejonów. Warto ść zamówienia szacowano na kwot ę ponad 30 000 EURO. Strony post ę powania antymonopolowego – Henryk Sienkiewicz, Maciej Mielczarek oraz Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Spó ł ka jawna z ł o ż y ł y oferty dotycz ą ce oczyszczania jezdni ulic Miasta Poznania mi ę dzy innymi w Rejonie H – Je ż yce (wschód) oraz w Rejonie I – Je ż yce (zachód). W dniu 10 marca 2003 roku dokonano publicznego otwarcia ofert i strony powzi ęł y wiadomo ść co do warunków ofert konkurentów. Ś wiadczenie us ł ug w rejonach H oraz I zaoferowa ł o łą cznie siedmiu przedsi ę biorców, w tym jak wskazano wy ż ej strony post ę powania antymonopolowego. Henryk Sienkiewicz wyceni ł warto ść swoich prac 3 w Rejonie H – Je ż yce (wschód) na kwot ę 87 300,00 PLN, Maciej Mielczarek wyceni ł warto ść swoich prac w Rejonie H – Je ż yce (wschód) na kwot ę 54 185,00 PLN, natomiast Spó ł ka Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic w tym rejonie warto ść swoich prac wyceni ł a na kwot ę 93 525,00 PLN. Oferty wszystkich pozosta ł ych przedsi ę biorców, dotycz ą ce Rejonu H, by ł y dro ż sze od ww. ofert stron post ę powania antymonopolowego. Oferta Macieja Mielczarka by ł a wi ę c ta ń sza od oferty Henryka Sienkiewicza o 61 %, natomiast od oferty Zak ł adu Sprz ą tania Placów i Ulic Spó ł ka jawna by ł a ta ń sza o 73 %. Natomiast w Rejonie I – Je ż yce (zachód) Henryk Sienkiewicz wyceni ł warto ść swoich prac na kwot ę 80 400,00 PLN, Maciej Mielczarek wyceni ł warto ść swoich prac w tym rejonie na kwot ę 49 300,00 PLN, a Spó ł ka Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic wyceni ł a warto ść swoich prac w tym rejonie na kwot ę 82 700,00 PLN. Oferta Macieja Mielcarka by ł wi ę c ta ń sza od oferty Henryka Sienkiewicza o 63 %, natomiast od oferty Zak ł adu Sprz ą tania Placów i Ulic Spó ł ka jawna by ł a ta ń sza o 68 %. Pozosta ł e ofert z ł o ż one na ten rejon by ł y dro ż sze od ofert z ł o ż onych przez strony post ę powania antymonopolowego. Podkre ś lenia wymaga fakt, i ż cena oferty, zgodnie z pkt. 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (UT – 341 – 02/03), by ł a najwa ż niejszym kryterium, którym kierowa ł si ę zamawiaj ą cy tzn. ZDM, przy wyborze oferty. W dniu 12 marca 2003 roku o godz. 14 00 mija ł termin do z ł o ż enia o ś wiadczenia o pozostawaniu w stosunku zale ż no ś ci lub dominacji z innymi uczestnikami post ę powania lub zamawiaj ą cym albo osobami po stronie zamawiaj ą cego bior ą cymi udzia ł w post ę powaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 5 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych (Dz. U. 2002, nr 72, poz. 664 ze zm.). Wszyscy przedsi ę biorcy – strony post ę powania antymonopolowego – z ł o ż yli ww. o ś wiadczenia. W dniu 13 marca 2003 roku Maciej Mielczarek, w sytuacji niemal ż e pewno ś ci, i ż to w ł a ś nie jego oferty zostan ą wybrane przez ZDM jako najkorzystniejsze, wycofa ł swoje oferty z ł o ż one na Rejony H oraz I informuj ą c jednocze ś nie zamawiaj ą cego, ż e wycofanie ofert zwi ą zane jest z otrzymaniem innych zlece ń na oczyszczanie, nie okre ś laj ą c bli ż ej o jakie zlecenia chodzi. W dniu 17 marca 2003 roku zamawiaj ą cy poinformowa ł oferentów o pierwszych rozstrzygni ę ciach dotycz ą cych przetargu. Zawiadomi ł w ten sposób Macieja Mielczarka, ż e jego oferta zosta ł a wybrana w Rejonie C – Stare Miasto (Pi ą tkowo), Henryka Sienkiewicza, ż e jego oferta zosta ł a wybrana jako najkorzystniejsza w Rejonie H – Je ż yce (wschód) oraz I – Je ż yce (zachód) – po tym jak wycofa ł si ę Maciej Mielczarek - a ponadto w Rejonie A – Stare Miasto (centrum). Poinformowano tak ż e Spó ł k ę Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic, ż e jej oferta zosta ł a wybrana w Rejonie F – Grunwald (wschód) oraz Rejonie G - Grunwald (zachód). Tymczasem dzie ń pó ź niej tzn. 18 marca 2003 roku zarówno Henryk Sienkiewicz jak i Spó ł ka Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic o ś wiadczy ł y zamawiaj ą cemu, ż e wycofuj ą swoje oferty dotycz ą ce Rejonów H - Je ż yce (wschód) oraz Rejonu I – Je ż yce (zachód) – dotyczy Henryka Sienkiewicza oraz z Rejonu F – Grunwald (wschód) oraz Rejonu G – Grunwald (zachód) – dotyczy Zak ł adu Sprz ą tania Placów i Ulic. Podsumowuj ą c, w Rejonach H oraz I po wycofaniu najpierw najta ń szych ofert Macieja Mielczarka, a pó ź niej Henryka Sienkiewicza (drugich pod wzgl ę dem atrakcyjno ś ci) 4 sytuacja wygl ą da ł a w ten sposób, ż e zamawiaj ą cy, jako najatrakcyjniejsze wybra ł w ko ń cu oferty Spó ł ki Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski. W ten sposób zwyci ę ska oferta w Rejonie H by ł a o 73 % dro ż sza od pierwotnie najta ń szej, a w Rejonie I zwyci ę ska oferta by ł a dro ż sza od pierwotnie najta ń szej o 68 %. W dniu 15 kwietnia 2003 roku ZDM zawar ł wi ę c ze Spó ł k ą Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski umowy na oczyszczanie jezdni ulic w Rejonach H oraz I. Natomiast w dniu 14 maja 2003 roku ZDM zawar ł umow ę na oczyszczanie jezdni ulic w Rejonie C – Stare Miasto (Pi ą tkowo) z Maciejem Mielczarkiem. Z Henrykiem Sienkiewiczem umow ę na oczyszczanie jezdni ulic w Rejonie A – Stare Miasto (centrum) zawarto dopiero po 25 czerwca 2004 roku. Podkre ś li ć nale ż y, i ż w toku post ę powania antymonopolowego ustalono, i ż przedsi ę biorca Maciej Mielczarek jest zst ę pnym (synem) Mariana Mielczarka – wspólnika Spó ł ki jawnej Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski, co przyznali sami wspólnicy w odpowiedzi na wezwanie organu antymonopolowego. Potwierdzi ł to tak ż e Maciej Mielczarek przyznaj ą c, ż e wspólnik ww. spó ł ki – Marian Mielczarek jest jego wst ę pnym (ojcem). Ponadto ww. przedsi ę biorców łą czy ł y wi ę zy o charakterze obligacyjnym. [usuni ę to]. Wed ł ug informacji udzielonej tak ż e przez ww. Spó ł k ę w roku 2004 nie wynajmowano Maciejowi Mielczarkowi ż adnych pojazdów. Jednocze ś nie potwierdzono, i ż wszystkie pojazdy w okresie obowi ą zywania umów stacjonowa ł y w tzw. „bazie sprz ę towej” nale żą cej do Spó ł ki, która znajdowa ł a si ę przy ulicy Jasielskiej 7 w Poznaniu. Powy ż szy fakt potwierdzi ł tak ż e Maciej Mielczarek. Jednocze ś nie ustalono, i ż brak jest jakichkolwiek zwi ą zków pomi ę dzy Henrykiem Sienkiewiczem, prowadz ą cym dzia ł alno ść pod firm ą ALKOM Firma Handlowo – Us ł ugowa a pozosta ł ymi stronami post ę powania antymonopolowego. Nie łą cz ą ich ż adne wi ę zy pokrewie ń stwa czy te ż powinowactwa. Nie pozostaj ą wzgl ę dem siebie tak ż e w ż adnych stosunkach prawnych, zw ł aszcza o charakterze obligacyjnym. Henryk Sienkiewicz prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą ALKOM Firma Handlowo – Us ł ugowa odpowiadaj ą c na zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę poprzez zawarcie z Maciejem Mielczarkiem prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą KOMA Przedsi ę biorstwo Us ł ugowe oraz Zak ł adem Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski Spó ł ka jawna, porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , polegaj ą cego na uzgadnianiu warunków sk ł adanych ofert w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Oczyszczanie jezdni ulic Miasta Poznania w 2003 roku”, nie odniós ł si ę bezpo ś rednio do ww. zarzutu. Natomiast Maciej Mielcarek oraz Spó ł ka Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski wyra ź nie zaprzeczyli twierdz ą c, i ż nie stosowali ż adnych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę i tym bardziej nie zawierali jakichkolwiek ze antykonkurencyjnych porozumie ń . Na zarzut pope ł nienia tych samych b łę dów w ofertach co pozostali przedsi ę biorcy dotycz ą cych wskazania zamiatarek bez podania ich typu i numerów rejestracyjnych, co wskazywa ć mog ł oby na fakt wspólnego ustalania warunków sk ł adanych ofert, Henryk Sienkiewicz odpowiedzia ł , i ż zamawiaj ą cy w „Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia” nie żą da ł podania typów zamiatarek i ich numerów rejestracyjnych. Wbrew twierdzeniom strony obowi ą zek podania tych danych wynika ł z pkt. 6 Za łą cznika nr 2 do „Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia” (znak sprawy: UT-341-02/03), który stanowi ł , ż e w ś ród wymaganych dokumentów winien si ę znale źć „Wykaz niezb ę dnych do wykonania zamówienia narz ę dzi i urz ą dze ń , jakimi dysponuje oferent, w tym maszyn czyszcz ą cych, o których mowa w pkt. 5” (tj. w pkt. 5 Specyfikacji Istotnych Warunków 5 Zamówienia). Na podobny zarzut, dotycz ą cy tylko braku wskazania w ofercie numerów rejestracyjnych zamiatarki, Maciej Mielcarek odpowiedzia ł podobnie, twierdz ą c, i ż zamawiaj ą cy nie wymaga ł tego typu danych. Identycznie na ten sam zarzut odpowiedzia ł a Spó ł ka Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielcarek, Soba ń ski. Przedsi ę biorcy Maciej Mielczarek oraz Spó ł ka Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski na zarzut nieformalnego prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej wspólnie i w tym samym miejscu (tzn. w Poznaniu przy ulicy Jasielskiej 7) udzielili odpowiedzi, jak wy ż ej wskazano, i ż pod tym adresem stacjonowa ł y jedynie pojazdy samochodowe wydzier ż awiane przez Spó ł k ę Maciejowi Mielczarkowi. Odnosz ą c si ę do najpowa ż niejszego zarzutu dotycz ą cego wycofania ofert na Rejon H oraz Rejon I, w sytuacji, w której istnia ł o ogromne prawdopodobie ń stwo wygrania przetargu w odniesieniu do tych rejonów, Maciej Mielczarek odpowiedzia ł , i ż tylko zapobiegawczo z ł o ż y ł oferty na kilka rejonów. Celem takiego dzia ł ania by ł o zwi ę kszenie swoich szans na otrzymanie zamówienia. Strona mia ł a bowiem ś wiadomo ść , ż e w razie wygrania w kilku rejonach b ę dzie móg ł zawrze ć umow ę dotycz ą c ą tylko jednego z nich. Dlatego te ż po otwarciu ofert i odczytaniu cen wycofa ł oferty z Rejonów H oraz I, pozostawiaj ą c aktualn ą ofert ę tylko odno ś nie Rejonu C – Stare Miasto (Pi ą tkowo). Dodatkowo strona wskaza ł a, ż e takie post ę powanie by ł o uzasadnione faktem, i ż na ulicach w Rejonach H – Je ż yce (wschód) oraz I – Je ż yce (zachód) parkuje du ż o samochodów co znacznie utrudnia sprz ą tanie i podnosi koszty. Ponadto w ww. rejonach ro ś nie du ż o drzew, z których opada du ż a ilo ść li ś ci i kwiecia, co tak ż e utrudnia sprz ą tanie jezdni ulic. Dodatkowo Maciej Mielczarek wskaza ł , i ż wygranie przetargu w Rejonie C – Stare Miasto (Pi ą tkowo) by ł o dla niego korzystne tak ż e z uwagi na fakt, ż e rejon ten bezpo ś redni graniczy ł z „baz ą sprz ę towa” na ulicy Jasielskiej 7, gdzie stacjonowa ł a wydzier ż awiana mu w roku 2003 przez Spó ł k ę Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski zamiatarka. Z kolei Henryk Sienkiewicz, odnosz ą c si ę tak ż e do zarzutu wycofania oferty w sytuacji, w której istnia ł o prawdopodobie ń stwo wygrania przetargu w Rejonach H oraz I ( po wycofaniu w dniu 13 marca 2003 roku ta ń szych ofert przez Macieja Mielczarka) wyja ś ni ł , ż e zadowoli ł a go perspektywa wygrania przetargu w Rejonie A – Stare Miasto (centrum). Ponadto wycofanie ww. ofert uzasadnione by ł o obaw ą , i ż nie b ę dzie w stanie nale ż ycie wywi ą zywa ć si ę z umów na oczyszczanie placów i ulic (w tym zbieranie i transport odpadów komunalnych) w innych rejonach ni ż w rejonie A, co z kolei grozi ł o na ł o ż eniem przez zamawiaj ą cego kary. Dodatkow ą przes ł ank ą rezygnacji z mo ż liwo ś ci wygrania przetargów w rejonach H oraz I jest powa ż na choroba, na któr ą powo ł uje si ę Henryk Sienkiewicz. Od d ł u ż szego ju ż czasu jest ona przeszkod ą w prowadzeniu dzia ł alno ś ci gospodarczej (wymusza jej ograniczanie). Oceniaj ą c przedstawiony stan faktyczny organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie (...) , rynkiem w ł a ś ciwym - do którego odnosi si ę tre ść art. 5 ust. 1 tej ustawy - jest rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę dy na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. W ł a ś ciwo ś ci przedmiotowe (produktowe) analizowanego rynku wyznacza rodzaj dzia ł alno ś ci, na wykonanie której zapotrzebowanie zg ł osi ł zamawiaj ą cy (ZDM) w ramach 6 zamówienia. S ą to zatem s ą to us ł ugi oczyszczania placów i ulic miasta. Jest to dzia ł alno ść specyficzna i specjalistyczna, prowadzona - jak wykazano w opisie stanu faktycznego sprawy - wy łą cznie przez przedsi ę biorców dysponuj ą cych specjalistycznym sprz ę tem i umiej ę tno ś ciami. Okre ś laj ą c zasi ę g geograficzny rynku w ł a ś ciwego nale ż y - zdaniem organu antymonopolowego – podkre ś li ć , ż e w niniejszym post ę powaniu konkurencja polega ł a na zdobyciu okre ś lonego zamówienia. Przybra ł a wi ę c posta ć walki o ś ci ś le okre ś lony, równie ż geograficznie, rynek, nie za ś rywalizowania na szeroko poj ę tym rynku oczyszczania miast. Dalsze rozwa ż ania na temat rynku w ł a ś ciwego, w sytuacji braku podstaw do stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (o czym mowa poni ż ej) uznano za bezcelowe. Stronom post ę powania antymonopolowego tzn. Henrykowi Sienkiewiczowi prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą ALKOM Firma Handlowo – Us ł ugowa z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Falistej 6 m 1, Maciejowi Mielczarkowi prowadz ą cemu dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą KOMA Przedsi ę biorstwo Us ł ugowe z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Ś w. Szczepana 5/21, Spó ł ce jawnej Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski z siedzib ą w Poznaniu przy ulicy Jasielskiej 7 zosta ł postawiony zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , polegaj ą cej na zawarciu porozumienia eliminuj ą cego konkurencj ę pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug oczyszczania ulic Miasta Poznania poprzez uzgodnienie cen i sposobu post ę powania w przetargu organizowanym przez ZDM. Norma prawna wynikaj ą ca z art. 5 ust. 1 ww. ustawy stanowi, i ż zakazane s ą porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym. Z kolei art. 4 pkt 4 ww. ustawy stanowi, i ż przez porozumienie rozumie si ę umowy zawierane mi ę dzy przedsi ę biorcami, mi ę dzy zwi ą zkami przedsi ę biorców oraz mi ę dzy przedsi ę biorcami i ich zwi ą zkami albo niektóre postanowienia tych umów, uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców lub ich zwi ą zki, uchwa ł y lub inne akty zwi ą zków przedsi ę biorców lub ich organów statutowych. Definicja porozumie ń jest wi ę c bardzo szeroka i pozwala na obj ę cie zakazami wynikaj ą cymi z art. 5 ww. ustawy wszelkich form skoordynowanych dzia ł a ń niezale ż nie funkcjonuj ą cych przedsi ę biorców. W celu wyeliminowania mo ż liwo ś ci obej ś cia prawa poprzez dokonywanie czynno ś ci i dzia ł a ń nie spe ł niaj ą cych przes ł anek umowy uznaje si ę za porozumienia, jak wskazano powy ż ej, tak ż e uzgodnienia dokonywane przez przedsi ę biorców w jakiejkolwiek formie. Istot ą tej formy jest koordynacja zachowa ń przedsi ę biorców poprzez ś wiadome wspó ł dzia ł anie, którego celem lub skutkiem jest ograniczenie konkurencji. Koordynacja pozwala bowiem na wyeliminowanie niepewno ś ci przedsi ę biorców co do przebiegu procesów rynkowych i warunków dzia ł ania konkurencji 1 , w tym zachowa ń w toku przetargów. Jednak ż e dla udowodnienia takiej koordynacji zachowa ń nie wystarcza stwierdzenie wyst ą pienia podobnych zachowa ń przedsi ę biorców. Koniecznym jest udowodnienie, ż e zachowania te nie s ą adekwatne do istniej ą cych warunków rynkowych. Pomocne w udowodnieniu takiego uzgodnienia mo ż e by ć ustalenie relacji prawnych i gospodarczych pomi ę dzy przedsi ę biorcami 2 . 1 E. Modzelewska – W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz. Wydawnictwo Twigger, Warszawa 2002, s. 44. 2 Ibidem, s. 45. 7 Przyjmuje si ę tak ż e w doktrynie, i ż w razie braku bezpo ś rednich dowodów na udowodnienie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , dopuszczalnym jest oparcie si ę na dowodach po ś rednich, poprzez odwo ł anie si ę , zgodnie z art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, do przepisów Kodeksu post ę powania cywilnego dotycz ą cych regu ł odnosz ą cych si ę do domniema ń faktycznych 3 . Stosownie do art. 231 KPC mo ż na uzna ć za ustalone fakty maj ą ce istotne znaczenie dla rozstrzygni ę cia sprawy, je ż eli wniosek taki mo ż na wyprowadzi ć z innych ustalonych faktów. Tak ż e w orzecznictwie wskazywano, i ż fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia (w przypadku braku dowodów bezpo ś rednich) mo ż e by ć udowodniony w sposób po ś redni, je ż eli podobie ń stwo post ę powania przedsi ę biorców nie da si ę wyja ś ni ć bez za ł o ż enia wcze ś niej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku 4 . Bezspornym jest fakt wyst ę powania pomi ę dzy Maciejem Mielczarkiem prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą KOMA Przedsi ę biorstwo Us ł ugowe a Spó ł k ą jawn ą Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski - stronami post ę powania antymonopolowego – silnych zwi ą zków o charakterze prawnym i gospodarczym (umowy dzier ż awy pojazdów samochodowych). Bezspornym jest tak ż e fakt istnienia pomi ę dzy ww. przedsi ę biorcami relacji pokrewie ń stwa (pierwszy stopie ń pokrewie ń stwa pomi ę dzy Maciejem Mielczarkiem a wspólnikiem spó ł ki jawnej Marianem Mielcarkiem). Fakt wyst ę powania jakichkolwiek zwi ą zków pomi ę dzy Henrykiem Sienkiewiczem prowadz ą cym dzia ł alno ść gospodarcz ą pod firm ą ALKOM Firma Handlowo – Us ł ugowa z pozosta ł ymi stronami post ę powania nie zosta ł w toku post ę powania dowiedziony. Sytuacja ta, a tak ż e szczegó ł owa analiza zachowania stron post ę powania w toku przetargu i wyja ś nienia stron odnosz ą ce si ę do tego zachowania, nie pozwalaj ą , zdaniem organu antymonopolowego, na stwierdzenie, i ż wy ż ej opisane zachowania by ł y nieracjonalne i oczywi ś cie nieadekwatne do istniej ą cych warunków rynkowych. Co za tym idzie nie mo ż na przes ą dzi ć , i ż pomi ę dzy ww. stronami istnia ł a koordynacja zachowa ń poprzez ś wiadome wspó ł dzia ł anie, której celem by ł o wyeliminowanie niepewno ś ci ww. przedsi ę biorców co do przebiegu procesów rynkowych. Nawet gdyby postawi ć tez ę co do koordynacji zachowa ń pomi ę dzy Maciejem Mielczarkiem a Spó ł k ą Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic, ze wzgl ę du na ww. wi ę zy obligacyjne, gospodarcze i rodzinne, to nie sposób odnie ść tej tezy do Henryka Sienkiewicza, którego z ww. dwoma przedsi ę biorcami, jak ustalono w toku post ę powania, nic nie łą czy (w ww. rozumieniu). Zdaniem organu antymonopolowego brak jest podstaw by twierdzi ć , ż e zachowanie Henryka Sienkiewicza by ł o skoordynowane z zachowaniami pozosta ł ych stron. Mimo i ż by ł o ono podobne do zachowania Macieja Mielczarka to jednak mo ż na je wyt ł umaczy ć inaczej ni ż faktem wcze ś niejszego zawarcia zakazanego porozumienia. Przede wszystkim nie mo ż na stwierdzi ć , i ż zachowanie Henryka Sienkiewicza by ł o nieadekwatne do sytuacji. Maj ą c w perspektywie prawie pewn ą wygran ą przetargu w Rejonie A – Stare Miasto (centrum) móg ł on za ł o ż y ć , i ż wygranie przetargów w innych jeszcze rejonach b ę dzie wi ą za ł o si ę ze zbyt du ż ym nak ł adem pracy i jego przedsi ę biorstwo nie b ę dzie w stanie nale ż ycie wywi ą za ć si ę z umownych obowi ą zków. Poza tym Henryk Sienkiewicz, co ustalono w toku post ę powania, mia ł ju ż pewne do ś wiadczenia w oczyszczaniu placów i ulic w Rejonie A, albowiem wygrywa ł ju ż wcze ś niej podobne przetargi, odnosz ą ce si ę w ł a ś nie do ww. rejonu. 3 St. Gronowski, Ustawa antymonopolowa, Komentarz, 2 wydanie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 1999, s. 165. 4 Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 01.03.1993 r., XVII Amr 37/92, OG 1993, z. 3, poz. 63; Por. wyrok S ą du Antymonopolowego z 20.09.1995 r., XVII Amr 15/95, Wokanda 1996, Nr 8 oraz wyrok S ą du Najwy ż szego z 24.4.1996 r., I CRN 49/96, OSNCP 1996, Nr 9, poz. 124. 8 Za uzasadnione, w ś wietle z ł o ż onych wyja ś nie ń , organ antymonopolowy uznaje zachowanie Macieja Mielczarka, polegaj ą ce na wycofaniu ofert z rejonów H oraz I mimo du ż ego prawdopodobie ń stwa wygrania przetargów w tych rejonach. Maciej Mielczarek wycofuj ą c oferty na ww. rejony potwierdzi ł zamawiaj ą cemu, i ż jego oferta na Rejon C pozostaje aktualna. Stosowana jest bowiem dosy ć powszechnie przez przedsi ę biorców praktyka polegaj ą ca na tym, i ż sk ł ada si ę oferty w kilku przetargach b ą d ź te ż (tak jak w tym przypadku) sk ł ada si ę oferty na kilka rejonów w jednym przetargu, po czym cz ęść z nich jest wycofywana. Post ę powanie takie ma na celu zwi ę kszenie szans na wygranie cho ć by jednego przetargu. Czyni ą tak zw ł aszcza ci przedsi ę biorcy, którzy z góry wiedz ą , i ż nie b ę d ą w stanie zrealizowa ć zamówienia w przypadku wygrania kilku przetargów. Przyczyn ą jest najcz ęś ciej brak odpowiedniej ilo ś ci sprz ę tu i ludzi, którzy mogliby wykonywa ć zadanie, na którego wykonanie konkretny przedsi ę biorca wygra ł przetarg. Inn ą spraw ą jest, ż e oferent zgodnie ze Specyfikacj ą Istotnych Warunków Zamówienia powinien dysponowa ć ilo ś ci ą sprz ę tu, odpowiedniej jako ś ci, która gwarantowa ł aby wykonanie zamówienia. W przypadku gdyby zamawiaj ą cy ustali ł , i ż oferent nie gwarantuje wykonania zamówienia, z uwagi np.: na brak odpowiedniego sprz ę tu, to powinien odrzuci ć tak ą ofert ę . Zamawiaj ą cy tj. ZDM tego nie czyni ł , co w toku przeprowadzonej kontroli, zleconej przez Prezydenta Miasta Poznania, zosta ł o uznane za niew ł a ś ciwe. Ponadto na tak ą decyzj ę Macieja Mielczarka, w rozpatrywanej sprawie, móg ł mie ć wp ł yw, zdaniem organu antymonopolowego, fakt, i ż rejony nieznacznie ró ż ni ł y si ę od siebie i w cz ęś ci z nich wykonanie zadania oczyszczania placów i ulic wymaga ł o wi ę kszych nak ł adów pracy, czasu i innego sprz ę tu. Dlatego te ż za uzasadnione uznano wyja ś nienia Macieja Mielczarka, i ż wycofuj ą c oferty z rejonów H oraz I kierowa ł si ę faktem, ż e oczyszczanie placów i ulic w tych rejonach jest utrudnione. Rejony te obejmuj ą bowiem star ą dzielnic ę Poznania (Je ż yce), która charakteryzuje si ę zwart ą zabudow ą , w ą skimi ulicami i du żą ilo ś ci ą zieleni miejskiej, w tym drzew rosn ą cych tak ż e wzd ł u ż ulic (dotyczy zw ł aszcza Rejonu H). Prawd ą jest tak ż e, i ż wzd ł u ż ulic w tej dzielnicy parkuj ą samochody. Brak jest bowiem du ż ych parkingów naziemnych lub podziemnych. Mo ż e to wi ę c powodowa ć , i ż oczyszczenie placów i ulic w tych rejonach wymaga „r ę cznego doczyszczania” za pomoc ą odkurzaczy przemys ł owych i miote ł . Cz ęść ulic w Rejonie I przebiega tak ż e przez tereny parkowe i lasy komunalne, co t ł umaczy obawy Macieja Milczarka zwi ą zane z konieczno ś ci ą usuwania du ż ej ilo ś ci li ś ci i kwiecia opadaj ą cego z drzew i krzewów. Rejon C obejmuje natomiast now ą dzielnic ę Poznania tzn. Pi ą tkowo, która charakteryzuje si ę szerokimi, wielopasmowymi ulicami, b ę d ą cymi niekiedy wa ż nymi arteriami miasta, wzd ł u ż których nie parkuj ą ż adne samochody. Z ca łą pewno ś ci ą w tym rejonie nie wyst ę puje, przynajmniej na du żą skal ę , potrzeba „r ę cznego doczyszczania”. Tak ż e argument podnoszony przez Macieja Mielczarka mówi ą cy, i ż pozostawi ł aktualn ą tylko ofert ę dotycz ą ca rejonu C, wycofuj ą c oferty dotycz ą ce Rejonów H oraz I, z uwagi na fakt, ż e dzier ż awione przez niego pojazdy specjalistyczne stacjonowa ł y na ulicy Jasielskiej 7, na granicy z Rejonem C, nale ż y w zasadzie uzna ć za przekonuj ą cy. Cho ć podkre ś li ć nale ż y, i ż ulica Jasielska po ł o ż ona jest tak ż e niedaleko Rejonu I. Nie mo ż na zatem, maj ą c na uwadze powy ż sze ustalenia, uzna ć , i ż dzia ł anie Macieja Mielcarka by ł o nieracjonalne i nieadekwatne. Wydaje si ę raczej, i ż Maciej Mielczarek, w swoim dzia ł aniu w toku przetargu, kierowa ł si ę interesem ekonomicznym w ł asnego przedsi ę biorstwa, maj ą c na uwadze jego realne mo ż liwo ś ci. Wygrana Spó ł ki Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic w rozpatrywanych rejonach H oraz I mog ł a nie by ć skutkiem koordynacji pomi ę dzy stronami post ę powania. Za równie prawdopodobne nale ż y uzna ć , ż e by ł a ona efektem racjonalnego zachowania Macieja Mielczarka i Henryka Sienkiewicza oraz pewnym zbiegiem okoliczno ś ci. Mimo i ż zachowania przedsi ę biorców mo ż na okre ś li ć jako podobne to jednak brak im, zdaniem organu antymonopolowego, cech oczywistej nieadekwatno ś ci i nieracjonalno ś ci. Nie mo ż na z samego tylko faktu istnienia silnych wi ę zi 9 obligacyjnych, gospodarczych i rodzinnych wyci ą ga ć wniosku o zawarciu przez strony antykonkurencyjnego, zakazanego przez prawo, porozumienia, zw ł aszcza ż e wi ę zy te wyst ę puj ą tylko pomi ę dzy niektórymi z nich. Nie sposób tak ż e po łą czy ć zachowa ń stron post ę powania antymonopolowego w pewien logiczny ci ą g nast ę pstw, które zawsze prowadz ą do okre ś lonego skutku. Trudno zatem z ustalonych w sprawie faktów wyci ą gn ąć wniosek, który stanowi ł by, i ż strony dopu ś ci ł y si ę tzw. zmowy przetargowej. Wobec braku dowodów bezpo ś rednich na istnienie antykonkurencyjnego porozumienia, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w tym umów zawieranych mi ę dzy przedsi ę biorcami, uchwa ł lub innych aktów, a tak ż e w sytuacji, w której nie jest tak, i ż dzia ł anie stron post ę powania antymonopolowego da si ę wyja ś ni ć nie inaczej jak poprzez za ł o ż enie faktu wcze ś niejszego zawarcia porozumienia, w drodze koordynacji zachowa ń poprzez wzajemne wspó ł dzia ł anie, nale ż a ł o uzna ć , i ż brak jest przes ł anek do wydania decyzji stwierdzaj ą cej praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono, jak na wst ę pie. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 Kodeksu post ę powania cywilnego – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Poznaniu Edward Stawicki Otrzymuje : 1. Henryk Sienkiewicz, ALKOM Firma Handlowo – Us ł ugowa, ulica Falista 6 m 1, 61 - 249 Pozna ń , 2. Maciej Mielczarek , KOMA Przedsi ę biorstwo Us ł ugowe, ulica Ś w. Szczepana 5/21, 61 – 465 Pozna ń , 3. Zak ł ad Sprz ą tania Placów i Ulic Mielczarek, Soba ń ski Spó ł ka jawna, ulica Jasielska 7, 60 – 476 Pozna ń , 4. aa. 10