RBG-32/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENÓW W BYDGOSZCZY 85-097 Bydgoszcz, ul. Jagiello ń ska 34 Tel. (0-52) 345-56-44, Fax (0-52) 345-56-17, Tel. (0-52) 3254-267 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dn. 22.12.2003 r. Znak: RBG-5001-001/03/AB Wg rozdzielnika Decyzja nr RBG 32/2003 Na podstawie art. 105 Kodeksu Post ę powania Administracyjnego w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t. jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 – zwana dalej ustaw ą ) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i §6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie ustalenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2002 r. Nr 18, poz. 172), dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: umarza si ę jako bezprzedmiotowe post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek Wies ł awa Lewandowskiego prowadz ą cego dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Firma „W. Lewandowski” Produkcja-Handel-Us ł ugi w Ł odzi przeciwko Pomorskiej Spó ł ce Gazownictwa Sp. z o.o. Oddzia ł owi Zak ł ad Gazowniczy w Bydgoszczy w sprawie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy, polegaj ą cej na: wstrzymaniu z dniem 16 wrze ś nia 2003 r. dostaw gazu ziemnego do Fabryki Papieru we W ł oc ł awku, po ł o ż onej przy ul. Łę gskiej 12, nale żą cej do wnioskodawcy. Uzasadnienie Wnioskiem z dnia 1.08.2003 r. Wies ł aw Lewandowski prowadz ą cy dzia ł alno ść gospodarcz ą pod nazw ą Firma „W.Lewandowski” Produkcja-Handel-Us ł ugi w Ł odzi (zwany dalej wnioskodawc ą , b ą d ź W. Lewandowski) wyst ą pi ł do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – bydgoskiej delegatury Urz ę du (zwany dalej Prezesem Urz ę du, b ą d ź organem antymonopolowym) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Pomorskiej Spó ł ce Gazownictwa Sp. z o.o. Oddzia ł Zak ł ad Gazowniczy w Bydgoszczy (zwany dalej uczestnikiem, b ą d ź Zak ł adem) pod zarzutami: 1 – narzucania uci ąż liwych warunków umowy na sprzeda ż gazu ziemnego poprzez obci ąż anie „W. Lewandowski” P.H.U. z siedzib ą w Ł odzi op ł atami za ciep ł o spalania wy ż sze od normatywnego; − ograniczenia zbytu poprzez odmow ę dostarczania gazu ziemnego do przedsi ę biorstwa wnioskodawcy. Wszcz ę te w dniu 13.08.2003 r. post ę powanie wyja ś niaj ą ce zako ń czone zosta ł o decyzj ą nr RBG 18/2003 z dnia 18.09.2003 r., któr ą Prezes Urz ę du odmówi ł wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego co do zarzutu żą dania nieuzasadnionych op ł at z tytu ł u dostarczania gazu ziemnego o wy ż szym ni ż nominalne ciep ł o spalania, co w ocenie wnioskodawcy stanowi ł o narzucanie uci ąż liwych warunków umowy sprzeda ż y paliwa gazowego (art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy). Odno ś nie zarzutu dotycz ą cego wstrzymania dostaw gazu do zak ł adu wnioskodawcy, Prezes Urz ę du wezwa ł wnioskodawc ę do uzupe ł nienia wniosku poprzez sprecyzowanie takiego zarzutu, a w szczególno ś ci uprawdopodobnienie, i ż dostawy gazu do obiektów wnioskodawcy zosta ł y faktycznie wstrzymane. Pismem z dnia 24.09.2003 r. wnioskodawca poinformowa ł , i ż z dniem 16.09.2003 r. uczestnik wstrzyma ł dostaw ę gazu, która zosta ł a podj ę ta w dniu 23.09.2003 r. po interwencji Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki. Wobec powy ż szego, koniecznym by ł o wszcz ę cie z dniem 8.10.2003 r. post ę powania antymonopolowego w celu rozpoznania zarzutu jak w sentencji niniejszej decyzji. W dalszej korespondencji wnioskodawca zwraca ł uwag ę na szkody jakie poniós ł na skutek kwestionowanej praktyki Zak ł adu. Jednocze ś nie w pi ś mie bez daty, które wp ł yn ęł o do Prezesa Urz ę du w dniu 27.10.2003 r., wnioskodawca wskaza ł , ż e wykorzystuje gaz ziemny do wytwarzania pary technologiczne potrzebnej w procesie produkcji papieru toaletowego, dodaj ą c, ż e para technologiczna mo ż e by ć wytwarzana z innego no ś nika energii, np. mazutu, oleju opa ł owego itp. W odpowiedzi na wniosek, Zak ł ad pismem z dnia 18.11.2003 r. poinformowa ł , ż e wstrzymanie dostaw gazu do fabryki wnioskodawcy nast ą pi ł o w oparciu o art. 6 ust. 3a ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.U. z 1997 r. Nr 54, poz. 348 z pó ź n. zmianami – zwana dalej ustaw ą Prawo energetyczne), tj. na skutek zw ł oki odbiorcy z zap ł at ą za pobrane paliwo gazowe. Jednocze ś nie uczestnik wyja ś ni ł , ż e wnioskodawca ma mo ż liwo ść korzystania z innych no ś ników energii do wytwarzania pary technologicznej jak np. olej opa ł owy i mazut, o czym wnioskodawca informowa ł uczestnika w czasie wspólnych negocjacji, dodaj ą c przy tym, ż e korzystnie z mazutu jest dla niego bardziej op ł acalne ni ż korzystnie z gazu ziemnego. Pismem z dnia 26.11.2003 r. Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. w P ł ocku udzieli ł na podstawie art. 45 ustawy informacji, ż e jego produkty, tj. ci ęż ki olej opa ł owy C-3 (mazut), lekki olej opa ł owy „Ekoterm Plus” oraz gaz p ł ynny (propan-butan techniczny) s ą no ś nikami energii i mog ą s ł u ż y ć do opalania kot ł ów wytwarzaj ą cych par ę wodn ą , w tym równie ż par ę technologiczn ą potrzebn ą w procesie produkcji papieru toaletowego. W. Lewandowski jest odbiorc ą lekkiego oleju opa ł owego „Ekoterm Plus” (m.in. zamówienie z dnia 16.09.2003 r. i 22.09.2003 r.), oraz z ł o ż y ł w dniu 27.08.2003 r. zamówienie na 560 ton mazutu z terminem dostawy I kw. 2004 r. (na cele opa ł owe). W oparciu o zebrany w powy ż szym trybie materia ł dowodowy, organ antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Wnioskodawca zawar ł z PGNiG S.A. Oddzia ł em Zak ł ad Gazowniczy w Bydgoszczy (którego Zak ł ad jest nast ę pc ą prawnym na podstawie przej ę cia cz ęś ci maj ą tku w wyniku 2 podzia ł u) umow ę nr 95/HO/2000 z dnia 15.11.2000 r. o przy łą czenie do sieci gazowej instalacji gazowej znajduj ą cej si ę w budynku produkcyjnym we W ł oc ł awku przy ul. Łę gskiej 12. Umowa zawiera w §3 pkt 3 zd. 2 zapis, zgodnie z którym „Cena za paliwo gazowe b ę dzie wynika ł a z obowi ą zuj ą cej taryfy dla paliw gazowych. Wnioskodawca prowadzi ł z Zak ł adem rokowania w celu zawarcia umowy sprzeda ż y paliwa gazowego. Strony zawar ł y umow ę tzw. rozruchow ą nr HH/211/2000 z dnia 22.12.2000 r. na okres od 3.01.2001 do dnia 19.01.2001 r., a nast ę pnie umow ę nr HH/211/2/2001 z dnia 16.01.2001 r. na okres od 20.01.2001 r. do 31.03.2001 r. (okres obowi ą zywania umowy zosta ł przed ł u ż ony w drodze aneksu do dnia 30.04.2001 r.), w której kupuj ą cy zobowi ą za ł si ę do zawarcia umowy na czas nieokre ś lony. Od dnia 1.05.2001 r. Zak ł ad dostarcza ł gaz bezumownie na dotychczasowych warunkach okre ś lonych w umowie na czas okre ś lony. Jednocze ś nie strony prowadzi ł y negocjacje w sprawie zawarcia umowy wieloletniej na dostaw ę gazu ziemnego. Jednym z punktów spornych by ł a kwestia dotycz ą ca op ł at za podwy ż szon ą kaloryczno ść gazu. Zdaniem wnioskodawcy, Zak ł ad nie by ł uprawniony do dostarczania gazu o kaloryczno ś ci wy ż szej ni ż nominalna i żą dania z tego tytu ł u dodatkowych op ł at. W odpowiedzi Zak ł ad powo ł ywa ł si ę na brzmienie pkt 3.2.2 Taryfy dla paliw gazowych. W toku negocjacji Zak ł ad przedk ł ada ł kolejne oferty zawarcia umowy sprzeda ż y: umowa nr HH/211/3/2001 z dnia 17.12.2001 r. i umowa wieloletnia nr HH/211/4/2001 z dnia 26.06.2002, a tak ż e umowa nr HH/124/27/2003. Pomimo istniej ą cego sporu co do faktu zawarcia umowy sprzeda ż y, pismem z dnia 30.07.2003 r. Zak ł ad poinformowa ł wnioskodawc ę o wypowiedzeniu umowy nr HH/211/4/2001. Faktur ą VAT nr 1459/111/11/2001 z dnia 30.11.2001 r. wnioskodawca zosta ł obci ąż ony na kwot ę brutto 3.563,52 z ł z tytu ł u op ł aty za jako ść paliwa gazowego. Wnioskodawca odmówi ł zap ł aty tej faktury, jak równie ż kolejnych faktur w cz ęś ci za ciep ł o spalania. Do tego czasu faktury nie zawiera ł y dodatku za jako ść paliwa i by ł y regulowane przez wnioskodawc ę . Nale ż no ś ci z tytu ł u nie zap ł aconych faktur s ą dochodzone przez Zak ł ad na drodze post ę powania s ą dowego. W post ę powaniu o sygn. akt IX GNc 6096/03 S ą d Rejonowy w Bydgoszczy wyda ł nakaz zap ł aty z dnia 3.11.2003 r., którym nakaza ł wnioskodawcy (pozwanemu) zap ł at ę uczestnikowi (powodowi) kwoty 26.167,18 z ł . Wezwaniami m.in. z dnia 30.07.2003 r. (wezwanie przeds ą dowe z rygorem na podstawie art. 6 ust. 3a ustawy Prawo energetyczne i terminem 14 dni), 27.08.2003 r., 29.08.2003 r. i 4.09.2003 r., Zak ł ad poinformowa ł wnioskodawc ę , ż e nie podpisanie przez niego umowy sprzeda ż y gazu oraz nie uregulowanie zad ł u ż enia b ę dzie skutkowa ć wstrzymaniem dostawy gazu. Pismem z dnia 16.09.2003 r. Zak ł ad poinformowa ł wnioskodawc ę , ż e w tym dniu wstrzyma ł dostawy gazu do obiektów wnioskodawcy przy ul. Łę gskiej 12 we W ł oc ł awku. Postanowieniem nr 1662/OPO/2003/MP z dnia 22.09.2003 r., po rozpatrzeniu wniosku W. Lewandowskiego, Prezes URE na podstawie art. 8 ust. 2 ustawy Prawo energetyczne nakaza ł Zak ł adowi podj ę cie w ci ą gu jednego dnia i kontynuowanie dostaw gazu do nieruchomo ś ci wnioskodawcy na warunkach okre ś lonych w umowie sprzeda ż y nr HH/211/3/2001 z dnia 17.12.2001 do czasu ostatecznego rozstrzygni ę cia sporu, przy czym rozliczenia stron maj ą by ć prowadzone w oparciu o aktualnie obowi ą zuj ą c ą taryf ę dla paliw gazowych. Pismem z dnia 22.09.2003 r. Zak ł ad poinformowa ł wnioskodawc ę , ż e zgodnie z postanowieniem Prezesa URE nr 1662/OPO/2003/MP z dnia 22.09.2003 r., z dniem 23.09.2003 r. o wznowi dostawy paliwa gazowego. Wobec wstrzymania dostaw gazu, wnioskodawca korzysta ł – bez przerwy w procesie produkcji – z innego no ś nika energii cielnej, tj. lekkiego oleju opa ł owego produkcji Polskiego 3 Koncernu Naftowego ORLEN S.A. Z ł o ż y ł równie ż zamówienie na dostaw ę 560 ton mazutu dla celów grzewczych z terminem dostawy na I kwarta ł 2004 r. Oceniaj ą c przedstawiony stan faktyczny, organ antymonopolowy zwa ż y ł , co nast ę puje: Podstawa prawna: Zgodnie z art. 105 §1 k.p.a. (stosowanym z odes ł ania na podstawie art. 80 ustawy) gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania . Wydanie decyzji w oparciu o art. 105 k.p.a. jest konieczne, skoro art. 67 ustawy okre ś laj ą cy przypadki umorzenia post ę powania antymonopolowego w drodze postanowienia nie przewiduje sytuacji, kiedy w toku post ę powania ujawniony zostanie brak przes ł anek, które zgodnie z ustaw ą warunkuj ą wydanie decyzji merytorycznej w oparciu o art. 9, art. 10 i art. 11 ustawy. Interes publiczny: Wst ę pn ą przes ł ank ą uznania ewentualnej praktyki Zak ł adu okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy za ograniczaj ą c ą konkurencj ę , jest w pierwszym rz ę dzie wype ł nienie dyspozycji przepisu art. 1 ust. 1 ustawy, w którym mowa jest o naruszeniu interesu publicznego, na stra ż y którego stoi Prezes Urz ę du. Istotnym dla rozstrzygni ę cia o istnieniu interesu publicznego w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy jest ustalenie, i ż dotyczy on z góry nieokre ś lonej liczby osób – uczestników rynku (w szczególno ś ci konsumentów). Organ antymonopolowy ustali ł w toku post ę powania, i ż praktyka zarzucana uczestnikowi przez wnioskodawc ę dotyczy tylko jego samego, oraz ewentualnie w ograniczonym zakresie jego kontrahentów – odbiorców papieru toaletowego produkcji wnioskodawcy. Maj ą c na uwadze niewielki udzia ł wnioskodawcy w krajowym rynku produkcji i sprzeda ż y papieru toaletowego (wnioskodawca wskaza ł 5%) oczywistym jest, ż e wstrzymanie dostaw gazu ziemnego do fabryki wnioskodawcy po ł o ż onej we W ł oc ł awku, gro żą ce ograniczeniem, b ą d ź nawet wy łą czeniem produkcji, nie mo ż e istotnie ograniczy ć poda ż y na rynku, gdy ż po ś rednicy (hurtownicy) w handlu papierem toaletowym maj ą mo ż liwo ść skorzystania z oferty innego ni ż wnioskodawca dostawcy. Oznacza to, ż e interes ostatecznych odbiorców papieru toaletowego – konsumentów nie zosta ł zagro ż ony dzia ł aniem uczestnika post ę powania. Co do indywidualnego interesu wnioskodawcy, to mo ż e on by ć realizowany b ą d ź w toku post ę powania przed s ą dem powszechnym, tj. w wyniku z ł o ż enia powództwa o odszkodowanie z tytu ł u nie wykonania umowy sprzeda ż y gazu ziemnego (pod warunkiem udowodnienia zawarcia umowy sprzeda ż y oraz szkody), albo z tytu ł u deliktu, jakim by ł o w ocenie wnioskodawcy wstrzymanie dostaw gazu do jego fabryki (aspekt cywilno-prawny sporu), b ą d ź w toku post ę powania administracyjnego przed Prezesem Urz ę du Regulacji Energetyki na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Prawo energetyczne, zgodnie z którym w sprawach spornych dotycz ą cych ustalania warunków ś wiadczenia us ł ug, o których mowa w art. 4 ust. 2, odmowy przy łą czenia do sieci, odmowy zawarcia umowy sprzeda ż y energii elektrycznej, paliw gazowych lub ciep ł a albo nieuzasadnionego wstrzymania ich dostaw rozstrzyga Prezes Urz ę du Regulacji Energetyki, na wniosek strony . Brak interesu publicznego w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy uniemo ż liwia merytoryczne rozpoznanie zarzutu w oparciu o art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy, a tym samym ś wiadczy o bezprzedmiotowo ś ci niniejszego post ę powania i czyni koniecznym rozstrzygni ę cie w drodze decyzji o umorzeniu post ę powania antymonopolowego. 4 Rynek w ł a ś ciwy: Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy, przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Na skutek dokonanych ustale ń faktycznych oraz uwzgl ę dniaj ą c stanowisko stron post ę powania, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek dystrybucji paliw grzewczych (od strony poda ż owej), s ł u żą cych do opalania kot ł ów grzewczych wytwarzaj ą cych par ę technologiczn ą (rynek produktowy), na terenie ca ł ej Polski (rynek geograficzny). Rozszerzaj ą c przedmiotowy zakres rynku w ł a ś ciwego o inne ni ż gaz ziemny no ś niki energii, Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł o ś wiadczenia samych stron oraz opini ę wyra ż on ą przez Polski Koncern Naftowy ORLEN S.A. Za szczególnie istotne nale ż a ł o uzna ć twierdzenie samego wnioskodawcy zawarte w pi ś mie, które wp ł yn ęł o do Prezesa Urz ę du w dniu 27.10.2003 r., gdzie wnioskodawca wyja ś ni ł , ż e para technologiczna mo ż e by ć wytwarzana z innego no ś nika energii ni ż gaz ziemny oraz wskaza ł na mazut i olej opa ł owy. W tym samym pi ś mie wnioskodawca przyzna ł , ż e wstrzymanie dostaw gazu w dniu 16.09.2003 r. nie spowodowa ł o przestoju w produkcji, poniewa ż wnioskodawca wykorzysta ł olej opa ł owy (co zwi ę kszy ł o koszty produkcji). Z kolei w pi ś mie z dnia 18.11.2003 r. uczestnik poinformowa ł , ż e wnioskodawca przyzna ł w toku wzajemnych negocjacji, ż e ma mo ż liwo ść korzystania z alternatywnych no ś ników energii, a korzystanie z mazutu jest dla niego nawet bardziej op ł acalne ni ż korzystanie z gazu ziemnego. Pozwoli ł o to organowi antymonopolowemu uzna ć substytutywno ść ci ęż kiego oleju opa ł owego (tzw. mazutu) oraz lekkiego oleju opa ł owego wobec gazu ziemnego, za bezsporn ą pomi ę dzy stronami niniejszego post ę powania. Co do zg ł oszonej przez wnioskodawc ę , okoliczno ś ci zwi ę kszonych kosztów produkcji przy u ż yciu lekkiego oleju opa ł owego w okresie po 16.09.2003 r., Prezes Urz ę du uwzgl ę dni ł twierdzenie uczestnika, o którym mowa powy ż ej, dotycz ą ce ta ń szych kosztów u ż ytkowania mazutu. Wnioskodawca nie ustosunkowa ł si ę do tego twierdzenia – maj ą c tak ą mo ż liwo ść – co pozwoli ł o na uznanie, ż e wnioskodawca przyzna ł ten fakt w drodze przemilczenia (art. 230 k.p.c. zgodnie z którym gdy strona nie wypowie si ę co do twierdze ń strony przeciwnej o faktach, s ą d, maj ą c na uwadze wyniki ca ł ej rozprawy, mo ż e fakty te uzna ć za przyznane – odes ł anie z mocy art. 81 ustawy). Równie ż informacja udzielona przez PKN ORLEN S.A., i ż koszt zakupu mazutu jest dwukrotnie ni ż szy (620 z ł /ton ę +VAT w porównaniu z 1208 z ł /ton ę +VAT), a wnioskodawca zamówi ł na I kwarta ł 2004 r. 560 ton mazutu, pozwala uzna ć twierdzenie uczestnika dotycz ą ce wy ż szej op ł acalno ś ci korzystania z mazutu ni ż z gazu ziemnego, za prawdziwe. Wnioskodawca nie okre ś li ł równie ż , o ile wy ż sze w porównaniu z gazem ziemnym by ł o dla niego korzystanie z lekkiego oleju opa ł owego co uniemo ż liwia ocen ę substytutywno ś ci tych no ś ników pod k ą tem ceny. W tej sytuacji, Prezes Urz ę du opar ł si ę na pozosta ł ych kryteriach uznania towarów za substytuty, a szczególnie na ich przeznaczeniu i dost ę pno ś ci. W tym zakresie uzna ł za niew ą tpliwe, ż e wnioskodawca nie wstrzyma ł , ani nie ograniczy ł produkcji na skutek wstrzymania dostaw gazu ziemnego, lecz niezw ł ocznie (zachowuj ą c ci ą g ł o ść produkcji) zastosowa ł lekki olej opa ł owy produkcji PKN ORLEN S.A. Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du uzna ł na cele niniejszego post ę powania, i ż substytutami dla gazu ziemnego sprzedawanego przez uczestnika w celach grzewczych – ogrzewanie kot ł ów wytwarzaj ą cych par ę technologiczn ą , s ą m.in. mazut oraz lekki olej opa ł owy. 5 Udzia ł w rynku w ł a ś ciwym: Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy, zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców . Tym samym, pozycja dominuj ą ca stanowi kolejn ą , konieczn ą i wst ę pn ą przes ł ank ę rozpoznaniu zarzutu stosowania jednej z praktyk, o których mowa w art. 8 ust. 2 ustawy. Jej brak czyni post ę powanie bezprzedmiotowym w my ś l art. 105 k.p.a. i czyni koniecznym orzeczenie o umorzeniu post ę powania, gdy ż organ antymonopolowy nie jest kompetentny do rozpoznawania w toku post ę powania antymonopolowego zarzutów, których podstaw ą nie jest antykonkurencyjne korzystanie przez przedsi ę biorców z ich przewagi rynkowej determinowanej znacz ą cym udzia ł em w rynku w ł a ś ciwym (zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy, przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40% ). Wnioskodawca, na którym spoczywa ł zgodnie z art. 232 k.p.c. ci ęż ar przeprowadzenia dowodu na okoliczno ść dominuj ą cej pozycji uczestnika – w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy – na wyznaczonym w sprawie rynku w ł a ś ciwym, nie przeprowadzi ł w tym zakresie ż adnych dowodów. Co wi ę cej, nie podniós ł nawet twierdzenia o zajmowaniu przez Zak ł ad pozycji dominuj ą cej na rynku. Za takie nie mo ż na uzna ć jedynie go ł os ł ownego i opartego na potocznym odbiorze Zak ł adu jako monopolisty (z perspektywy rynku dystrybucji gazu ziemnego na cele gospodarstw domowych) twierdzenia o wykorzystywaniu przez Zak ł ad pozycji monopolistycznej. Wobec zaniechania uczestnika, Prezes Urz ę du dokona ł oceny na podstawie posiadanych informacji, stosownie do których, Zak ł ad jest jedynie lokalnym (na terenie dawnych województw bydgoskiego, toru ń skiego i w ł oc ł awskiego) dystrybutorem gazu ziemnego za po ś rednictwem sieci. Wobec ustalenia – jako w ł a ś ciwego – rynku ogólnopolskiego obejmuj ą cego oprócz gazu ziemnego równie ż mazut oraz lekki olej opa ł owy (przewo ż one cysternami, co czyni je niezale ż nymi od sieci), nale ż y uzna ć , i ż Zak ł ad jest poddany znacznej konkurencji ze strony producentów i dystrybutorów innych paliw grzewczych, w tym du ż ych producentów – rafinerii, jak np. PKN ORLEN S.A. Ś wiadczy o tym cho ć by determinacja, z jak ą Zak ł ad walczy o W. Lewandowskiego jako swojego kontrahenta, dostarczaj ą c mu przez d ł ugi okres czasu gaz bezumownie, mimo braku takiego obowi ą zku. Równie ż fakt niezw ł ocznego przestawienia si ę przez wnioskodawc ę na inne ni ż gaz ziemny paliwo dostarczane przez konkurenta ś wiadczy, ż e pozycja rynkowa zajmowana przez Zak ł ad nie pozwala mu na zapobieganie skutecznej konkurencji oraz na dzia ł anie niezale ż ne od konkurentów i kontrahentów. Ustalenia Prezesa Urz ę du dotycz ą ce rynku w ł a ś ciwego oraz udzia ł u Zak ł adu w tym rynku nie przecz ą mo ż liwo ś ci uznania substytutywno ś ci równie ż innych no ś ników energii, czego jednak z uwagi na cel i wnioskowy charakter post ę powania Prezes Urz ę du nie bada ł precyzyjnie. Nale ż y jednak zaznaczy ć , i ż w pi ś mie z dnia 10.09.2003 r. Zak ł ad wskaza ł jako konkurencyjnych wobec w ł asnych us ł ug równie ż : dystrybutorów gazu p ł ynnego, paliw sta ł ych, przedsi ę biorstwa energetyki cieplnej, zak ł ady energetyczne, firmy proponuj ą ce alternatywne sposoby ogrzewania, co tym bardziej przeczy mo ż liwo ś ci uznania go za dominanta na rynku w ł a ś ciwym. Co istotne, Zak ł ad wskaza ł , ż e jedynie 3,7% zak ł adów przemys ł owych korzysta z jego us ł ug, a pozostali wykorzystuj ą inne no ś niki energii. Wobec powy ż szego, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e praktyki Zak ł adu okre ś lonej we wniosku o wszcz ę cie post ę powania nie mo ż na rozpatrywa ć w kontek ś cie nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku. 6 Rozstrzygni ę cie merytoryczne: Brak przes ł anek wst ę pnych, warunkuj ą cych rozpoznanie zarzutu czyni niemo ż liwym rozstrzygni ę cie merytoryczne. Niemniej, nale ż y nadmieni ć , ż e wed ł ug dokonanych ustale ń zasadnym jest stwierdzenie, ż e praktyka zarzucana Zak ł adowi nie jest wynikiem dzia ł a ń rynkowych, w których móg ł by si ę kry ć zamiar antykonkurencyjny, lecz wynikiem realizacji konkretnych roszcze ń cywilno-prawnych maj ą cych oparcie w wystawionych wnioskodawcy fakturach za sprzeda ż gazu (skalkulowanych w oparciu o stawki taryfowe zatwierdzone przez Prezesa URE). Ponadto, Prezes Urz ę du uzna ł , ż e dzia ł ania Zak ł adu zmierzaj ą ce do wyegzekwowania swoich wierzytelno ś ci z wykorzystaniem ś rodka jakim jest wstrzymanie dostaw gazu s ą uzasadnione: 1. w ś wietle interesu samego uczestnika post ę powania, który jest przedsi ę biorc ą prowadz ą cym dzia ł alno ść zarobkow ą ; 2. w ś wietle art. 6 ust. 3 a ustawy Prawo energetyczne, zgodnie z którym przedsi ę biorstwa energetyczne, o których mowa w ust. 1 (przedsi ę biorstwa energetyczne zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem i dystrybucj ą paliw gazowych, energii elektrycznej lub ciep ł a ), mog ą wstrzyma ć dostarczanie paliw gazowych, energii elektrycznej lub ciep ł a w przypadku, gdy odbiorca zwleka z zap ł at ą za pobrane paliwo gazowe, energi ę elektryczn ą lub ciep ł o albo ś wiadczone us ł ugi co najmniej miesi ą c po up ł ywie terminu p ł atno ś ci, pomimo uprzedniego powiadomienia na pi ś mie o zamiarze wypowiedzenia umowy i wyznaczenia dodatkowego, dwutygodniowego terminu do zap ł aty zaleg ł ych i bie żą cych nale ż no ś ci. (Zak ł ad wystosowa ł do wnioskodawcy szereg wezwa ń do zap ł aty, w tym wezwanie z dnia 30.07.2003 r. w którym zawar ł rygor z art. 6 ust. 3a cyt. ustawy i wyznaczy ł dodatkowy termin do zap ł aty zaleg ł ych nale ż no ś ci); 3. w ś wietle interesu innych ni ż wnioskodawca kontrahentów i konsumentów korzystaj ą cych z us ł ug Zak ł adu, gdy ż strata Zak ł adu wynik ł a z nie zap ł acenia nale ż no ś ci przez wnioskodawc ę zosta ł aby wkalkulowana w koszty dzia ł ania Zak ł adu przy okazji konstruowania kolejnej taryfy dla gazu ziemnego, a tym samym sta ł aby si ę bezpo ś redni ą przyczyn ą (jedn ą z przyczyn) podwy ż ki op ł at. Tym samym, nawet istnienie wszystkich koniecznych przes ł anek dla wydania decyzji merytorycznej, nie prowadzi ł oby do uwzgl ę dnienia żą dania wnioskodawcy i orzeczenia o stosowaniu przez uczestnika praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy (ograniczanie produkcji, zbytu lub post ę pu technicznego ze szkod ą dla kontrahentów lub konsumentów). Wobec powy ż szego, orzeczono jak na wst ę pie. Stosownie do art. 78 ust. 1 ustawy w zwi ą zku z art. 479 28 §2 k.p.c. od decyzji niniejszej przys ł uguje stronom odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia dor ę czenia decyzji, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Odwo ł anie nale ż y przes ł a ć na adres Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Delegatura w Bydgoszczy. 7 Otrzymuj ą : 1. Aleksander S ę kowski radca prawny reprezentuj ą cy Wies ł awa Lewandowskiego Kancelaria Prawnicza ul. Ody ń ca 29/94 93-150 Ł ód ź 2. Pomorska Spó ł ka Gazownictwa Oddzia ł Zak ł ad Gazowniczy w Bydgoszczy ul. Jagiello ń ska 42 85-097 Bydgoszcz 3. a/a 8