RKT-62/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KATOWICACH 40-024 Katowice, ul. Powsta ń ców 41a Tel./Fax (0-32) 256-46-96, Tel/Fax (0-32) 255-26-47, Tel. /Fax (0-32) 255-44-04 E-mail: katowice@uokik.gov.pl Katowice, dn.19.12.2003r. RKT-5002/02/03/MF DECYZJA Nr RKT-62/2003 I. Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst. jedn. Dz. U. z 2003r. Nr 86, poz. 804) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek Gminy Brzeg z dnia 29.05.2003r. uzupe ł niony pismem z dnia 01.07.2003r., – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez Energetyk ę Ciepln ą Opolszczyzny S.A. ul. Harcerska 15 45-118 Opole praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 w/w ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku dostarczania ciep ł a poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji w ten sposób, i ż Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A. po wyga ś ni ę ciu umowy z dnia 01.05.1998r. o ś wiadczenie us ł ug ciep ł owniczych na terenie Gminy Brzeg i nieodp ł atny zarz ą d mieniem ciep ł owniczym, nie przekaza ł a Gminie mienia ciep ł owniczego stanowi ą cego jej w ł asno ść . II. Na podstawie art. 69 ust. 1 i 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst. jedn. Dz. U. z 2003r. Nr 86, poz. 804) oraz art. 264 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 ustawy o ochronie (...), stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), uwzgl ę dniaj ą c wynik post ę powania antymonopolowego opisanego w pkt I sentencji, – w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1) obci ąż a si ę Gmin ę Brzeg kosztami opisanego na wst ę pie post ę powania antymonopolowego, 2) zobowi ą zuje si ę Gmin ę Brzeg do zwrotu Energetyce Cieplnej Opolszczyzny S.A. z siedzib ą w Opolu kosztów w kwocie 720 PLN (s ł ownie z ł otych: siedemset dwadzie ś cia). Uzasadnienie W dniu 02.06.2003r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Organem Antymonopolowym) wp ł yn ął wniosek Gminy Brzeg (zwanej dalej Gmin ą ) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Energetyce Cieplnej Opolszczyzny S.A. z siedzib ą w Opolu (zwana dalej Energetyk ą ) pod zarzutem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku, poprzez stosowanie wygórowanych cen ciep ł a na terenie Gminy 1 Brzeg, przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji oraz narzucanie uci ąż liwych warunków realizacji umowy z dnia 1 maja 1998r. o ś wiadczenie us ł ug ciep ł owniczych na terenie Gminy Brzeg i nieodp ł atny zarz ą d mieniem ciep ł owniczym, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1, 5 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwana dalej ustaw ą antymonopolow ą ; karty nr 2-3). Przedmiotowy wniosek zosta ł nast ę pnie uzupe ł niony pismem z dnia 01.07.2003r. (karty nr 42-43). W dniu 16.07.2003r. Organ Antymonopolowy wyda ł decyzj ę nr RKT-26/2003 (karty nr 61- 64) w której na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy antymonopolowej odmówi ł wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego na wniosek Gminy Brzeg, w sprawie uznania za ograniczaj ą ce konkurencj ę i nakazania zaniechania praktyk polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku przez Energetyk ę Ciepln ą Opolszczyzny S.A. poprzez: 1. stosowanie wygórowanych cen ciep ł a na terenie Gminy Brzeg, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 1 w/w ustawy, 2. narzucanie uci ąż liwych warunków realizacji umowy z dnia 1 maja 1998r. o ś wiadczenie us ł ug ciep ł owniczych na terenie Gminy Brzeg i nieodp ł atny zarz ą d mieniem ciep ł owniczym, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 6 w/w ustawy. Od w/w decyzji Gmina nie z ł o ż y ł a odwo ł ania, co spowodowa ł o, ż e decyzja nr RKT-26/2003 uprawomocni ł a si ę . Równocze ś nie w dniu 16.07.2003r. na wniosek Gminy Brzeg Organ Antymonopolowy wszcz ął post ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Energetyk ę pozycji dominuj ą cej na rynku dostarczania ciep ł a polegaj ą cego na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji w ten sposób, i ż Energetyka po wyga ś ni ę ciu umowy z dnia 01.05.1998r. o ś wiadczenie us ł ug ciep ł owniczych na terenie gminy Brzeg i nieodp ł atny zarz ą d mieniem ciep ł owniczym, nie przekaza ł a Gminie mienia ciep ł owniczego stanowi ą cego jej w ł asno ść , co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. We wniosku o wszcz ę cie post ę powania oraz w pismach przes ł anych w jego toku (karty nr 2- 3, 42-43, 170-172, 187-188) Gmina stwierdzi ł a, ż e w dniu 1.05.1998r. zawar ł a z Energetyk ą na okres pi ę ciu lat umow ę o ś wiadczenie us ł ug ciep ł owniczych na swoim terenie i nieodp ł atny zarz ą d mieniem ciep ł owniczym. Na podstawie tej umowy Energetyka zobowi ą za ł a si ę prowadzi ć dzia ł alno ść komercyjn ą w oparciu o mienie Gminy we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek. W dniu 30.04.2003r. umowa z Energetyk ą wygas ł a, pomimo tego nie wyda ł a ona mienia ciep ł owniczego stanowi ą cego w ł asno ść Gminy. Jako powód zatrzymania mienia ciep ł owniczego Energetyka wskazuje na brak dokonania rozlicze ń finansowych. Po wyga ś ni ę ciu w/w umowy Energetyka domaga si ę rozlicze ń za dokonane inwestycje nie stanowi ą ce nak ł adu na mieniu gminnym przynosz ą ce jej nieuzasadnione korzy ś ci. Po wyga ś ni ę ciu umowy Gmina zamierza ł a prowadzi ć us ł ugi ciep ł ownicze poprzez w ł asn ą spó ł k ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą i w tym celu powo ł a ł a Brzeskie Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzib ą w Brzegu (zwane dalej BPEC Sp. z o.o.). Pomimo obowi ą zku zwrotu mienia wniesionego jako aport do spó ł ki gminnej, Energetyka zajmuj ą ca dominuj ą c ą pozycj ę na rynku torpeduje wysi ł ki Gminy podejmowane w celu powstania konkurencyjnego przedsi ę biorcy na terenie Brzegu. Zdaniem Gminy uzasadnionym jest podejrzenie, ż e zamiarem, Energetyki jest „wrogie przej ę cie” gminnego mienia ciep ł owniczego w celu utrzymania monopolistycznej pozycji w mie ś cie oraz eliminowania konkurencji w uk ł adzie województwa opolskiego. Zatrzymanie gminnego mienia ciep ł owniczego przez Energetyk ę uniemo ż liwia powo ł anej przez Gmin ę spó ł ce ciep ł owniczej uzyskanie stosownych zezwole ń na prowadzenie dzia ł alno ś ci, poniewa ż 2 podstaw ą ubiegania si ę o zezwolenie jest dysponowanie maj ą tkiem ciep ł owniczym. Wnioskodawca uwa ż a, ż e na terenie Gminy Brzeg Energetyka mo ż e by ć operatorem obs ł uguj ą cym np. spó ł dzielnie mieszkaniowe oraz odbiorców, którym wykona ł a instalacje ciep ł ownicze. Spó ł ka Gminy gotowa jest sprzedawa ć ciep ł o do instalacji stanowi ą cych w ł asno ść Energetyki w uzgodnionej cenie. W odpowiedzi na zarzuty wniosku o wszcz ę cie post ę powania Energetyka przes ł a ł a obszerne wyja ś nienia i wnios ł a o wydanie decyzji o nie stwierdzeniu stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę (karty nr 75-89). Energetyka nie zgodzi ł a si ę z twierdzeniem, ż e umowa dnia 01.05.1998r. o ś wiadczenie us ł ug ciep ł owniczych na terenie gminy Brzeg i nieodp ł atny zarz ą d mieniem ciep ł owniczym (zwana dalej umow ą z dnia 1.05.1998r.) wygas ł a. Zgodnie z § 18 w/w umowy Gmina w terminie nie pó ź niejszym ni ż do 30 wrze ś nia ostatniego roku pi ę cioletniego okresu o ś wiadczy o zamiarze przed ł u ż ania lub nie przed ł u ż ania niniejszej umowy. Brak o ś wiadczenia w tym terminie powoduje automatyczne jej przed ł u ż enie na okres kolejnych pi ę ciu lat. Zdaniem Energetyki pismo Gminy z dnia 24.09.2002r. o nie przed ł u ż aniu umowy z dnia 1.05.1998r. nie zosta ł o parafowane przez skarbnika gminy i dlatego te ż czynno ść prawna jak ą by ł o wypowiedzenie przedmiotowej umowy jest bezskuteczna. St ą d te ż zdaniem Energetyki maj ą c na uwadze fakt, ż e umowa z dnia 1.05.2003r. nie wygas ł a, żą danie wydania maj ą tku ciep ł owniczego Gminy Brzeg przed dniem 1.05.2008r. nie znajduje podstaw w łą cz ą cej nadal strony umowie. Energetyka nie zgodzi ł a si ę z Gmin ą odno ś nie kwestii torpedowania jej wysi ł ków do powstania konkurencyjnego przedsi ę biorcy na terenie Brzegu dlatego, ż e zosta ł a utworzona spó ł ka pod nazw ą Brzeskie Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o. z siedzib ą w Brzegu. Energetyka zakwestionowa ł a równie ż zajmowanie pozycji dominuj ą cej na rynku i stwierdzi ł a, ż e zaspokaja zapotrzebowanie Gminy Brzeg w ciep ł o w oko ł o (…)%. Ponadto Energetyka wskaza ł a, ż e w toku korespondencji z Gmin ą zawsze akcentowa ł a swój obowi ą zek zwrotu ca ł ego mienia ciep ł owniczego stanowi ą cego w ł asno ść Gminy wraz z pracownikami, zgodnie z umow ą i obowi ą zuj ą cym prawem. Energetyka oferuj ą c wydanie mienia ciep ł owniczego podkre ś la konieczno ść jednoczesnego zwrotu przez Gmin ę równowarto ś ci nak ł adów poczynionych przez Energetyk ę na przedmiotowy maj ą tek ciep ł owniczy. W oparciu o art. 488 K.c. w pe ł ni uprawnionym jest zatem powstrzymywanie si ę przez Energetyk ę ze swojego ś wiadczenia tj. wydaniem Gminie maj ą tku ciep ł owniczego do czasu spe ł nienia przez Gmin ę ś wiadczenia wzajemnego polegaj ą cego na zwrocie równowarto ś ci nak ł adów poczynionych przez Energetyk ę na maj ą tek ciep ł owniczy. Wstrzymywanie si ę przez Energetyk ę z wydaniem maj ą tku ciep ł owniczego jest tak ż e zwi ą zane z odmow ą Gminy przej ę cia wraz z maj ą tkiem ciep ł owniczym pracowników zatrudnionych dotychczas przez Energetyk ę w Zak ł adzie Energetyki Cieplnej Brzeg. Przej ę cie w/w pracowników powinno nast ą pi ć na podstawie art. 23 1 Kodeksu pracy, gdy ż nast ę puje faktyczne przej ś cie zak ł adu pracy na innego pracodawc ę . Z powy ż szego, zdaniem Energetyki, wynika jednoznacznie, ż e nie odmawia ona zwrotu mienia ciep ł owniczego, chce jedynie, aby odby ł o si ę to zgodnie z umow ą i obowi ą zuj ą cym prawem. W toku post ę powania pismem z dnia 11.09.2003r. (karty nr 199-203) Energetyka zwróci ł a si ę do Organu Antymonopolowego, aby ten z urz ę du na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 Kodeksu post ę powania administracyjnego zawiesi ł prowadzone post ę powanie antymonopolowe do czasu prawomocnego rozstrzygni ę cia powództwa wytoczonego przez Gmin ę przed S ą dem Rejonowym w Brzegu (sygn. akt IC 113/03). 5.05.2003r. Gmina z ł o ż y ł a do S ą du Rejonowego w Brzegu pozew przeciwko Energetyce o wydanie nieruchomo ś ci. W jego uzasadnieniu wskaza ł a na fakt wyga ś ni ę cia z dniem 30.04.2003r. łą cz ą cej strony umowy z dnia 1.05.1998r. o ś wiadczenie us ł ug ciep ł owniczych na terenie gminy Brzeg i nieodp ł atny zarz ą d mieniem ciep ł owniczym i brak zwrotu przedmiotowego mienia przez Energetyk ę . 3 Zdaniem Energetyki, w post ę powaniu cywilnym S ą d ustali, czy umowa z dnia 1.05.1998r. nadal wi ąż e strony, co wi ąż e si ę z istnieniem lub brakiem podstaw prawnych do zwrotu mienia ciep ł owniczego. Ponadto S ą d mo ż e uzale ż ni ć spe ł nienie żą da ń Gminy wydania jej maj ą tku przez Energetyk ę , od zap ł aty przez Gmin ę na rzecz Energetyki równowarto ś ci poniesionych nak ł adów na maj ą tek ciep ł owniczy. Ustosunkowuj ą c si ę do powy ż szego wniosku Gmina w pi ś mie z dnia 6.10.2003r. stwierdzi ł a, ze nie jest on uzasadniony poniewa ż wydanie orzeczenia przez S ą d w sprawie o sygn. akt IC 113/03 nie ma wp ł ywu na tre ść orzeczenia wydanego w niniejszym post ę powaniu antymonopolowym (karta nr 219). Na podstawie zgromadzonego w post ę powaniu materia ł u dowodowego Organ Antymonopolowy ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny. W dniu 01.05.1998r. Gmina zawar ł a z poprzednikiem prawnym Energetyki tj. Wojewódzkim Przedsi ę biorstwem Energetyki Cieplnej w Opolu umow ę o ś wiadczenie us ł ug ciep ł owniczych na terenie gminy Brzeg i nieodp ł atny zarz ą d mieniem ciep ł owniczym (karty nr 4-16). Zgodnie z preambu łą umowy po przekszta ł ceniu WPEC Opole prawa i obowi ą zki wynikaj ą ce z umowy zostan ą przej ę te w dniu 1.06.1998r. przez spó ł k ę akcyjn ą powsta łą w wyniku komercjalizacji przedsi ę biorstwa, b ę d ą c ą nast ę pc ą prawnym WPEC Opole. Zgodnie z § 3 umowy Energetyka ma prawo u ż ywania przedmiotu nieodp ł atnego zarz ą du oraz pobierania z niego po ż ytków przez okres trwania umowy. W oparciu o § 6 i § 12 Energetyka by ł a uprawniona do dokonywania ulepsze ń ś rodków trwa ł ych wchodz ą cych w sk ł ad przedmiotu nieodp ł atnego zarz ą du oraz modernizacji i rozbudowy maj ą tku ciep ł owniczego b ę d ą cego przedmiotem nieodp ł atnego zarz ą du. Przedmiotowa umowa wesz ł a w ż ycie z dniem 1.05.2003r. i zosta ł a zawarta na okres 5 lat. Zgodnie z § 18 Gmina w terminie nie pó ź niejszym ni ż do 30.09. ostatniego roku pi ę cioletniego okresu , o ś wiadczy o zamiarze przed ł u ż ania lub nie przed ł u ż ania umowy. Brak o ś wiadczenia w tym terminie powoduje automatyczne przed ł u ż enie umowy na okres kolejnych 5 lat. Po zako ń czeniu trwania nieodp ł atnego zarz ą du Energetyka zobowi ą zana jest przekaza ć Gminie przedmiot nieodp ł atnego zarz ą du wraz z nak ł adami poniesionymi przez Energetyk ę w celu jego ulepszenia, modernizacji lub adaptacji. Równowarto ść maj ą tku przekazanego Gminie, wynikaj ą ca z nak ł adów poniesionych przez Energetyk ę na ulepszenie, modernizacj ę lub adaptacj ę przedmiotu nieodp ł atnego zarz ą du, zostanie zwrócona Energetyce przez Gmin ę na podstawie umowy kupna – sprzeda ż y wed ł ug warto ś ci ksi ę gowej netto (§ 19 umowy). W pi ś mie z dnia 24.09.2002r. Gmina Brzeg w oparciu o § 18 Umowy o ś wiadczy ł a, ż e nie przed ł u ż a niniejszej umowy na okres kolejnych 5 lat (karta nr 98). Pismo to zosta ł o podpisane przez Burmistrza i Zast ę pc ę Burmistrza. Po otrzymaniu przedmiotowego pisma przez Energetyk ę w dniu 30.09.2002r. strony wymienia ł y ze sob ą liczne pisma w sprawie rozwi ą zania umowy z dnia 1.05.1998r. Energetyka w pismach z dnia 17.02.2003r. (karty nr 189-190), 6.03.2003r. (karta nr 141), 3.04.2003r. (karty nr 101-104), 23.04.2003r. (karta nr 109-112), 29.04.2003r. (karta nr 18), 30.04.2003r. (karta nr 19), 7.05.2003r. (karty nr 27-29) oraz 21.05.2003r. (karty nr 34-37) kierowanych do Gminy stale wyra ż a ł a stanowisko zgodnie z którym gotowa jest wyda ć mienie ciep ł ownicze stanowi ą ce w ł asno ść Gminy po spe ł nieniu przez ni ą kilku warunków. Po pierwsze Energetyka stwierdzi ł a, ż e pismo Gminy z dnia 24.09.2002r. o nie przed ł u ż aniu umowy z dnia 1.05.1998r . nie zosta ł o parafowane przez skarbnika gminy i dlatego te ż czynno ść prawna jak ą by ł o wypowiedzenie przedmiotowej umowy jest bezskuteczna. Ewentualne wydanie maj ą tku ciep ł owniczego mog ł oby nast ą pi ć po sanowaniu czynno ś ci wypowiedzenia poprzez z ł o ż enie podpisu pod nim przez skarbnika gminy (karta nr 36). Po drugie Energetyka uzale ż ni ł a zwrot przedmiotowego mienia od równoczesnego zwrotu przez 4 Gmin ę równowarto ś ci nak ł adów poczynionych przez Energetyk ę na maj ą tek ciep ł owniczy oraz przej ę ciem w oparciu o art. 23 1 Kodeksu pracy dotychczasowych pracowników ZEC Brzeg. Stanowisko to znalaz ł o najpe ł niejszy swój wyraz w sporz ą dzonym przez Energetyk ę i przes ł anym Gminie w za łą czeniu do pisma z dnia 6.03.2003r. projekcie porozumienia w sprawie przej ę cia mienia ciep ł owniczego b ę d ą cego przedmiotem nieodp ł atnego ś wiadczenia us ł ug ciep ł owniczych na terenie gminy Brzeg (karty nr 142-143). W zwi ą zku z tym, ż e mienie ciep ł ownicze nie zosta ł o przekazane przez Energetyk ę Gmina w dniu 5.05.2003r. wnios ł a do S ą du Rejonowego w Brzegu pozew przeciwko w/w przedsi ę biorcy o wydanie nieruchomo ś ci, w zwi ą zku z wyga ś ni ę ciem umowy z dnia 1.05.1998r. (karty nr 44-45). W tym samym dniu Gmina wystosowa ł a pismo do Prokuratury Rejonowej w Brzegu (karta nr 23) informuj ą ce o nie przekazaniu przez Energetyk ę maj ą tku ciep ł owniczego, a w dniu 12.05.2003r. zawiadomienie o podejrzeniu pope ł nienia przest ę pstwa. Gmina skierowa ł a równie ż do Organu Antymonopolowego wniosek o wszcz ę cie post ę powania. W oparciu o ustalony stan faktyczny Organ Antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje. Dla uznania, ż e sprawa ma charakter antymonopolowy niezb ę dne jest ustalenie czy w okoliczno ś ciach sprawy dosz ł o do naruszenia interesu publicznego. W ś wietle art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów. Pozwala to wi ę c przyj ąć , ż e ma ona charakter publicznoprawny i s ł u ż y ochronie interesu ogólnospo ł ecznego. Znajduje zatem zastosowanie jedynie wówczas, gdy zagro ż ony lub naruszony zostaje interes publiczny, polegaj ą cy na zapewnieniu w ł a ś ciwych warunków funkcjonowania rynku gospodarczego. Ustawa w odniesieniu do przedsi ę biorców, chroni konkurencj ę , a w odniesieniu do konsumentów, ich interesy jako zjawiska o charakterze instytucjonalnym. Dzia ł aniami wymierzonymi w tak rozumian ą konkurencj ę , b ą d ź wymierzonymi w tak pojmowane interesy konsumentów, s ą zatem jedynie takie dzia ł ania, które dotykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku, a wi ę c gdy dotycz ą nie sytuacji pojedynczego przedsi ę biorcy czy konsumenta, lecz zaburze ń na rynku, w rozumieniu negatywnych zjawisk charakteryzuj ą cych jego funkcjonowanie. Ingerencja Organu Antymonopolowego uzasadniona jest tylko wówczas, gdy s ł u ż y ochronie tak poj ę tej konkurencji lub interesu konsumentów. Celem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie jest wi ę c ochrona prywatnoprawnego interesu przedsi ę biorcy b ą d ź konsumenta. W rozpatrywanej sprawie nie mamy do czynienia z wyst ę powaniem interesu publicznoprawnego. W istocie spór pomi ę dzy Gmin ą Brzeg i Energetyk ą ma charakter cywilnoprawny. Wynika to z faktu, i ż strony ró ż ni ą si ę przede wszystkim co do faktu, czy o ś wiadczenie woli Gminy Brzeg o nie przed ł u ż eniu umowy z dnia 1.05.1998r. o kolejne 5 lat by ł o skuteczne, czy te ż nie. Niezale ż nie od powy ż szego, Energetyka uzale ż ni ł a wydanie mienia ciep ł owniczego stanowi ą cego w ł asno ść Gminy od zap ł aty przez ni ą okre ś lonej kwoty pieni ęż nej z tytu ł u odkupienia nak ł adów poniesionych przez Energetyk ę na ulepszenie, modernizacj ę lub adaptacj ę przedmiotu nieodp ł atnego zarz ą du oraz przej ę cia na podstawie art. 23 1 Kodeksu pracy dotychczasowych pracowników ZEC Brzeg. Do rozstrzygni ę cia wszystkim wymienionych kwestii w ł a ś ciwy jest s ą d powszechny, który w drodze prawomocnego orzeczenia w ł adny jest oceni ć , która ze stron ma racj ę w przedmiotowym sporze. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e wynik rozstrzygni ę cia sporu pomi ę dzy stronami przez s ą d powszechny, nie b ę dzie mia ł wp ł ywu na stan konkurencji na rynku i ewentualnie na odbiorców energii cieplnej. Ewentualne rozstrzygni ę cie przez s ą d o tym, ż e Energetyka jest zobowi ą zana do zwrotu maj ą tku ciep ł owniczego na rzecz Gminy i podj ę cie przez ni ą dzia ł alno ś ci w zakresie zaopatrzenia w ciep ł o za pomoc ą podmiotu zale ż nego (w niniejszej sprawie BPEC Sp. z o.o.) nie zmieni stanu konkurencji na rynku, poniewa ż b ę dzie to jedynie zmiana podmiotu, który ś wiadczy us ł ugi ciep ł ownicze. Przedmiotowa zmiana polega ł aby 5 wy łą cznie na zast ą pieniu jednego monopolisty naturalnego, jakim jest Energetyka, przez inny podmiot, a tym samym stosunki konkurencji na rynku nie uleg ł yby zmianie. St ą d te ż w niniejszej sprawie mamy wy łą cznie do czynienia z prywatnoprawnym interesem gminy polegaj ą cym na odzyskaniu maj ą tku ciep ł owniczego, a nie z interesem publicznoprawnym. Brak przedmiotowej przes ł anki sam w sobie by ł by wystarczaj ą c ą podstaw ą do niestwierdzenia stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę o której mowa we wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. Pomimo tego Organ Antymonopolowy dokona ł równie ż oceny zachowania Energetyki w ś wietle przes ł anek o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. Warunkiem koniecznym dla zarzucenia przedsi ę biorcy, zakazanego w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku, niezb ę dnym jest stwierdzenie, i ż przedsi ę biorca takow ą pozycj ę posiada. Zgodnie z art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej – przez pozycj ę dominuj ą c ą rozumie si ę pozycj ę przedsi ę biorcy, która umo ż liwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40 %. Z kolei, wed ł ug pkt 8 tego artyku ł u – pod poj ę ciem rynku w ł a ś ciwego rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Rynek w uj ę ciu przedmiotowym odnosi si ę do wszystkich towarów jednego rodzaju, które poprzez szczególne w ł a ś ciwo ś ci, w szczególno ś ci za ś przeznaczenie, u ż ytkowo ść i cen ę odró ż niaj ą si ę od innych towarów w taki sposób, ż e nie istnieje mo ż liwo ść dowolnej ich zmiany. Rynek pod wzgl ę dem przedmiotowym (asortymentowym) tworz ą wi ę c towary, które z punktu widzenia nabywcy charakteryzuj ą si ę substytutywno ś ci ą . Jak ustalono w toku post ę powania administracyjnego Energetyka zajmuje pozycj ę dominuj ą c ą na rynku dystrybucji i obrotu energi ą ciepln ą . Jest tzw. monopolist ą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urz ą dze ń s ł u żą cych do dostarczania energii cieplnej. Energetyka dysponuje ca ł o ś ci ą mienia ciep ł owniczego Gminy Brzeg oddanego jej w u ż yczenie na podstawie umowy z dnia 1.05.1998r. Eksploatuje ponad (…) km sieci cieplnych oraz ponad (…) sztuk w ę z ł ów cieplnych. Na trenie Gminy Brzeg nie prowadzi dzia ł alno ś ci konkurencyjnej ż aden podmiot, który profesjonalnie zajmowa ł by si ę dostarczaniem ciep ł a do odbiorców (karty nr 172, 187-188, 192-193). Powo ł ywanie si ę przez Energetyk ę na fakt, i ż pokrywa ona tylko (…)% ca ł kowitego zapotrzebowania na ciep ł o na terenie Brzegu pozostaje bez wp ł ywu na fakt zajmowania przez tego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku dostarczania ciep ł a, poniewa ż pozostali u ż ytkownicy (odbiorcy) ciep ł a pokrywaj ą swoje zapotrzebowanie z w ł asnych ź róde ł . Tym samym fakt braku konkurentów którzy zawodowo zajmuj ą si ę dostarczaniem ciep ł a na terenie Brzegu i dzia ł anie w warunkach monopolu naturalnego ś wiadcz ą o zajmowaniu przez Energetyk ę pozycji dominuj ą cej na rynku dostarczania ciep ł a na terenie Gminy Brzeg. Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej polega na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. „Omawiana praktyka ma przede wszystkim charakter antykonkurencyjny, dobrem chronionym na podstawie pkt 5 ust. 2 komentowanego artyku ł u jest konkurencja jako taka. (...) w celu udowodnienia tej praktyki wymagane jest przeprowadzenie dowodu jedynie co do skutków praktyki dla konkurencji” (E.Modzelewska- 6 W ą chal „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”. TWIGGER Warszawa 2002r. str.114). Jak wynika to z ustalonego stanu faktycznego Energetyka na podstawie umowy z dnia 1.05.1998r. sprawuje nieodp ł atny zarz ą d mieniem ciep ł owniczym stanowi ą cym w ł asno ść Gminy Brzeg. Z tego te ż tytu ł u jest tzw. monopolist ą naturalnym w zakresie zaopatrzenia w ciep ł o na terenie tej Gminy. Oznacza to, i ż w/w przedsi ę biorca ś wiadczy swoje us ł ugi poprzez sie ć ciep ł ownicz ą , która jest na trwale zwi ą zana z gruntem. Skutkiem niskiej mobilno ś ci sieci ciep ł owniczej, jest bardzo niskie prawdopodobie ń stwo, i ż na tym samym obszarze geograficznym b ę dzie prowadzi ł tak ą sam ą dzia ł alno ść inny przedsi ę biorca. Dlatego te ż zwykle na danym obszarze geograficznym (lokalnym rynku) istnieje tylko jeden przedsi ę biorca dostarczaj ą cy energi ę ciepln ą . Wej ś cie na dany obszar innego, przedsi ę biorcy, oferuj ą cego potencjalnym odbiorcom, dostaw ę energii cieplnej z innej sieci ciep ł owniczej jest bardzo ma ł o prawdopodobne. Odbiorcy, którzy zaopatrywani s ą przez przedsi ę biorstwa ciep ł ownicze w energi ę ciepln ą nie maj ą zatem mo ż liwo ś ci wyboru alternatywnego dostawcy. W niniejszej sprawie przedmiotem sporu jest kwestia zwrotu maj ą tku ciep ł owniczego przez Energetyk ę na rzecz Gminy. Jak wynika z o ś wiadcze ń Gminy powo ł a ł a ona Brzeskie Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej Sp. z o.o., aby ta spó ł ka przej ęł a od Energetyki dzia ł alno ść w zakresie produkcji i dystrybucji ciep ł a na terenie Brzegu w oparciu o maj ą tek ciep ł owniczy stanowi ą cy w ł asno ść Gminy Brzeg. We wniosku o wszcz ę cie post ę powania, Gmina Brzeg stwierdzi ł a, ż e odmowa zwrotu przez Energetyk ę mienia ciep ł owniczego przeciwdzia ł a powstaniu konkurencji na rynku w zakresie dostarczania ciep ł a, a tym samym mamy do czynienia z naruszeniem konkurencji na rynku. Jak wykazano to we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji ewentualny zwrot przez Energetyk ę mienia stanowi ą cego w ł asno ść Gminy nie wp ł ynie na zmian ę stanu konkurencji na rynku. W my ś l za ł o ż e ń Gminy mienie to zosta ł oby przekazane na rzecz spó ł ki powo ł anej przez Gmin ę tj. BPEC Sp. z o.o. Tym samym, spowodowa ł oby to jedynie zmian ę podmiotu, który ś wiadczy ł by na trenie Brzegu us ł ugi w zakresie zaopatrzenia w ciep ł o. Przej ę cie maj ą tku ciep ł owniczego przez BPEC Sp. z o.o. wywo ł a ł oby jedynie ten skutek, ż e Energetyka zaprzesta ł aby dzia ł alno ś ci w oparciu o maj ą tek gminny, a w jej miejsce wst ą pi ł by inny podmiot. Innymi s ł owy by ł oby to zast ą pienie obecnie funkcjonuj ą cego monopolisty naturalnego przez inny podmiot, co nie wywiera ż adnego wp ł ywu na stan konkurencji na rynku. Liczba podmiotów uczestnicz ą cych w rynku us ł ug ciep ł owniczych pozostanie taka sama niezale ż nie od tego, czy dojdzie do zwrotu mienia ciep ł owniczego, czy te ż nie. St ą d te ż niezale ż nie od tego, czy Energetyka w sposób zasadny odmawia zwrotu maj ą tku ciep ł owniczego na rzecz Gminy, czy te ż nie, fakt ten nie ma wp ł ywu na ocen ę zarzutu wnioskodawcy pod k ą tem naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. Jak wy ż ej wykazano kwestia zwrotu mienia ciep ł owniczego nie ma wp ł ywu na powstanie b ą d ź rozwój konkurencji na rynku w zakresie dostarczania ciep ł a na terenie Brzegu. Dlatego te ż zachowanie Energetyki nie wywiera skutków dla konkurencji na rynku. W tym miejscu Organ Antymonopolowy pragnie si ę równie ż odnie ść do wniosku Energetyki w sprawie zawieszenia z urz ę du na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 Kodeksu post ę powania administracyjnego prowadzonego post ę powania antymonopolowego do czasu prawomocnego rozstrzygni ę cia powództwa wytoczonego przez Gmin ę przed S ą dem Rejonowym w Brzegu (sygn. akt IC 113/03). Zgodnie z twierdzeniami Energetyki w post ę powaniu cywilnym S ą d ustali, czy umowa z dnia 1.05.1998r. nadal wi ąż e strony, co wi ąż e si ę z istnieniem lub brakiem podstaw prawnych do zwrotu mienia ciep ł owniczego, a ponadto S ą d mo ż e uzale ż ni ć spe ł nienie żą da ń Gminy wydania jej maj ą tku przez Energetyk ę , od zap ł aty przez Gmin ę na rzecz Energetyki równowarto ś ci poniesionych nak ł adów na maj ą tek ciep ł owniczy. Z ustale ń poczynionych we wcze ś niejszej cz ęś ci niniejszej decyzji wynika, ż e kwestia zasadno ś ci odmowy zwrotu mienia ciep ł owniczego przez Energetyk ę pozostaje bez wp ł ywu na rozstrzygniecie w zakresie stosowania przez tego przedsi ę biorc ę praktyki ograniczaj ą cej 7 konkurencj ę o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej. Niezale ż nie od wydanego przez s ą d orzeczenia w sprawie zwrotu mienia ciep ł owniczego, wyrok ten nie b ę dzie mia ł skutków w zakresie warunków konkurencji na rynku. Nawet niekorzystne dla Energetyki orzeczenie s ą du mo ż e spowodowa ć wy łą cznie ten skutek, ż e mienie ciep ł ownicze stanowi ą ce w ł asno ść Gminy Brzeg obejmie w zarz ą d inny podmiot. Tym samym zmiana podmiotu ś wiadcz ą cego us ł ugi ciep ł ownicze nie wp ł ynie na stan konkurencji na rynku, poniewa ż liczba podmiotów dzia ł aj ą cych na tym rynku pozostanie taka sama. St ą d te ż nie zosta ł y spe ł nione wymogi o których mowa w art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a. zgodnie z którymi organ administracji pa ń stwowej zawiesza post ę powanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zale ż y od uprzedniego rozstrzygni ę cia zagadnienia wst ę pnego przez innych organ lub s ą d. W zwi ą zku z tym, ż e rozstrzygni ę cie s ą dowe w post ę powaniu z powództwa wytoczonego przez Gmin ę przed S ą dem Rejonowym w Brzegu (sygn. akt IC 113/03) nie ma wp ł ywu na rozpatrzenie niniejszej sprawy i tre ść decyzji, Organ Antymonopolowy nie zawiesi ł post ę powania antymonopolowego z urz ę du. St ą d orzeczono jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. W pi ś mie z dnia 31.07.2003r. b ę d ą cym ustosunkowaniem si ę do zarzutów wniosku o wszcz ę cie post ę powania Energetyka zwróci ł a si ę o zwrot kosztów post ę powania wed ł ug spisu kosztów (karta nr 75). Organ Antymonopolowy w dniu 25.11.2003r. poinformowa ł strony, ż e w ś wietle art. 76 ustawy antymonopolowej roszczenie o zwrot kosztów wygasa, je ż eli strona w terminie 7 dni od daty otrzymania pisma, nie z ł o ż y spisu kosztów albo wniosku o przyznanie kosztów wed ł ug przepisów odr ę bnych. Pismem z dnia 02.12.2003r. Energetyka stosownie do postanowie ń art. 69 ustawy antymonopolowej wnios ł a o zwrot kosztów zast ę pstwa prawnego poniesionych w zwi ą zku z reprezentacj ą przez radc ę prawnego wed ł ug norm przepisanych. W pkt 1 sentencji niniejszej decyzji administracyjnej nie stwierdzono stosowania przez Energetyk ę praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy antymonopolowej, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku dostarczania ciep ł a poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji w ten sposób, i ż Energetyka po wyga ś ni ę ciu umowy z dnia 01.05.1998r. o ś wiadczenie us ł ug ciep ł owniczych na terenie Gminy Brzeg i nieodp ł atny zarz ą d mieniem ciep ł owniczym, nie przekaza ł a Gminie mienia ciep ł owniczego stanowi ą cego jej w ł asno ść . Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy antymonopolowej – w post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek - strona przegrywaj ą ca spraw ę obowi ą zana jest zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (...).Stosownie do art. 69 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach. Wymienione stawki op ł at zawarte s ą w rozporz ą dzeniu Ministra Sprawiedliwo ś ci z dnia 28 wrze ś nia 2002r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz.U. z 2002r. Nr 163, poz. 1349 z pó ź n. zm.), które w post ę powaniu antymonopolowym stosujemy posi ł kowo. Zgodnie z § 14 ust. 3 pkt 1 cytowanego rozporz ą dzenia w sprawach z zakresu ochrony konkurencji stawka minimalna wynosi 360 PLN. Natomiast § 2 okre ś la, i ż op ł aty stanowi ą ce podstaw ę zas ą dzenia przez s ą dy kosztów zast ę pstwa prawnego nie mog ą by ć wy ż sze ni ż stawki minimalne okre ś lone w rozdzia ł ach 3 i 4, niezale ż nie od wysoko ś ci tych op ł at ustalonych w umowie mi ę dzy radc ą prawnym a klientem. S ą d mo ż e przyzna ć op ł aty wy ż sze od wskazanych w ust. 1, je ż eli uzasadnia to rodzaj i stopie ń zawi ł o ś ci sprawy oraz niezb ę dny nak ł ad pracy radcy prawnego; nie mog ą by ć one wy ż sze ni ż sze ś ciokrotne stawki minimalne. 8 W zwi ą zku z powy ż szym Organ Antymonopolowy postanowi ł przyzna ć Energetyce koszty w kwocie 720 PLN tj. dwukrotno ś ci stawki minimalnej. Jako uzasadnienie przyznania kosztów w wysoko ś ci dwukrotno ś ci stawki minimalnej przede wszystkim stanowi nak ł ad pracy pe ł nomocnika Energetyki w niniejszym post ę powaniu, wyra ż aj ą cy si ę w charakterze i ilo ś ci pism z ł o ż onych w toku tego post ę powania. Ponadto nale ż y zauwa ż y ć , ż e pomimo, i ż przedmiotowe post ę powanie antymonopolowe nie mia ł o charakteru szczególnie skomplikowanego, ka ż da sprawa antymonopolowa jest tego rodzaju, i ż wymaga bardzo du ż ego zaanga ż owania ze strony pe ł nomocnika strony i znacznego nak ł adu pracy. Bior ą c powy ż ej wskazane okoliczno ś ci pod uwag ę Organ Antymonopolowy uzna ł , ż e w niniejszej sprawie zasadnym jest przyznanie Energetyce kosztów w wysoko ś ci dwukrotno ś ci stawki minimalnej. Maj ą c zatem na wzgl ę dzie wynik przeprowadzonego post ę powania, które nie potwierdzi ł o zasadno ś ci podniesionych przez Gmin ę Brzeg zarzutów, jak równie ż wniosek dotycz ą cy zwrotu kosztów, Organ Antymonopolowy postanowi ł , jak w pkt II sentencji. Na postanowienie zawarte w punkcie II niniejszej decyzji, na podstawie art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 1 pkt 2 k.p.c. przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach w terminie tygodnia od dnia dor ę czenia. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Dyrektor Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach Alicja Kral 9