RBG-5/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Jagiello ń ska 34, 85-097 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17, E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 27 stycznia 2005r. znak: RBG-5002-00001/02/DK Decyzja nr RBG-5/2005 I. Na podstawie art. 11 ust.1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.: Dz.U.2003.60.535, Dz.U.2003.170.1652, Dz.U.2004.93.891., Dz. U.2004.96.959.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2003r. Nr 18, poz. 172, ze zm.: Dz. U. 2003.6.68) po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek „Elana” S.A. z siedzib ą w Toruniu - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nie stwierdza si ę stosowania przez Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. w Toruniu praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 wy ż ej przywo ł anej ustawy, polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku zaopatrzenia w ciep ł o, obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar miasta Torunia, poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji na skutek odmowy zawarcia z Wnioskodawc ą umowy na dostaw ę ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w okresie od 1 stycznia 2002 do 31 grudnia 2002r. II. Na podstawie art. 69 ust. 1 i 3 oraz art. 75 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. obci ąż a si ę Wnioskodawc ę – „Elana” S.A. z siedzib ą w Toruniu kosztami post ę powania antymonopolowego, 2. zobowi ą zuje si ę „Elana” S.A. z siedzib ą w Toruniu do zwrotu Przedsi ę biorstwu Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. w Toruniu kosztów w kwocie 1.164,17 z ł . (s ł ownie: jedentysi ą csto sze ść dziesi ą tcztery z ł ote i siedemna ś cie groszy ). Uzasadnienie Do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ął wniosek przedsi ę biorcy pod firm ą „Elana” S.A. z siedzib ą w Toruniu (zwanego dalej: Elan ą ) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Przedsi ę biorstwu Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. w Toruniu (zwanemu dalej PEC ) i stwierdzenie naruszenia przez tego ż przedsi ę biorc ę przepisów art. 5 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej: ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów lub ustaw ą antymonopolow ą . ). Niniejszy wniosek zosta ł przekazany do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy do rozpoznania zgodnie z w ł a ś ciwo ś ci ą . Na wezwanie Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w imieniu którego dzia ł a Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy (zwany dalej Prezesem UOKiK lub organem antymonopolowym ), w pi ś mie z dnia 1 lutego 2002r. (K. 24) Wnioskodawca sprecyzowa ł swoje zarzuty, wnosz ą c o wydanie decyzji w przedmiocie nakazania zaniechania stosowania przez PEC praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 5 ust. 1 pkt 6 oraz w art. 8 ust. 2 pkt 5 wspomnianej ustawy. Dnia 11 marca 2002r. Prezes UOKiK wszcz ął na wniosek wy ż ej wspomnianego przedsi ę biorcy post ę powanie antymonopolowe przeciwko PEC w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej na rynku zaopatrzenia w ciep ł o poprzez odmow ę zawarcia z Wnioskodawc ą umowy na dostaw ę ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w okresie od 1 stycznia 2002r. do 31 grudnia 2002r., co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (K.29). Natomiast kwestia zawarcia porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę zosta ł a wy łą czona do odr ę bnego post ę powania (K.101). We wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego (K. 1-3) Wnioskodawca uzasadnia ł trafno ść przedstawionego zarzutu, wskazuj ą c na nast ę puj ą ce zachowania PEC: W dniu 31 grudnia 2001 Elana zosta ł a poinformowana o odrzuceniu jej oferty na dostawy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej. Zarz ą d PEC bez przeprowadzenia jakichkolwiek negocjacji cenowych z Elan ą , postanowi ł , i ż dostawcami ciep ł a do miejskiej sieci w 2002r. b ę d ą wy łą cznie: EC Toru ń S.A.(256,6 MWt) i EC Energotor S.A. (55 MWt). Natomiast przed rozstrzygni ę ciem niniejszego przetargu, na podstawie uchwa ł y nr 937/2001 z dnia 9 grudnia 2001r., Zarz ą d Miasta zby ł 70% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym PEC na rzecz trzech podmiotów: EC Toru ń S.A., Zak ł adu Energetycznego Toru ń S.A. oraz Energetycznego Towarzystwa Finansowo – Leasingowego „Energo – Utech” S.A., tworz ą cych Toru ń skie 2 Konsorcjum Energetyczne. W rezultacie powy ż szych zdarze ń EC Toru ń S.A., b ę d ą ca znacz ą cym udzia ł owcem przedsi ę biorstwa przesy ł owego jakim jest PEC, sta ł a si ę jednocze ś nie g ł ównym (a w przypadku zako ń czenia prywatyzacji jedynym) dostawc ą ciep ł a do sieci miejskiej. W odpowiedzi na wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego (K. 53-60) PEC przyzna ł o, i ż posiada pozycj ę dominuj ą c ą w zakresie dystrybucji i przesy ł ania ciep ł a w Toruniu, jednak ż e nie wykorzystuje tej pozycji w swojej dzia ł alno ś ci, wobec powy ż szego zarzut naruszenia zakazu okre ś lonego w tre ś ci art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest nieuzasadniony. Ponadto pe ł nomocnik wspomnianego przedsi ę biorcy z ł o ż y ł nast ę puj ą ce wyja ś nienia, dotycz ą ce procedury wyboru dostawcy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r.: Wybór dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002 roku odbywa ł si ę w trybie zbierania ofert. Do z ł o ż enia ofert zosta ł y zaproszone wszystkie ź ród ł a ciep ł a, tj.: Wnioskodawca, EC Toru ń S.A., EC Energotor S.A. i Biogaz-Inwestor Spó ł ka z o.o. Przy wyborze najkorzystniejszych warunków zakupu ciep ł a brano pod uwag ę : jako ść i niezawodno ść dostaw, łą czne koszty zakupu ciep ł a, bezpiecze ń stwo energetyczne miasta. Istotn ą rol ę przy podejmowaniu decyzji odgrywa ł te ż fakt lokalizacji poszczególnych ź róde ł w mie ś cie. Nie bez znaczenia jest bowiem, i ż zarówno Wnioskodawca jak i najwi ę kszy dostawca EC Toru ń S.A. znajduj ą si ę we wschodniej cz ęś ci miasta, natomiast w zachodniej cz ęś ci miasta usytuowany jest EC Energotor. W przedstawionych ofertach trzy znacz ą ce ź ród ł a poda ł y ceny ciep ł a w warunkach wysokiej ilo ś ci sprzeda ż y ciep ł a (GJ) i mocy (MWt). W zwi ą zku z ograniczonymi potrzebami odbiorców, wszystkie ź ród ł a zosta ł y zaproszone na odr ę bne spotkania w celu negocjacji ceny ciep ł a przy zmniejszeniu ilo ś ci ciep ł a i mocy w stosunku do zaproponowanych w ofertach. Na podstawie otrzymanych propozycji oferentów przeprowadzono analiz ę wp ł ywu proponowanych cen na koszty zakupu ciep ł a. Oferta EC Energotor S.A. nie mia ł a dla rozstrzygni ę cia tej sprawy istotnego znaczenia, poniewa ż zakup ciep ł a z tego ź ród ł a musi mie ć miejsce w aktualnych warunkach technicznych pracy sieci ciep ł owniczej. W celu zapewnienia wymaganych ci ś nie ń dyspozycyjnych i temperatury no ś nika ciep ł a w zachodniej cz ęś ci miasta konieczna jest praca EC Energotor S.A. Z tych technicznych wzgl ę dów Wnioskodawca nie jest w stanie ogrza ć zachodniej cz ęś ci miasta. St ą d ocenie podlega ł y w zasadzie oferty Wnioskodawcy i EC Toru ń S.A. W wyniku analizy przedstawionych propozycji stwierdzono, ż e przyj ę cie któregokolwiek z trzech wariantów - minimalnego, ś redniego i maksymalnego - zaproponowanych w ofercie Wnioskodawcy z dnia 16 listopada 2001r., spowodowa ł oby zwi ę kszenie ogólnych kosztów zakupu ciep ł a, w odniesieniu do zakupów dokonywanych stosownie do oferty EC Toru ń S.A. W wariancie minimalnego zamówienia mocy cieplnej od Wnioskodawcy łą czne koszty zakupu wynios ł yby oko ł o 66.600.000,- z ł , w wariancie ś redniego zamówienia mocy oko ł o 65.800.000,- z ł , a w wariancie maksymalnym oko ł o 62.000.000,-z ł . Natomiast w wariancie uwzgl ę dniaj ą cym maksymalny zakup ciep ł a z EC Toru ń S.A. koszty zakupu wynios ł yby 61.200.000-z ł . Z tych wzgl ę dów oferta EC Toru ń S.A. by ł a najkorzystniejsza. Wprawdzie Wnioskodawca w pi ś mie z dnia 28 grudnia 2001roku, skierowanym do Rady Nadzorczej PEC, zaoferowa ł ceny o 3% ni ż sze od propozycji 3 pozosta ł ych oferentów, jednak propozycja ta wp ł yn ęł a w dniu rozstrzygni ę cia przetargu, a jednocze ś nie - w ocenie Zarz ą du PEC - propozycja ta mia ł a charakter stosowania nieuczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia jest tak ż e fakt, ż e o ś wiadczenie to zosta ł o z ł o ż one Radzie Nadzorczej, a wi ę c organowi, który nie jest uprawniony do reprezentacji biernej PEC. Ponadto PEC w odpowiedzi na wniosek o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przyzna ł o, i ż w wyniku przeprowadzonego post ę powania w 2001r. w sprawie wyboru dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej, oferta Wnioskodawcy nie zosta ł a przyj ę ta i nie zosta ł a z nim zawarta umowa sprzeda ż y ciep ł a. PEC wyja ś ni ł o równie ż , i ż oprócz warunków kosztowych, przy wyborze oferty rozpatrywane by ł y kwestie zachowania bezpiecze ń stwa energetycznego. Uwzgl ę dniono przede wszystkim brak mo ż liwo ś ci zapewnienia przez Wnioskodawc ę mocy, która w po łą czeniu z maksymaln ą moc ą EC Energotor pokry ł aby zapotrzebowanie odbiorców ciep ł a. Akceptuj ą c natomiast wariant maksymalny Wnioskodawcy (100MWt), w którym proponuje on najni ż sze ceny i który oznacza ł by praktycznie podzielenie dostaw prawie równomiernie pomi ę dzy trzy ź ród ł a, PEC doprowadzi ł oby do utraty bezpiecze ń stwa energetycznego oraz wzrostu kosztów zakupu ciep ł a. Zmniejszenie zamówienia mocy cieplnej w EC Toru ń S.A. o ponad 50% oznacza ł oby bowiem konieczno ść wy łą czenia jednego kot ł a (140 MWt) i wysoki wzrost kosztów jednostkowych, który wprawdzie nie w pe ł nym wymiarze, ale w sposób znaczny doprowadzi ł by do wzrostu cen ciep ł a z tego ź ród ł a jeszcze w 2002 roku i w konsekwencji do wzrostu cen ciep ł a dla odbiorców. Ponadto, odnosz ą c si ę do kwestii bezpiecze ń stwa energetycznego, pe ł nomocnik PEC podniós ł , i ż Plan zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o w latach 2002-2020, wprowadzony uchwa łą nr 936/2001 Rady Miasta Torunia z dnia 9 grudnia 2001 roku, w postanowieniu § 6 stanowi, i ż utrzymanie warunków bezpiecze ń stwa zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o wymaga korzystania co najmniej z dwóch ź róde ł , tj. EC Toru ń S.A. i Elektrociep ł owni Energotor S. A. Odnosz ą c si ę natomiast do zwi ą zków kapita ł owych pomi ę dzy PEC a EC Toru ń S.A., PEC wyja ś ni ł o, i ż w procesie prywatyzacji jego rola sprowadza si ę jedynie do faktu, ż e to udzia ł y w kapitale zak ł adowym PEC by ł y przedmiotem sprzeda ż y przez ówczesnego jedynego wspólnika Gmin ę Miasta Toru ń . PEC nie by ł stron ą umowy zbycia udzia ł ów, ani nie mia ł wp ł ywu na decyzj ę Gminy w zakresie sprzeda ż y udzia ł ów, a tym bardziej na wybór ewentualnych nabywców. PEC podkre ś la ł o równie ż , i ż zapotrzebowanie na ciep ł o jest znacznie mniejsze ni ż mo ż liwo ś ci wszystkich ź róde ł , co wi ąż e si ę z konieczno ś ci ą dokonywania wyboru jak najbardziej optymalnego rozwi ą zania ze wzgl ę du na koszty, do czego zobowi ą zuj ą przedsi ę biorstwo ciep ł ownicze przepisy ustawy Prawo energetyczne oraz ze wzgl ę du na bezpiecze ń stwo zaopatrzenia miasta w ciep ł o. Wbrew zatem odmiennym twierdzeniom Wnioskodawcy, o wyborze innych dostawców – zdaniem PEC – zdecydowa ł y przyczyny ekonomiczne i techniczne, a nie wykorzystanie pozycji dominuj ą cej na rynku ciep ł a w celu ograniczenia konkurencji. 4 W pi ś mie z dnia 28 maja 2002r. (K.127-132) Elana uzna ł a wy ż ej prezentowane stanowisko PEC w kwestii wyliczenia kosztów ciep ł a oraz bezpiecze ń stwa energetycznego za ca ł kowicie bezpodstawne. Zdaniem Wnioskodawcy wliczenie kosztów zakupu ciep ł a na 2002r., przyj ę te nast ę pnie jako podstawa ustale ń komisji powo ł anej w PEC w celu wy ł onienia dostawcy ciep ł a, jest obarczone istotn ą wad ą dyskwalifikuj ą c ą rezultaty analizy w kontek ś cie celu jej sporz ą dzenia, tj. oceny strony finansowej poszczególnych ofert. PEC, bowiem w wariancie zakupu ciep ł a bez udzia ł u Elany za ł o ż y ł o cen ę ciep ł a z EC Toru ń S.A. na poziomie 15,40 z ł . nie dla nadwy ż ki ponad 2.5000.000 GJ, lecz dla ca ł ej ilo ś ci zakupionego ciep ł a. W ten sposób wariant uwzgl ę dniaj ą cy maksymalny zakup z EC Toru ń S.A. okaza ł si ę najkorzystniejszy. Gdyby natomiast w wariancie powy ż szym przyj ę to ceny zgodnie z ofert ą EC Toru ń S.A., koszt zakupu ciep ł a by ł by o 6,4 miliona z ł . wy ż szy i wyniós ł by 67,4 miliona z ł ., czyli by ł by dro ż szy od jakiegokolwiek z pozosta ł ych rozwa ż anych wariantów, zak ł adaj ą cych udzia ł Elany. W ś wietle powy ż szego – zdaniem Elany - w pe ł ni uzasadnione jest twierdzenie, i ż wariant I, wybrany przez PEC, jest najmniej korzystny pod wzgl ę dem ekonomicznym. O wyborze innych dostawców nie zadecydowa ł y zatem wzgl ę dy ekonomiczne. Odnosz ą c si ę natomiast do kwestii bezpiecze ń stwa energetycznego, Elana podnios ł a, i ż najwi ę ksze bezpiecze ń stwo energetyczne miasta jest zapewnione w przypadku pracy na wspóln ą sie ć wszystkich ź róde ł ciep ł a. Potwierdzeniem s ł uszno ś ci tego stanowiska jest Plan zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o w latach 2002-2020. Przewiduje on bowiem w § 1, i ż produkcja ciep ł a dla celów grzewczych winna opiera ć si ę na wszystkich ź ród ł ach wytwarzaj ą cych ciep ł o i przy łą czonych do miejskiej sieci ciep ł owniczej, a udzia ł poszczególnych ź róde ł nale ż y ustali ć z uwzgl ę dnieniem warunków technicznych, ekonomicznych oraz bezpiecze ń stwa energetycznego. W tej sytuacji – w ocenie Elany - nie sposób przyj ąć , i ż postanowienie § 6 tego ż Planu potwierdza trafno ść dokonanego przez PEC wyboru, tym bardziej, i ż w tre ś ci tego ż zapisu pos ł u ż ono si ę sformu ł owaniem „co najmniej”. W ś wietle powy ż szego za sprzeczne z prawem uzna ć nale ż y - w ocenie Wnioskodawcy – dzia ł anie PEC oparte na wykorzystaniu pozycji dominuj ą cej na rynku i maj ą ce na celu finansowe wspieranie wybranych uczestników miejskiego rynku dostaw ciep ł a, eliminuj ą ce natomiast w praktyce wp ł yw mechanizmów rynkowych na poziom cen ponoszonych przez odbiorców. Odnosz ą c si ę do wy ż ej przywo ł anych zarzutów Wnioskodawcy, PEC w pi ś mie z dnia 11 czerwca 2002r. (K. 137-142) podtrzyma ł o swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na wniosek. W ocenie PEC, Komisja prawid ł owo oceni ł a oferty, w tym równie ż ofert ę EC Toru ń S.A. i prawid ł owo przyj ęł a dla wyliczenia ogólnych kosztów zakupu ciep ł a cen ę od tego dostawcy na poziomie 15,40 z ł . za 1 GJ dla ca ł ej ilo ś ci dostarczonego ciep ł a w 2002r., o ile dostawa b ę dzie wy ż sza ni ż 2.500.000 GJ w ca ł ym roku. Faktycznie bowiem takie warunki zosta ł y ostatecznie zaoferowane (w uzupe ł nieniu oferty EC Toru ń S.A. zaoferowano „dla dostaw ciep ł a powy ż ej 2.500.000 GJ w skali roku proponujemy jednakow ą cen ę za 1GJ w wysoko ś ci 15,40 z ł .”) i takie ustalenia przyj ę to w umowie sprzeda ż y ciep ł a z EC Toru ń S.A. W tej sytuacji – zdaniem PEC – nie jest prawd ą , i ż wybrano najmniej korzystny wariant pod 5 wzgl ę dem ekonomicznym i najbardziej kosztowny. Na poparcie swych twierdze ń pe ł nomocnicy PEC przed ł o ż yli pismo EC Toru ń S.A. z dnia 16 listopada 2001r. w przedmiocie uzupe ł nienia oferty oraz za łą cznik nr 3 do umowy rocznej sprzeda ż y ciep ł a NR 2/TW/2002 z dnia 7 stycznia 2002r. W kwestii bezpiecze ń stwa energetycznego pe ł nomocnicy PEC podtrzymali wy ż ej prezentowane stanowisko, podkre ś laj ą c, i ż zmniejszenie zakupów od EC Toru ń S.A. spowodowa ł by ograniczenie jego dzia ł alno ś ci, niewykorzystanie urz ą dze ń (wytwórca ten posiada dwa kot ł y o mocy 140 MWt ka ż dy i zmniejszenie zakupu spowodowa ł oby konieczno ść wy łą czenia jednego z nich) i w konsekwencji doprowadzi ł oby do sytuacji, i ż ź ród ł o to nie by ł by w stanie w przypadku nie tylko awarii w którym ś z pozosta ł ych ź róde ł , ale równie ż przy zwi ę kszonym zapotrzebowaniu z uwagi na warunki atmosferyczne zapewni ć dostaw ciep ł a. W ocenie PEC, nie mo ż na, w ł a ś nie z uwagi na bezpiecze ń stwo energetyczne, doprowadzi ć do takiej sytuacji. Pe ł nomocnicy PEC podkre ś lili, i ż kwestia ta równie ż ma znaczenie w aspekcie ekonomicznym, bowiem przy konieczno ś ci ograniczenia dzia ł alno ś ci z EC Toru ń S.A. ceny z tego ź ród ł a musia ł yby znacznie wzrosn ąć , poniewa ż jego koszty sta ł e rozk ł ada ł yby si ę na zmniejszon ą sprzeda ż ciep łą . Okoliczno ść ta nabiera szczególnego znaczenia z uwagi, i ż zakupy w tym ź ródle s ą konieczne. Spowodowa ć by to musia ł o wzrost cen zakupów przez PEC w tym ź ródle, a w konsekwencji tak ż e wzrost kosztów dla odbiorców. Elana nie zgodzi ł a si ę z prezentowanym wy ż ej przez PEC stanowiskiem i w pi ś mie z dnia 24 czerwca 2002r. (K. 156-159) wyrazi ł a pogl ą d, i ż podstawowe znaczenia dla niniejszej sprawy maj ą dwa zagadnienia: Po pierwsze – zdaniem pe ł nomocnika Elany - po rozstrzygni ę ciu przetargu ż adna ze stron umowy sprzeda ż y ciep ł a nie poinformowa ł a odbiorców o przyj ę tych zasadach rozlicze ń i co wa ż niejsze, nie dokonano przeniesienia formu ł y opustu do umów zawartych pomi ę dzy PEC i odbiorcami ciep ł a. W tej sytuacji wszyscy odbiorcy ponios ą maksymalne, w ś wietle zak ł adanych wariantów, koszty zakupu ciep ł a, wynosz ą ce w skali roku oko ł o 67.500.000,00z ł ., nie dysponuj ą c ż adnym instrumentem prawnym, który pozwala ł by na skuteczne wyst ą pienie do PEC o udzielenie opustu, odpowiadaj ą cego warunkom wynikaj ą cym z umowy pomi ę dzy PEC a EC Toru ń S.A. W tym stanie rzeczy nale ż y stwierdzi ć , i ż w wyniku dzia ł a ń PEC, opartych o wykorzystanie dominuj ą cej pozycji tego podmiotu na rynku, naruszone zosta ł y nie tylko interesy prawne Wnioskodawcy, ale tak ż e interesy wszystkich konsumentów. Druga kwestia wi ąż e si ę natomiast – w ocenie Wnioskodawcy z konieczno ś ci ą uwzgl ę dnienia rzeczywistych mo ż liwo ś ci uzyskania przez PEC opustu od stosowanych przez EC Toru ń cen taryfowych (zakup ponad 2.500.000 GJ) w kontek ś cie okre ś lonych w umowie pomi ę dzy tymi stronami warunków umownych, a tak ż e w kontek ś cie zakupów ciep ł a od drugiego ź ród ł a, tj. EC Energotor S.A. oraz rocznego zapotrzebowana wszystkich odbiorców zasilanych z miejskiej sieci ciep ł owniczej. Odnosz ą c si ę natomiast do wyja ś nie ń PEC w kwestii bezpiecze ń stwa energetycznego, Elana podnios ł a, i ż dysponuje jako wytwórca ciep ł a mo ż liwo ś ciami technicznymi, zapewniaj ą cymi – w po łą czeniu z zakupem ciep ł a z EC Energotor – pe ł ne zaspokojenie 6 potrzeb odbiorców ciep ł a w Toruniu, a tym samym nieuprawnione jest stanowisko, i ż z punktu widzenia bezpiecze ń stwa energetycznego, w ka ż dym przypadku konieczny jest zakup ciep ł a z EC Toru ń S.A. Zdaniem Elany, nie mo ż na równie ż zgodzi ć si ę z pogl ą dem reprezentowanym przez PEC, i ż zmniejszenie zakupu ciep ł a od EC spowoduje konieczno ść wy łą czenia jednego z kot ł ów w taki sposób, aby nie by ł on ź ród ł em rezerwowym. W takiej sytuacji - zdaniem Wnioskodawcy - normaln ą praktyk ą jest utrzymanie niewykorzystanej jednostki w rezerwie na wypadek awarii pierwszego kot ł a. W konsekwencji zatem EC Toru ń S.A. by ł oby w stanie zapewni ć dostawy ciep ł a na poziomie wynikaj ą cym z wymogów bezpiecze ń stwa energetycznego. W pi ś mie z dnia 25 lipca 2002r. (K. 187-194) PEC nie podzieli ł wy ż ej prezentowanego stanowiska Elany. Zdaniem pe ł nomocników PEC fakt, ż e udzielenie przez EC Toru ń S.A. upustu zale ż y od ziszczenia si ę warunku nie oznacza, ż e wybrany przez PEC wariant zaopatrzenia w ciep ł o na potrzeby miejskiej sieci ciep ł owniczej nie by ł najkorzystniejszy. Zapis Za łą cznika nr 3 do umowy nr 2/TW/2002, dotycz ą cy upustu, ma bowiem, z prawnego punktu widzenia charakter warunku zawieszaj ą cego. Jednak ż e nie sposób nie zauwa ż y ć , ż e ta konstrukcja prawna obrana zosta ł a dla opisania transakcji zawartej w ramach normalnego ryzyka handlowego. W ocenie pe ł nomocników, PEC zawar ł t ę umow ę z przyj ę ciem takiego ryzyka, a to z tego wzgl ę du, ż e do ś wiadczenia z lat poprzednich wskazuj ą , ż e zakup z EC Toru ń S.A. na poziomie 2.500.000 GJ w skali roku jest realny. Z powo ł ywanych danych wynika ponadto, ż e do poziomu sprzeda ż y rz ę du 2.500.000 GJ brakuje ś rednio 49 500 GJ. (dwu- trzydniowe zapotrzebowanie sieci). Chybiony jest równie ż - w ocenie PEC - zarzut Wnioskodawcy, stosownie do którego brak jest mechanizmu prawnego przenosz ą cego upust na odbiorców. Obowi ą zuj ą ce bowiem przepisy energetyczne i taryfa jak ą posiada PEC zapewniaj ą przeniesienie upustu na odbiorców ciep ł a. Dlatego – zdaniem PEC - nie by ł o ż adnej potrzeby zawierania dodatkowych postanowie ń w tej kwestii z odbiorcami. PEC wyja ś ni ł o, i ż w taryfie dla ciep ł a, jak ą posiada PEC zapisane s ą algorytmy okre ś laj ą ce sposób przenoszenia cen ź róde ł na odbiorców ciep ł a - okre ś lony jest sposób wyliczenia ceny ś redniowa ż onej. Podstaw ą zapisu tego algorytmu s ą przepisy § 7 ust. 4 i § 8 rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 12 pa ź dziernika 2000r. w sprawie szczegó ł owych zasad kszta ł towania i kalkulacji taryf oraz zasad rozlicze ń w obrocie ciep ł em (Dz. U. Nr 96, poz. 1053). Przepis § 7 ust. 4 stanowi wszak, ż e w przypadku zakupu ciep ł a od innych przedsi ę biorstw energetycznych taryfa, o której mowa w ust. 2 i 3, okre ś la warunki stosowania cen i stawek op ł at. Z przepisu tego jednoznacznie zatem wynika, ż e w rozliczeniach z odbiorcami przy łą czonymi do sieci ciep ł owniczej stosowane maj ą by ć ceny i op ł aty wytwórców ciep ł a. PEC wskaza ł o równie ż na obowi ą zek sprzedawcy co do eliminowania tzw. subsydiowania skro ś nego, co mia ł oby miejsce w przypadku braku zastosowania uzyskanego upustu wobec odbiorców ( § 1 pkt 25 i § 3 pkt 3 rozporz ą dzenia). Ponadto podniesiono, i ż sprzedawc ę obowi ą zuj ą tak ż e przepisy art. 45a ustawy - Prawo energetyczne, gdzie w ust.2 jasno wskazuje si ę , ż e kosztem zakupu s ą op ł aty uwzgl ę dniaj ą ce udzielone opusty i bonifikaty. Wobec powy ż szego PEC jako sprzedawca jest zobowi ą zany do wprowadzenia do algorytmów ustalaj ą cych ceny ś redniowa ż one (zapisanych w Taryfie) cen rozliczeniowych 7 podanych przez ź ród ł a ciep ł a. Zdaniem pe ł nomocników PEC - Wnioskodawca konsekwentnie usi ł uje abstrahowa ć od faktu, ż e udzielenie upustu zale ż y od ziszczenia si ę warunku zawieszaj ą cego w postaci zakupu od EC Toru ń S.A. co najmniej 2.500.000 GJ. Do momentu, do którego warunek ten si ę nie zi ś ci w rozliczeniach pomi ę dzy EC Toru ń S.A. a PEC obowi ą zuj ą ceny bez upustu Ponadto PEC nie zgodzi ł si ę z twierdzeniem Wnioskodawcy, i ż Elana łą cznie z EC Energotor S.A. s ą w stanie zapewni ć bezpiecze ń stwo energetyczne Torunia, zaspakajaj ą c w pe ł ni potrzeby odbiorców zaopatruj ą cych si ę w ciep ł o za po ś rednictwem miejskiej sieci ciep ł owniczej. W swoich ofertach Elana deklarowa ł a bowiem dla potrzeb miejskiej sieci ciep ł owniczej maksymalnie 100 MW mocy cieplnej, co łą cznie z oferowanymi przez EC Energotor S.A. maksymalnie 120 MW nie wystarcza na pokrycie potrzeb odbiorców. Odnosz ą c si ę do kwestii wzrostu cen stosowanych przez EC Toru ń S.A. w przypadku konieczno ś ci ograniczenia dzia ł alno ś ci tego ź ród ł a, PEC wyja ś ni ł o, i ż dokonuj ą c wyboru ofert konieczne by ł o przyj ę cie za ł o ż enia, ż e ograniczenie zamówienia mocy cieplnej i zakupów z EC Toru ń S.A., zw ł aszcza znaczne ograniczenie rz ę du 70-100 MW, musi doprowadzi ć do zachwiania ekonomicznej sytuacji tego wytwórcy, a w d ł u ż szym czasie do zagro ż enia dla bezpiecze ń stwa energetycznego miasta w zakresie dostaw ciep ł a. By ł o i jest te ż niew ą tpliwe, ż e ograniczenie zakupów ok. 30% (lub wi ę ksze) musi doprowadzi ć do zwi ę kszenia cen, cho ć nie nale ż a ł o zak ł ada ć wzrostu cen proporcjonalnego do stopnia ograniczenia zakupów. W pismach z dnia 12 sierpnia 2002r. oraz z dnia oraz 14 sierpnia 2002r. (K. 258-263). Wnioskodawca podtrzyma ł wcze ś niej prezentowane stanowisko w sprawie. Podkre ś li ł ponadto – i ż w jego ocenie - ilo ść ciep ł a zakupionego od EC Toru ń S.A. w roku 2002, jaka zosta ł a przyj ę ta w procedurze przetargowej na wybór dostawców ciep ł a, wynosz ą ca 2.500.000 GJ i umo ż liwiaj ą ca dokonanie kalkulacji cenowej dla celów porównania poszczególnych ofert z uwzgl ę dnieniem rabatu zaproponowanego przez EC Toru ń S.A., zosta ł a przyj ę ta na zbyt wysokim poziomie. Dowodem na to – w ocenie Elany – jest fakt, i ż w ż adnym z poprzednich lat , tj. 2000-2001, łą czna ilo ść ciep ł a zakupionego przez PEC od EC Toru ń S.A. nie przekroczy ł a poziomu 2.500.000,00z ł . Zdaniem Wnioskodawcy, przyj ę cie za ł o ż enia dotycz ą cego ilo ś ci ciep ł a zakupionego przez PEC w EC Toru ń S.A. powy ż ej 2.500.000 GJ dla oceny z ł o ż onej oferty jest wyra ź n ą manipulacj ą zmierzaj ą c ą do wy ł onienia rzekomo korzystniejszej oferty i tym samym wyeliminowania Elany z rynku ciep ł a. Odnosz ą c si ę natomiast do argumentacji dotycz ą cej istnienia mechanizmu „przenoszenia rabatu” uzyskanego przez PEC od EC Toru ń na odbiorców, Wnioskodawca stwierdzi ł , i ż argumenty, na które powo ł uje si ę PEC nie s ą zasadne. Cytowane bowiem przez PEC przepisy, które w jego ocenie mia ł yby z mocy prawa powodowa ć przeniesienie upustu cenowego na odbiorców, dotycz ą zupe ł nie innych kwestii. W pi ś mie z dnia 17 wrze ś nia 2002r. PEC nie podzieli ł a wy ż ej prezentowanego stanowiska Wnioskodawcy i podtrzyma ł w ca ł o ś ci dotychczas zg ł oszone wnioski i żą dania (K. 273-278). Ponadto pe ł nomocnicy PEC podnie ś li po raz kolejny, i ż wbrew twierdzeniom Wnioskodawcy, przed ł o ż one dane dotycz ą ce ilo ś ci zakupionego w latach ubieg ł ych ciep ł a 8 wskazuj ą , i ż ilo ś ci te wzrasta ł y. Fakt, ż e w latach poprzednich PEC nie zakupi ł z EC Toru ń S.A. ciep ł a na poziomie 2.500.000 GJ nie przes ą dza natomiast, i ż w 2002 roku zakupy w takiej ilo ś ci jest niemo ż liwy, tym bardziej, ż e ilo ść zakupionego z tego ź ród ł a ciep ł a w latach 2000 i 2001 nieznacznie tylko jest mniejsza od za ł o ż onego poziomu na 2002r. Odno ś nie natomiast kwestii mechanizmu „przenoszenia„ opustu na odbiorców, PEC podtrzyma ł o w ca ł ej rozci ą g ł o ś ci stanowisko wyra ż one w pi ś mie z dnia 25 lipca 2002r. Odnosz ą c si ę do wy ż ej przywo ł anych twierdze ń pe ł nomocników PEC, Elana w pi ś mie z dnia 11 pa ź dziernika 2002r. (K. 319-323) podnios ł a, i ż dla oceny stosowania przez PEC praktyki monopolistycznej istotna jest racjonalno ść dzia ł ania PEC b ą d ź jego brak, co oznacza, i ż przedmiotem analizy nie powinno by ć , czy dana okoliczno ść by ł a czy nie by ł a mo ż liwa, lecz to, czy racjonalnie dzia ł aj ą cy przedsi ę biorca móg ł przy za ł o ż eniu przeci ę tnych warunków i przy uwzgl ę dnieniu do ś wiadczenia ż yciowego uzna ć zakup takiej ilo ś ci ciep ł a za prawdopodobny. W pi ś mie z dnia 12 listopada 2002r. (K. 418-420) pe ł nomocnik Elany podtrzyma ł swoje dotychczasowe twierdzenia i argumentacj ę potwierdzaj ą c ą – w jego ocenie – i ż wybór grona dostawców z uwzgl ę dnieniem Elany by ł korzystniejszy ni ż wybór eliminuj ą cy j ą z rynku. Z literalnej bowiem wyk ł adni zarówno oferty EC Toru ń S.A. jak i z umowy zawartej pomi ę dzy PEC i EC Toru ń S.A. wynika, i ż ni ż sza cena przewidziana jest dla dostaw powy ż ej 2 500 000 GJ w skali roku. EC zaproponowa ł zatem – zdaniem Wnioskodawcy - pozorny rabat (w rzeczywisto ś ci nieistotny finansowo), je ż eli w ogóle osi ą galny ze wzgl ę du na poziom wymaganych minimalnych zakupów ciep ł a niezb ę dny do jego uzyskania), za ś PEC dokona ł wyboru takiej oferty. Ponadto Elana podnios ł a, i ż PEC dokona ł o wyboru oferty EC Toru ń , która nie by ł a ofert ą najkorzystniejsz ą (równie ż cenowo), co stanowi tak ż e naruszenie - §13 pkt 1 lit a rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci ciep ł owniczych, obrotu ciep ł em, ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych obs ł ugi odbiorców , zgodnie z którym przedsi ę biorstwo ciep ł ownicze ma obowi ą zek zakupu ciep ł a od przedsi ę biorstw wytwórczych lub innych dostawców ciep ł a, oferuj ą cych najkorzystniejsze warunki sprzeda ż y ciep ł a. Wobec powy ż szego – w ocenie pe ł nomocnika Elany - o nadu ż yciu pozycji dominuj ą cej celem przeciwdzia ł ania konkurencji ś wiadczy ca ł kowite odsuni ę cie od rynku ciep ł a przedsi ę biorcy nie powi ą zanego kapita ł owo, oferuj ą cego korzystniejsz ą cen ę ciep ł a. Eliminacja Elany z rynku ciep ł a nast ą pi ł a na skutek arbitralnej decyzji PEC, a nie na skutek dzia ł ania mechanizmów rynkowych. Pismem z dnia 19 grudnia 2002r. (K.444-451) pe ł nomocnicy PEC, odnosz ą c si ę do sprawy bezpiecze ń stwa energetycznego dostaw ciep ł a z miejskiej sieci ciep ł owniczej, potwierdzili, i ż bezpiecze ń stwo to jest wi ę ksze w sytuacji poboru ciep ł a z trzech ź róde ł (EC Toru ń S.A., EC Energotor S.A. i Elana) zamiast dwóch (tylko EC Toru ń S.A. i EC Energotor S.A.). Niemniej jednak podnie ś li, ż e twierdzenie takie oparte jest o prost ą zasad ę , i ż im wi ę ksza ilo ść ź róde ł ciep ł a, zasilaj ą cych dan ą sie ć ciep ł ownicz ą i wi ę ksza rezerwa mocy cieplnej, tym wi ę ksze bezpiecze ń stwo dostawy ciep ł a z tej sieci. Pomija ono jednak – zdaniem PEC - kilka istotnych dla sprawy okoliczno ś ci. Przyk ł adowo, podstawowe znaczenie 9 dla rozwa ż a ń dotycz ą cych problemu bezpiecze ń stwa dostawy ciep ł a podczas wyboru dostawcy ciep ł a w 2002 roku mia ł fakt, ż e Elana, oferuj ą ca 100 MW mocy cieplnej, nie by ł a w stanie zast ą pi ć EC Toru ń , oferuj ą cej 280 MW. W ka ż dym rozwa ż anym i mo ż liwym wariancie niezb ę dna by ł a bowiem praca EC Toru ń S.A. W tej sytuacji uznano, ż e niebezpieczne dla zapewnienia bezpiecze ń stwa dostawy ciep ł a, zw ł aszcza w d ł u ż szym okresie, jest radykalne os ł abienie ekonomicznie ź ród ł a, którego sprawne funkcjonowanie jest konieczne. W ocenie PEC, uzna ć nale ż a ł o, ż e eksperyment taki w ł a ś nie pod wzgl ę dem zapewnienia bezpiecze ń stwa dostawy ciep ł a, by ł by bardzo ryzykowny, szczególnie w d ł u ż szej perspektywie czasu. Natomiast warianty zak ł adaj ą ce minimalne wykorzystanie ź róde ł Elany by ł y jednymi z najdro ż szych i z tego wzgl ę du kontekst bezpiecze ń stwa dostawy nie by ł tam w ogóle brany pod uwag ę . Elana w kolejnych pismach w toku niniejszego post ę powania (K. 554- 557, K. 580-581) wskaza ł na okoliczno ść , i ż ilo ść ciep ł a zakupionego od EC Toru ń w 2002r. nie przekroczy ł a 2.500.000 GJ i jest to kolejny dowód po ś redni, który w powi ą zaniu z pozosta ł ymi dowodami tego typu, prowadzi do stwierdzenia pozorno ś ci upustu zaproponowanego przez EC Toru ń S.A. i uwzgl ę dnionego przez PEC przy rozstrzyganiu przetargu. Za ł o ż enie zakupów od EC Toru ń na poziomie powy ż ej 2.500.000,00GJ by ł o – zdaniem Elany - zachowaniem nieracjonalnym, albowiem sta łą tendencj ą na odno ś nym rynku lokalnym jest systematyczne zmniejszanie si ę zapotrzebowania odbiorców na ciep ł o. Ponadto pe ł nomocnik Elany uzasadnia ł zarzut „pozorno ść ’ rabatu w sposób nast ę puj ą cy: Zgodnie z § 2 rocznej umowy sprzeda ż y ciep ł a nr TE/1/02 zawartej w dniu 7 stycznia 2002 roku, PEC zobowi ą za ł si ę wobec EC Energotor S.A. do zakupu ciep ł a w ilo ś ci od 600.000 GJ do 800.000 GJ, co w po łą czeniu z zakupami w EC Toru ń w ilo ś ci umo ż liwiaj ą cej uzyskanie upustu daje łą cznie zakupy na poziomie od 3.100.000 GJ do 3.300.000 GJ. Tymczasem jednocze ś nie PEC zak ł ada ł , i ż łą czne zapotrzebowanie miejskiej sieci ciep ł owniczej ukszta ł tuje si ę na poziomie od 2.747.000 GJ do maksymalnie 3.025.000 GJ w przypadku ewentualnego zwi ę kszonego zapotrzebowania odbiorców, co wynika z protoko ł u prac komisji. Z kolei z przedstawionych przez PEC danych wynika, ż e łą czne zakupy w EC Toru ń i EC Energotor S.A. wynios ł y 2.985.200 GJ w roku 2000 i odpowiednio 3.103.000 GJ w roku 2001. Zdaniem pe ł nomocnika Wnioskodawcy, o ile zatem na podstawie tych danych mo ż na próbowa ć uzasadni ć realno ść za ł o ż enia maksymalnego zakupu na poziomie 3.025.000 GJ, to nie mo ż na z ca łą pewno ś ci ą w racjonalny sposób wywnioskowa ć , ze minimalny zakup w 2002 roku wyniesie 3.100.000 GJ. Ponadto - w ocenie Wnioskodawcy, PEC pomimo istnienia odpowiednich mo ż liwo ś ci faktycznie nie podj ął dzia ł a ń zapewniaj ą cych minimalizacj ę kosztów. Gdyby bowiem w II pó ł roczu 2002r. PEC realizowa ł polityk ę zakupów podobn ą jak w I pó ł roczu tego roku, osi ą gn ął by bez trudu zak ł adany na etapie rozstrzygania przetargu poziom zakupów w EC Toru ń S.A. w wysoko ś ci umo ż liwiaj ą cej uzyskanie rabatu. Przeszkod ą w tym wzgl ę dzie nie sta ł y si ę - zdanie Elany - wzgl ę dy techniczne. Z danych za I kwarta ł 2002r. wynika bowiem, ż e w okresie zimowym udzia ł EC Energotor S.A. w dostawach ciep ł a wyniós ł , ok. 14% i by ł wystarczaj ą cy dla spe ł nienia technicznych uwarunkowa ń sieci ciep ł owniczej. Natomiast w listopadzie i grudniu 2002r. udzia ł ten wynosi ł odpowiednio 24% i 20%. Oznacza to, 10 zdaniem Elany, ż e PEC zamiast d ąż y ć do osi ą gni ę cia progu zakupów, którego przekroczenie upowa ż nia ł o do skorzystania z upustu utrzymywa ł w tych miesi ą cach du ż o mniejsze obci ąż enie EC Toru ń ni ż na pocz ą tku roku. Ponadto – w ocenie Wnioskodawcy - w miesi ą cach letnich PEC mia ł mo ż liwo ść zakupu ciep ł a tylko w jednym ź ródle celem utrzymania wysokiego poziomu zakupów z EC Toru ń . Jednak i ta droga uzyskania upustu nie zosta ł a wykorzystana. Odpowiadaj ą c na zarzuty Wnioskodawcy (K. 596-599) PEC uzna ł twierdzenie Elany, i ż nieracjonalne by ł o za ł o ż enie, ż e minimalny zakup w 2002r. wyniesie 3.100.000 GJ, za chybione. W 2001 roku tylko od EC Toru ń S.A. i EC Energotor S.A. PEC zakupi ł bowiem 3.103.000 GJ. Roczne zakupy na potrzeby miejskiej sieci ciep ł owniczej, zdaniem PEC, zawsze kszta ł towa ł y si ę na poziomie powy ż ej 3.100.000 GJ, wyj ą wszy rok 2000, który by ł bardzo ciep ł y. Ponadto pe ł nomocnicy PEC podnie ś li, i ż Wnioskodawca czyni swoje wyliczenia post fctum. Odnosi si ę do ilo ś ci zakupionych faktycznie przez PEC w 2002r. PEC dokonuj ą c wyboru dostawców do miejskiej sieci ciep ł owniczej nie mia ł takiej mo ż liwo ś ci i przy podpisywaniu umowy, i w tej fazie jej wykonania PEC móg ł odnosi ć si ę jedynie do planów i za ł o ż e ń . PEC przyj ął za ł o ż enie, ż e na 2002r. zakupi na potrzeby m.s.c. 3.137.000 GJ, w tym: 2.505.000 GJ od EC Toru ń , 608.000 GJ od Elektrociep ł owni Energotor S.A., 24.000 GJ od „Biogaz Inwestor” Sp. z o.o. Łą cznie PEC zakupi ł w 2002r. 2.957.146 GJ. Zdaniem pe ł nomocników PEC, powy ż szy plan zosta ł wykonany w 94,27%. Niewykonanie planu jedynie w 5,73% ś wiadczy zatem, ż e nie by ł on b łę dny i obliczony jedynie na stworzenie zarzucanej przez Wnioskodawc ę fikcji co do upustu. PEC podkre ś li ł ponadto, i ż wykonanie planu zakupów od EC Toru ń wyra ż a si ę wy ż szym wska ź nikiem procentowym. Plan zakupów od EC Toru ń S.A. wykonano bowiem w 95,15%, a plan zakupów od EC Energotor S.A. wykonano w 90,52%. Nieosi ą gni ę cie limitu zakupów w EC Toru ń S.A. uprawniaj ą cego do uzyskania upustu, nie by ł o wi ę c – w ocenie PEC - przejawem za ł o ż onej fikcyjno ś ci zapisanego w umowie upustu. Nieosi ą gni ę ci tego limitu wynikn ęł o natomiast z czynników niezale ż nych od PEC. W skali roku 2002 zakupiono bowiem mniej ciep ł a na potrzeby ca ł ej sieci ni ż planowano bowiem rok 2002 okaza ł si ę - zdaniem PEC - rokiem wyj ą tkowo ciep ł ym. W ocenie PEC, przeprowadzone post ę powanie dowodowe jednoznacznie wskazuje na to, ż e przyj ę te za ł o ż enia by ł y prawid ł owe, a nie nieracjonalne, jak bezpodstawnie podnosi Wnioskodawca. Zdaniem pe ł nomocników PEC, chybione s ą równie ż zarzuty, i ż przedsi ę biorca ten nie usi ł owa ł ograniczy ć zakupów z EC Energotor. Pe ł nomocnicy wyja ś nili, i ż PEC podejmowa ł takie dzia ł ania, co wywo ł a ł o protesty ze strony EC Energotor, na dowód czego przed ł o ż ono pisma EC Energotor w przedmiotowej sprawie. Zdaniem PEC faktyczne ograniczenie zakupu ciep ł a nast ą pi ł o w obu ź ród ł ach przy czym w EC Energotor S.A o 9,5%, natomiast z EC Toru ń S.A. tylko o 4,85% . Ponadto, w ocenie pe ł nomocników PEC, nietrafne s ą te ż wywody Wnioskodawcy, ż e gdyby PEC utrzymywa ł poziom zakupów jak w pierwszym pó ł roczu, to bez problemu osi ą gn ął by zak ł adany limit zakupów z EC Toru ń S.A. w wysoko ś ci 2.500.000 GJ. Zdaniem pe ł nomocników PEC to za ł o ż enie nie uwzgl ę dnia warunków technicznych sieci. O ile bowiem w okresie, gdy temperatury rosn ą mo ż na wyd ł u ż y ć zasi ę g EC Toru ń bez ryzyka 11 pogorszenia parametrów dostarczanego ciep ł a do obiektów usytuowanych w zachodniej cz ęś ci miasta (i tak by ł o w pierwszym pó ł roczu), poniewa ż w tym okresie temperatury rosn ą . Natomiast ju ż od sezonu grzewczego w drugim pó ł roczu nale ż y liczy ć si ę ze spadkiem temperatur i manewrowanie zasi ę gami poszczególnych ź róde ł musi by ć ostro ż niejsze i w wi ę kszym stopniu uwzgl ę dnia ć ograniczenia okre ś lone wymaganymi parametrami w w ę z ł ach cieplnych oraz uwzgl ę dnia ć hydrauliczne uwarunkowania sieci. Zdaniem PEC nie jest mo ż liwe dowolne wyd ł u ż anie zasi ę gu jednego ź ród ł a bez uwzgl ę dnienia uwarunkowa ń technicznych i mo ż liwo ś ci dotrzymania standardów jako ś ciowych. Pe ł nomocnicy PEC podnosili równie ż , i ż o konkurencji czy nieprzestrzeganiu konkurencji i przepisów obowi ą zuj ą cych w tym zakresie mo ż naby mówi ć , gdyby wszystkie trzy ź ród ł a oferowa ł y tak ą sam ą lub zbli ż on ą wielko ść mocy zamówionej i gdyby wszystkie trzy ź ród ł a by ł y w stanie dostarcza ć ciep ł o do wszystkich punktów miasta. Ale tak nie jest. Z uwagi na specyfik ę systemu ciep ł owniczego wybór dostawców ciep ł a odbywa si ę zatem w drodze zaproszenia do rokowa ń , a nast ę pnie do ustalenia najkorzystniejszego wariantu, zapewniaj ą cego najni ż szy koszt zakupu ciep ł a (K. 752). W kolejnym pi ś mie w niniejszej sprawie (K. 675-676) Elana podnios ł a, i ż ź ród ł a ciep ł a w czasie przetargu by ł y traktowane oraz oceniane przez PEC wed ł ug ró ż nych kryteriów, albowiem w trakcie procedury przetargowej zmierzaj ą cej do wy ł onienia dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na rok 2002 PEC nie dysponowa ł ofertami, które mo ż na by uzna ć za porównywalne. Istotna ró ż nica pomi ę dzy z ł o ż onymi ofertami sprowadza si ę do zastosowania przez ź ród ł a odmiennych proporcji przy okre ś laniu ilo ś ci ciep ł a odpowiadaj ą cej oferowanej mocy zamówionej. W tej sytuacji – w ocenie Elany – PEC winien doprowadzi ć do ujednolicenia konstrukcji wszystkich ofert w tym zakresie. Dopiero wówczas zaistnia ł aby przes ł anka do przeprowadzenia w prawid ł owy sposób symulacji cenowych prowadz ą cych do rozstrzygni ę cia przetargu. PEC nie doprowadzi ł do ujednolicenia ofert, lecz ponadto zastosowa ł inne zasady przy podziale mocy zamówionej, a inne przy podziale ilo ś ci ciep ł a. Ponadto pe ł nomocnik Elany zarzuci ł , i ż post ę powanie PEC jak i EC Toru ń zbli ż one jest do regu ł y „ostatniej oferty” (K. 740-747). Zdaniem pe ł nomocnika w obrocie gospodarczym zdarza si ę , ż e spó ł ki powi ą zane staj ą si ę kontrahentami. Z góry wiadomo, ż e dana spó ł ka uzyska zlecenie, ale aby uzyska ć optymalne warunki umowy spó ł ka poszukuj ą ca wykonawcy cz ę sto dokonuje zapytania ofertowego w ś ród innych uczestników rynku. Po zebraniu ofert przedstawiane s ą one spó ł ce powi ą zanej, która dopiero w tym momencie sk ł ada swoje warunki lub rezygnuje ze zlecenia. Zachowanie to na rynkach, na których funkcjonuje konkurencja jest prawnie oboj ę tne, natomiast w sytuacji, gdy regu łę „ostatniej oferty” stosuje dominant na rynku us ł ug sieciowych zastosowanie znajduj ą przepisy ustawy antymonopolowej. Sk ł adaj ą c ko ń cowe o ś wiadczenie w sprawie (K. 970-971) pe ł nomocnik Elany, podtrzyma ł wniosek o wydanie decyzji stwierdzaj ą cej stosowanie przez PEC praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez niew ł a ś ciwe rozpatrzenie otrzymanej oferty, a w wyniku tego odmow ę zawarcia umowy o dostaw ę ciep ł a, co przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na rynku i nakazanie ich zaniechania. 12 Ponadto, pe ł nomocnik Elany podniós ł po raz kolejny, i ż PEC - jako podmiot powi ą zany kapita ł owo z EC Toru ń S.A.- ma mo ż liwo ść wp ł ywania na jej decyzje, przy czym wp ł yw taki mo ż e by ć wzajemny. Zajmuj ą c ostateczne stanowisko w sprawie (K. 953-957), pe ł nomocnicy PEC wnie ś li o stwierdzenie niestosowania przez PEC zarzucanej praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , albowiem przeprowadzone wyczerpuj ą co post ę powanie dowodowe nie wykaza ł o, aby PEC naruszy ł o przepisy art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem PEC racjonalno ść jego zachowania przy dokonywaniu wyboru dostawców do miejskiej sieci ciep ł owniczej oceniane musi by ć przez pryzmat prawid ł owo ś ci przyj ę tych za ł o ż e ń , co do mo ż liwo ś ci zakupienia z EC Toru ń 2.500.000 GJ i uzyskania stosownego upustu, a nie przez pryzmat osi ą gni ę tych faktycznych efektów. Przeprowadzone post ę powanie dowodowe – zdaniem PEC – jednoznacznie wskazuje, ż e przyj ę te za ł o ż enia by ł y prawid ł owe, a nie nieracjonalne, jak bezpodstawnie podnosi Wnioskodawca. Z Opinii technicznej dotycz ą cej mo ż liwo ś ci dostaw ciep ł a z Elany do sieci ciep ł owniczej w Toruniu, wydanej przez Uczelniane Centrum Badawcze Energetyki i Ochrony Ś rodowiska Politechniki Warszawskiej, jednoznacznie bowiem wynika, ż e: by ł o mo ż liwe dokonanie w roku 2002 zakupów ciep ł a przez Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej Toru ń Sp. z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą w Toruniu od Elektrociep ł owni Toru ń S.A. na poziomie 2,5 miliona GJ . Ponadto, w ustnej opinii uzupe ł niaj ą cej, przedstawionej na rozprawie administracyjnej w dniu 31 maja 2004 r., dr in ż . Krzysztof Wojdyga stwierdzi ł , i ż wystarczy ł oby kilka dni ni ż szej temperatury zewn ę trznej, aby osi ą gn ąć zakupy na poziomie 2,5 mln GJ. W ocenie PEC, podnoszone przez niego i brane pod uwag ę przy wyborze dostawców na rok 2002 argumenty w zakresie d ł ugofalowego bezpiecze ń stwa energetycznego miasta Torunia, co do tego, ż e znaczne zmniejszenie zakupów z EC Toru ń spowoduje wzrost cen tego wytwórcy, znalaz ł o potwierdzenie w ustaleniach innego, niezale ż nego organu administracji – Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki (decyzja Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 18 czerwca 2004, znak: DPK-5110-2(26)/2004/ZM oraz decyzja Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 21 czerwca 2004, znak: DPK-5110-2(27)/2004/ZM). PEC wskaza ł o równie ż na niemo ż no ść opierania si ę na Wnioskodawcy jako strategicznym dostawcy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej, z uwagi na fakt, i ż dzia ł alno ść w tak newralgicznej dziedzinie, jak ciep ł ownictwo, nie mo ż e by ć oparta o wspó ł prac ę z przedsi ę biorc ą , który, jak to czyni Wnioskodawca, podaje nierzetelne, czy wr ę cz nieprawdziwe dane, co do mocy cieplnej, któr ą mo ż e zadysponowa ć na potrzeby miejskiej sieci ciep ł owniczej. Prezes UOKiK ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: PEC jest podmiotem zarz ą dzaj ą cym miejsk ą sieci ą ciep ł ownicz ą i jest jedynym przedsi ę biorc ą zajmuj ą cym si ę przesy ł em i dystrybucj ą ciep ł a w Toruniu (fakt przyznany przez stron ę , K. 54). 13 Jest równie ż poza sporem, i ż na rynku zaopatrzenia w ciep ł o, obejmuj ą cym swoim zasi ę giem obszar miasta Torunia - w dacie rozpatrywania ofert na dostaw ę ciep ł a do sieci miejskiej w 2002r. - dzia ł a ł o czterech przedsi ę biorców wytwarzaj ą cych ciep ł o, przy łą czonych do miejskiej sieci ciep ł owniczej (zwanych dalej: ź ród ł ami ciep ł a ), tj.: 1. Elektrociep ł ownia „Toru ń ” S.A. w Toruniu (dalej: EC Toru ń ), 2. Elektrociep ł ownia „Energotor – Toru ń ” S.A. w Toruniu (dalej: EC Energotor ), 3. Elana, 4. „Biogaz Inwestor” Sp. z o.o. (dalej: ECBiogaz ). EC Toru ń i EC Energotor to tzw. ź ród ł a zawodowe zajmuj ą ce si ę przede wszystkim wytwarzaniem ciep ł a. Elana natomiast wytwarza ciep ł o na w ł asne potrzeby i jedynie nadwy ż ki oferuje do sprzeda ż y przez miejsk ą sie ć ciep ł ownicz ą . EC Biogaz jest niekonwencjonalnym ź ród ł em ciep ł a i zakupy od tego przedsi ę biorcy s ą obowi ą zkowe, niemniej jednak dostarcza on do sieci miejskiej niewielkie ilo ś ci ciep ł a. Urz ą dzenia wytwórcze ź róde ł ciep ł a dysponuj ą moc ą ciepln ą , która po zsumowaniu znacznie przekracza zapotrzebowanie odbiorców przy łą czonych do sieci. Zapotrzebowanie na moc ciepln ą w systemie ciep ł owniczym w Toruniu wynosi ł o w 2002r. oko ł o 300MW, natomiast moc oferowana na potrzeby sieci miejskiej to oko ł o 520 MW (wed ł ug ofert z ł o ż onych na dostaw ę ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r., w tym: EC Toru ń 300MW, EC Energotor 120MW, Elana S.A.100MW). W dacie rozpatrywania oferty na dostaw ę ciep ł a do sieci miejskiej w 2002r. istnia ł a zatem nadwy ż ka mocy cieplnej rz ę du 220 MW. Dostawy ciep ł a z EC Energotor do miejskiej sieci ciep ł owniczej s ą obowi ą zkowe (na poziomie tzw. minimum technicznego), co wynika z lokalizacji ź róde ł , albowiem uk ł ad geograficzny i technologiczny nie pozwala na pe ł n ą dowolno ść wyboru dostawcy ciep ł a w zachodniej cz ęś ci miasta. Powy ż sze okoliczno ś ci jako bezsporne, nale ż a ł o uzna ć za udowodnione. Maj ą c na uwadze tre ść ofert na dostawy ciep ł a (K. 77-79, 106-104), Prezes UOKiK ustali ł , i ż dostawy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r. nie mog ł y odbywa ć si ę z pomini ę ciem EC Toru ń , albowiem zapotrzebowanie odbiorców na ciep ł o wynosi ł o oko ł o 300 MW, natomiast EC Energotor oraz Elana by ł y w stanie zaoferowa ć w tym czasie łą cznie 220 MW. Równie ż bieg ł y (instytut naukowy: Uczelniane Centrum Badawcze Energetyki i Ochrony Ś rodowiska Politechniki Warszawskiej) w swojej opinii - zaliczonej w poczet dowodów w niniejszym post ę powaniu (K. 834) - zawar ł wniosek, i ż „z bilansu zapotrzebowania na moc ciepln ą odbiorców ciep ł a w systemie ciep ł owniczym wynika, ż e dostawa ciep ł a w Toruniu nie mo ż e odbywa ć si ę z pomini ę ciem EC Toru ń ” (K. 844). Ponadto, na podstawie przed ł o ż onej do akt sprawy uchwa ł Rady Miasta Torunia z dnia 9 grudnia 2001r. nr 936/2001 Prezes UOKiK ustali ł , i ż moc ą tej uchwa ł y Rada Miasta Torunia przyj ęł a Plan Zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o w latach 2002-2020 oraz wskaza ł a dzia ł ania zwi ą zane z realizacj ą tego planu. W §1 wspomnianego Planu przewidziano, i ż produkcja ciep ł a dla celów grzewczych w obszarze zasilania sieci ą ciep ł ownicz ą nale żą ca do PEC (miejska sie ć ciep ł ownicza) b ę dzie opiera ł a si ę w szczególno ś ci na nast ę puj ą cych ź ród ł ach: EC Toru ń , EC Energotor, EC Biogaz 14 oraz Elektrociep ł ownia Elana. Przy czym udzia ł poszczególnych ź róde ł w pokryciu potrzeb grzewczych ustalany b ę dzie corocznie przez przedsi ę biorstwo prowadz ą ce dzia ł alno ść w zakresie przesy ł ania i dystrybucji energii (PEC) przy uwzgl ę dnieniu warunków technicznych, ekonomicznych oraz bezpiecze ń stwa energetycznego. Natomiast zgodnie z brzmieniem § 6 Planu utrzymanie warunków bezpiecze ń stwa zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o wymaga korzystania z co najmniej 2 ź róde ł , tj.: EC Toru ń . i EC Energotor (K.62-66). Na podstawie dokumentów zgromadzonych w toku niniejszego post ę powania Prezes UOKiK ustali ł , nast ę puj ą cy przebieg procedury wy ł onienia dostawcy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na rok 2002: Wybór dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r. odbywa ł si ę w trybie zbierania ofert. Pismem z dnia 21 wrze ś nia 2001r. PEC zaprosi ł o wszystkie toru ń skie ź ród ł a ciep ł a do sk ł adania ofert na dostaw ę ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w okresie od 1 stycznia 2002 do 31 grudnia 2002r., okre ś laj ą c jednocze ś nie, jakie elementy winna zawiera ć oferta oraz termin i sposób sk ł adania ofert (K. 67-70). Nast ę pnie na podstawie uchwa ł y nr 13/2001 z dnia 16 pa ź dziernika 2001r. Zarz ą d PEC powo ł a ł komisj ę w celu wy ł onienia dostawcy ciep ł a na rok 2002 (zwan ą dalej Komisj ą , K. 123). Na zaproszenie PEC odpowiedzia ł y wszystkie cztery ź ród ł a ciep ł a i z ł o ż y ł y swoje oferty. Elana przedstawi ł a swoj ą ofert ę w pi ś mie z dnia 15 pa ź dziernika 2001r., w której zaoferowa ł a nast ę puj ą ce ceny: 16,97z ł . za 1 GJ ciep ł a oraz 3.455,00z ł ./MW za moc zamówion ą , przy za ł o ż eniu 100MW mocy zamówionej. Jednocze ś nie poinformowa ł a, i ż jest sk ł onna negocjowa ć obni ż enie cen, jednak nie znaj ą c ewentualnej wielko ś ci mocy zamówionej i ilo ś ci ciep ł a, trudno jest poda ć poziom obni ż ki (K.10). EC Toru ń przed ł o ż y ł o swoj ą ofert ę pismem z dnia 15 pa ź dziernika 2001r., w której zaproponowa ł o nast ę puj ą ce ceny jednostkowe: moc zamówiona 3.740 z ł ./MW t /miesi ą c, ciep ł o 17,04z ł ./GJ. Przy czym wyja ś niono, i ż podane ceny jednostkowe s ą wi ążą ce dla nast ę puj ą cych ilo ś ci ciep ł a: moc zamówiona 300 MWt/ miesi ą c, ciep ł o 3.000.000 GJ/rok, natomiast przy zamówieniu innych ilo ś ci ciep ł a i mocy ceny b ę d ą przedmiotem dalszych negocjacji (K. 115). Swoj ą ofert ę w dniu 15 pa ź dziernika 2001r. przed ł o ż y ł a równie ż EC Energotor. Ofert ę przedstawiono w trzech nast ę puj ą cych wariantach: Wariant Wielko ść zamówienia Cena mocy cieplnej (z ł ./MW/miesi ą c) Cena ciep ł a (z ł ./GJ) 1 Moc zamówiona 95 MW Sprzeda ż ciep ł a ok. 1.000.000GJ 3.790,00 17,90 2 Moc zamówiona 107 MW Sprzeda ż ciep ł a ok. 1.200.000GJ 3.700,00 17,10 3 Moc zamówiona 120 MW Sprzeda ż ciep ł a ok. 1.400.000GJ 3.300,00 16,70 15 EC Energotor podkre ś li ł a jednocze ś nie, i ż podane ceny nie s ą ostateczne i istnieje mo ż liwo ść ich negocjacji (K. 106-114). Pismem z dnia 23 pa ź dziernika 2001r. PEC zaprosi ł o przedstawicieli: Elany, EC Toru ń oraz EC Energotor na spotkanie w celu negocjacji cen ciep ł a dostarczanego do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r. Spotkania wyznaczono na dzie ń 6 listopada 2001r. (K. 71-73). Ponadto, pismem z dnia 25 pa ź dziernika 2001r. PEC poprosi ł o o uzupe ł nienie ofert dostaw ciep ł a o pozycj ę ceny ciep ł a dostarczanego do miejskiej sieci ciep ł owniczej w sezonie letnim 2002r. (K.13) W dniu 6 listopada 2001r. odby ł y si ę spotkania negocjacyjne Komisji z przedstawicielami ź róde ł ciep ł a: Elany, EC Toru ń oraz EC Energotor S.A., podczas których Komisja przekaza ł a stanowisko co do potrzeby przygotowania (uzupe ł nienia) ofert cenowych przy za ł o ż eniu ni ż szych ilo ś ci mocy i ciep ł a, tak by realniej odpowiada ł y zapotrzebowaniu odbiorców. Ze wszystkimi ź ród ł ami ustalono uzupe ł nienie indywidualnych ofert do dnia 16 listopada 2001 roku, z uwzgl ę dnieniem mniejszych ilo ś ci ciep ł a (notatki s ł u ż bowe ze spotka ń , K. 74-76). Uzupe ł niaj ą c swoj ą ofert ę na dostawy ciep ł a, pismem z dnia 16 listopada 2001r. EC Toru ń , obni ż y ł a wielko ść oferowanej mocy zamówionej do 256,51 MW/miesi ą c oraz ilo ść ciep ł a do 2.250.000 GJ/rok oraz zaproponowa ł a cen ę za 1GJ ciep ł a w wysoko ś ci 17,96z ł ., a dla dostaw ciep ł a powy ż ej 2.500.000 GJ w skali roku jednakow ą cen ę za 1 GJ w wysoko ś ci 15,40z ł ., podkre ś laj ą c i ż oferta dotyczy ca ł o ś ci dostaw na 2002r. (K. 77). Pismem z dnia 16 listopada 2001r. swoj ą ofert ę na dostaw ę ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej uzupe ł ni ł a równie ż Elana. W ofercie tej uzale ż niono cen ę ciep ł a za 1 GJ od wielko ś ci mocy zamówionej. Dla mocy zamówionej 100 MW Elana zaproponowa ł a cen ę 17,23z ł . za 1 GJ oraz 14,97 z ł . za 1 GJ w okresie maj – wrzesie ń (tzw. I wariant), dla mocy zamówionej 70 MW (tzw. II wariant) oraz dla mocy zamówionej 35 MW (tzw. III wariant) zaproponowano cen ę w wysoko ś ci 17,23 z ł . za 1GJ. Oferta ta by ł a nadal ofert ą do negocjacji (K.79). Natomiast EC Energotor pismem z dnia 16 grudnia 2001r. poinformowa ł a, ż e w przypadku aktualnego poziomu zakupów tj. 55 MW mocy i ok. 600.000 GJ ciep ł a, obowi ą zywa ć b ę d ą ceny taryfowe, jednocze ś nie nie b ę dzie istnia ł a mo ż liwo ść udzielania jakichkolwiek rabatów (K.78). W dniu 28 grudnia 2001r. Zarz ą d Elany skierowa ł do Rady Nadzorczej PEC pismo, w którym poinformowa ł , i ż : maj ą c na uwadze dobro mieszka ń ców Torunia, sk ł ada ofert ę cenow ą na dostaw ę dostaw ciep ł a na poziomie 3% ni ż szym od propozycji z ł o ż onej przez pozosta ł ych oferentów. (K. 20). Ponadto z dokumentów zgromadzonych w toku niniejszego post ę powania (Protokó ł z prac Komisji, Notatki s ł u ż bowe z przebiegu spotka ń z Komisj ą ) wynika, i ż o wyborze oferty mia ł y zadecydowa ć nast ę puj ą ce kryteria: 1. hydrauliczne wymogi pracy systemu ciep ł owniczego (sieci), 2. bezpiecze ń stwo energetyczne miasta 3. wysoko ść ceny (K. 74-76, K.118). 16 Takie same kryteria przewidziano w Planie Zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o w latach 2002-2020, przyj ę tym uchwa łą Rady Miasta Torunia z dnia 9 grudnia 2001r. nr 936/2001(K.62-63). Ad. 1 ) Z wypowiedzi stron w toku niniejszego post ę powania wynika, i ż kryterium, o którym mowa w pkt 1 spe ł niali wszyscy oferenci (K. 418, K. 753). Niniejsz ą okoliczno ść mo ż na zatem uzna ć za bezsporn ą . Ad. 2) Co do kryterium, o którym mowa w pkt 2 wypowiedzia ł si ę natomiast bieg ł y w swojej opinii, z której wynika jednoznacznie, i ż ograniczenie dostaw ciep ł a z EC Toru ń (nawet w przypadku wy łą czenia z ruchu jednego kot ł a), a jednocze ś nie zwi ę kszenie dostaw z Elany nie zmniejszy bezpiecze ń stwa energetycznego systemu, tj. mo ż liwo ś ci zapewnienia dostaw energii o wymaganych wska ź nikach ilo ś ciowych i jako ś ciowych niezale ż nie od warunków zewn ę trznych, mo ż liwych awarii, czy innych zdarze ń losowych, niemniej jednak znacznie zmniejszenie zakupów z EC Toru ń spowoduje jednak wzrost kosztów wytwarzania, co odbije si ę na wzro ś cie cen dla odbiorców ko ń cowych (K. 840, 844). Na podstawie wy ż ej przywo ł anego dowodu z opinii bieg ł ego, Prezes UOKiK ustali ł , i ż wybór Elany jako dostawcy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej, zgodnie z przedstawion ą przez tego przedsi ę biorc ę ofert ą (tj. I wariant 100MW mocy zamówionej, II wariant 70 MW mocy zamówionej, III wariant 35 MW mocy zamówionej), nie powodowa ł by zagro ż enia dla bezpiecze ń stwa energetycznego miasta Torunia, ale spowodowa ł oby wzrost cen ciep ł a dostarczanego z EC Toru ń . Ad. 3) Na podstawie ofert dostaw ciep ł a przed ł o ż onych przez ź ród ł a ciep ł a (K. 77, 79, 108) Prezes UOKiK ustali ł , i ż najni ż sz ą cen ę za 1 GJ ciep ł a zaproponowa ł o w swojej ofercie EC Toru ń , tj. 15,40z ł ., uzale ż niaj ą c j ą od dokonania zakupów na poziomie powy ż ej 2.500.000,00GJ. Ponadto, maj ą c na uwadze tre ść protoko ł u z prac Komisji (K. 117-122) organa antymonopolowy dokona ł nast ę puj ą cych ustale ń : W oparciu o z ł o ż one oferty Komisja przeprowadzi ł a analiz ę wp ł ywu cen na łą czny koszt zakupów ciep ł a, opracowuj ą c cztery podstawowe warianty analityczne: wariant I - bez pracy Elany na sieci oraz warianty II, III i IV z udzia ł em Elany, odpowiednio do wariantów cenowych proponowanych przez to ź ród ł o w ofercie na dostawy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej , tj. 100 MW, 70 MW oraz 35MW (K.79). Z protoko ł u prac Komisji wynika, i ż po przeprowadzeniu analizy wp ł ywu cen na łą czny koszt zakupów ciep ł a, uzyska ł a ona wyniki przedstawione w poni ż szych tabelach. Komisja uwzgl ę dni ł a roczny zakup ciep ł a na poziomie 2.747.000,00 GJ (zob. tabela I), jak równie ż wzi ęł a pod uwag ę wielko ść zakupu ciep ł a w ilo ś ci zwi ę kszonej, tj. 3.025.000 GJ rocznie (zob. tabela II). 17 Tabela I Wyliczenie kosztów zakupu ciep ł a wed ł ug ofert cenowych na 2002r. przy uwzgl ę dnieniu rocznego zakupu na poziomie 2.747.000 GJ Moc (MW) Ciep ł o (GJ) Koszt zakupu ciep ł a (z ł .) Miejsce Wariant EC Toru ń EC Energotor Elana EC Toru ń EC Energotor Elana Razem 1. I 256,51 55,00 0,00 2.500.000 223.000 0 61.172.330,86 2. IV 91,51 120,00 100,00 353.000 1.400.000 970.000 62.038.242,04 3. III 146,51 95,00 70,00 1.043.000 1.000.000 680.000 65.789.761,52 4. II 181,51 95,00 35,00 1.383.000 1.000.000 340.000 66.638.721,66 Tabela II Wyliczenie kosztów zakupu ciep ł a wed ł ug ofert cenowych na 2002r. przy uwzgl ę dnieniu rocznego zakupu na poziomi 3.025.000 GJ Moc (MW) Ciep ł o (GJ) Koszt zakupu ciep ł a (z ł .) Miejsce Wariant EC Toru ń EC Energotor Elana EC Toru ń EC Energotor Elana Razem 1. I 256,51 55,00 0,00 2.500.000 500.000 0 66.592.092,82 2. IV 91,51 120,00 100,00 630.000 1.400.000 970.000 67.097.796,33 3. III 146,51 95,00 70,00 1.320.000 1.000.000 680.000 70.855.582,35 4. II 181,51 95,00 35,00 1.660.000 1.000.000 340.000 71.700.410,34 Z wylicze ń dokonanych przez Komisj ę - których Wnioskodawca co do zasady nie kwestionowa ł - wynika, i ż najmniejszy koszt zakupu ciep ł a wyst ę puje w wariancie I, tj. w przypadku zakupu ciep ł a z EC Toru ń w ilo ś ci nie mniejszej ni ż 2.500.000 GJ (zob. tabela I i II). Maj ą c na uwadze powy ż sze wyliczenia, Komisja zaproponowa ł a Zarz ą dowi PEC wybór oferty EC Toru ń jako najlepiej spe ł niaj ą cej warunki ekonomiczne (najni ż sze koszty zakupu ciep ł a) i bezpiecze ń stwa energetycznego odbiorców ciep ł a (K.122). Komisja zwróci ł a równie ż uwag ę na konieczno ść minimalizowania zakupów w drugim ź ródle, tj. EC Energotor, które ze wzgl ę dów hydraulicznych musi by ć uwzgl ę dnione w pracy sieci. W ocenie Komisji w warunkach maksymalizowania zakupu ciep ł a w EC Toru ń i potencjalnego minimalizowania (a przynajmniej ograniczania) w EC Energotor nie ma ż adnego uzasadnienia dla w łą czenia do sieci Elany, albowiem ź ród ł o to mo ż e stanowi ć ź ród ł o rezerwowe do wykorzystania w razie awarii systemowych sieci lub w EC Toru ń (w mniejszym stopniu w EC Energotor). W drodze uchwa ł y nr 14/2001 z dnia 28 grudnia 2001r. Zarz ą d PEC postanowi ł , i ż dostawcami ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w roku 2002 b ę d ą : EC Toru ń , EC Energotor oraz EC Biogaz (K. 124). 18 Pismem z dnia 31 grudnia 2001r., odpowiadaj ą c na z ł o ż on ą ofert ę sprzeda ż y ciep ł a w 2002r., Zarz ą d PEC poinformowa ł Elan ę o zako ń czeniu procesu wyboru dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej oraz o nie przyj ę ciu jej oferty (K. 21). Ponadto, Prezes UOKiK ustali ł , i ż w dniu 7 stycznia 2002r. pomi ę dzy EC Toru ń a PEC zosta ł a zawarta umowa roczna sprzeda ż y ciep ł a Nr 2/TW/2002. Na mocy § 3 tej umowy PEC zamówi ł o a EC Toru ń zobowi ą za ł a si ę zabezpieczy ć zamówion ą moc ciepln ą w ilo ś ci 256,51 MW t (pkt 1). Ponadto PEC zobowi ą za ł o si ę zakupi ć w roku 2002 z EC Toru ń ciep ł o w ilo ś ci proporcjonalnej do udzia ł u zamówionej mocy cieplnej (MW t ) w EC Toru ń w ca ł kowitej zamówionej mocy cieplnej przez PEC dla potrzeb miejskiego systemu ciep ł owniczego z zastrze ż eniem, i ż w sytuacjach niezale ż nych od PEC (okre ś lonych w niniejszej umowie) ilo ś ci te mog ą by ć mniejsze i zmniejszenie to nie b ę dzie stanowi ł o podstawy roszcze ń EC Toru ń z tego tytu ł u, w szczególno ś ci do roszcze ń z tytu ł u utraconych korzy ś ci. (pkt. 3). Natomiast stosownie do postanowie ń przywo ł anej umowy zawartych w § 13 podstaw ą rozlicze ń za zamówion ą moc ciepln ą , dostarczone ciep ł o i no ś nik ciep ł a s ą ceny netto opublikowane w zatwierdzonej przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki taryfie dla ciep ł a. W za łą czniku Nr 3 do niniejszej umowy postanowiono, i ż ceny jednostkowe dla odbiorców grupy I wynikaj ą za zatwierdzonej decyzj ą Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 21 grudnia 2000r. taryfy dla ciep ł a i wynosz ą : cena jednostkowa za jeden MW t mocy zamówionej: 3.797,17z ł / MW t /miesi ą c, cena jednostkowa energii cieplnej: 17,96 z ł ./GJ, cena jednostkowa no ś nika ciep ł a: 8,23z ł ./m 3 . Natomiast dla dostaw ciep ł a w 2002r. nie mniejszych ni ż 2.500.000 GJ zastosowany b ę dzie opust w cenie jednostkowej ciep ł a w wysoko ś ci 2,56 z ł ./GJ (K.196-217). W efekcie zatem cena ciep ł a za 1 GJ po ewentualnym uzyskaniu upustu wynosi ł aby 15,40z ł . (netto). Uchwa łą Nr 4/II/2002 podj ę t ą na posiedzeniu w dniu 30 stycznia 2002r. Rada Nadzorcza PEC pozytywnie zaopiniowa ł a plan dzia ł alno ś ci Spó ł ki na 2002r. W dokumencie tym zaplanowano zakupy ciep ł a u poszczególnych ź róde ł w nast ę puj ą cy sposób: EC Toru ń - 2.505.000 GJ, EC Energotor - 608.000 GJ, Biogaz – 24.000 GJ, co daje razem 3.137.000 GJ. (K. 666-668). Bezsporne w niniejszej sprawie jest równie ż , i ż struktura zakupu ciep ł a w latach 2000- 2002 przedstawia ł a si ę w sposób nast ę puj ą cy: Tabela III Struktura zakupów ciep ł a w latach 2000 - 2002 2000 2001 2002 Lp. Ź ród ł o w ty ś GJ w ty ś GJ w ty ś GJ 1. EC Toru ń 2.454,9 2.494,6 2.383,5 2. EC Enrgotor 488,3 608,4 550,4 3. Elana 18,6 - - 4. EC Biogaz 23,3 24 23,3 5. Ź ród ł a w ł asne 22,4 23,5 20,7 Razem 3.007,5 3.150,5 2.977,9 Ź ród ł o: Pismo Elany z dnia 5 lutego 2003r. (K. 320). Strona internetowa www.pec.torun.pl/index-zakup.html 19 Na podstawie wy ż ej przywo ł anych danych Prezes UOKiK ustali ł procentowy udzia ł w rynku dostaw ciep ł a poszczególnych ź róde ł ciep ł a w latach 2001-2002, co ilustruj ą tabele IV i V. Tabela IV Procentowy udzia ł w rynku poszczególnych ź róde ł ciep ł a w 2001r. l.p. Nazwa przedsi ę biorcy Wielko ść zakupu ciep ł a (w ty ś GJ) Udzia ł w rynku (w %) 1. EC Toru ń 2.494,6 79,18% 2. EC Energotor 608,4 19,31% 3. EC Biogaz 24 0,76% 4. Ź ród ł a w ł asne 23,5 0,75% Razem 3.150,5 100% Tabela V Procentowy udzia ł w rynku poszczególnych ź róde ł ciep ł a w 2002r. l.p. Nazwa przedsi ę biorcy Wielko ść zakupu ciep ł a (w ty ś GJ) Udzia ł w rynku (w %) 1. EC Toru ń 2.383,5 80,04% 2. EC Energotor 550,4 18,48% 3. EC Biogaz 23,3 0,78% 4. Ź ród ł a w ł asne 20,7 0,70% Razem 2.977,9 100% Bior ą c pod uwag ę wy ż ej poczynione ustalenia faktyczne dotycz ą ce planowanych oraz faktycznie dokonanych zakupów ciep ł a w 2002r., Prezes UOKiK ustali ł , i ż PEC zrealizowa ł o plan dotycz ą cy wielko ś ci zakupów ciep ł a w 2002r. w 94,27%, w tym zakupy z EC Toru ń zrealizowano w 95,15%, natomiast zakupy z EC Energotor w 90,52% zakupów planowanych. Szczegó ł owe wyliczenie przedstawiono w tabeli poni ż ej. Tabela VI Udzia ł faktycznie dokonanych zakupów w 2002r. w zakupach planowanych Ź ród ł a Zaplanowane zakupy ciep ł a (w GJ) Dokonane zakupy ciep ł a (w GJ) Wykonanie planu (w %) EC Toru ń 2.505.000 2 383 478 95,15 EC Enrgotor 608.000 550 390 90,52 EC Biogaz 24.000 23 278 97,00 Razem 3.137.000 2.957.146* 94,27 * * W niniejszym zestawieniu nie uwzgl ę dniono dostaw ze ź róde ł w ł asnych w wielko ś ci 20,7 ty ś GJ (por. tabela V). 20 Bezsporna w niniejszej sprawie jest równie ż okoliczno ść , i ż PEC nie zakupi ł o od EC Toru ń w 2002r. ciep ł a w ilo ś ci powy ż ej 2.500.000,00GJ, a co za tym idzie nie uzyska ł o upustu przewidzianego w rocznej umowie sprzeda ż y ciep ł a z dnia 7 stycznia 2002r. Na podstawie danych dotycz ą cych wielko ś ci sprzeda ż y ciep ł a przed ł o ż onych przez PEC, których Wnioskodawca nie kwestionowa ł (zob. tabela III), organ antymonopolowy ustali ł , i ż do zrealizowania zakupów z EC Toru ń na poziomie pozwalaj ą cym na uzyskanie upustu zabrak ł o 116.522GJ, co oznacza, ż e wystarczy ł oby klika dni ni ż szej temperatury zewn ę trznej, aby osi ą gn ąć zakupy na tym poziomie. Fakt ten, na który powo ł ywa ł o si ę PEC - potwierdzi ł równie ż bieg ł y na rozprawie administracyjnej (K.878). Wnioskodawca natomiast nie wypowiedzia ł si ę w tej kwestii, co daje mo ż liwo ść uznania przez organ antymonopolowy tego faktu za przyznany na podstawie art. 230 k.p.c. w zwi ą zku z art. 81 ustawy antymonopolowej. Ponadto, w oparciu o zaliczon ą w poczet dowodów w niniejszym post ę powaniu opini ę bieg ł ego Prezes UOKiK ustali ł , ż e zakup ciep ł a z EC Toru ń w 2002r. w ilo ś ci 2,5 ml GJ by ł w pe ł ni realny z prawdopodobie ń stwem 50%. Takie samo by ł o prawdopodobie ń stwo zakupu mniejszej ilo ś ci ciep ł a. Wielko ść zakupu i sprzeda ż y ciep ł a zale ż y bowiem g ł ównie od dwóch czynników: warunków pogodowych w sezonie ogrzewczym oraz zapotrzebowania na ciep ł o przez odbiorców (K. 841-844) Z informacji zawartych w pi ś mie Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Oddzia ł Morski w Gdyni z dnia 30 stycznia 2003r. wynika, i ż ś rednia roczna temperatura dla miasta Torunia w roku 2001 wynosi ł a 8,4 o C, natomiast w roku 2002 9,3 o C (K. 601). Na podstawie tych danych organ antymonopolowy przyj ął , i ż ś rednia roczna temperatura w Toruniu w 2002 by ł a wy ż sza od ś redniej rocznej temperatury w tym mie ś cie w roku 2001. Maj ą c na uwadze podnoszony przez Elan ę zarzut powi ą za ń kapita ł owych pomi ę dzy PEC a EC Toru ń , Prezes UOKiK na podstawie dokumentów zgromadzonych w toku niniejszego post ę powania ustali ł , i ż w dniu 9 grudnia 2001r. Rada Miasta Torunia podj ęł a uchwa łę Nr 937/2001, w której wyrazi ł a zgod ę na zbycie udzia ł ów PEC przedsi ę biorcom tworz ą cym Toru ń skie Konsorcjum Energetyczne, tj.: EC Toru ń , Zak ł adowi Energetycznemu „Toru ń ” S.A. w Toruniu oraz Energetycznemu Towarzystwu Finansowo – Leasingowego „Enego – Utech” S.A. z siedzib ą w Poznaniu (K. 392). Zgodnie z postanowieniami wy ż ej przywo ł anej uchwa ł y, wspomniani przedsi ę biorcy mieli naby ć łą cznie 70% udzia ł ów w kapitale zak ł adowym PEC, w tym: • EC Toru ń : 10.559 udzia ł ów, co stanowi ł o 28% kapita ł u zak ł adowego, • Zak ł ad Energetyczny „Toru ń ” S.A.: 10.559 udzia ł ów, co stanowi ł o 28% kapita ł u zak ł adowego, • Energetyczne Towarzystwo Finansowo – Leasingowego „Enego – Utech” S.A.: 5.279 udzia ł ów, co stanowi ł o 14% kapita ł u zak ł adowego. Decyzj ą z dnia 25 lutego 2002r. Prezes UOKiK wyrazi ł zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na wspólnym przej ę ciu kontroli przez EC Toru ń , Zak ł ad Energetyczny „Toru ń ” Spó ł ka Akcyjna w Toruniu, Energetyczne Towarzystwo Finansowo - Leasingowe ENERGO - UTECH Spó ł ka Akcyjna w Poznaniu - tworz ą cych Toru ń skie Konsorcjum Energetyczne - nad PEC (K. 41-46). 21 Maj ą c na uwadze ustalony stan faktyczny, Prezes UOKiK zwa ż y ł , co nast ę puje: Poniewa ż zachowania przedsi ę biorców odbywaj ą si ę w strukturze rynkowej, istotne znaczenie dla niniejszej sprawy ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego, zdefiniowanego w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z t ą definicj ą przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ść , w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ść , istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Maj ą c na uwadze przywo ł an ą definicj ę , organ antymonopolowy ustali ł , i ż w wymiarze produktowym rynkiem w ł a ś ciwym w niniejszej sprawie jest rynek zaopatrzenia w ciep ł o, na który sk ł ada si ę jego produkcja i dystrybucja w uk ł adzie scentralizowanym. Okre ś laj ą c natomiast rynek w ł a ś ciwy w wymiarze geograficznym nale ż y wskaza ć , i ż w analizowanym przypadku specyfika rynku produktowego sprawia, ż e rynkiem geograficznym jest zawsze rynek lokalny. Wobec powy ż szego, w sprawie b ę d ą cej przedmiotem rozpoznania, rynek w ł a ś ciwy nale ż y zdefiniowa ć jako rynek zaopatrzenia w ciep ł o, na który sk ł ada si ę jego produkcja i dystrybucja w uk ł adzie scentralizowanym, obejmuj ą cy swoim zasi ę giem obszar miasta Torunia. Na tak zakre ś lonym rynku po stronie poda ż owej (wytwórcy ciep ł a) wyst ę puj ą : EC Toru ń , EC Energotor, EC Biogaz oraz Wnioskodawca. Natomiast PEC reprezentuje stron ę popytow ą (dystrybutor ciep ł a) i dzia ł a w warunkach monopolu naturalnego. Stosownie do przepisu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę uznaje si ę nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Koncepcja nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej odnosi si ę zatem do takiego zachowania przedsi ę biorców, które ma wp ł yw na struktur ę rynku, w wyniku czego stopie ń konkurencji jest os ł abiony. Przedsi ę biorca narusza zatem swoim zachowaniem wy ż ej przywo ł any przepis ustawy antymonopolowej, je ż eli łą cznie s ą spe ł nione nast ę puj ą ce przes ł anki: I. przedsi ę biorca posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku i nadu ż ywa tej pozycji, II. zachowanie przedsi ę biorcy ma na celu przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Maj ą c na uwadze pierwsz ą z wy ż ej przywo ł anych przes ł anek, na wst ę pie podkre ś li ć trzeba, i ż w toku niniejszego post ę powania PEC nie kwestionowa ł o swojej pozycji dominuj ą cej na wy ż ej opisanym rynku w ł a ś ciwym. Natomiast bior ą c pod uwag ę zgromadzony w sprawie materia ł dowodowy, Prezes UOKiK doszed ł do przekonania, i ż PEC, dokonuj ą c wyboru dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na okres od 1 stycznia 2002r. do 31 grudnia 2002r., nie podejmowa ł o dzia ł a ń , 22 które ś wiadczy ł yby o nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej w celu przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania lub rozwoju konkurencji na toru ń skim rynku zaopatrzenia w ciep ł o. Wbrew twierdzeniom Wnioskodawcy, nie mo ż e ś wiadczy ć o nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej fakt nie podj ę cia z nim dalszych negocjacji cenowych. W pierwszej kolejno ś ci podkre ś li ć trzeba, i ż ze zgromadzonego w toku niniejszego post ę powania materia ł u dowodowego jednoznacznie wynika, i ż procedura wy ł aniania dostawców do miejskiej sieci ciep ł owniczej na 2002r. by ł a procedur ą przejrzyst ą , albowiem wszystkie ź ród ł a zosta ł y zaproszone do sk ł adnia ofert, przedstawiciele wszystkich ź róde ł zostali zaproszeni i brali udzia ł w spotkaniach negocjacyjnych w dniu 6 listopada 2001r., jak równie ż wszystkie ź ród ł a jednokrotnie z ł o ż y ł y oferty uzupe ł niaj ą ce. Ponadto nale ż y mie ć na uwadze, i ż PEC, dokonuj ą c oceny poszczególnych ofert, kierowa ł si ę takimi samymi kryteriami, tj.: hydraulicznymi wymogami pracy systemu ciep ł owniczego, bezpiecze ń stwem energetycznym miasta oraz wysoko ś ci ą ceny. Jak wynika z dokonanych przez organa antymonopolowy ustale ń , pierwsze z wy ż ej przywo ł anych kryteriów spe ł niali wszyscy oferenci. Drugie natomiast kryterium, tj. bezpiecze ń stwo energetyczne miasta, zadecydowa ł o niew ą tpliwe o wyborze jako dostawcy ciep ł a EC Energotor, albowiem dostawy z tego ź ród ł a, jak wcze ś niej ustalono, s ą obowi ą zkowe. Wbrew twierdzeniom PEC, nie zagra ż a ł yby natomiast bezpiecze ń stwu energetycznemu dostawy ciep ł a z Elany, nawet na poziomie 100,00 MW mocy zamówionej. Z wy ż ej poczynionych rozwa ż a ń nale ż y wyprowadzi ć wniosek, i ż zasadniczym kryterium, które mog ł o zadecydowa ć o odmowie przyj ę cia oferty Elany, by ł a wysoko ść ceny, rozumiana jako łą czne koszty zakupów ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej. Jak bowiem wynika z dokonanych w niniejszej decyzji ustale ń , wybór Elany jako dostawcy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej nie powodowa ł by co prawda zagro ż enia dla bezpiecze ń stwa energetycznego miasta Torunia, ale móg ł by wp ł yn ąć na wzrost cen ciep ł a dostarczanego z EC Toru ń w przypadku zmniejszenia dostaw z tego ź ród ł a. Wy ż ej prezentowany pogl ą d jest zbie ż ny ze stanowiskiem wyra ż onym w decyzji Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 18 czerwca 2004r. (DPK-5110-2(26)/2004/ZM) w przedmiocie obowi ą zku zawarcia przez PEC umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych ciep ł a wytworzonego przez Elan ę . Z uzasadnienia tej decyzji wynika, i ż : „zmiana struktury pokrycia potrzeb cieplnych odbiorców spowoduje zmian ę struktury produkcji ciep ł a, wzrost produkcji ciep ł a przez Elan ę spowoduje zmniejszenie produkcji ciep ł a w EC Toru ń , a tym samym zmian ę jednostkowych kosztów wytwarzania ciep ł a w EC Toru ń , co wp ł ynie na zmian ę ceny ciep ł a sprzedawanego odbiorcom przez PEC Toru ń . Zgodnie bowiem z § 29 ust. 1 rozporz ą dzenia taryfowego, istotna zmiana warunków prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej przez EC Toru ń i PEC umo ż liwia tym przedsi ę biorcom zmian ę taryf dla ciep ł a po dokonaniu analizy i oceny skutków tych zmian”(K.907-908). Z przed ł o ż onych przez ź ród ł a ofert jednoznacznie wynika ł o, i ż cena za 1 GJ ciep ł a zaproponowana przez EC Toru ń w wysoko ś ci 15,40z ł . (pod warunkiem uzyskania upustu, uzale ż nionego od zakupów na poziomie powy ż ej 2,5 miliona GJ) by ł a cen ą niew ą tpliwie korzystniejsz ą od proponowanej przez Elan ę ceny w wysoko ś ci 17,23z ł . 23 Równie ż z wyliczenia kosztów zakupów ciep ł a dokonanych przez Komisj ę (K. 81-89 oraz 117-122) wynika, i ż , tzw. wariant I (bez udzia ł u Elany) zapewnia ł najni ż sze łą czne koszty zakupów ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej (zob. tabela I i II). W tym stanie rzeczy - zdaniem organu antymonopolowego - PEC nie by ł o zobligowane do prowadzenia dalszych negocjacji. Nale ż y mie ć równie ż na uwadze, i ż mo ż liwo ść prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z oferentami by ł a ograniczona w czasie, albowiem PEC, zawieraj ą c roczne umowy sprzeda ż y ciep ł a, zobowi ą zane by ł o dokona ć wyboru dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na 2002r. do ko ń ca 2001r. Przedsi ę biorca ten zatem musia ł zako ń czy ć prowadzenie negocjacji cenowych w rozs ą dnym terminie. Podj ę cie decyzji o wyborze EC Toru ń , tj. przedsi ę biorcy oferuj ą cego najni ż sz ą cen ę , jako dostawcy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej, bez prowadzenia dalszych negocjacji z pozosta ł ymi oferentami, uzna ć zatem nale ż y za racjonalne. W ocenie organu antymonopolowego uzasadnione jest stanowisko PEC, i ż nie mia ł o ono obowi ą zku rozpoznania oferty Elany przed ł o ż onej w dniu 28 grudnia 2001 r., w której zaoferowano ceny o 3% ni ż sze od propozycji pozosta ł ych oferentów, z uwagi na fakt, i ż o ś wiadczenie to zosta ł o skierowane do Rady Nadzorczej PEC, tj. organu, który nie jest uprawniony do reprezentacji spó ł ki. Ponadto - zdaniem Prezesa UOKiK - PEC mog ł o mie ć uzasadnione obawy, i ż Elana, która nie znaj ą c ofert pozosta ł ych oferentów i sk ł adaj ą c ofert ę o wy ż ej przywo ł anej tre ś ci, proponuje ceny nieuczciwe. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż fakt, i ż oferta ta zosta ł a z ł o ż ona w dniu podejmowania przez Zarz ą d PEC decyzji o wyborze dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej. W ocenie Prezesa UOKiK przyczyn ą nie podj ę cia dalszych negocjacji cenowych z Elan ą nie by ł y równie ż – jak to wywodzi Wnioskodawca – zwi ą zki kapita ł owe pomi ę dzy PEC a EC Toru ń . Z poczynionych wy ż ej przez organ antymonopolowy ustale ń wynika, bowiem, i ż post ę powanie prowadzone w celu wy ł onienia dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na 2002r. trwa ł o od 21 wrze ś nia 2001r. (zaproszenie sk ł adania ofert) i zako ń czy ł o si ę w dniu 28 grudnia 2001r. (uchwa ł a Zarz ą du PEC Nr 14/2001). Natomiast Prezes UOKiK wyrazi ł zgod ę na dokonanie koncentracji na polegaj ą cej na wspólnym przej ę ciu kontroli przez EC Toru ń , Zak ł ad Energetyczny „Toru ń ” Spó ł ka Akcyjna w Toruniu, Energetyczne Towarzystwo Finansowo - Leasingowe ENERGO – UTECH Spó ł ka Akcyjna w Poznaniu - tworz ą cych Toru ń skie Konsorcjum Energetyczne - nad PEC decyzj ą z dnia 25 lutego 2002r., po czym dokonano opisanej koncentracji. Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż y doj ść do wniosku, i ż w dacie wyboru dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej na 2002r. PEC i EC Toru ń by ł y podmiotami ca ł kowicie niezale ż nymi. Nieprawdziwe jest zatem twierdzenie Elany, i ż : w dniu 9 grudnia 2001r. dokonane zosta ł y zmiany w kapitale zak ł adowym PEC, w wyniku których udzia ł owcem tego podmiotu sta ł a si ę EC Toru ń . Jak wynika bowiem z poczynionych przez organ antymonopolowy ustale ń , w dniu 9 grudnia 2001r. zosta ł a jedynie podj ę ta uchwa ł a przez Rad ę Miasta Torunia w sprawie zbycia udzia ł ów PEC (wyra ż aj ą ca zgod ę na zbycie tych udzia ł ów). Nale ż y ponadto mie ć na uwadze, i ż wy ż ej opisana koncentracja, która w ocenie Wnioskodawcy prowadzi ł a do powi ą za ń kapita ł owych pomi ę dzy PEC a EC Toru ń , sprowadza ł a si ę do wspólnego przej ę cia kontroli nad PEC przez trzech niezale ż nych 24 przedsi ę biorców. EC Toru ń nie przej ęł o tej kontroli samodzielnie, a co za tym idzie mo ż liwo ść wywierania wp ł ywu przez tego przedsi ę biorc ę na decyzje PEC by ł aby ograniczona z uwagi na obecno ść pozosta ł ych dwóch udzia ł owców, tj. Zak ł adu Energetycznego „Toru ń ” S.A. w Toruniu oraz Energetycznego Towarzystwa Finansowo - Leasingowe ENERGO - UTECH Spó ł ka Akcyjna w Poznaniu. Zdaniem Prezesa UOKiK faktu zawarcia porozumienia nie potwierdza równie ż postanowienie zawarte w § 13 pkt 1 umowy rocznej sprzeda ż y ciep ł a zawartej w dniu 7 stycznia 2002r. pomi ę dzy PEC a EC Toru ń oraz zwi ą zane z nim postanowienia za łą cznika Nr 3 ustalaj ą cego ceny jednostkowe za 1 GJ ciep ł a, a tak ż e mo ż liwo ść uzyskania upustu w przypadku zakupów powy ż ej 2,5 miliona GJ. W pierwszej kolejno ś ci wyja ś ni ć trzeba, i ż ceny i stawki op ł at zamieszczone w taryfie ustalonej na podstawie ustawy - Prawo energetyczne maj ą charakter cen maksymalnych (por. wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 18 grudnia 2002r., IV CKN 1616/2002, OSNC 2004/4), a zatem istnieje mo ż liwo ść stosowania przez przedsi ę biorstwo energetyczne upustów jako obni ż ek cen towarów celem zach ę cenia do ich kupowania. Jest to szczególnie uzasadnione w sytuacji zwi ę kszonej ilo ś ci zakupów. Nale ż y zatem zgodzi ć si ę z twierdzeniem pe ł nomocników EC Toru ń , i ż oferta tego przedsi ę biorcy wynika ł a z oczywistego w ciep ł ownictwie efektu skali – wy ż sze zakupy, a wi ę c mo ż liwo ść zastosowania ni ż szej ceny ciep ł a. W ocenie organu antymonopolowego, Wnioskodawca w istocie sprowadza zarzut zawarcia porozumienia pomi ę dzy PEC a EC Toru ń do zastosowania w wy ż ej wspomnianej umowie rocznej sprzeda ż y ciep ł a upustu, który – zdaniem Elany – mia ł a charakter pozorny. O pozorno ś ci rabatu ś wiadcz ą – w ocenie Wnioskodawcy – nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: 1. PEC nie poinformowa ł o swoich odbiorców o ewentualno ś ci udzielenia rabatu oraz nie wskaza ł o mechanizmu przenoszenia rabatu na odbiorców. 2. Za ł o ż enie zakupów z EC Toru ń na poziomie powy ż ej 2,5 miliona GJ by ł o zachowaniem nieracjonalnym z uwagi min. na sta łą tendencj ę zmniejszania si ę zapotrzebowania odbiorców na ciep ł o. 3. PEC - mimo istnienia odpowiednich mo ż liwo ś ci - nie podj ęł o dzia ł a ń zapewniaj ą cych maksymalizacj ę zakupów z EC Toru ń , a co za tym idzie, nie próbowa ł o minimalizowa ć kosztów dostaw ciep ł a. Ad. 1) Zdaniem Prezesa UOKiK, z faktu, o którym mowa w pkt 1 nie sposób wyprowadzi ć wniosku o pozorno ś ci rabatu. Jak wynika bowiem z wyja ś nie ń zawartych w pi ś mie Urz ę du Regulacji Energetyki Zachodni Oddzia ł Terenowy z siedzib ą w Poznaniu z dnia 23 grudnia 2002r., je ż eli przedsi ę biorstwo zastosuje upust wobec swego odbiorcy, który jest przedsi ę biorstwem energetycznym, wówczas ów upust zostanie przeniesiony do taryfy tego ż odbiorcy poprzez umieszczenie w algorytmie, okre ś laj ą cym sposób wyliczenia cen ś redniowa ż onych ustalonych przez obce ź ród ł a, cen po udzielonym upu ś cie (K. 976-977). Dopóki zatem przedsi ę biorca nie uzyska upustu, nie ma podstaw do przenoszenia go na odbiorców, jak równie ż nie ma potrzeby okre ś lania szczególnego mechanizmu przenoszenia rabatu na odbiorców. 25 Ad. 2) Maj ą c na uwadze okoliczno ść , o której mowa w pkt 2, w pierwszej kolejno ś ci zauwa ż y ć nale ż y, i ż trudno mówi ć o sta ł ej tendencji zmniejszania si ę zapotrzebowania odbiorców na ciep ł o w analizowanym okresie, tj. w latach 2000-2002, albowiem z poczynionych przez organ antymonopolowy ustale ń wynika, i ż zakupy ciep ł a w roku 2001 by ł y wy ż sze od zakupów w roku 2000 o 143 ty ś GJ. (tabela III). Zdaniem Prezesa UOKiK, bior ą c pod uwag ę fakt, i ż zakupy z EC Toru ń w latach 2000- 2001 oscylowa ł y w granicach 2,5 miliona GJ (por. tablea III), uzna ć nale ż y, i ż za ł o ż enie przez PEC zakupów z EC Toru ń w 2002r. na takim w ł a ś nie poziomie by ł o za ł o ż eniem realnym. Do zrealizowania zakupów z EC Toru ń na poziomie pozwalaj ą cym na uzyskanie upustu zabrak ł o 116.522GJ, co oznacza, ż e wystarczy ł oby klika dni ni ż szej temperatury zewn ę trznej, aby osi ą gn ąć zakupy na tym poziomie. Ad. 3) W ocenie organu antymonopolowego nie mo ż na równie ż zaakceptowa ć stanowiska Elany, i ż mimo istnienia odpowiednich mo ż liwo ś ci, PEC nie podj ął dzia ł a ń zapewniaj ą cych maksymalizacj ę zakupów z EC Toru ń , a co za tym idzie, nie próbowa ł minimalizowa ć kosztów dostaw ciep ł a. Przede wszystkim podkre ś li ć trzeba, i ż wielko ść zakupu i sprzeda ż y ciep ł a zale ż y g ł ównie od dwóch czynników, tj. warunków pogodowych w sezonie grzewczym oraz zapotrzebowania na ciep ł o przez odbiorców, a nie jak twierdzi Wnioskodawca od „polityki zakupów” prowadzonej przez PEC, co zosta ł o równie ż potwierdzone w opinii bieg ł ego. S ą to czynniki na które ani PEC ani ż aden z uczestników rynku zaopatrzenia w ciep ł o nie maj ą wp ł ywu. Przedsi ę biorstwa energetyczne mog ą co najwy ż ej racjonalnie planowa ć swoje zakupy. Bior ą c pod uwag ę wielko ść łą cznych zakupów dokonanych do miejskiej sieci ciep ł owniczej w roku 2000 (3.007.500GJ) i 2001 (3.150.500 GJ), PEC zaplanowa ł o zakupy w roku 2002 na poziomie 3.137.000GJ. Niniejszy plan zosta ł wykonany w 94,27%, przy czym zakupy z EC Toru ń zosta ł y zrealizowane w 95,15% zakupów planowanych, natomiast zakupy z EC Energotor w 90,52%, co oznacza, ż e by ł planem realnym (zob. tabel VI). Nie mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniem Elany, i ż o wielko ś ci dokonanych zakupów z poszczególnych ź róde ł ciep ł a w roku 2002r. zadecydowa ł fakt „manewrowania” przez PEC zasi ę giem tych ź róde ł (prowadzenie ruchu sieciowego w okre ś lony sposób). Jak ju ż wielokrotnie podkre ś lano w uzasadnieniu niniejszej decyzji o wielko ś ci dokonanych zakupów do miejskiej sieci ciep ł owniczej decyduj ą dwa czynniki: warunki pogodowe oraz zapotrzebowanie na ciep ł o. W sytuacji, kiedy tych dwóch zasadniczych czynników nie mo ż na z ca łą pewno ś ci ą przewidzie ć , „manewrowanie” zasi ę giem sieci nie mo ż e zadecydowa ć o wielko ś ci zakupów z okre ś lonego ź ród ł a. Ponadto, za prawdziwe uzna ć nale ż y twierdzenie PEC, i ż zmniejszanie zakupów z EC Energotor przy jednoczesnym ich zwi ę kszaniu z EC Toru ń jest co do zasady mo ż liwe, niemniej jednak w sezonie grzewczym nie mo ż e by ć dokonywane w sposób dowolny, albowiem w tym okresie nadwy ż ka ciep ł a ponad minimum techniczne, dostarczana z EC Energotor, mo ż e by ć przesy ł ana w obszary najbli ż ej s ą siaduj ą ce z tym ź ród ł em ciep ł a. Okoliczno ść t ę potwierdzi ł przedstawiciel 26 instytutu naukowego Pan Krzysztof Wojdyga na rozprawie administracyjnej przeprowadzonej w dniu 31 maja 2004r. (K. 877). Rozstrzygaj ą c niniejsz ą kwesti ę , nale ż y tak ż e mie ć na uwadze, i ż PEC by ł równie ż zwi ą zany roczn ą umow ą sprzeda ż y ciep ł a z drugim swoim kontrahentem, tj. EC Energotor, która gwarantowa ł a dostarczanie ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w ilo ś ci 600.000 – 800.000GJ (fakt bezsporny), a zatem PEC nie móg ł by swobodnie zwi ę ksza ć zakupów z EC Toru ń w celu uzyskania upustu, albowiem prowadzi ł oby to do niewywi ą zania si ę z umowy z EC Energotor. Z dokumentów zgromadzonych w toku niniejszego post ę powania wynika ponadto, i ż pod koniec roku 2002 EC Energotor kierowa ł a monity do PEC, w których przypomina ł a o konieczno ś ci zwi ę kszenia dokonywanych od niej zakupów w celu realizacji postanowie ń rocznej umowy (K. 602-603). Rozstrzygaj ą c kwesti ę pozorno ś ci upustu, Prezes UOKiK wzi ął ponadto pod uwag ę nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: Po pierwsze, pomimo identycznego uk ł adu podmiotowego na rynku w ł a ś ciwym w latach 2001 - 2002 oraz odnotowanego spadku zakupu ciep ł a u wszystkich ź róde ł w 2002r. w porównaniu z rokiem 2001., udzia ł EC Toru ń w rynku w roku 2002 by ł wi ę kszy ni ż w 2001 roku, natomiast udzia ł EC Energotor w roku 2002r. w porównaniu z rokiem 2001 zmniejszy ł si ę . Niniejsze ustalenia nie potwierdzaj ą zatem twierdzenia Elany, i ż PEC próbowa ł minimalizowa ć zakupy EC Toru ń w celu nie skorzystania z upustu. Gdyby bowiem taka sytuacja mia ł a miejsce, udzia ł EC Toru ń w rynku zaopatrzenia w ciep ł o w roku 2002 powinien by ć mniejszy w porównaniu z rokiem poprzednim, natomiast udzia ł EC Energotor w tym rynku powinien si ę zwi ę kszy ć . Nale ż y przy tym zaznaczy ć , ż e łą czny udzia ł pozosta ł ych ź róde ł (Biogaz, ź ród ł a w ł asne) w 2002r. pozostawa ł prawie na takim samym poziomie jak w roku 2001, co prowadzi do wniosku, i ż zwi ę kszenie udzia ł u EC Toru ń w rynku dostaw ciep ł a w 2002r. nast ą pi ł o kosztem zmniejszenia udzia ł u w tym rynku EC Energotor (por. tabela IV i V). Niniejsze wywody nie potwierdzaj ą zatem tezy, i ż PEC „manewrowa ł ” zasi ę giem sieci w celu zmniejszenia dostaw z EC Toru ń . Po drugie, z materia ł u zgromadzonego w toku niniejszego post ę powania wynika, i ż rok 2002 by ł rokiem cieplejszym od roku poprzedniego, co z pewno ś ci ą przyczyni ł o si ę do zmniejszenia zakupów ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej, a co za tym idzie by ł o g ł ównym powodem niezrealizowania zakupów z EC Toru ń w wielko ś ci powy ż ej 2,5 miliona GJ. Odnosz ą c si ę do drugiej z wy ż ej okre ś lonych przes ł anek, podkre ś li ć nale ż y, i ż rynek zaopatrzenia w ciep ł o na który sk ł ada si ę jego produkcja i dystrybucja w uk ł adzie scentralizowanym, obejmuj ą cy swoim zasi ę giem obszar miasta Torunia (rynek w ł a ś ciwy) ju ż ze swej istoty nie jest rynkiem w pe ł ni konkurencyjnym. Zdaniem organu antymonopolowego ograniczenie konkurencji na tym rynku po stronie poda ż y jest nast ę pstwem: 1. konieczno ś ci dostaw ciep ł a z EC Energotor (tzw. minimum techniczne), co wynika z lokalizacji ź róde ł , albowiem uk ł ad geograficzny i technologiczny sieci nie pozwala na pe ł n ą dowolno ść wyboru dostawcy ciep ł a w zachodniej cz ęś ci miasta, 27 2. obowi ą zkowych dostaw ciep ł a z EC Toru ń , albowiem jak wynika z materia ł u dowodowego zgromadzonego w toku niniejszego post ę powania, dostawy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r. nie mog ł y odbywa ć si ę z pomini ę ciem EC Toru ń , poniewa ż zapotrzebowanie odbiorców wynosi ł o oko ł o 300MW, natomiast EC Energotor oraz Elana by ł y w stanie zaoferowa ć w tym czasie łą cznie 220MW. Okoliczno ś ci, o których mowa w pkt 1 i 2 zosta ł y równie ż uwzgl ę dnione w Planie Zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o w latach 2002-2020, przyj ę tym uchwa łą Rady Miasta Torunia z dnia 9 grudnia 2001r. nr 936/200. Zgodnie z § 6 Planu utrzymanie warunków bezpiecze ń stwa zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o wymaga korzystania z co najmniej 2 ź róde ł , tj.: EC Toru ń i EC Energotor (K.65). Natomiast ograniczenie konkurencji na rynku w ł a ś ciwym po stronie popytu wynika z monopolu PEC w zakresie dystrybucji ciep ł a. PEC mo ż e bowiem oddzia ł ywa ć na stan konkurencji na rynku zaopatrzenia w ciep ł o w uk ł adzie scentralizowanym w zwi ą zku z tym, i ż dysponuje okre ś lon ą infrastruktur ą , tj. miejsk ą sieci ą ciep ł ownicz ą (monopol naturalny). PEC ma zatem mo ż liwo ść wp ł ywania na struktur ę podmiotow ą tego rynku. Mo ż liwo ść ta jest jednak ograniczona przepisami, na mocy których przedsi ę biorca ten jest zobowi ą zany do optymalizacji obci ąż e ń ź róde ł ciep ł a zasilaj ą cych sie ć ciep ł ownicz ą pod wzgl ę dem minimalizacji kosztów dostarczania ciep ł a do odbiorców (por. przepis § 13 pkt 1 lit a ówcze ś nie obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci ciep ł owniczej, obrotu ciep ł em, ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych, Dz. U. z 2000r. Nr 72, poz. 845 oraz § 14 aktualnie obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 30 czerwca 2004r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci ciep ł owniczych oraz eksploatacji tych sieci (Dz. U. Nr 167, poz. 1751). Dla uznania rynku za konkurencyjny nie bez znaczenia pozostaj ą równie ż przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. Prawo energetyczne. W ś wietle przepisu art. 49 tej ustawy Prezes URE mo ż e zwolni ć przedsi ę biorstwo energetyczne z obowi ą zku przedk ł adania taryf do zatwierdzenia, je ż eli stwierdzi, ż e dzia ł a ono w warunkach konkurencji. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem S ą du Antymonopolowego (zob. wyrok z dnia 10 maja 2000r., XVII Ame 59/99, wyrok z dnia 23 lutego 2000r., XVII Ame 50/99, wyrok z dnia 24 listopada 1999r., XVII Ame 42/99), na potrzeby stosowania art. 49 ustawy Prawo energetyczne, rynek konkurencyjny, analizowany od strony poda ż owej lub popytowej, powinien łą cznie spe ł nia ć co najmniej dwa istotne warunki. Po pierwsze rynek ten powinien by ć od strony podmiotowej dostatecznie pojemny. Istnienie na rynku jednego, czy te ż dwóch konkurencyjnych przedsi ę biorstw energetycznych jest zdaniem s ą du niewystarczaj ą ce dla konstruowania rynku konkurencyjnego. Po drugie, aby mo ż na by ł o mówi ć o rynku konkurencyjnym, powinny by ć spe ł nione warunki powszechnej dost ę pno ś ci energii cieplnej wytwarzanej przez ka ż de z przedsi ę biorstw energetycznych. Innymi s ł owy, odbiorca ciep ł a powinien mie ć realn ą mo ż liwo ść wyboru jednej z ofert spo ś ród kilku aktualnie istniej ą cych na rynku. Taka sytuacja nie zachodzi – zdaniem Prezesa UOKiK – w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, albowiem toru ń ski rynek zaopatrzenia w ciep ł o jest zdominowany po stronie poda ż y 28 przez EC (w chwili wyboru dostawców do miejskiej sieci ciep ł owniczej na 2002r. ca 80% udzia ł u w rynku), a po stronie popytu przez PEC (monopol naturalny). Maj ą c na uwadze powy ż sze rozwa ż ania mo ż na zatem postawi ć tez ę , i ż rynek zaopatrzenia w ciep ł o na który sk ł ada si ę jego produkcja i dystrybucja w uk ł adzie scentralizowanym, obejmuj ą cy swoim zasi ę giem obszar miasta Torunia jest rynkiem „u ł omnym” (por. Jurczyk Z., Wybrane zagadnienia polityki konkurencji , Warszawa 2004, s. 61). Gdyby bowiem toru ń ski rynek zaopatrzenia w ciep ł a traktowa ć jako rynek konkurencyjny to przedsi ę biorcy na nim dzia ł aj ą cy mogliby na podstawie wy ż ej przywo ł anego przepisu Prawa energetycznego wyst ą pi ć do Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki o zwolnienie z obowi ą zku przedk ł adania do zatwierdzania taryfy, czego ż adne z nich nie uczyni ł o. Ponadto zarówno w orzecznictwie (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 13 pa ź dziernika 1999r., XVII Ame 35/99) jak i w doktrynie wyra ż a si ę pogl ą d, i ż dla potrzeb stosowania zwolnienia wynikaj ą cego z komentowanego przepisu konieczne jest istnienie realnej, a nie wy łą cznie potencjalnej konkurencji (zob. Baeher J., Stawicki E., Antczak J., Prawo energetyczne. Komentarz s. 273). Wy ż ej prezentowane stanowisko, które podziela równie ż Prezes UOKiK, potwierdza tylko tez ę o u ł omno ś ci analizowanego rynku, albowiem Elana od roku 2000 pozostaje jedynie potencjalnym konkurentem. Na koniec podkre ś li ć trzeba, i ż PEC mia ł o prawo, w ramach tzw. swobody kontraktowej, dokona ć wyboru dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej. Natomiast do organu antymonopolowego nie nale ż y ocena, czy PEC dokona ł o „s ł usznego wyboru”. Takiej bowiem oceny dokonuje Prezes Urz ę du Regulacji Energetyki w toku post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 12 Prawa energetycznego. Nale ż y mie ć bowiem na uwadze, i ż w ś wietle przepisów § 13 pkt 1 lit ówcze ś nie obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki z dnia 11 sierpnia 2000r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci ciep ł owniczej, obrotu ciep ł em, ś wiadczenia us ł ug przesy ł owych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jako ś ciowych ( Dz. U. z 2000r. Nr 72, poz. 845) oraz § 14 aktualnie obowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 30 czerwca 2004r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci ciep ł owniczych oraz eksploatacji tych sieci (Dz. U. Nr 167, poz. 1751) przedsi ę biorstwo ciep ł ownicze (zajmuj ą ce si ę przesy ł aniem i dystrybucj ą ciep ł a) jest obowi ą zane do zakupu ciep ł a od przedsi ę biorców wytwórczych lub innych dostawców ciep ł a, oferuj ą cych najkorzystniejsze warunki sprzeda ż y. Niezastosowanie si ę przez przedsi ę biorstwo ciep ł ownicze do dyspozycji wy ż ej przywo ł anych przepisów, mo ż e stanowi ć zatem podstaw ę do wszcz ę cia post ę powania administracyjnego przez Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki i wymierzenia kary pieni ęż nej na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 12 Prawa energetycznego, albowiem jednym z obowi ą zków przedsi ę biorstw energetycznych okre ś lonych w koncesji jest obowi ą zek przestrzegania przepisów ustawy Prawo energetyczne oraz wydanych na jej podstawie przepisów wykonawczych. W tym miejscu nale ż y przywo ł a ć ogólne warunkami koncesji na przesy ł anie i dystrybucj ę ciep ł a udzielonej PEC na podstawie decyzji Prezesa Urz ę du Regulacji Energetyki z dnia 18 wrze ś nia 1998r. (K. 618), zgodnie z którymi koncesjonariusz jest zobowi ą zany do prowadzenia dzia ł alno ś ci obj ę tej koncesj ą na 29 zasadach okre ś lonych w ustawie – Prawo energetyczne oraz wydanych na jej podstawie przepisach wykonawczych, w szczególno ś ci do zapewnienia wysokiej jako ś ci ś wiadczonych us ł ug, niezawodno ś ci zaopatrzenia w ciep ł o i ograniczenia szkodliwego oddzia ł ywania na ś rodowisko przy zachowaniu zasady najni ż szych mo ż liwych kosztów (pkt. 2.1.1 Koncesji). W ocenie Prezesa UOKiK, materia ł dowodowy zgromadzony w toku niniejszego post ę powania nie potwierdza tezy, i ż odmowa zawarcia z Wnioskodawc ą umowy na dostawy ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej w 2002r. nast ą pi ł a na skutek nadu ż ywania przez PEC pozycji dominuj ą cej. Stanowisko Elany, i ż nie zgadza si ę ona z pomini ę ciem jej przez PEC w dostawach ciep ł a do sieci w 2002r. - w ocenie organu antymonopolowego - nie jest wystarczaj ą ce dla wydania decyzji na podstawie art. 9 ustawy antymonopolowej, stwierdzaj ą cej stosowanie praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę i nakazuj ą cej jej zaniechania. Zasadnicz ą kwesti ą w niniejszej sprawie by ł o udowodnienie, i ż PEC nadu ż y ł o pozycji dominuj ą cej w celu ograniczeni konkurencji na rynku zaopatrzenia w ciep ł o po stronie poda ż y, co mia ł o wp ł ywu na uk ł ad podmiotowy dostawców ciep ł a do miejskiej sieci ciep ł owniczej. W ocenie Prezesa UOKiK, Wnioskodawca nie przedstawi ł wystarczaj ą cych dowodów na t ę okoliczno ść . Zgodnie z ogólnymi regu ł ami, dla zastosowania sankcji przewidzianych w ustawie antymonopolowej, zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę musi by ć udowodniony. Ci ęż ar dowodu spoczywa tu - w my ś l art. 232 k.p.c. w zwi ą zku za art. 81 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - na uprawnionym żą daj ą cym wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego. W orzeczeniu S ą du Antymonopolowego z dnia 25 czerwca 1992r., sygn. akt XVII Amr 10/92 (Wokanda 1992/12, str. 35) s ą d jednoznacznie stwierdzi ł , i ż wydanie decyzji opartej na ustawie antymonopolowej, uwzgl ę dniaj ą cej żą danie uprawnionego, wymaga uprzedniego udowodnienia faktu stosowania praktyki monopolistycznej. (por. tak ż e wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 10 wrze ś nia 1992r, sygn. akt XVII Amr 15/92, Wokanda z 1993r., Nr 2, wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 6 grudnia 1995, XVII Amr 44/95, Wokanda 1997/1, s. 49). Reasumuj ą c, w ocenie Prezesa UOKiK, post ę powanie dowodowe przeprowadzone przez organ antymonopolowy nie potwierdza zarzutu nadu ż ywania przez PEC pozycji dominuj ą cej. Prezes UOKiK nie znalaz ł zatem postaw do stwierdzenia stosowania przez PEC praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust.1 i 2 pkt 6 ustawy antymonopolowej Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w pkt I sentencji. Pismem z dnia 19 pa ź dziernika 2004r. pe ł nomocnicy PEC z ł o ż yli spis poniesionych kosztów, przedstawiaj ą c wyliczenie na ogóln ą kwot ę 2.535,87 z ł , na któr ą sk ł adaj ą si ę : 1) wynagrodzenie radcy prawnego: 2.160,00z ł ., 2) koszty dojazdu na rozprawy oraz w celu przegl ą dania akt sprawy: 345,87 z ł . 3) op ł aty od pe ł nomocnictw: 30,00z ł ., 30 Stosownie do art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du rozstrzyga o kosztach, w drodze postanowienia, które mo ż e by ć zamieszczone w decyzji. W post ę powaniu wszcz ę tym na wniosek, w ś wietle przepisu art. 69 ust. 1 przywo ł anej ustawy, strona przegrywaj ą ca spraw ę jest obowi ą zana zwróci ć drugiej stronie, na jej żą danie, koszty niezb ę dne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, w tym tak ż e koszty opinii bieg ł ych i instytutów naukowych. W przytoczony przepisie wyra ż one zosta ł y dwie podstawowe zasady: zasada odpowiedzialno ś ci za wynik sprawy oraz zasada kosztów niezb ę dnych i celowych. Istotne znaczenie dla oceny niektórych kosztów jako niezb ę dnych i celowych maj ą wskazania zawarte w art. 69 ust. 2 i 3 przywo ł anej wy ż ej ustawy. Na podstawie art. 69 ust. 3 ustawy antymonopolowej do niezb ę dnych kosztów post ę powania strony reprezentowanej przez adwokata lub radc ę prawnego zalicza si ę jego wynagrodzenie, jednak nie wy ż sze ni ż wynikaj ą ce ze stawek op ł at okre ś lonych w odr ę bnych przepisach, tj. w niniejszej sprawie w przepisach rozporz ą dzenia Ministra Sprawiedliwo ś ci z 28 wrze ś nia 2002 r. w sprawie op ł at za czynno ś ci radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Pa ń stwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radc ę prawnego ustanowionego z urz ę du (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 z pó ź n. zm.) oraz koszty osobistego stawiennictwa strony na wezwanie Prezesa Urz ę du. Maj ą c na uwadze wy ż ej przywo ł ane przepisy, a w szczególno ś ci zasady okre ś lone w § 2 ust. 2 w zwi ą zku z § 14 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 tego rozporz ą dzenia Prezes UOKiK uzna ł , i ż kwota 1.080,00 z ł . (tj. trzykrotno ść stawki minimalnej) b ę dzie odpowiada ł a stopniowi zawi ł o ś ci sprawy i niezb ę dnemu nak ł adowi pracy pe ł nomocników PEC. Ponadto przyznane PEC od Wnioskodawcy koszty obejmuj ą równie ż wydatek w kwocie 15,00z ł . poniesiony tytu ł em uiszczenia op ł aty skarbowej od dokumentu stwierdzaj ą cego ustanowienie pe ł nomocnika. Nie budzi bowiem w ą tpliwo ś ci, ż e ci ążą cy na stronie reprezentowanej przez radc ę prawnego obowi ą zek zap ł aty op ł aty skarbowej od dokumentu pe ł nomocnictwa nale ż y do kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw lub celowej obrony (por. Uchwa ł a S ą du Najwy ż szego – Izba Cywilna z dnia 12 marca 2003r., III CZP 2/2002, OSNC 2003/12, poz. 161). Prezes UOKiK do kosztów niezb ę dnych do celowego dochodzenia praw lub celowej obrony zaliczy ł jedynie op ł at ę skarbow ą uiszczon ą od dokumentu stwierdzaj ą cego ustanowienie jednego - a nie jak wnosili pe ł nomocnicy PEC - dwóch pe ł nomocników. Zdaniem organu antymonopolowego, skoro ustawodawca w art. 69 ust. 3 ustawy antymonopolowej zaliczy ł do kosztów niezb ę dnych wynagrodzenie jednego adwokata/radcy prawnego, to nie inaczej - aczkolwiek na podstawie art. 69 ust. 1 wspomnianej ustawy – nale ż y zakwalifikowa ć wydatek poniesionej przez stron ę tytu ł em op ł aty skarbowej ś ci ś le zwi ą zanej z udzieleniem temu adwokatowi/radcy prawnemu pe ł nomocnictwa. Orzekaj ą c o zwrocie kosztów na rzecz PEC, Prezes UOKiK uwzgl ę dni ł tylko w cz ęś ci wydatki poniesione tytu ł em kosztów dojazdu na rozprawy oraz w celu przegl ą dania akt sprawy, tj. kwot ę 69,17 z ł ., albowiem stosownie do art. 69 ust. 3 ustawy antymonopolowej je ż eli strona udzieli ł a pe ł nomocnictwa adwokatowi lub radcy prawnemu do niezb ę dnych kosztów post ę powania nie zalicza si ę jej kosztów przejazdów do siedziby Urz ę du, chyba, ż e zosta ł a ona w sposób jednoznacznie wezwana do stawiennictwa. Nie stanowi takiego wezwania przekazanie stronie zawiadomienia o zako ń czeniu post ę powania dowodowego 31 i mo ż liwo ść zapoznania si ę z materia ł em dowodowym w sprawie. (za Modzelewska – W ą chal E., Ustawa …, s. 259). Prezes UOKiK wzi ął pod uwag ę , i ż osobiste stawiennictwo strony by ł o wymagane jedynie na rozprawie administracyjnej przeprowadzonej w dniu 23 pa ź dziernika 2002r. (przeprowadzono dowód z przes ł uchania stron), natomiast na rozprawach przeprowadzonych w dniu 17 czerwca 2002r. oraz w dniu 24 wrze ś nia 2002r. strona by ł a reprezentowana przez pe ł nomocników - radców prawnych. Maj ą c zatem na wzgl ę dzie wynik przeprowadzonego post ę powania, które nie potwierdzi ł o zasadno ść podniesionych przez Elan ę zarzutów, organ antymonopolowy orzek ł o kosztach post ę powania, jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Zgodnie z art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 264 § 2 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 w. w. ustawy oraz art. 479 32 § 1 i 2 k.p.c., na postanowienie o kosztach przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia jego dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Andrzej Chaj ę cki Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy Otrzymuj ą : 1. Adwokat Marek Tadeusiak Kancelaria Adwokacka Prawa Konkurencji ul. Ż urawia 7/9 91-455 Ł ód ź 2. Radca prawny Wies ł awa Kowalczyk Radca prawny Ireneusz Malerowicz Przedsi ę biorstwo Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. ul. Marii Sk ł odowskiej – Curie 41 32 87-100 Toru ń 3. a /a 33