RBG-6/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W BYDGOSZCZY ___________________________________________________________________________ 85-097 Bydgoszcz, ul. Jagiello ń ska 34 Tel. (0-52) 345-56-44, Fax (0-52) 345-56-17, Tel. Centrala (0-52) 32-54-265 E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 23 czerwca 2003r. znak: RBG-57-01/02/DK Decyzja Nr RBG - 6/2003 Stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 122, poz. 1319 z pó ź n. zm.; zwanej dalej u staw ą o ochronie konkurencji i konsumentów ) oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek przedsi ę biorcy pod firm ą Sie ć Salonów Ortopedycznych Medort Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie przeciwko Kujawsko Pomorskiej Regionalnej Kasie Chorych z siedzib ą w Bydgoszczy, której nast ę pc ą prawnym jest Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie – dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów: I. na podstawie art. 11 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stwierdza si ę stosowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzib ą w Warszawie (nast ę pc ę prawnego Kujawsko – Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych z siedzib ą w Bydgoszczy) praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 2 wy ż ej wymienionej ustawy, polegaj ą cej na wprowadzeniu takiej organizacji ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze, która ogranicza post ę p techniczny w dziedzinie ortyki i protetyki ze szkod ą dla pacjentów na skutek weryfikowania wniosków o wydanie przedmiotu ortopedycznego przez komisje lekarsko – techniczne dzia ł aj ą ce przy Poradniach Zaopatrzenia Ortopedycznego w Bydgoszczy, Toruniu i W ł oc ł awku, II. na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 wy ż ej wymienionej ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie (nast ę pc ę prawnego Kujawsko – Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych w Bydgoszczy) pozycji dominuj ą cej na rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz ubezpieczonych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego poprzez stosowanie niejednolitych warunków przy rozstrzyganiu konkursu ofert poprzedzaj ą cego zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji, na skutek zawarcie umowy z oferentem, który nie spe ł ni ł warunku bezwzgl ę dnego dopuszczenia do konkursu ofert i nakazuje zaniechania jej stosowania , III. na podstawie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uznaje si ę za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i naruszaj ą c ą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 wy ż ej wymienionej ustawy, praktyk ę polegaj ą c ą na nadu ż ywaniu przez Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie (nast ę pc ę prawnego Kujawsko – Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych w Bydgoszczy) pozycji dominuj ą cej na rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz ubezpieczonych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania konkurencji na skutek zorganizowania systemu udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych z zakresu zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, preferuj ą cego ś wiadczeniodawców podleg ł ych samorz ą dowi województwa i nakazuje zaniechania jej stosowania, IV. na podstawie art. 67 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów umarza si ę post ę powanie antymonopolowe w cz ęś ci dotycz ą cej stosowania przez Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie (nast ę pc ę prawnego Kujawsko – Pomorskiej Regionaln ą Kas ę Chorych w Bydgoszczy) praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz ubezpieczonych na terenie województwa kujawsko - pomorskiego poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na skutek wprowadzenia organizacji ś wiadcze ń zdrowotnych, dotycz ą cych zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze, opartej o przyznawanie limitów podmiotowych, z powodu wycofania wniosku w tej cz ęś ci, V. na podstawie art. 90 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , decyzji w cz ęś ci obj ę tej punktem II i III nadaje si ę rygor natychmiastowej wykonalno ś ci, VI. na podstawie art.70 ust. 1 i art. 75 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, po rozpatrzeniu wniosków stron oraz uwzgl ę dniaj ą c wynik post ę powania antymonopolowego koszty post ę powania antymonopolowego znosi si ę wzajemnie . 2 Uzasadnienie W dniu 25 lutego 2002r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – w imieniu którego dzia ł a Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy – wp ł yn ął wniosek przedsi ę biorcy pod firm ą Sie ć Salonów Ortopedycznych Medort Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (zwanego dalej Medort ) o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Kujawsko – Pomorskiej Regionalnej Kasie Chorych w Bydgoszczy (zwanej dalej Kas ą Chorych ). W pi ś mie z dnia 18 marca 2002r., nazwanym wnioskiem zmieniaj ą cym, wnioskodawca sprecyzowa ł swoje zarzuty i żą dania , w ten sposób, ż e wniós ł o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Kasie Chorych oraz przeciwko Zak ł adowi Sprz ę tu Ortopedycznego i Rehabilitacyjnego Sp. z o.o. z siedzib ą w Bydgoszczy (zwanego dalej ZSOiR). Wnioskodawca zarzuci ł Kasie Chorych nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej w celu przeciwdzia ł ania ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji poprzez wprowadzanie organizacji ś wiadcze ń zdrowotnych, dotycz ą cych zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze, opartej o przyznawanie limitów podmiotowych, oraz poprzez przyj ę cie rozwi ą za ń dokonuj ą cych podzia ł u rynku zakupów i uniemo ż liwiaj ą cych konkurencj ę , co w ocenie wnioskodawcy narusza przepis art.8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto Wnioskodawca zarzuci ł Kasie Chorych i ZSOiR zawarcie porozumienia o podziale rynku zakupu przedmiotów ortopedycznych w województwie kujawsko – pomorskim, co w ocenie wnioskodawcy, jest zakazane na mocy przepisu art. 5 ust. 1 pkt 3 i 6 wspomnianej ustawy. Maj ą c powy ż sze na uwadze, Medort wniós ł o: 1) zaliczenie wszystkich dowodów przekazanych jako za łą czniki do wniosku z dnia 22 lutego 2002r., 2) uznanie zasadno ś ci wy ż ej wskazanych zarzutów, 3) zakazanie Kasie Chorych stosowania powy ż szych praktyk, 4) nakazanie Kasie Chorych wprowadzenia zasad umo ż liwiaj ą cych stosowanie konkurencji na rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, ś rodki pomocnicze i lecznicze ś rodki techniczne w województwie kujawsko – pomorskim poprzez likwidacj ę limitów podmiotowych, 5) uniewa ż nienie umowy zawartej przez Kas ę Chorych z ZSOiR, 6) na ł o ż enie na wy ż ej wspomniane podmioty kar pieni ęż nych przewidzianych w art. 101 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , 7) nadanie powy ż szym decyzjom rygoru natychmiastowej wykonalno ś ci, 8) orzeczenie o zwrocie na rzecz wnioskodawcy poniesionych kosztów post ę powania. W oparciu o powy ż szy wniosek Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Prezesem UOKiK lub organem antymonopolowym ) wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w sprawie stosowania przez Kas ę Chorych praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej na rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz ubezpieczonych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego poprzez przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do rozwoju konkurencji na skutek wprowadzenia organizacji ś wiadcze ń zdrowotnych dotycz ą cych zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze, opartej o przyznawanie limitów podmiotowych, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej tak ż e ustaw ą antymonopolow ą ), oraz postanowi ł wy łą czy ć do odr ę bnego post ę powania zarzut stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , dotycz ą cy 3 zawarcia porozumienia pomi ę dzy Kas ą Chorych a ZSOiR, którego celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku. W toku post ę powania antymonopolowego, w pi ś mie z dnia 27 sierpnia 2002r. wnioskodawca sformu ł owa ł na nowo zarzuty przeciwko Kasie Chorych, w ten sposób, ż e zarzuci ł jej nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze poprzez: 1. wprowadzenie takiej organizacji ś wiadcze ń zdrowotnych, która ogranicza post ę p w dziedzinie ortyki i protetyki poprzez bezprawne kontrolowanie zalece ń lekarskich przez komisje lekarsko – techniczne dzia ł aj ą ce przy Poradniach Zaopatrzenia Ortopedycznego w Bydgoszczy, Toruniu i W ł oc ł awku, co w ocenie wnioskodawcy - stanowi naruszenie art. 8 § 1 i 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , 2. stosowanie w praktyce niejednolitych warunków przy rozstrzygni ę ciu konkursu ofert poprzedzaj ą cego umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji ZSOiR w stosunku do wszystkich innych oferentów, co w ocenie wnioskodawcy stanowi naruszenie przepisu art. 8 § 1 i 2 pkt 3 wy ż ej wymienionej ustawy, 3. przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania konkurencji w ten sposób, ż e Kasa Chorych stworzy ł a system organizacji udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych, preferuj ą cy jedynie ś widczeniodawców podleg ł ych Urz ę dowi Marsza ł kowskiemu, co w ocenie wnioskodawcy stanowi naruszenie przepisu art. 8 § 1 i 2 pkt 5 wspomnianej ustaw. Uzasadniaj ą c powy ż sze zarzuty, wnioskodawca podniós ł , ż e: 1. Poddanie zlece ń lekarskich kontroli komisji lekarsko –technicznych, maj ą cych uprawnienia do wstrzymywania, a nawet do zmiany zlecenia lekarskiego sprawia, ż e zdejmowana jest z lekarzy prowadz ą cych pacjenta odpowiedzialno ść za ordynowane zaopatrzenie ortopedyczne. W nast ę pstwie prowadzi to- zw ł aszcza u lekarzy, których zlecenia s ą cz ę sto kwestionowane prze komisj ę - do zaniechania pog łę biania wiedzy z dziedziny zaopatrzenia ortopedycznego, do braku poszukiwania nowych rozwi ą za ń w tej dziedzinie i przerzucania odpowiedzialno ś ci za zaopatrzenie ortopedyczne na komisje lekarsko –techniczne. Nast ę pstwem wprowadzonej przez Kas ę Chorych organizacji udzielania ś wiadcze ń , jest ograniczenie post ę pu w technikach zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze. 2. Kasa Chorych zastosowa ł a przy ocenie ofert niejednolite kryteria, inaczej oceniaj ą c ZSOiR od pozosta ł ych oferentów. W szczególno ś ci Kasa Chorych pomin ęł a w swojej ocenie nast ę puj ą ce fakty: brak spe ł niania przez ZSOiR definicji ś wiadczeniodawcy z uwagi na brak statusu zak ł adu opieki zdrowotnej oraz naruszenie przez ZSOiR art. 6 ust. 3 i 4 Szczegó ł owych warunków konkursu ofert poprzez dopuszczenie oferty cenowej ZSOiR przygotowanej niezgodnie z obowi ą zuj ą cym wzorem. 3. Kasa Chorych bezpodstawnie delegowa ł a swoje uprawnienia wynikaj ą ce z art. 72 ust. 2 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym na Poradnie Zaopatrzenia Ortopedycznego w Bydgoszczy, Toruniu i W ł oc ł awku, b ę d ą ce publicznymi zak ł adami opieki zdrowotnej, podleg ł ymi urz ę dowi marsza ł kowskiemu. Oddanie okre ś lonych wy ż ej kompetencji, dotycz ą cych stwierdzania i potwierdzania prawa ubezpieczonego do ś wiadczenia w r ę ce komisji lekarsko – technicznych, b ę d ą cych cia ł ami kolegialnymi powo ł anymi przez ś wiadczeniodawców, jakimi s ą Poradnie Zaopatrzenia Ortopedycznego, oznacza ł o dostosowanie zlece ń lekarskich (przez mo ż liwo ść ich uchylenia lub zmiany) do aktualnego stanu wiedzy i zaopatrzenia ZSOiR. Oznacza to dodatkowo omijanie przez Kas ę Chorych zakazów okre ś lonych w art. 4 ust. 7 i 8 wy ż ej wymienionej ustawy. 4 4. Kasa Chorych okre ś li ł a wymogi zawarte w Szczegó ł owych materia ł ach informacyjnych, dotycz ą cych zapatrzenia w przedmioty ortopedyczne, ś rodki pomocnicze i lecznicze ś rodki techniczne, w sposób u ł atwiaj ą cy wygranie konkursu przez ZSOiR (np. wymóg liczby miejsc udzielania ś wiadcze ń ). Kasa Chorych nada ł a zatem ZSOiR pozycj ę jedynego realizatora ś wiadcze ń zdrowotnych zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze, pomimo niewyst ę powania tego podmiotu w konkursie ofert (uczestnikiem konkursu ofert by ł Zak ł ad Sprz ę tu Ortopedycznego i Rehabilitacyjnego zak ł ad bud ż etowy, nie za ś ZSOiR b ę d ą cy spó ł k ą z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą ). Maj ą c na uwadze powy ż sze zarzuty, wnioskodawca na nowo sformu ł owa ł żą dania zawarte w pkt 4 i 5 wniosku z dnia 18 marca 2002, wnosz ą c o: 1. nakazanie Kasie Chorych wprowadzenia zasad umo ż liwiaj ą cych stosowanie konkurencji na rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze poprzez odst ą pienie od stosowania systemu potwierdzania zlece ń lekarskich, dokonywanego przez komisje lekarsko – techniczne przy Poradniach Zaopatrzenia Ortopedycznego w Bydgoszczy, Toruniu i W ł oc ł awku, czy jakiekolwiek inne zak ł ady opieki zdrowotnej, b ę d ą ce ś widczeniodawc ą oraz og ł oszenie nowego konkursu ofert o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze i stosowanie jednolitych warunków konkurencji dla wszystkich uczestników konkursu oraz nie stosowania praktyki limitów podmiotowych przy zawieraniu umów na podstawie rozstrzygni ę cia tych konkursów, 2. uniewa ż nienie umów zawartych przez Kas ę Chorych z Poradniami Zaopatrzenia Ortopedycznego w Bydgoszczy, Toruniu i W ł oc ł awku oraz o uniewa ż nienie umowy zawartej z ZSOiR. Ponadto w toku post ę powania Medort podniós ł , ż e plik zawieraj ą cy dokument, pt.: Szczegó ł owe materia ł y informacyjne dotycz ą ce przedmiotu konkursu ofert poprzedzaj ą cego zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych osobom obj ę tym powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym przez Kujawsko – Pomorsk ą Regionaln ą Kas ę Chorych w roku 2002 w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, ś rodki pomocnicze i lecznicze ś rodki techniczne, pobrany z strony internetowej w sierpniu 2001r. w cz ęś ci VI C Produkt 3 nie zawiera ł pkt 4 w brzmieniu „sie ć dystrybucji – co najmniej trzy miejsca udzielania ś wiadcze ń w regionie kujawsko- pomorskim”. Zdaniem wnioskodawcy, o wymogu tym dowiedzia ł si ę on dopiero po z ł o ż eniu wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego. W ocenie spó ł ki Medort, Kasa Chorych umie ś ci ł a informacj ę o tym wymogu na stronie internetowej po up ł ywie terminu do sk ł adania ofert. W odpowiedzi na nowo sprecyzowane zarzuty Kasa Chorych w pi ś mie z dnia 25 wrze ś nia 2002r. wnios ł a o uznanie ich za bezzasadne i wyja ś nia ł a, co nast ę puje: 1. Kasa Chorych musi zapewni ć ubezpieczonym przys ł uguj ą ce na mocy przepisu art. 31 ust. 2 pkt 9 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym zaopatrzenie w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze oraz lecznicze ś rodki techniczne. Przepis art. 47 wspomnianej ustawy jest przepisem ramowym i pozwala Kasie Chorych tak kszta ł towa ć gospodarno ść i celowo ść swojego dzia ł ania, aby w ramach posiadanych ś rodków finansowych zabezpieczy ć zgodnie z aktualn ą wiedz ą i praktyk ą medyczn ą interesy ubezpieczonego. Kasa Chorych stworzy ł a system rozdzielenia ś wiadczenia czysto medycznego (jakim jest dobranie odpowiedniego przedmiotu ortopedycznego lub ś rodka pomocniczego) od czynno ś ci technicznych . Wymienione kwestie zwi ą zane z wykonywaniem ś wiadcze ń - us ł ug medycznych mieszcz ą si ę 5 w przes ł ankach art. 47 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym i s ą wykonywane przez Poradnie Zaopatrzenia Ortopedycznego w Bydgoszczy, Toruniu i W ł oc ł awku (przez lekarzy ubezpieczenia spo ł ecznego). Poradnie te zosta ł y wy ł onione w drodze konkursu ofert i Kasa Chorych podpisa ł a z nimi umowy o ś wiadczenie us ł ug medycznych. Sam zakup przedmiotu ortopedycznego lub ś rodka pomocniczego jest natomiast czynno ś ci ą techniczn ą , realizacj ą us ł ugi rzemie ś lniczej. Wytwórca, czy te ż po ś rednik, sprzedaj ą cy urz ą dzenia spe ł ni ć musi przes ł anki medyczne wynikaj ą ce z procesu leczenia, tj. dobrania odpowiedniego przedmiotu ( ś rodka) i okre ś lenia warunków medycznych, jakie musi spe ł nia ć (zgodnie ze skierowaniem lekarskim). Kasa Chorych zatem w drodze konkursu ofert poszukiwa ł a rzetelnego, dost ę pnego dla ubezpieczonych (wymóg co najmniej trzech miejsc udzielania ś wiadcze ń ), taniego producenta lub po ś rednika sprz ę tu ortopedycznego. 2. W ś wietle przepisu art. 3 ustawy o zak ł adach opieki zdrowotnej ś wiadczeniem zdrowotnym s ą czynno ś ci z zakresu zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze. Zgodnie z wyja ś nieniami Ministerstwa Zdrowia katalog ś wiadcze ń wymienionych w art. 7 pkt 23 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym nie jest katalogiem zamkni ę tym, o czym ś wiadczy tak ż e uchwa ł a S ą du Najwy ż szego z dnia 22 wrze ś nia 1995r., sygn. akt III CZP 115/95, w my ś l której ś wiadczenia zdrowotne wymienione w art. 3 i 4 ustawy o zak ł adach opieki zdrowotnej mog ą by ć udzielane przez spó ł k ę z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą . 3. Na podstawie art.23 ust. 3 ustawy o gospodarce komunalnej oraz na podstawie uchwa ł y Nr 517/2000 Sejmiku Województwa Kujawsko –Pomorskiego z dnia 10 pa ź dziernika 2000r. w sprawie likwidacji Zak ł adu Sprz ę tu Ortopedycznego i Rehabilitacyjnego, spó ł ka ZSOiR wst ą pi ł a we wszystkie prawa i obowi ą zki zwi ą zane z dzia ł alno ś ci ą likwidowanego zak ł adu bud ż etowego. Ponadto, z rejestru s ą dowego wynika, i ż ZSOiR ma zdolno ść do produkcji sprz ę tu medycznego i chirurgicznego oraz przyrz ą dów ortopedycznych, mebli medycznych , dzia ł alno ś ci us ł ugowej w zakresie instalowania, naprawy i konserwacji sprz ę tu medycznego, sprzeda ż y artyku ł ów medycznych i ortopedycznych. 4. ZSOiR spe ł ni ł kryteria post ę powania ofertowego i podlega ł takiej samej ocenie jak inni oferenci. W toku post ę powania Kasa Chorych równie ż wielokrotnie podnosi ł a, ż e zasady zawierania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych okre ś lone zosta ł y w Szczegó ł owych materia ł ach informacyjnych , stanowi ą cych dokument, którego postanowienia by ł y wi ążą ce dla wszystkich podmiotów przyst ę puj ą cych do konkursu ofert. Do udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne zasta ł wytypowany najlepszy oferent, który gwarantowa ł realizacj ę ś wiadcze ń zdrowotnych w sposób najpe ł niej odpowiadaj ą cy wymogom postawionym przez zamawiaj ą cego. Wybór jednego oferenta, z którym zosta ł a zawarta umowa o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie dostarczania przedmiotów ortopedycznych, nie jest przejawem wykorzystywania przez Kas ę Chorych swej pozycji, lecz ś wiadczy o tym, ż e tylko ten oferent spe ł nia ł w ca ł ej rozci ą g ł o ś ci warunku konkursu ofert. Weryfikacja ofert odby ł a si ę z zastosowaniem identycznych kryteriów dla wszystkich oferentów. Liczba zawartych przez Kas ę Chorych umów na udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne w roku 2002r. nie odzwierciedla liczby faktycznych wykonawców, poniewa ż ZSOiR dzia ł a zarówno jako bezpo ś redni wykonawca, jak te ż w charakterze dystrybutora, który zawar ł umowy z podwykonawcami. Tym samym w systemie nie wyst ę puje de facto jeden wykonawca. 6 W pi ś mie z dnia 11 pa ź dziernika 2002r. Kasa Chorych wskaza ł a ponadto, ż e dokonywanie realizacji bezpo ś rednio u wykonawcy i brak potwierdzania odbioru technicznego danego przedmiotu ortopedycznego przez niezale ż nego konsultanta, powoduje zawy ż anie faktycznych potrzeb zdrowotnych ubezpieczonych i w efekcie skutkuje nieuzasadnionymi realizacjami, np. pacjentowi w wieku 80 lat z pora ż eniem po ł owicznym nie jest potrzebny wózek do aktywnej rehabilitacji, a tylko standardowy wózek do codziennej egzystencji. W pi ś mie z dnia 12 listopada 2002r. spó ł ka Medort wnios ł a o zaliczenie w poczet materia ł u dowodowego wypowiedzi dowodowych udzielonych na rozprawie administracyjnej przez Alfonsa Sta ś ka – Prezesa Zarz ą du ZSOiR w post ę powaniu antymonopolowym znak: RBG-57/02/DK. W ocenie wnioskodawcy, wypowiedzi te potwierdzaj ą zarzut ograniczania post ę pu w dziedzinie ortyki i protetyki, poniewa ż wynika z nich, i ż ZSOiR, b ę d ą cy jedynym ś widczeniodawc ą , nie „wystawia ł a si ę ” nigdy na targach, nie stara ł a si ę o uzyskanie certyfikatów na swoje produkty, nie posiada te ż ż adnych wniosków patentowych, a jako swoich dostawców, gwarantuj ą cych niejako sam ą swoj ą firm ą jako ść towarów, wskaza ł przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej Medort. Postanowieniem z dnia 11 lutego 2003r. Prezes UOKiK postanowi ł rozszerzy ć post ę powanie w przedmiotowej sprawie o nowe zarzuty podniesione przez wnioskodawc ę i wszcz ąć post ę powanie antymonopolowe w zwi ą zku z podejrzeniem nadu ż ywania przez Kas ę Chorych pozycji dominuj ą cej na rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz ubezpieczonych na terenie województwa kujawsko - pomorskiego poprzez: 1) wprowadzanie takiej organizacji ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, która ogranicza post ę p techniczny w dziedzinie ortyki i protetyki ze szkod ą dla pacjentów na skutek weryfikowania wniosków o wydanie przedmiotu ortopedycznego przez komisje lekarsko – techniczne dzia ł aj ą ce przy Poradniach Zaopatrzenia Ortopedycznego w Bydgoszczy, Toruniu i W ł oc ł awku, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust 1 i 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , 2) stosowanie niejednolitych warunków przy rozstrzyganiu konkursu ofert poprzedzaj ą cego zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji, na skutek zawarcie umowy z oferentem nie posiadaj ą cym statusu zak ł adu opieki zdrowotnej, co mo ż e stanowi ć naruszenie, art. 8 ust. 1 i 2 pkt 3 powo ł anej wy ż ej ustawy , 3) przeciwdzia ł anie ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania konkurencji na skutek zorganizowania systemu udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych z zakresu zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne preferuj ą cego ś wiadczeniodawców podleg ł ych samorz ą dowi województwa, co mo ż e stanowi ć naruszenie art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 powo ł anej wy ż ej ustawy. W pi ś mie z dnia 17 marca 2003r. wnioskodawca o ś wiadczy ł , i ż „odst ę puje od podtrzymywania zarzutu nadu ż ywania przez Kas ę Chorych pozycji dominuj ą cej poprzez wprowadzenie organizacji opartej o przyznawanie limitów podmiotowych”. 7 Na podstawie zgromadzonego w sprawie materia ł u dowodowego, Prezes UOKiK ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: Bezsporne w sprawie s ą nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. W drugiej po ł owie 2001r. Kasa Chorych przeprowadzi ł a konkurs ofert poprzedzaj ą cy zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w 2002r. w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, ś rodki pomocnicze i lecznicze ś rodki techniczne wymienione w rozporz ą dzeniu Ministra Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 6 listopada 1998r. w sprawie szczegó ł owego wykazu przedmiotów ortopedycznych, ś rodków pomocniczych i leczniczych ś rodków technicznych oraz wysoko ś ci udzia ł u w ł asnego ubezpieczonego w cenie ich nabycia (Dz. U. Nr 140, poz. 912). Zasady zawierania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego okre ś lone zosta ł y przez Kas ę Chorych w nast ę puj ą cych dokumentach: 1. Szczegó ł owych materia ł ach informacyjnych dotycz ą cych przedmiotu konkursu ofert poprzedzaj ą cego zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych osobom obj ę tym powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym przez Kujawsko – Pomorsk ą Regionaln ą Kas ę Chorych w roku 2002 w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, ś rodki pomocnicze i lecznicze ś rodki techniczne (zwanych dalej Szczegó ł owymi Materia ł ami Informacyjnymi ), 2. Szczegó ł owych warunkach konkursu ofert poprzedzaj ą cego zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w 2002 roku osobom obj ę tym powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym przez Kujawsko – Pomorsk ą Regionaln ą Kas ę Chorych (zwanych dalej Szczegó ł owymi Warunkami Konkursu ). Organ antymonopolowy przeprowadzi ł dowód z wy ż ej wymienionych dokumentów, na podstawie których ustali ł , ż e warunkiem bezwzgl ę dnym dopuszczenia do konkursu ofert by ł o spe ł nienie przez oferenta wymaga ń okre ś lonych dla ś widczeniodawców w art. 7 pkt 23 ustawy z dnia 6 lutego 1997r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (Dz. U. Nr 28, poz. 153 z pó ź n. zm., zwanej dalej ustaw ą o p. u .z.) , w szczególno ś ci decyduj ą cych o tym, ż e oferent jest zak ł adem opieki zdrowotnej wykonuj ą cym zadania okre ś lone w jego statucie, osob ą fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód medyczny lub grupow ą praktyka piel ę gniarek, po ł o ż nych lub osob ą fizyczn ą , która uzyska ł a fachowe kwalifikacje do udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych i udziela ich w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej (por. art. 10 Szczegó ł owych Warunków Konkursu ). Wspomniany zapis zosta ł powtórzony w pkt IV Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych . Ponadto w dokumencie tym Kasa Chorych ustali ł a nast ę puj ą ce kryteria oceny oferty na udzielanie ś wiadcze ń w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, pozosta ł e ś rodki pomocnicze: 1) kwalifikacje osób udzielaj ą cych ś wiadcze ń (warto ść kryterium 20), 2) cena jednostkowa (warto ść kryterium 45), 3) dost ę pno ść do ś wiadcze ń , tj.: warunki lokalowe, godziny ś wiadczenia us ł ug, warunki architektoniczne, sie ć dystrybucji (warto ść kryterium 35). W pkt VI.C.4 Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych w ś ród wymaga ń , jakie powinny spe ł nia ć podmioty w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, okre ś lono wprost wymóg posiadania sieci dystrybucji – co najmniej trzy miejsca udzielania ś wiadcze ń w regionie kujawsko – pomorskim. Ponadto w pkt IX wy ż ej wspomnianego dokumentu postanowiono, ż e oferty b ę d ą oceniane w odniesieniu do najkorzystniejszych warunków przedstawionych przez oferentów w zakresie ka ż dego kryterium. Oferta spe ł niaj ą ca 8 w najwy ż szym stopniu wymagania okre ś lonego kryterium, otrzyma maksymaln ą liczb ę punktów. Pozosta ł ym oferentom spe ł niaj ą cym wymagania kryterialne przypisana zostanie odpowiednio mniejsza liczba punktów. Na podstawie przed ł o ż onych przez Kas ę Chorych dokumentów z przebiegu konkursu ofert na 2002r., organ antymonopolowy ustali ł , co nast ę puje: W toku konkursu ofert na 2002r. Kasa Chorych rozpatrzy ł a 14 ofert dotycz ą cych zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne. Spo ś ród tych ofert tylko jedna, tj. oferta Zak ł adu Sprz ę tu Ortopedycznego i Rehabilitacyjnego zak ł adu bud ż etowego województwa kujawsko – pomorskiego (zwanego dalej ZSOiR zak ł ad bud ż etowy ), uzyska ł a maksymaln ą liczb ę 500 punktów. Pozosta ł e 13 ofert - w tym oferta wnioskodawcy – uzyska ł o od 210 do 360 punktów. W cz ęś ci niejawnej post ę powania konkursowego organizator konkursu przeprowadzi ł rokowania wy łą cznie z oferentem, który uzyska ł maksymaln ą liczb ę punktów, natomiast oferty pozosta ł ych podmiotów odrzuci ł a. W zestawieniu pt. Wykaz ofert odrzuconych w toku post ę powania konkursowego na rok 2002 jako przyczyn ę odrzucenia ofert wskazano: nie spe ł nienie kryteriów najkorzystniejszej oferty z zakresu zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne (np.: jedynie wyroby produkcji seryjnej, jedno miejsce udzielania ś wiadcze ń ). W dniu 28 grudnia 2001r. Kasa Chorych podpisa ł a z ZSOiR (tj. ze spó ł k ą , która powsta ł a w miejsce zlikwidowanego ZSOiR zak ł adu bud ż etowego) umow ę w sprawie dostarczania przedmiotów ortopedycznych na okres od 01 stycznia 2002r. do 31 grudnia 2002r. W toku post ę powania antymonopolowego Kasa Chorych przyzna ł a, ż e równie ż w latach ubieg ł ych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego ś wiadczenia zdrowotne w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne by ł y udzielane tylko przez jednego ś wiadczeniodawc ę , tj. wy ż ej wymieniony zak ł ad bud ż etowy. Bezsporne w sprawie s ą ponadto nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: W toku przeprowadzania konkursu ofert na rok 2002 wy ż ej wspomniany zak ł ad bud ż etowy posiada ł na terenie województwa kujawsko – pomorskiego sie ć dystrybucji, tj. pi ęć miejsc udzielania ś wiadcze ń . Oddzia ł y Terenowe i Punkty Wydawania Sprz ę tu powstawa ł y kolejno: w Toruniu (od 01 czerwca 1999r.), we W ł oc ł awku (od 15 marca 1999r.), w Inowroc ł awiu (od 1 czerwca 1999), w Wi ę cborku (od 7 maja 2001r.), w Grudzi ą dzu (od 15 sierpnia 2002r.). Obecnie tak ą sie ć dystrybucji posiada ZSOiR. Podmiot ten zawar ł na 2002r. umowy z 16 podwykonawcami, z czego dwóch podwykonawców, tj. Pozna ń skie Zak ł ady Sprz ę tu Ortopedycznego w Poznaniu oraz Samodzielny Publiczny Zak ł ad Zaopatrzenia Ortopedycznego w Poznaniu, uczestniczy ł o w konkursie ofert na 2002r. i oferty tych podmiotów zosta ł y przez Kas ę Chorych odrzucone. Ponadto w toku post ę powania antymonopolowego Kasa Chorych przyzna ł a, ż e podstaw ą do wydania ubezpieczonemu przedmiotu ortopedycznego jest wniosek o wydanie przedmiotu ortopedycznego. Wnioski te wystawiane s ą przez lekarzy podstawowej opieki zdrowotnej, a nast ę pnie podlegaj ą ocenie specjalistycznej, dokonywanej przez pracowników Poradni Zaopatrzenia Ortopedycznego w Bydgoszczy, Toruniu i W ł oc ł awku (zwanych dalej Poradniami ). Poradnie s ą komórkami organizacyjnymi szpitali, np. Poradnia w Bydgoszczy jest komórk ą organizacyjn ą Samodzielnego Publicznego Zak ł adu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala im. Dr Jana Biziela w Bydgoszczy. Przy Poradniach dzia ł aj ą komisje lekarsko – techniczne. Wnioski o wydanie przedmiotu ortopedycznego s ą rejestrowane i oceniane merytorycznie przez pracowników Poradni. Pracownik rejestracji jest zobowi ą zany dokona ć weryfikacji kartoteki danego pacjenta, ponadto potwierdzi ć aktualn ą 9 przynale ż no ść pacjenta do Kasy oraz wst ę pnie okre ś li ć limit ceny, kwot ę refundacji oraz dop ł at ę pacjenta. Komisje lekarsko -techniczne orzekaj ą natomiast o ostatecznym rodzaju przedmiotu ortopedycznego i wskazuj ą wykonawc ę . Poradnie sporz ą dzaj ą orzeczenie – zamówienie, podpisane przez cz ł onków komisji lekarsko - technicznych. Kopie orzecze ń pozostaj ą w Poradniach, natomiast ich orygina ł y s ą przekazywane ZSOiR do realizacji. ZSOiR jest albo wykonawc ą ostatecznym, albo kieruje orzeczenie – zamówienie do realizacji do podwykonawcy. Powy ż sze twierdzenia strony nie budz ą w ą tpliwo ś ci co do swej zgodno ś ci z rzeczywistym stanem rzeczy i znajduj ą potwierdzenie w protokole z kontroli przeprowadzonej przez pracowników organu antymonopolowego w Poradni w Bydgoszczy. W toku kontroli ustalono ponadto, ż e Poradnia w Bydgoszczy usytuowana jest w tym samym budynku, gdzie ma sw ą siedzib ę ZSOiR. Poradnia obejmuje punkt rejestracyjny, pokój lekarsko – techniczny i pokój gospodarczo – administracyjny. W jednostce tej zatrudnione s ą cztery osoby: lekarz ortopeda, technik ortopeda i dwie osoby na stanowisku statystyk medyczny. W sk ł ad komisji lekarsko – technicznej dzia ł aj ą cej przy Poradni wchodz ą : lekarz ortopeda, technik ortopeda oraz przedstawiciel Kasy Chorych (osoba, która wcze ś niej by ł a cz ł onkiem komisji konkursowej)). Komisja zmienia zalecenia lekarskie i dokonuje weryfikacji wniosków wystawionych przez lekarzy podstawowej opieki zdrowotnej, w tym równie ż wystawione przez lekarzy odpowiedniej specjalizacji (np.: we wniosku o wydanie przedmiotu ortopedycznego lekarz medycyny specjalista rehabilitacji zaleci ł pacjentowi obuwie ortopedyczne stabilizacyjne, natomiast komisja zmienia ł a zalecenia lekarza w ten sposób, i ż w orzeczeniu – zamówieniu wskaza ł a, i ż pacjent winien zosta ć zaopatrzony w ł usk ę AFO). W toku kontroli kontrolowany wyja ś ni ł , i ż wszyscy lekarze wiedz ą , ż e maj ą kierowa ć pacjenta do Poradni. Bezspornym w sprawie jest równie ż fakt, i ż z dniem 31 grudnia 2001r. zosta ł zlikwidowany ZSOiR zak ł ad bud ż etowy województwa kujawsko - pomorskiego, a w jego miejsce powsta ł a spó ł ka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , tj. ZSOiR, której w ł a ś cicielem jest województwo kujawsko –pomorskie. Spó ł ka ta zosta ł a wpisana do Krajowego Rejestru S ą dowego na podstawie postanowienia s ą du z dnia 20 grudnia 2001r. ZSOiR nie posiada statusu zak ł adu opieki zdrowotnej. W toku post ę powania antymonopolowego Prezes UOKiK przeprowadzi ł badania ankietowe pozosta ł ych 15 regionalnych kas chorych oraz Bran ż owej Kasy Chorych dla S ł u ż b Mundurowych Oddzia ł w Bydgoszczy. Na podstawie wspomnianych bada ń , Prezes UOKiK wywiód ł , ż e: 1) W latach 2001 i 2002 kasy chorych zawiera ł y umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne z wi ę cej ni ż jednym ś wiadczeniodawc ą . Wyj ą tek stanowi Kasa Chorych, przeciwko której prowadzone by ł o niniejsze post ę powanie, bowiem w wy ż ej okre ś lonym przedziale czasowym zawiera ł a ona umowy w sprawie dostarczania przedmiotów ortopedycznych na obszarze województwa kujawsko - pomorskiego tylko z jednym ś widczeniodawc ą . Wyniki bada ń ankietowych ilustruje poni ż sza tabela 10 Zaopatrzenie w przedmioty ortopedyczne Lp. Nazwa Kasy Chorych Liczba ś wiadczeniodawców w 2001 roku Liczba ś widczeniodawców w 2002 roku 1. Ś wi ę tokrzyska Regionalna Kasa Chorych Nie zawiera umów w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne. 2. Pomorska Regionalna Kasa Chorych Brak danych 31 3. Warmi ń sko – Mazurska Regionalna Kasa Chorych 27 27 4. Ł ódzka Regionalna Kasa Chorych 15 18 5. Mazowiecka Regionalna Kasa Chorych 28 30 6. Ś l ą ska Regionalna Kasa Chorych Nie zawiera ł a umów w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne. 7. Opolska Regionalna Kasa Chorych 6 7 8. Podlaska Regionalna Kasa Chorych 11 11 9. Podkarpacka Regionalna Kasa Chorych 8 9 10. Lubelska Regionalna Kasa Chorych 3 5 11. Lubuska Regionalna Kasa Chorych 4 4 12. Dolno ś l ą ska Regionalna Kasa Chorych 29 27 13. Wielkopolska Regionalna Kasa Chorych 40 38 14. Zachodniopomorska Regionalna Kasa Chorych 19 19 15. Ma ł opolska Regionalna Kasa Chorych Nie zawiera umów w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne. Wniosek mo ż e by ć zrealizowany w dowolnie wybranym przez pacjenta punkcie na terenie ca ł ego kraju 16. Bran ż owa Kasa Chorych dla S ł u ż b Mundurowych Oddzia ł w Bydgoszczy 11 10 17. Kujawsko Pomorska Regionalna Kasa Chorych 1 1 2) Kasy chorych, za wyj ą tkiem Kujawsko – Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych i Lubelskiej Regionalnej Kasy Chorych, nie stawia ł y oferentom przyst ę puj ą cym do konkursu ofert poprzedzaj ą cego zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne wymogu posiadania sieci dystrybucji. 3) Przyj ę ta przez ankietowane kasy chorych procedura uzyskania przedmiotu ortopedycznego sprowadza ł a si ę do: a) uzyskania wniosku o wydanie przedmiotu ortopedycznego od lekarza odpowiedniej specjalizacji, b) zarejestrowania wniosku w siedzibie kasy i potwierdzenie prawa do jego refundacji, c) realizacji wniosku u jednego z wielu ś wiadczeniodawców, którzy s ą zwi ą zani z kas ą chorych umow ą o dostarczanie przedmiotów ortopedycznych. (wyj ą tek stanowi ł y trzy kasy chorych, które w ogóle nie zawiera ł y umów w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne i w tych przypadkach pacjent sam decyduje, gdzie nab ę dzie przedmiot ortopedyczny). Natomiast zupe ł nie odmienn ą procedur ę , prowadz ą ca do uzyskania przedmiotu ortopedycznego (opisan ą na str. 9 i 10 niniejszej decyzji), na terenie województwa kujawsko – pomorskiego stosuje podmiot, przeciwko któremu prowadzone jest niniejsze post ę powanie. 11 Oceniaj ą c przedstawiony stan faktyczny, Prezes UOKiK zwa ż y ł , co nast ę puje: Zgodnie z tre ś ci ą przepisu art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. W ś wietle przepisu art.4 pkt 1a wspomnianej ustawy za przedsi ę biorc ę uwa ż a si ę osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą lub jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. W ocenie organu antymonopolowego za us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej nale ż y uzna ć us ł ugi zdrowotne, ś wiadczone w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. Do dnia 1 kwietnia 2003r., tj. do dnia wej ś cia w ż ycie ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia (Dz. U. Nr 45, poz. 391 ze pó ź n. zm., zwanej dalej ustaw ą o NFZ ), us ł ugi te by ł y organizowane przez kasy chorych zobowi ą zane do zapewnienia ubezpieczonym szeregu ś wiadcze ń zdrowotnych (por. art. 31 ustawy o p.u.z .). Obowi ą zek swój kasy realizowa ł y organizuj ą c ś wiadczenia z tytu ł u ubezpieczenia zdrowotnego poprzez zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych z zak ł adami opieki zdrowotnej i osobami wykonuj ą cymi zawód medyczny (por. art. 53 ustawy o p.u.z .) i poprzez kontrol ę realizacji tych ż e umów (art. 61 ww. ustawy). W ś wietle powy ż szego, kasy chorych by ł y uznawane za przedsi ę biorców w rozumieniu art. 4 pkt 1a ustawy antymonopolowej (por. Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 13 sierpnia 2001r., sygn. akt XVII Ama 114/00). Od dnia 01 kwietnia 2003r., w zwi ą zku z wej ś ciem w ż ycie ustawy o NFZ, zadania kas chorych przej ął Narodowy Fundusz Zdrowia (zwany dalej Funduszem ). Jest on pa ń stwow ą jednostk ą organizacyjn ą posiadaj ą c ą osobowo ść prawn ą , do której zada ń nale ż y mi ę dzy innymi zabezpieczenie ubezpieczonym ś wiadcze ń zdrowotnych i zawieranie umów o udzielanie tych ś wiadcze ń z zak ł adami opieki zdrowotnej i innymi podmiotami wymienionymi w ustawie (vide art. 39 ust. 1 ww. ustawy). Maj ą c powy ż sze na uwadze, nale ż y uzna ć , ż e po zaprzestaniu dzia ł alno ś ci przez instytucj ę ubezpieczenia zdrowotnego pod nazw ą Kasa Chorych, Fundusz sta ł si ę podmiotem organizuj ą cym us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz ubezpieczonych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego, a co za tym idzie jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1a ustawy antymonopolowej i nie jest wy łą czony spod dzia ł ania tej ustawy. Ponadto, Prezes UOKiK zwa ż y ł , ż e zgodnie z przepisem art. 202 ust.1 ustawy o NFZ z dniem wej ś cia w ż ycie tej ustawy Fundusz sta ł si ę podmiotem wszelkich praw i obowi ą zków kas chorych, w zwi ą zku z czym posiada on legitymacj ę do wyst ę powania w charakterze strony w post ę powaniu antymonopolowym jako nast ę pca prawny Kasy Chorych, tym bardziej, ż e wszelkie umowy zawarte ze ś wiadczeniodawcami zosta ł y utrzymane w mocy na podstawie przepisu art. 198 ust. 1 wy ż ej wymienionej ustawy. Obowi ą zkiem Funduszu jest zatem zagwarantowanie ci ą g ł o ś ci udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych w roku 2003 w zasadnie na podstawie umów zawartych ze ś wiadczeniodwcami na rok 2002r. Poniewa ż zachowania przedsi ę biorców odbywaj ą si ę w strukturze rynkowej, istotne znaczenie dla niniejszej sprawy ma okre ś lenie rynku w ł a ś ciwego, zdefiniowanego w art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej, a tak ż e pozycji na tym rynku przedsi ę biorcy, któremu zarzuca si ę stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę . Stosownie do przepisów ustawy o p.u.z. kasa chorych jako instytucja ubezpieczenia zdrowotnego, w celu zapewnienia ubezpieczonym ś wiadcze ń zdrowotnych okre ś lonych ustaw ą , gromadzi ł a ś rodki finansowe, zarz ą dza ł a nimi oraz zawiera ł a umowy ze ś wiadczeniodawcami (art. 4). Ta tre ść przepisów ustaw o p.u.z ., a obecnie tre ść przepisów 12 ustawy o NFZ , która reguluje funkcjonowanie sektora ubezpiecze ń zdrowotnych, rzutuje na wyznaczenie rynku w ł a ś ciwego. Maj ą c powy ż sze na uwadze, w sprawie b ę d ą cej przedmiotem rozpoznania, rynek w ł a ś ciwy nale ż y zdefiniowa ć jako rynek organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz ubezpieczonych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego. Na tak oznaczonym rynku jedyn ą instytucj ą powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego uprawnion ą do organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych by ł a Kasa Chorych, a obecnie jest ni ą Fundusz. Kasa Chorych wykonuj ą c na wy ż ej okre ś lonym rynku dzia ł alno ść polegaj ą c ą na organizowaniu ś wiadcze ń zdrowotnych, zajmowa ł a niekwestionowan ą pozycj ę dominuj ą c ą , praktycznie nie spotykaj ą c si ę z konkurencj ą innych przedsi ę biorców, bowiem ubezpieczony, o ile chce korzysta ć z ubezpieczenia zdrowotnego, zmuszony jest korzysta ć wy łą cznie z us ł ug ś wiadczeniodawców, którzy zawarli umowy z Kas ą Chorych. Po likwidacji kas chorych stron ą tych umów sta ł si ę Fundusz, co wprost wynika z przepisu art. 198 ustawy o NFZ . Fundusz w celu zabezpieczenia ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym zarz ą dza ś rodkami finansowymi przekazanymi na podstawie ustawy oraz zawiera umowy ze ś wiadczeniodawcami oraz finansuje ś wiadczenia zdrowotne w ramach posiadanych ś rodków finansowych (por. art. 37 ustawy o NFZ ). Reasumuj ą c, w ocenie organu antymonopolowego na rynku organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz ubezpieczonych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego Kasa Chorych posiada ł a pozycj ę dominuj ą c ą w rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy antymonopolowej, a od 1 kwietnia 2003r. (tj. od dnia wej ś cia w ż ycie ustawy o NFZ ) tak ą pozycj ę posiada Fundusz. Zgodnie z tre ś ci ą przepisu art. 8 ust. 1 i 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców, polegaj ą ce na ograniczeniu produkcji, zbytu lub post ę pu technicznego ze szkod ą dla kontrahentów lub konsumentów. Dla stwierdzenia praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę z art. 8 ust. 2 pkt 2 wspomnianej ustawy konieczne jest zatem łą czne spe ł nienie nast ę puj ą cych przes ł anek: 1. ograniczanie produkcji, zbytu lub post ę pu technicznego przez przedsi ę biorc ę o pozycji dominuj ą cej, 2. szkoda dla kontrahentów lub konsumentów. Jak ju ż wykazano, podmiot - któremu zarzuca si ę stosowanie wspomnianej praktyki - posiada pozycj ę dominuj ą c ą na rynku w ł a ś ciwym. Nale ż y natomiast rozwa ż y ć , czy – jak podnosi Medort – ograniczy ł on post ę p techniczny ze szkod ą dla kontrahentów lub konsumentów. W ocenie Prezesa UOKiK, dzia ł anie Kasy Chorych, które s ą kontynuowane przez Funduszu, polegaj ą ce na wprowadzeniu takiej organizacji ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w sprz ę t ortopedyczny i ś rodki pomocnicze, która umo ż liwia weryfikowanie wniosków o wydanie przedmiotu ortopedycznego przez komisje lekarsko – techniczne dzia ł aj ą ce przy Poradniach Zaopatrzenia Ortopedycznego w Bydgoszczy, Toruniu i W ł oc ł awku, nie spe ł nia przes ł anki ograniczania post ę pu technicznego, o której mowa w wy ż ej wymienionym przepisie. W okoliczno ś ciach rozpatrywanej sprawy brak bowiem podstaw do zaakceptowania twierdzenia wnioskodawcy, i ż poddanie zlece ń lekarskich kontroli komisji lekarsko – technicznych, maj ą cych uprawnienia do wstrzymywania, a nawet do zmiany zlecenia lekarskiego, sprawia, ż e zdejmowana jest z lekarzy prowadz ą cych pacjenta odpowiedzialno ść za ordynowane zaopatrzenie ortopedyczne, co w nast ę pstwie prowadzi, do zaniechania pog łę biania wiedzy z dziedziny zaopatrzenia ortopedycznego, do braku poszukiwania nowych rozwi ą za ń . 13 Zdaniem organu antymonopolowego ch ęć pog łę biania wiedzy przez lekarzy prowadz ą cych jest ich indywidualn ą cech ą . Zgodnie z przepisem art. 4 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz. U. z 1997 r., Nr 28, poz. 152) lekarz ma obowi ą zek wykonywa ć zawód zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, dost ę pnymi mu metodami i ś rodkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób zgodnie z zasadami etyki zawodowej oraz z nale ż yt ą staranno ś ci ą . Stosownie za ś do przepisu art. 41 ustawy o izbach lekarskich lekarz podlega odpowiedzialno ś ci zawodowej za post ę powanie sprzeczne z zasadami etyki i deontologii zawodowej oraz za naruszenie przepisów o wykonywaniu zawodu lekarza. Ponadto, w ocenie Prezesa UOKiK, okoliczno ść , ż e ZSOiR b ę d ą cy jedynym ś widczeniodawc ą nie „wystawia ł ” si ę nigdy na targach, nie stara ł a si ę o uzyskanie certyfikatów na swoje produkty, nie posiada te ż ż adnych wniosków patentowych, nie mo ż e by ć jedyn ą podstaw ą do stwierdzenia przez organ antymonopolowy stosowania przez Fundusz wy ż ej opisanej praktyki. Organ antymonopolowy zwa ż y ł równie ż , i ż Wnioskodawca nie odniós ł si ę do drugiej z wy ż ej wymienionych przes ł anek, tj. nie udowodni ł , ż e powsta ł a szkoda dla kontrahentów lub konsumentów. Zgodnie z ogólnymi regu ł ami – dla zastosowania sankcji przewidzianych w ustawie antymonopolowej – zarzut stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę musi by ć udowodniony. Ci ęż ar dowodu spoczywa tu na uprawnionym żą daj ą cym wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 10 wrze ś nia 1992r, sygn. akt XVII Amr 15/92, Wokanda z 1993r., Nr 2) Wobec powy ż szego, nie mo ż na zatem by ł o przyj ąć , ż e zaistnia ł y kumulatywne przes ł anki uprawniaj ą ce do stwierdzenia zarzucanej praktyki. Do kompetencji organu antymonopolowego nie nale ż y natomiast ocena, czy przyj ę ty przez Kas ę Chorych (Fundusz) model organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych - w którym wnioski o wydanie przedmiotu ortopedycznego lekarzy podstawowej opieki zdrowtnej weryfikowanie s ą przez komisje lekarsko – techniczne - jest zgodny z przepisami ju ż nieobowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia z dnia 10 pa ź dziernika 2001r. w sprawie szczegó ł owego wykazu przedmiotów ortopedycznych, ś rodków pomocniczych i leczniczych ś rodków technicznych, wysoko ś ci udzia ł u ubezpieczonego w cenie ich nabycia, podstawowych kryteriów ich przyznawania, okresów u ż ytkowania, a tak ż e przedmiotów ortopedycznych podlegaj ą cych naprawie (Dz. U. Nr 121, poz. 1314), jak równie ż , czy odpowiada on wymogom okre ś lonym w nowym rozporz ą dzeniu z dnia 10 maja 2003r. w sprawie szczegó ł owego wykazu przedmiotów ortopedycznych i ś rodków pomocniczych, wysoko ś ci udzia ł u ubezpieczonego w cenie ich nabycia, podstawowych kryteriów ich przyznawania, okresów u ż ytkowania, a tak ż e przedmiotów ortopedycznych podlegaj ą cych naprawie (Dz. U. Nr 85, poz. 787). Odnosz ą c si ę do zarzutu Wnioskodawcy, dotycz ą cego stosowania przez Kas ę Chorych (Fundusz) praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , polegaj ą cej na stosowaniu niejednolitych warunków przy rozstrzyganiu konkursu ofert poprzedzaj ą cego zawieranie umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczny, stwarzaj ą cych zró ż nicowane warunki konkurencji ZSOiR w stosunku do wszystkich innych oferentów, Prezes UOKiK doszed ł do przekonania, i ż w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy znajduje on uzasadnienie. Istot ą praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę okre ś lonych w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ciwym przez jednego lub kilku przedsi ę biorców. Ogólny zakaz wyra ż ony w art. 8 ust. 1 tej ustawy precyzuje jego ust. 2 pkt 3, wskazuj ą c jeden z przyk ł adów nadu ż ywania tej pozycji, polegaj ą cy na stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub 14 niejednolitych warunków umów, stwarzaj ą cych tym osobom zró ż nicowane warunki konkurencji, Naruszenie zatem przepisu art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy antymonopolowej stanowi praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę . Do uznania praktyki okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 3 za ograniczaj ą c ą konkurencj ę , zachowanie przedsi ę biorcy musi spe ł nia ć łą cznie nast ę puj ą ce przes ł anki : 1. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uci ąż liwych lub niejednolitych warunków umów, 2. warunki te stwarzaj ą tym osobom zró ż nicowane (gorsze) warunki konkurencji. Problem rozstrzygany w niniejszym post ę powaniu odnosi si ę do stosowania przez Kas ę Chorych (Fundusz) niejednolitych kryteriów wyboru swoich kontrahentów na etapie poprzedzaj ą cym zawarcie umowy w sprawie dostarczania przedmiotów ortopedycznych Z ustale ń poczynionych w toku post ę powania antymonopolowego wynika, ż e kryteria wyboru kontrahentów zosta ł y ustalone przez organizatora konkursu ofert, tj. Kas ę Chorych w Szczegó ł owych Warunkach Konkursu i w Szczegó ł owych Materia ł ach Informacyjny. S ą to zatem dokumenty, których postanowienia winny by ć wi ążą ca dla wszystkich podmiotów przyst ę puj ą cych do konkursu ofert, a weryfikacja ofert winna odby ć si ę z zastosowaniem identycznych kryteriów dla wszystkich oferentów. W toku post ę powania Prezes UOKiK ustali ł , ż e jedyny oferent, z którym Kasa Chorych podpisa ł a umow ą z zakresu zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, nie spe ł nia ł warunku bezwzgl ę dnego dopuszczenia do konkursu ofert okre ś lonego w art. 10 Szczegó ł owych Warunków Konkurs oraz w pkt IV Szczegó ł owym Materia ł ów Informacyjnych, bowiem nie posiada ł on statusu zak ł adu opieki zdrowotnej, nie by ł osob ą wykonuj ą c ą zawód medyczny w ramach indywidualnej lub specjalistycznej praktyki albo osob ą , która uzyska ł a fachowe kwalifikacje do udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych i udziela ich w ramach prowadzonej dzia ł alno ś ci gospodarczej. Ponadto Prezes UOKiK zwa ż y ł , i ż na rozprawie administracyjnej przeprowadzonej w dniu 02 pa ź dziernika 2002r. w sprawie znak: RBG-57-02/02/DK (z której protokó ł zosta ł zaliczony w poczet materia ł u dowodowego zgromadzonego w niniejszym post ę powaniu) pe ł nomocnik ZSOiR przyzna ł wprost, ż e podmiot ten nie mie ś ci si ę w katalogu, o którym mowa w art. 10 Szczegó ł owych Warunków Konkursu . Udzielone przez Kas ę Chorych wyja ś nienia dotycz ą ce wy ż ej wymienionej kwestii s ą niespójne i wewn ę trznie sprzeczne. Z jednej strony twierdzi ona, i ż zgodnie z tre ś ci ą przepisu art. 7 ust. 16 ustawy o p. u. z. w zwi ą zku z art. 3 ustawy dnia 30 sierpnia 1991r. o zak ł adach opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 91, poz. 408 ze zm.; zwanej dalej ustaw ą o z.o.z .) czynno ś ci z zakresu zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne s ą ś wiadczeniem zdrowotnym, w zwi ą zku z czym zawieranie umów ze ś wiadczeniodawcami w tym obszarze winno by ć poprzedzone konkursem ofert (por. tak ż e art. 53 ustawy o p.u.z .). Z drugiej jednak strony Kasa Chorych podnosi, ż e zaopatrywanie w przedmioty ortopedyczne dotycz ą ce zakup tego przedmiotu jest czynno ś ci ą techniczn ą nie za ś ś wiadczeniem zdrowotnym, w zwi ą zku z czym ZSOiR nie musia ł odpowiada ć wymogom okre ś lony w przepisach art. art. 7 ust. 23 ustawy o p. u. z. i art. 4 ustawy o z.o.z . . W ocenie organu antymonopolowego prawdziwe s ą twierdzenia Kasy Chorych, ż e mo ż liwym jest wprowadzenie takiego modelu zaopatrywania w przedmioty ortopedyczne, w którym nast ę puje rozdzielenie ś wiadczenia czysto medycznego od czynno ś ci technicznych, bowiem ś wiadczeniem zdrowotnym w rozumieniu art. 3 ustawy z.o.z . s ą wprawdzie czynno ś ci z zakresu zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, jednak dotyczy to ś ci ś le dzia ł a ń medycznych wynikaj ą cych z procesu leczenia, tj. dorabianie odpowiedniego przedmiotu, okre ś lanie warunków jakie powinien spe ł nia ć . Natomiast sam zakup jest czynno ś ci ą techniczn ą podobn ą do realizacji recepty w aptece. Takie rozwi ą zanie umo ż liwia zaniechanie zawierania umów ze ś wiadczeniodawcami oferuj ą cymi wszelkiego rodzaju 15 przedmioty ortopedyczne (vide Komentarz do ustawy o ubezpieczeniu zdrowotnym oraz przepisy wykonawcze pod red. Tomasza P ę cherz, Warszawa 2000, Wydawnictwo Prawnicze). Wy ż ej opisany model organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne przyj ę to na obszarze dzia ł ania trzech Regionalnych Kasy Chorych: Ś l ą skiej, Ś wi ę tokrzyskiej i Ma ł opolskiej, co potwierdzaj ą wyniki bada ń ankietowych przeprowadzonych w toku niniejszego post ę powania. Podmiot, przeciwko któremu prowadzonej jest niniejsze post ę powanie nie zaniecha ł zawierania umów ze ś wiadczeniodawcami, oferuj ą cymi przedmioty ortopedyczne, a co za tym idzie nale ż y przyj ąć , i ż uzna ł a, ż e czynno ś ci z zakresu zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne s ą ś wiadczeniami zdrowotnymi. Wydaje si ę , i ż koniecznym warunkiem zgodno ś ci z prawem takiego rozwi ą zania jest przyj ę cie przez kontrahenta kasy formy prawnej okre ś lonej przepisem art. 4 ustawy o z. o.o. (vide ww. Komentarz do ustawy... ), natomiast ZSOiR takiej formy nie przyj ął . Zdaniem organu antymonopolowego, nie jest trafnym przywo ł anie w niniejszej sprawie uchwa ł y S ą du Najwy ż szego Izby Cywilnej z dnia 22 wrze ś nia 1995r., sygn. akt III CZP 115/95. W uchwale tej S ą d Najwy ż szy nie przes ą dzi ł bowiem – jak twierdzi Kasa Chorych - ż e ś wiadczenia zdrowotne mog ą by ć udzielane przez podmioty inne ni ż okre ś lone w art. 4 ustawy o z.o.z ., (tj. zak ł ady opieki zdrowotnej, osoby fizyczne wykonuj ą ce zawód medyczny lub grupow ą praktyk ę lekarsk ą , grupow ą praktyk ę piel ę gniarek, po ł o ż nych), a rozstrzyga natomiast, ż e ś wiadczenia zdrowotne mog ą by ć udzielane przez zak ł ady opieki zdrowotnej dzia ł aj ą ce jednocze ś nie w formie spó ł ki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą . Abstrahuj ą c od powy ż szych rozwa ż a ń , Prezes UOKiK stoi na stanowisku, ż e je ż eli, w ocenie Kasy Chorych (Funduszu), spó ł ka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , która nie posiada statusu zak ł adu opieki zdrowotnej mog ł a ś wiadczy ć us ł ugi w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne na podstawie umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych (vide art. 53 ustawy o p.u.z. ), to okoliczno ść ta winna znale źć odzwierciedlenie w art. 10 Szczegó ł owych Warunków Konkursu Ofert oraz w pkt IV 2 Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych. Tymczasem organizator konkursu okre ś laj ą c w tych dokumentach bezwzgl ę dne wymogi przyst ą pienia do konkursu ofert, przyj ął , ż e oferent winien spe ł nia ć wymogi okre ś lone w art. 7 pkt 28 ustawy o p.u.z , co znaczy, ż e je ż eli jest spó ł k ą z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą winien posiada ć status zak ł adu opieki zdrowotnej. Wobec powy ż szego, nie jest prawdziwe twierdzenie strony, której zarzuca si ę stosowanie praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , i ż ZSOiR spe ł ni ł bezwzgl ę dne warunki przyst ą pienia do konkursu ofert. Ponadto odnosz ą c si ę do zarzutu stosowania przez Fundusz praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy antymonopolowej, Prezes UOKiK zwa ż y ł , i ż w dokumencie pt.: Wykaz ofert odrzuconych wymienian ą przez organizatora konkursu przyczyn ą odrzucenia ofert by ł o nie spe ł nienie kryteriów najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, ż e oferent proponuje jedynie wyroby produkcji seryjnej. Powo ł uj ą c si ę na brak spe ł nienia tego ż wymogu, organizator konkursu odrzuci ł mi ę dzy innymi ofert ę wnioskodawcy oraz ofert ę przedsi ę biorcy pod firm ą Serwisu Medyczno- Projektowego Sp. z o.o. w Toruniu. Tymczasem organ antymonopolowy nie dopatrzy ł si ę w ś ród wymogów jakie powinny spe ł nia ć podmioty w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne takiego wymagania, aby oferent musia ł by ć podmiotem zaopatruj ą cym zarówno w wyroby wykonane indywidualnie jak i wyroby produkcji seryjnej (por. pkt VI.C. Produkt 3 Szczegó ł owych Materia ł ów Informacyjnych). Takie zachowanie Kasy Chorych wskazuje na preferowanie podmiotów, które zajmuj ą si ę przede wszystkim zaopatrywaniem pacjentów w wyroby wykonywane indywidualnie. Bezspornym w sprawie jest, i ż przedsi ę biorc ą , który nie zajmuje si ę w zasadzie produkcj ą seryjn ą , natomiast wykonuje wyroby indywidualne jest ZSOiR. Przedsi ę biorca ten nabywa przedmioty ortopedyczne produkcji seryjnej od swoich 16 podwykonawców, tj. cz ę sto od podmiotów, których oferty wcze ś niej zosta ł y przez Kas ę Chorych odrzucone. Powy ż sze dzia ł ania organizatora konkursu ofert potwierdzaj ą tez ę g ł oszon ą przez wnioskodawc ę , i ż Kasa Chorych zastosowa ł a przy ocenie ofert niejednolite kryteria, inaczej oceniaj ą c ZSOiR od pozosta ł ych oferentów. Zdaniem Prezesa UOKiK dzia ł ania Kasy Chorych by ł y z góry ukierunkowane na zawarcie umowy wy łą cznie z ZSOiR. Ś wiadcz ą o tym wy ż ej wspomniane okoliczno ś ci, jak równie ż fakt, i ż organizator konkursu przeprowadzi ł negocjacje wy łą cznie z wy ż ej wymienionym oferentem, pomimo tego, ż e do cz ęś ci jawnej konkursu w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne dopu ś ci ł a ż 14 oferentów. Komentatorzy ustawy o p.u.z. cz ę sto podkre ś laj ą , ż e je ż eli oferta zosta ł a dopuszczona do niejawnej cz ęś ci konkursu, to uzna ć nale ż y, ż e nie jest dopuszczalne odrzucenie lub oddalenie ofert na tym etapie bez przeprowadzenia rokowa ń . Taka te ż by ł a konstrukcja przepisów rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 27 listopada 1998r. w sprawie konkursu ofert na zawieranie przez Kasy Chorych umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych (Dz. U. Nr 148, poz. 978 ze zm.), która zmusza ł a kasy chorych do przeprowadzenia rokowa ń z ka ż dym oferentem dopuszczonym do cz ęś ci niejawnej konkursu (vide § 13). Komisja konkursowa powinna zatem ograniczy ć si ę do stwierdzenia, ż e z ż adnym lub z ka ż dym oferentem b ę d ą prowadzone rokowania. Rozwi ą zania po ś rednie s ą niedopuszczalne (vide ww. Komentarz do ustawy ...). Nie znajduje natomiast potwierdzenia zarzut wnioskodawcy naruszenia przez organizatora konkursu art. 6 ust. 3 i 4 Szczegó ł owych warunków konkursu ofert poprzez dopuszczenie oferty cenowej ZSOiR zak ł adu bud ż etowego, przygotowanej niezgodnie z obowi ą zuj ą cym wzorem. W aktach sprawy znajduje si ę oferta wy ż ej wspomnianego podmiotu, która odpowiada wymogom okre ś lonym w wy ż ej wymienionym dokumencie. Odnosz ą c si ę do drugiej z wy ż ej wymienionych przes ł anek, maj ą c na uwadze korzy ś ci p ł yn ą ce z uczestnictwa w refundowanym rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, nale ż y stwierdzi ć , i ż oferenci, których oferty zosta ł y odrzucone, zmuszeni zostali do prowadzenia swej dzia ł alno ś ci na obiektywnie gorszych warunkach, ni ż gdyby zawarli umowy z Kas ą Chorych. W obecnej sytuacji podmioty te mog ą sta ć si ę uczestnikami tego rynku tylko w przypadku, kiedy ZSOiR wybierze ich jako swoich podwykonawców, tak jak tego dokona ł w stosunku do Pozna ń skich Zak ł adów Sprz ę tu Ortopedycznego w Poznaniu oraz Samodzielnego Publicznego Zak ł ad Zaopatrzenia Ortopedycznego w Poznaniu. W ocenie Prezesa UOKiK organizator konkursu ofert ,w oparciu o dowolne i nierównoprawne dla innych podmiotów zajmuj ą cych si ę zaopatrzeniem w sprz ę t ortopedyczny kryteria, wyznaczy ł a ZSOiR na jedynego przedsi ę biorc ę uprawnionego do ś wiadczenia us ł ug w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne w ramach ubezpieczenia zdrowotnego na terenie województwa kujawsko – pomorskiego. Zdaniem organu antymonopolowego takie nierównoprawne traktowanie przez podmiot dominuj ą cy innych uczestników rynku nie tylko nara ż a ich na straty, ale tak ż e przeciwdzia ł a rozwojowi konkurencji. Przedsi ę biorcy dominuj ą cemu na rynku nie wolno utrudnia ć innym podmiotom dzia ł alno ś ci gospodarczej, jak równie ż bez uzasadnionego powodu ró ż nie ich traktowa ć . Podmiot dominuj ą cy nie ma co prawda obowi ą zku zawarcia umowy z ka ż dym potencjalnym kontrahentem, niemniej jednak odmow ę zawarcia umowy nale ż y dopu ś ci ć z powo ł aniem si ę na obiektywnie uzasadnione powody le żą ce po stronie kontrahenta (por. Wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia sygn. akt XVII Amr 3/94). Musz ą to by ć wi ę c takie przyczyny odmowy, które w normalnych warunkach obrotu uzasadnia ł yby odmow ę zawarcia umowy przez ka ż dego przedsi ę biorc ę . W ś wietle przedstawionych wy ż ej okoliczno ś ci, organ antymonopolowy uzna ł , ż e zosta ł y spe ł nione łą cznie wszystkie wymagane przes ł anki do zakwalifikowania zachowania Funduszu 17 jako praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 3 ustawy antymonopolowej. W ocenie Prezesa UOKiK, uzasadniony jest tak ż e zarzut wnioskodawcy, i ż Kasa Chorych organizuj ą c ś wiadczenia zdrowotne w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na rzecz ubezpieczonych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego przeciwdzia ł a ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania konkurencji na ryku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, naruszaj ą c tym samym przepis art.8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Zgodnie z wy ż ej cytowanym przepisem za praktyk ę ograniczaj ą c ą konkurencj ę uznaje si ę nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej na rynku polegaj ą ce na przeciwdzia ł aniu ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania b ą d ź rozwoju konkurencji. Koncepcja nadu ż ycia pozycji dominuj ą cej odnosi si ę zatem do takiego zachowania przedsi ę biorców, które ma wp ł yw na struktur ę rynku, w wyniku czego stopie ń konkurencji jest os ł abiony. Nie budzi w ą tpliwo ś ci fakt, i ż intencj ą ustawodawcy by ł o, aby decyzje o wyborze ś wiadczeniodawców spoczywa ł y w r ę kach instytucji ubezpieczenia zdrowotnego, która zawiera umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych, stosuj ą c obowi ą zuj ą ce przepisy prawa (uprzednio przepisy rozporz ą dzenia z dnia 27 listopada 1998r. w sprawie konkursu ofert na zawieranie przez Kasy Chorych umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych, Dz. U. Nr 148, poz. 978 ze zm., a obecnie przepisy rozporz ą dzenia z dnia 25 marca 2003r. w sprawie sposobu og ł aszania o post ę powaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udzia ł u w rokowaniach, sk ł adania ofert, powo ł ywania i odwo ł ywania komisji konkursowej oraz jej zada ń , Dz. U. Nr 55, poz. 493). Fundusz zobowi ą zany jest ponadto do prowadzenia post ę powania konkursowego w sposób gwarantuj ą cy przestrzeganie przepisów ustawy antymonopolowej. W ocenie Prezesa UOKiK, nie nale ż y do jego kompetencji rozstrzyganie o tym, czy delegowanie przez Kas ę Chorych uprawnie ń wynikaj ą cych z art. 72 ust. 2 ustawy o p.u.z na Poradnie, b ę d ą ce jednostkami organizacyjnymi publicznych zak ł adów opieki zdrowotnej, podleg ł ych samorz ą dowi województwa, tj. oddanie uprawnienia do stwierdzania i potwierdzania prawa ubezpieczonego do ś wiadczenia, stanowi naruszenie zakazów okre ś lonych w art. 4 ust. 7 i 8 wy ż ej wymienionej ustawy. Organ antymonopolowy nie jest równie ż uprawniony do orzekania w sprawie, czy wprowadzenie takiego modelu zaopatrywania w przedmioty ortopedyczne, w którym wniosek o wydanie przedmiotu ortopedycznego mo ż e by ć wystawiany przez lekarza nie wskazanego w wykazie, stanowi ą cym za łą cznik do ju ż nieobowi ą zuj ą cego rozporz ą dzenia z dnia 10 pa ź dziernika 2001r. w sprawie szczegó ł owego wykazu(...) , a obecnie, do nowego rozporz ą dzeniu z dnia 10 maja 2003r. w sprawie szczegó ł owego wykazu (...). - jest zgodne z przepisami prawa. Niemniej jednak Prezes UOKiK mo ż e oceni ć wy ż ej opisane zachowania pod k ą tem naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Bior ą c pod uwag ę zgromadzony w sprawie materia ł dowodowy, Prezes UOKiK doszed ł do przekonania, i ż dzia ł ania zainicjowane przez Kas ę Chorych, a nast ę pnie kontynuowane przez Fundusz, przeciwdzia ł aj ą ukszta ł towaniu si ę warunków niezb ę dnych do powstania konkurencji na rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne na obszarze województwa kujawsko – pomorskiego. Powy ż sze twierdzenie znajduje uzasadnienie w nast ę puj ą cych okoliczno ś ciach faktycznych sprawy: Po pierwsze nale ż y zauwa ż y ć , i ż system zaopatrywania w przedmioty ortopedyczne na terenie województwa kujawsko – pomorskiego zasadniczo odbiega od modelu, obowi ą zuj ą cego w innych województwach. System ten funkcjonuje wy łą cznie 18 w oparciu o podmioty podleg ł a samorz ą dowi województwa kujawsko - pomorskiego, tj.: ZSOiR, jako jedyny podmiot zaopatruj ą cy w przedmioty ortopedyczne, oraz w oparciu o Poradnie w Bydgoszczy, Toruniu i W ł oc ł awku, jako podmioty, które potwierdzaj ą prawo ubezpieczonego do ś wiadczenia, weryfikuj ą wnioski o wydanie przedmiotu ortopedycznego i orzekaj ą o ostatecznym rodzaju przedmiotu oraz o wykonawcy przedmiotu. W ocenie Prezesa UOKiK taki uk ł ad podmiotowy nie jest nast ę pstwem kierowania si ę przez Kas ę Chorych (Fundusz) czynnikami rynkowymi przy wyborze kontrahenta, a w szczególno ś ci konkurencyjno ś ci ą jego oferty. Uczestnictwo Poradni w tym modelu jest bowiem z góry przes ą dzone, poniewa ż wy łą cznie w ramach tych podmiotów funkcjonuj ą komisje lekarsko – techniczne, a tylko one w przyj ę tym modelu maj ą prawo i zarazem obowi ą zek weryfikowania zalece ń lekarskich na wydanie przedmiotu ortopedycznego. Id ą c dalej, w ocenie organu antymonopolowego w łą czenie Poradni do systemu zaopatrywania w przedmioty ortopedyczne i poddanie kontroli zalece ń lekarskich komisjom lekarsko – technicznych dzia ł aj ą cym przy tych jednostkach pozwoli ł o równie ż nada ć ZSOiR pozycj ę jedynego realizatora ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne na terenie województwa kujawsko – pomorskiego. Jak wynika z ustale ń poczynionych w toku post ę powania antymonopolowego to w ł a ś nie komisja lekarsko – techniczna ma prawo wskazania ostatecznego wykonawcy przedmiotu. Gdyby zatem nie funkcjonowa ł system potwierdzania wniosków przez wspomniane komisje, tak jak to ma miejsce w innych województwach, istnia ł oby du ż e prawdopodobie ń stwo, i ż pacjent uda si ę z takim wnioskiem do innego ś wiadczeniodawcy ni ż ZSOiR. Prezes UOKiK stoi na stanowisku, i ż Fundusz (Kasa Chorych) nie mo ż e usprawiedliwia ć nadu ż ywania pozycji na rynku tym, i ż utrzymanie uprzywilejowanej pozycji Poradni jest uzasadnione, z uwagi na to i ż system taki funkcjonuje od trzydziestu lat i w pe ł ni si ę sprawdzi ł , a potrzeba weryfikowania zlece ń na wydanie przedmiotu ortopedycznego istnieje z uwagi na to, i ż lekarze nieprawid ł owo wystawiaj ą wnioski. Jak ju ż wcze ś niej podkre ś lano w niniejszej decyzji, lekarz ma obowi ą zek wykonywa ć zawód zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, dost ę pnymi mu metodami i ś rodkami zapobiegania, rozpoznawania i leczenia chorób zgodnie z zasadami etyki zawodowej oraz z nale ż yt ą staranno ś ci ą i podlega on odpowiedzialno ś ci zawodowej za post ę powanie sprzeczne z zasadami etyki i deontologii zawodowej oraz za naruszenie przepisów o wykonywaniu zawodu lekarza. Wobec powy ż szego nie jest prawdziwym twierdzenie strony, jakoby istnia ł a potrzeba weryfikowania wniosków przez komisje lekarsko – techniczne dzia ł aj ą ce przy Poradniach w Bydgoszczy, Toruniu i W ł oc ł awku. Powy ż sze wywody uzasadnia ponadto okoliczno ść , i ż organizator ś wiadcze ń zdrowotnych w toku niniejszego post ę powania nie potrafi ł wskaza ć , jaka jest podstawa prawna funkcjonowania komisji lekarsko – technicznych, podniós ł on jedynie, i ż s ą to zespo ł y, które orzekaj ą w sprawach przyznawania przedmiotów ortopedycznych od ponad trzydziestu lat. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy nie znajduje równie ż ż adnego racjonalnego uzasadnienia twierdzenie Funduszu (Kasy Chorych), i ż zaniechanie weryfikowania zlece ń lekarskich przez komisje lekarsko – techniczne spowodowa ł oby „zawy ż anie faktycznych potrzeb zdrowotnych ubezpieczonych i w efekcie skutkowa ł oby nieuzasadnionymi realizacjami.” W ocenie organu antymonopolowego to pacjent – konsument winien decydowa ć o swoich potrzebach, maj ą c oczywi ś cie na wzgl ę dzie przepisy aktów wykonawczych okre ś laj ą cych limity cen dla przedmiotów ortopedycznych, z pewno ś ci ą nie mo ż e tego robi ć za niego komisja lekarsko – techniczna (por. rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia z dnia 10 pa ź dziernika 2001r. w sprawie limitu cen dla przedmiotów ortopedycznych, ś rodków pomocniczych i leczniczych ś rodków technicznych, o takim samym zastosowaniu, ale ró ż nych cenach, oraz limitu cen dla napraw przedmiotów ortopedycznych Dz. U. Nr 121, poz. 19 1313 oraz rozporz ą dzenie Ministra Zdrowia z dnia 10 maja 2003r. w sprawie limitu cen dla przedmiotów ortopedycznych i ś rodków pomocniczych, o takim samym zastosowaniu, ale ró ż nych cenach – w zakresie którego Narodowy Fundusz Zdrowia finansuje to ś wiadczenie, oraz limitu cen dla napraw przedmiotów ortopedycznych Dz. U. Nr 85, poz. 786). Kasa Chorych (Fundusz) w wyniku podj ę tej przez siebie decyzji o wprowadzeniu wy ż ej opisanego systemu zaopatrywania w przedmioty ortopedyczne, wyeliminowa ł a wszystkich innych przedsi ę biorców z refundowanego rynku zaopatrywania w przedmioty ortopedyczne, co stanowi niedopuszczaln ą ingerencj ę w mechanizmy rynkowe. Natomiast ZSOiR jako jedyny ś wiadczeniodawca w omawianym obszarze, zyska ł automatycznie na terenie województwa kujawsko - pomorskiego przewag ę nad swoimi potencjalnymi konkurentami, czego dowodem jest to, i ż podmiot ten: 1) stworzy ł , jako jedyny na obszarze województwa kujawsko – pomorskiego, sie ć dystrybucji (5 miejsc udzielania ś widcze ń ), 2) decyduje, kto b ę dzie jego podwykonawc ą , a co za tym idzie kto stanie si ę uczestnikiem „refundowanego” rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne. Prezes UOKiK nie neguje, i ż w cz ęś ci niejawnej komisja konkursowa mo ż e: wybra ć najkorzystniejsz ą ofert ę (por § 13 wy ż ej cyt. Rozporz ą dzenia w sprawie konkursu ofert..., oraz art. 79 pkt 4 ustawa o NFZ ), jednak pod warunkiem, ż e nast ą pi ł o to z uwzgl ę dnieniem czynników rynkowych, co w rozpatrywanej sprawie nie mia ł o miejsca. Gdyby wspomniany organizator ś wiadcze ń kierowa ł si ę czynnikami rynkowymi, a nie jak podnosi, trzydziestoletnia tradycj ą , z pewno ś ci ą wybra ł by, tak jak to uczyni ł y pozosta ł e kasy chorych, wi ę ksz ą liczb ę ś widczeniodawców, a to chocia ż by w celu zabezpieczenia pacjentom ci ą g ł o ś ci ś wiadcze ń , w przypadku kiedy jeden ze ś widczeniodawców nie mo ż e ich udziela ć . Prawd ą jest, i ż Kasa Chorych (Fundusz), nie ś wiadczy us ł ug medycznych bezpo ś rednio ani nie prowadzi dzia ł alno ś ci gospodarczej, jednak jest osob ą prawn ą organizuj ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Nie budzi zatem w ą tpliwo ś ci, ż e zawieraj ą c umowy, podmiot ten tworz ą struktur ę organizacyjn ą , w której realizowane s ą ś wiadczenia obj ę te powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym W zwi ą zku z powy ż szym, to jaki model w zakresie udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych w obszarze zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne przyjmie, b ę dzie mia ł o zasadniczy wp ł yw na kszta ł towanie „refundowanego” rynku tych przedmiotów na terenie województwa kujawsko - pomorskiego. Po drugie, nale ż y uzna ć za uzasadnione twierdzenie wnioskodawcy, i ż Kasa Chorych okre ś li ł a wymogi zawarte w Szczegó ł owych materia ł ach informacyjnych, w cz ęś ci dotycz ą cej zapatrzenia w przedmioty ortopedyczne i inne ś rodki pomocnicze, w sposób u ł atwiaj ą cy wygranie konkursu przez ZSOiR. Takim wymogiem jest z pewno ś ci ą posiadanie przez ś wiadczeniodawc ę sieci dystrybucji – 3 miejsca udzielania ś wiadcze ń na terenie województwa kujawsko – pomorskiego. Jak wykaza ł o post ę powanie dowodowe ZSOiR jest jedynym ś wiadczeniodawc ą na terenie województwa kujawsko pomorskiego, który posiada rozbudowan ą sie ć dystrybucji – tj. pi ęć miejsc udzielania ś wiadcze ń . Pozostali oferenci, którzy nie maj ą pewno ś ci, ż e organizator konkursu ofert zawrze z nimi umowy na dostarczanie sprz ę tu ortopedycznego, nie organizuj ą takiej sieci, poniewa ż wymaga ł oby to dodatkowych nak ł adów inwestycyjnych. Ponadto z bada ń ankietowych przeprowadzonych w ś ród oferentów wynika, i ż wprowadzenie wymogu posiadania sieci dystrybucji – co najmniej trzy miejsca udzielania ś wiadcze ń pozbawia mniejsze przedsi ę biorstwa szansy na podpisanie umowy z Kas ą Chorych (Funduszem), nie budzi zatem zdziwienia, i ż brak spe ł nienia tego wymogu by ł najcz ę stsz ą przyczyn ą odrzucenia oferty (por. Wykaz ofert odrzuconych ). Natomiast nadanie ZSOiR funkcji jedynego realizatora ś wiadcze ń w omawianym obszarze pozwoli ł o temu przedsi ę biorcy na stworzenie w latach 1999-2003 rozbudowanej sieci dystrybucji. 20 Ponadto, organ antymonopolowy zwa ż y ł , i ż co do zasady inne kasy chorych (jedyny wyj ą tek stanowi Lubelska Regionalna Kasa Chorych) nie wprowadzi ł y wymogu posiadania sieci dystrybucji, a co z tego wynika posiadanie takiej sieci nie warunkiem niezb ę dnym prowadzenia dzia ł alno ś ci polegaj ą cej na zaopatrywaniu w przedmioty ortopedyczne. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e to w zasadzie w interesie ś wiadczeniodawcy jest, aby posiada ć jak najwi ę cej miejsc udzielania ś wiadcze ń , niemniej jednak. decyzja o utworzeniu sieci dystrybucji winna by ć samodzieln ą decyzj ą przedsi ę biorcy, nie za ś wymuszon ą przez organizatora ś wiadcze ń zdrowotnych, tym bardziej, ż e poci ą ga ona za sob ą znaczne nak ł ady finansowe. Po trzecie , w ocenie organu antymonopolowego, ustawodawca w zwi ą zku z obawami o nadu ż ywanie przez instytucje ubezpieczenia zdrowotnego uprzywilejowanej pozycji na rynku us ł ug medycznych i niedopuszczeniem do nieuczciwej konkurencji wprowadzi ł zakaz prowadzenia przez kasy chorych (Fundusz) zak ł adów opieki zdrowotnej. Instytucje te nie mog ą równie ż posiada ć w jakiejkolwiek formie praw w ł asno ś ci w stosunku do podmiotów prawnych prowadz ą cych zak ł ady opieki zdrowotnej, w szczególno ś ci nie mog ą by ć akcjonariuszami lub udzia ł owcami spó ł ek prowadz ą cych zak ł ady opieki zdrowotnej (por. art. 4 ust. 8 ustawy o p.u.z . oraz art. 39 ust. 3 ustawy o NFZ ). Wobec powy ż szego stwierdzi ć nale ż y, i ż w celu wprowadzenia konkurencji na rynku ś wiadcze ń zdrowotnych, ustawodawca oddzieli ł funkcj ę organizowania ś wiadcze ń zdrowotnych od samego ich udzielania. Dzia ł ania Kasy Chorych (Funduszu) jednoznacznie wskazuj ą , i ż na terenie województwa kujawsko – pomorskiego w obszarze zaopatrywania w przedmioty ortopedyczne wy ż ej opisany cel nie zosta ł osi ą gni ę ty. W toku post ę powania antymonopolowego ustalono bowiem, i ż w komisji lekarsko – technicznej dzia ł aj ą cej przy Porani, (tj. jednostce organizacyjnej zak ł adu opieki zdrowotnej) zasiada pracownik instytucji ubezpieczenia zdrowotnego, co stawia takiego ś wiadczeniodawc ę w pozycji uprzywilejowanej, tym bardziej, ż e zgodnie z poczynionymi ustaleniami osoba, która jest cz ł onkiem wspomnianej komisji, by ł a wcze ś niej cz ł onkiem komisji przeprowadzaj ą cej konkurs ofert na 2002r w omawianym obszarze. W zebranym materiale dowodowym nie znajduje natomiast potwierdzenia zarzut Wnioskodawcy, ż e Kasa Chorych umie ś ci ł a na stronie internetowej informacj ę o wymogu posiadania sie ć dystrybucji po up ł ywie terminu do sk ł adania ofert. Co prawda na rozprawie administracyjne ś wiadek dane osobowe zezna ł , ż e kiedy w sierpniu przegl ą da ł strony internetowe Kasy Chorych, w dokumencie Szczegó ł owe Materia ł y Informacyjne nie zawa ż y ł wymogu posiadania sieci dystrybucji, niemniej jednak taki wymóg dostrzegli pozostali oferenci, co potwierdzaj ą badania ankietowe przeprowadzone w toku niniejszego post ę powania. W ocenie organu antymonopolowego, to, ż e ś wiadek nie zauwa ż y ł wspomnianego wymogu, nie jest wystarczaj ą cym dowodem na poparcie twierdzenia, i ż taki wymóg na stronach internetowych si ę nie znajdowa ł . Prezes UOKiK podziela stanowisko Kasy Chorych (Funduszu), i ż przepisy ustawy o p.u.z. (obecnie przepisy ustawy o NFZ ) pozwalaj ą tak kszta ł towa ć gospodarno ść i celowo ść dzia ł ania organizatora ś wiadcze ń zdrowotnych, aby w ramach posiadanych ś rodków finansowych zabezpieczy ć zgodnie z aktualn ą wiedz ą i praktyk ą medyczn ą interesy ubezpieczonego. Niew ą tpliwie te czynniki determinuj ą swobod ę w wyborze ś wiadczeniodawców, z którymi ostatecznie Kasa Chorych (Fundusz) zawrze umow ę o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych danego rodzaju. Nniemniej jednak podmiot o pozycji dominuj ą cej na rynku nie mo ż e skutecznie uzasadnia ć stosowania praktyki realizacj ą swoich zada ń gospodarczych (por. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 21 wrze ś nia 1994, sygn. akt XVII Amr 16/94). Podkre ś li ć zatem nale ż y, ż e przyznana Kasom Chorych (Funduszowi) swoboda w wyborze danego ś wiadczeniodawcy nie ma charakteru bezwzgl ę dnego i doznaje ogranicze ń . Istot ą tej swobody nie jest bowiem prawo do jednostronnego i dowolnego okre ś lania przez Kasy Chorych (Fundusz) kr ę gu przysz ł ych ś wiadczeniodawców, lecz realizacja celu przetargu jakim jest wybór najkorzystniejszej – z obiektywnego punktu 21 widzenia - oferty. A zatem przy zakupie ś wiadcze ń u danego przedsi ę biorcy, Kasa Chorych ma obowi ą zek kierowania si ę czynnikami rynkowymi, w szczególno ś ci konkurencyjno ś ci ą danej oferty (cen ą , jako ś ci ą ś wiadczenia, renom ą ś wiadczeniodawcy). Dokonywanie przez Kasy Chorych wyboru danego ś wiadczeniodawcy na podstawie subiektywnych opinii i kryteriów pozarynkowych doprowadzi ł o bowiem do sytuacji, w której ś wiadczeniodawcy, którzy nie znale ź li si ę w obszarze zainteresowania Kasy Chorych, zostali wyeliminowani z rynku z powodu innych czynników ni ż rynkowe mechanizmy konkurencji. Reasumuj ą c, w ocenie organu antymonopolowego, celem opisanego post ę powania Kasy Chorych, kontynuowanego przez Funduszu, by ł o ostatecznie uniemo ż liwienie ukszta ł towania si ę warunków niezb ę dnych do powstania i rozwoju konkurencji na ryku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego na terenie województwa kujawsko - pomorskiego. W materiale dowodowym oceniany przypadek wnioskodawcy nie jest jedynym i stanowi przyk ł ad bezprawnych zachowa ń Kasy Chorych (Funduszu) podejmowanych tak ż e w stosunku do innych ś wiadczeniodawców, których oferty zosta ł y odrzucone. Nale ż y zatem uzna ć stosowanie przez Fundusz praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę okre ś lonej w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów za udowodnione. Odnosz ą c si ę do żą dania wnioskodawcy na ł o ż enia na Kas ę Chorych (obecnie Fudusz) kary pieni ęż nej, organ a antymonopolowy, zwa ż y ł , i ż stosownie do przepisu art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes UOKiK mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę kar ę pieni ęż n ą , je ż eli dopu ś ci ł si ę on naruszenia zakazu okre ś lonego art. 8 tej ustawy. Wspomniany przepis okre ś la zatem przes ł ank ę na ł o ż enia kary pieni ęż nej, której wyst ą pienie nie oznacza obowi ą zku na ł o ż enia kary. Przepis ten bowiem stanowi, i ż organ antymonopolowy mo ż e skorzysta ć z tego uprawnienia. Z kolei w art. 104 wspomnianej ustawy wskazano na okres, stopie ń i okoliczno ś ci uprzedniego naruszenia przepisów ustawy, jako kryteria brane pod uwag ę przy ustalaniu wysoko ś ci kary pieni ęż nej. Po rozpoznaniu niniejszej sprawy organ antymonopolowy postanowi ł nie korzysta ć z uprawnienia, jakie daje wy ż ej cytowany przepis. U podstaw takiej decyzji leg ł y nast ę puj ą ce przyczyny: 1) naruszenie pop raz pierwszy przez Kas ę Chorych ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 2) rosn ą ce zad ł u ż enie ochrony zdrowia i brak ś rodków na jej finansowanie, 3) wst ą pienie z dniem 1 kwietnia 2003r. Funduszu w prawa i obowi ą zki Kasy Chorych. Stosownie do tre ś ci przepisu art. 90 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK postanowi ł nada ć decyzji w cz ęś ci obj ę tej pkt II i III rygor natychmiastowej wykonalno ś ci. Zgodnie z wy ż ej cytowanym przepisem organ antymonopolowy mo ż e nada ć decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci, je ż eli wymaga tego ochrona konkurencji lub wa ż ny interes konsumentów. Jak wynika z tre ś ci decyzji praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę stosowane przez Fundusz, jakich dopatrzy ł si ę Prezes UOKiK maj ą silne ostrze antykonkurencyjne, a jednocze ś nie naruszaj ą uzasadniony interes konsumentów – pacjentów. W ocenie Prezesa UOKiK wykreowana przez Kas ę Chorych sytuacja na refundowanym rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne, poprzez stworzenie uprzywilejowanej pozycji dla ZSOiR, negatywnie wp ł ywa na stan konkurencji na tym rynku. Taki stan rzeczy wymaga podj ę cia dzia ł a ń natychmiastowych, poniewa ż w zwi ą zku z reorganizacj ą systemu opieki zdrowotnej: 22 1) umowy zawarte na rok 2002 zosta ł y przed ł u ż one na podstawie aneksów i b ę d ą obowi ą zywa ł y do ko ń ca 2003r. ( w 2002r. nie przeprowadzano konkursu ofert), 2) w drugiej po ł owie 2003r. zostanie przeprowadzony nowy konkurs ofert, w wyniku którego zostan ą wybrane podmioty, które b ę d ą dostarcza ł y przedmioty ortopedyczny w ramach powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego. Nadaj ą c decyzji rygor natychmiastowej wykonalno ś ci organ antymonopolowy na ł o ż y ł na Fundusz obowi ą zek organizowania rynku zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne w oparciu o czynniki rynkowe. Podj ę cia natychmiastowych kroków wymaga równie ż dobro konsumenta – pacjenta, bowiem stworzony model nie da ł ubezpieczonym mo ż liwo ś ci wyboru przedmiotu ortopedycznego w zale ż no ś ci od standardu oraz mo ż liwo ś ci finansowych ubezpieczonych. Wobec powy ż szego, Prezes UOKiK stoi na stanowisku, i ż zaopatrzenie decyzji w klauzul ę wykonalno ś ci jest niezb ę dne dla realizacji celów decyzji, bowiem niewykonanie niezw ł ocznie decyzji spowodowa ć mog ł oby nieodwracalne, negatywne skutki zarówno dla konkurencji, jak i dla chronionych ustaw ą interesów konsumentów. Odnosz ą c si ę do żą da ń Wnioskodawcy zawartych w pkt 4 i 5 wniosku z dnia 18 marca 2002r., a skonkretyzowanych w pi ś mie z dnia 27 sierpnia 2002r., Prezes UOKiK wyja ś nia, co nast ę puje. Po pierwsze, w ś wietle przepisu art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w razie stwierdzenia naruszenia zakazu okre ś lonego w art. 8 wspomnianej ustawy, organ antymonopolowy wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za ograniczaj ą c ą konkurencj ę i nakazuj ą c ą zaniechania jej stosowania. Nakaz zaniechania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę stanowi wi ę c podstawow ą sankcj ę administracyjno-prawn ą . Jest to sankcja, która wskazuje czego adresatowi decyzji nie wolno czyni ć . Natomiast za przekroczenie kompetencji organu antymonopolowego nale ż a ł oby uzna ć nakazanie adresatowi decyzji pozytywnego dzia ł ania, a w szczególno ś ci co ma konkretnie zrobi ć , aby na przysz ł o ść nie narusza ł prawa. Wobec powy ż szego Prezes UOKiK nie posiada kompetencji, do tego, aby nakaza ć Funduszowi, aby ten odst ą pi ł od stosowania systemu potwierdzania zlece ń lekarskich, dokonywanego przez komisje lekarsko – techniczne czy jakichkolwiek inne zak ł ady opieki zdrowotne, jak równie ż nie mo ż e nakaza ć og ł oszenia nowego konkursu ofert (vide wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 27 pa ź dziernika 1992r., sygn. akt XVII Amr 21/92, Wokanda 1993/3). Po drugie, nie jest dopuszczalne w post ę powaniu antymonopolowym stwierdzenie niewa ż no ś ci umowy, gdy ż zakres kompetencji organu antymonopolowego okre ś la wyczerpuj ą co art. 9 ustawy (vide wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 29 grudnia 1993r., sygn. akt XVII Amr 44/93, Wokanda 1994/6). Sankcj ę niewa ż no ś ci przewiduje przepis art. 8 ust. 3 ustawy antymonopolowej, brak jest jednak podstaw do zamieszczania w sentencji decyzji Prezesa UOKiK rozstrzygni ę cia w przedmiocie niewa ż no ś ci umowy. Takie rozstrzygni ę cie w ł adny jest wyda ć s ą d cywilny, rozpoznaj ą c spraw ę w trybie art. 189 k.p.c. Podstaw ę rozstrzygni ę cia o kosztach post ę powania w niniejszej sprawie stanowi przepis art. 70 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Przepis ten stanowi, i ż w razie cz ęś ciowego uwzgl ę dnienia żą da ń zawartych we wniosku o wszcz ę cie post ę powania, koszty poniesione przez strony b ę d ą wzajemnie zniesione lub stosunkowo rozdzielone. Prezes UOKiK mo ż e na ł o ż y ć na jedn ą ze stron obowi ą zek zwrotu wszystkich kosztów, je ż eli wniosek drugiej strony nie zosta ł uwzgl ę dniony jedynie w nieznacznej cz ęś ci. W rozpatrywanej sprawie nale ż a ł o przyj ąć , i ż żą dania strony zosta ł y cz ęś ciowo uwzgl ę dnione. Zwa ż y ć nale ż y, i ż organ antymonopolowy w pkt II i III decyzji uwzgl ę dni ł 23 żą danie wnioskodawcy, natomiast w pkt I nie stwierdzi ł stosowania praktyki ograniczaj ą cej konkurencj ę , a w pkt IV post ę powanie umorzy ł na skutek wycofania wniosku. Maj ą c powy ż sze na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. od niniejszej decyzji (pkt I-III sentencji) przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Na postanowienie zawarte w pkt IV sentencji za ż alenie nie przys ł uguje. Zgodnie z art. 78 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 264 § 2 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 wy ż ej wymienionej ustawy oraz art. 479 32 §1 i 2 k.p.c., na postanowienia zawarte w pkt VI sentencji przys ł uguje za ż alenie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia jego dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Andrzej Chaj ę cki Otrzymuj ą : 1. Pan Jan Rózga Pe ł nomocnik Sie ć Salonów Ortopedycznych MEDORT Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie ul. A. Struga 20 90-513 Ł ód ź 2. Pan Olaf Ritter radca prawny Kujawsko - Pomorski Oddzia ł Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia Al. Mickiewicza 15 85-071 Bydgoszcz 3 a/a Do wiadomo ś ci: 1. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia ul. Grójecka 186 02-390 Warszawa 24