RGD-12/2003

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W GDA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, T EL /F AX (058) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (058) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL Gda ń sk, dnia 31 lipca 2003r. RGD.57-8/02/03/HK D ECYZJA N R RGD.12/2003 Na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2000r., Nr 122, poz. 1319 z pó ź niejszymi zmianami) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy, a tak ż e § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Mi- nistrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rze- czowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek przedsi ę biorcy S IE Ć S ALONÓW ORTOPEDYCZNYCH M. S PÓ Ł KA Z O . O . Z SIEDZIB Ą W W. przeciwko N ARODOWEMU F UNDUSZOWI Z DROWIA Z SIEDZIB Ą W W ARSZAWIE ( W DACIE WSZCZ Ę CIA POST Ę POWANIA : P OMORSKIEJ R EGIONALNEJ K ASIE C HORYCH Z SIEDZIB Ą W GDA Ń SKU ) , wyst ę puj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów, nie stwierdza si ę stosowania przez skar ż onego przedsi ę biorc ę praktyk ograni- czaj ą cych konkurencj ę , zakazanych z mocy art. 8 ust. 2 ustawy o ochronie […], a polegaj ą cych na nadu ż ywaniu przez niego pozycji dominuj ą cej zajmowanej na rynku realizacji powszechnych ś wiadcze ń zdrowotnych zwi ą zanych z zaopatrzeniem i na- praw ą przedmiotów ortopedycznych oraz zaopatrzeniem w pozosta ł e ś rodki pomoc- nicze, ograniczonym terytorialnie do obszaru województwa pomorskiego, poprzez dzia ł ania polegaj ą ce na „ jednostronnym, nie dopuszczaj ą cym negocjacji, ustaleniu tre ś ci umów na udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych”, w tym wprowadzeniu do nich § 23, zezwalaj ą cego stronom na ich wypowiedzenie bez podania przyczyny, i wykorzy- staniu tego zapisu do rozwi ą zania umów nr 11R/070146/700-VI/2001 i nr 11R/070146/700-V/2001, w sytuacji, gdy SSO M. odmówi ł a akceptacji dla zmian za- proponowanych w pi ś mie Kasy z dnia 11 czerwca 2002r. w aneksach do tych umów. U ZASADNIENIE Do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gda ń sku wp ł yn ął wniosek przedsi ę biorcy Sie ć Salonów Ortopedycznych M. Spó ł ka z o.o. z sie- dzib ą w W. o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego przeciwko Pomorskiej Re- gionalnej Kasie Chorych z siedzib ą w Gda ń sku (od dnia 1 kwietnia 2003r.: Narodo- wemu Funduszowi Zdrowia z siedzib ą w Warszawie) pod zarzutem „ nadu ż ywania przez tego przedsi ę biorc ę pozycji dominuj ą cej na rynku organizacji ś wiadcze ń zdro- wotnych województwa pomorskiego, w ł a ś ciwym dla ś wiadcze ń zdrowotnych zaopa- trzenia w przedmioty ortopedyczne i ś rodki pomocnicze poprzez: 1. Jednostronne, nie dopuszczaj ą ce negocjacji ustalenie tre ś ci umowy na udzielanie ś wiadcze ń w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedy- czne (nr 11R/070146/700-VI/2001) oraz umowy na udzielanie ś wiad- cze ń w zakresie zaopatrzenia w pozosta ł e ś rodki pomocnicze (nr 11R/070146/700-V/2001), i w nast ę pstwie jednostronne narzucenie drugiej stronie § 23 ust. 1 umowy, zezwalaj ą cego na rozwi ą zanie ka ż - dej z tych umów bez przyczyny. 2. Jednostronne, nie dopuszczaj ą ce negocjacji narzucanie tre ś ci aneksu nr 3 do istniej ą cej umowy na udzielanie ś wiadcze ń w zakresie zaopa- trzenia w przedmioty ortopedyczne (nr 11R/070146/700-VI/2001) oraz aneksu nr 2 do umowy na udzielanie ś wiadcze ń w zakresie zaopatrze- nia w pozosta ł e ś rodki pomocnicze (nr 11R/070146/700-V/2001), w sytuacji, gdy aneksy te wprowadza ł y z moc ą wsteczn ą limity ni ż sze ni ż ś wiadczenia ju ż […] wykonane. 3. Jednostronne wykorzystywanie narzuconego wcze ś niej zapisu umow- nego, o którym mowa w pkt 1, w celu rozwi ą zania umowy jako sank- cj ę za nie przyj ę cie narzuconej tre ś ci aneksów.” Zdaniem SSO M., wymienione wy ż ej dzia ł ania Kasy pozostaj ą w sprzecz- no ś ci z przepisami ustawy ochronie […] i jako takie powinny by ć przez Prezesa UOKiK zakazane. Uzasadniaj ą c wniosek, podniesiono nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: 1. W dniu 28 grudnia 2000r. strony zawar ł y, na okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2003r., umowy: 9 nr 11R/070146/700-VI/2001 na udzielanie ś wiadcze ń w zakresie zao- patrzenia i napraw przedmiotów ortopedycznych, 9 nr 11R/070146/700-V/2001 na udzielanie ś wiadcze ń w zakresie zaopa- trzenia w pozosta ł e ś rodki pomocnicze. Pierwsze zmiany w ww. umowach wprowadzono aneksem nr 1/2002 z dnia 25 stycz- nia 2002r., z tym, ż e jego postanowienia mia ł y obowi ą zywa ć z moc ą wsteczn ą od dnia 1 stycznia 2002r. Dodatkowo, drug ą z umów skorygowano, w przedmiocie wy- soko ś ci kar umownych, aneksem nr 2/2002 z dnia 1 marca 2002r., przyjmuj ą c, po- dobnie jak w wypadku aneksu nr 1/2002, i ż b ę dzie on obowi ą zywa ł od dnia 1 stycz- nia 2002r. 2. W obu umowach zdefiniowano sytuacje, których zaistnienie pozwala- ł oby na ich wcze ś niejsze rozwi ą zanie, tj. przed dniem 31 grudnia 2003r.; dopuszczo- no w szczególno ś ci: 9 zmian ę warunków umowy w drodze wypowiedzenia, przyjmuj ą c, i ż przys ł uguje ona ka ż dej ze stron, je ś li nast ą pi ą zmiany systemu kon- traktowania b ą d ź rozliczania us ł ug zdrowotnych, a tak ż e zmiany w za- potrzebowaniu na te us ł ugi (por. § 20), 2 9 rozwi ą zanie umowy przez Kas ę – w wypadku kardynalnych uchybie ń ś wiadczeniodawcy, b ą d ź przez ś wiadczeniodawc ę – w razie zaprzesta- nia przez Kas ę finansowania wykonania umowy (por. § 21), 9 wypowiedzenie umowy w wypadku tzw. mniejszych uchybie ń stron (por. § 22), 9 wypowiedzenie umowy przez ka ż d ą ze stron „ bez przyczyny” (por. § 23). O ile postanowienia § 20-22 stanowi ł y, w przekonaniu SSO M., „ dobre za- bezpieczenie interesu publicznego na wypadek nienale ż ytego wykonywania us ł ug przez ś wiadczeniodawców”, o tyle wprowadzenie zapisu § 23 oznacza ł o „ ca ł kowit ą dowolno ść w rozwi ą zywaniu umowy przez Kas ę Chorych jako podmiot absolutnie do- minuj ą cy na rynku organizacji ś wiadcze ń zdrowotnych finansowanych ze ś rodków publicznych.” Równocze ś nie, mianem „ fikcji” okre ś li ł a skar żą ca twierdzenie, i ż „ podo- bne uprawnienia s ł u ż y ł y tak ż e drugiej stronie umowy”, tym bardziej, ż e „ dla ś wiad- czeniodawców […] podpisany kontrakt z Kas ą Chorych jest kwesti ą ich istnienia albo nieistnienie na rynku, a w efekcie ich istnienia albo nieistnienia w ogóle.” 3. Pismem z dnia 11 czerwca 2002r. Kasa zaproponowa ł a SSO M. wpro- wadzenie zmian zarówno w umowie nr 11R/070146/700-V/2001 (w formie aneksu nr 2/2002), jak i w umowie nr 11R/070146/700-VI/2001 (w formie aneksu nr 3/2002); mia ł y one wej ść w ż ycie z dniem 30 czerwca 2002r., jednak ż e z moc ą obowi ą zuj ą c ą od dnia 1 stycznia 2002r. Zasadniczym postanowieniem ww. aneksów by ł o okre ś lenie maksymal- nych kwot finansowania ś wiadcze ń , zosta ł y one ustalone na poziomie: 9 w zakresie przedmiotów ortopedycznych – 450.000PLN, 9 w zakresie pozosta ł ych ś rodków pomocniczych – 2.700PLN, cho ć , jak wynika z oblicze ń skar ż onego przedsi ę biorcy, „ wykonanie umowy (w dacie przekazania aneksów – dop. organu antymonopolowego) w stosunku do wielko ś ci okre ś lonych w aneksie by ł o przekroczone – przy przedmiotach ortopedycznych, oraz wykonane w 90% - ś rodki pomocnicze.” Pomimo tego, i ż o wskazanych wy ż ej okoliczno ś ciach SSO M. poinformo- wa ł a skar ż on ą , jak i pomimo tego, i ż , przynajmniej formalnie, obowi ą zywa ł strony zapis § 27, w którym zadeklarowa ł y d ąż enie „ w drodze negocjacji do polubownego rozwi ą zywania wszelkich sporów powsta ł ych w zwi ą zku z wykonywaniem umowy”, to „ stanowisko Kasy pozosta ł o niewzruszone i nie dopuszcza ł o mo ż liwo ś ci negocjacji propozycji”, 4. Wobec odmowy podporz ą dkowania si ę przez SSO M. „ jednostronnemu dyktatowi Kasy Chorych”, ta, w trybie § 23 ust. 1, wypowiedzia ł a, ze skutkiem na dzie ń 30 wrze ś nia 2002r., obie z powo ł anych wcze ś niej umów 5. Równocze ś nie ze zmianami, o których wspomniano w punkcie 3, Kasa przedstawi ł a – do umowy nr 11R/070146/700-VI/2001 – aneks nr 4 z dnia 7 czerwca 2002r. reguluj ą cy sposób sprzeda ż y parapodium dynamicznego, postanowienia któ- rego mia ł y wej ść w ż ycie z dniem 1 lipca 2002r.; zosta ł on przez SSO M. zaakcepto- wany. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, bior ą c pod uwag ę za- rzuty podniesione przez Sie ć Salonów Ortopedycznych M. Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w 3 W., wszcz ął w dniu 4 listopada 2002r., na wniosek tego przedsi ę biorcy, post ę powa- nie antymonopolowe w sprawie nakazania zaniechania przez Pomorsk ą Regionaln ą Kas ę Chorych z siedzib ą w Gda ń sku (obecnie: Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzib ą w Warszawie) stosowania praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , polegaj ą cych na nadu ż ywaniu pozycji dominuj ą cej zajmowanej na rynku realizacji powszechnych ś wiadcze ń zdrowotnych zwi ą zanych z zaopatrzeniem i napraw ą przedmiotów ortope- dycznych oraz zaopatrzeniem w pozosta ł e ś rodki pomocnicze, ograniczonym teryto- rialnie do obszaru województwa pomorskiego, poprzez dzia ł ania opisane we wniosku skar żą cego przedsi ę biorcy, mog ą ce nosi ć znamiona zachowa ń zakazanych z mocy art. 8 ust. 2 ustawy o ochronie […]. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania antymonopo- lowego Kasa wnios ł a o odrzucenie postawionych jej zarzutów, jako – jej zdaniem – „ oczywi ś cie bezzasadnych”, i wydanie przez Prezesa UOKiK decyzji niestwierdzaj ą cej naruszenia zakazów, o których mowa w art. 8 ustawy. Na rzecz takiego stanowiska podniesiono, co nast ę puje: 1. W roku 2000 Kasa zawar ł a, w trybie post ę powania, o którym mowa w zarz ą dzeniu Ministra Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 27 listopada 1998r. w spra- wie konkursu ofert na zawieranie przez Kasy Chorych umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych (Dz.U. z 1998r., Nr 148, poz. 978 ze zmian ą ), 29 umów na realizacj ę , w latach 2001-2003, ś wiadcze ń w zakresie zaopatrzenia i napraw przedmiotów ortope- dycznych; z ró ż nych przyczyn w 2001r. rozwi ą zano 3 z tych umów, zawieraj ą c rów- nocze ś nie jedn ą dodatkow ą umow ę maj ą c ą obowi ą zywa ć w latach 2002-2004. 2. Wed ł ug stanu na dzie ń 1 stycznia 2002r. skar ż on ą łą czy ł y umowy z 27 ś wiadczeniodawcami, w tym – z SSO M. W okresie od 1 stycznia do 5 czerwca 2002r. rozwi ą zano 4 umowy, m.in. z powodu likwidacji ś wiadczeniodawcy b ą d ź nierealizo- wania umowy. 3. Umowy zawierane przez Kas ę przed czerwcem 2002r. nie okre ś la ł y, co pozostawa ł o w sprzeczno ś ci z postanowieniem art. 53 ustawy z dnia 6 lutego 1997r. o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym (Dz.U. z 1997r., Nr 28, poz. 153 z pó ź - niejszymi zmianami), „ rocznego poziomu finansowania” , a jedynie „ cen ę zakupu jed- nostkowego ś wiadczenia przez PRKCh.” Brak ten zosta ł „ zauwa ż ony” przez Urz ą d Nadzoru Ubezpiecze ń Zdrowotnych, który zobowi ą za ł skar ż on ą do wprowadzenia do umów uprzednio przez ni ą zawartych, a nadal obowi ą zuj ą cych – „ maksymalnego po- ziomu finansowania.” 4. Zarówno okoliczno ść podniesiona w punkcie 3, jak i trudna sytuacja finansowa skar ż onej, „ zmusi ł y” j ą do wprowadzenia, do obowi ą zuj ą cych umów, mak- symalnego rocznego poziomu finansowania, gwarantuj ą cego zapewnienie dost ę p- no ś ci ś wiadcze ń zdrowotnych dla ubezpieczonych, jak i – w wykonaniu postanowie- nia art. 4 ust. 3 ustawy o powszechnym […], stanowi ą cego, i ż ś wiadczenia zdrowot- ne powinny by ć udzielane ubezpieczonym w ramach ś rodków finansowych posiada- nych przez Kas ę , oraz art. 53 ust. 3 pkt 2, nakazuj ą cego, by suma kwot zobowi ą za ń wobec ś wiadczeniodawców ze wszystkich zawartych umów mie ś ci ł a si ę w planie fi- nansowym Kasy – jej wyp ł acalno ść . 5. W odniesieniu do ka ż dego ze ś wiadczeniodawców, z którymi Kas ę łą - czy ł y umowy w zakresie zaopatrzenia i napraw przedmiotów ortopedycznych, mak- symalny roczny poziom finansowania ś wiadcze ń w roku 2002 zosta ł ustalony na pod- 4 stawie „ wykonania finansowego umowy w I kwartale 2002r.” Dodatkowo, z wylicze ń przeprowadzonych przez skar ż on ą wynika ł o, i ż ś rodki, którymi dysponowa ł a, w ra- mach planu finansowego przyj ę tego na rok 2002, wystarczy ł yby, w wypadku zanie- chania wprowadzenie kwestionowanych przez SSO M. ogranicze ń , jedynie „ na okres trzech miesi ę cy”. 6. Z 23 aneksów, przygotowanych przez Kas ę w czerwcu 2002r., okre ś la- j ą cych maksymalny poziom finansowania, podpisano 22, jedynym przedsi ę biorc ą , który nie przyj ął zmian w umowie, by ł a SSO M. 7. W roku 2000 Kasa zawar ł a w trybie post ę powania konkursowego 25 umów na realizacj ę , w latach 2001-2003, ś wiadcze ń w zakresie zaopatrzenia w tzw. pozosta ł e ś rodki pomocnicze. W roku 2001 rozwi ą zano 2 umowy, a w okresie od 1 stycznia do 5 czerwca 2002r. – dalsze 3. Tak ż e w wypadku ww. umów, z podobnych powodów, jak w odniesieniu do umów dotycz ą cych zaopatrzenia i napraw przedmio- tów ortopedycznych, wprowadzono, aneksami, maksymalny poziom finansowania ś wiadcze ń ; spo ś ród 20 przedsi ę biorców, których ta zmiana mia ł a dotyczy ć , jedynie SSO M. odmówi ł a akceptacji dla niej. 8. Zarówno w wypadku umów dotycz ą cych zaopatrzenia i napraw przed- miotów ortopedycznych, jak i zaopatrzenia w tzw. pozosta ł e ś rodki pomocnicze, Ka- sa, przekazuj ą c wszystkim ś wiadczeniodawcom, pismem z dnia 11 czerwca 2002r., aneksy, poinformowa ł a jednocze ś nie, i ż odmowa ich podpisania b ę dzie skutkowa ł a uruchomieniem, po my ś li § 23 ust. 1, biegu terminu wypowiedzenia, ze skutkiem na dzie ń 30 wrze ś nia 2002r. 9. Zapis § 23 ust. 1, przyznaj ą cy stronom prawo wypowiedzenia umów bez podania przyczyn, by ł znany skar żą cej od momentu ich zawarcia, tj. od dnia 28 grudnia 2000r. Kasa, nie kwestionuj ą c tego, i ż skutecznie zastosowa ł a go wobec Spó ł ki (w sytuacji opisanej w punkcie 4), podnios ł a jednocze ś nie, i ż oprócz niej ko- rzystali z niego równie ż ś wiadczeniodawcy, np. „ zamierzaj ą cy zako ń czy ć swoj ą dzia- ł alno ść w zakresie realizacji ś wiadcze ń zdrowotnych.” Równocze ś nie, zdaniem skar- ż onej, „ fakt niestosowania zapisu umowy przez jednego ze ś wiadczeniodawców nie oznacza jeszcze, ż e dla wszystkich pozosta ł ych jest równie ż bezu ż yteczny.” Ponadto, sformu ł owania „ wypowiedzenie bez przyczyny” nie nale ż y rozumie ć , jej zdaniem, jako „ wypowiedzenie bez ż adnej przyczyny”, a jedynie jako „ wypowiedzenie bez podania przyczyny”, albowiem trudno sobie wyobrazi ć „ wypowiadanie bez ż adnej przyczyny umów, które by ł y zawierane po d ł ugich negocjacjach”. 10. Maj ą c na wzgl ę dzie, i ż nieuzgodnienie przez strony maksymalnej kwo- ty zobowi ą za ń , stanowi ą cej essentialia negotii umów, i odpowiadaj ą cej w okoliczno ś - ciach faktycznych niniejszego sporu poj ę ciu „ zmian systemu kontraktowania b ą d ź rozliczania us ł ug zdrowotnych”, o których mowa w § 20, równie ż mo ż e stanowi ć po- wód wypowiedzenia umowy, to – zwa ż ywszy na analogiczno ść skutku zastosowania przepisów § 20 i § 23 ust. 1 – „ nie ma kluczowego znaczenia, który z nich znalaz ł […] zastosowanie.” 11. Po przeprowadzeniu rozliczenia wzajemnych zobowi ą za ń stron na ko- niec II kwarta ł u 2002r. okaza ł o si ę , i ż kilku ś wiadczeniodawców przekroczy ł o ju ż przed wej ś ciem w ż ycie postanowie ń aneksów maksymalny poziom finansowania us ł ug w tych aneksach zapisany; w ka ż dej z takich sytuacji Kasa, kolejnym aneksem, dokonywa ł a „ zmiany poziomu finansowania do wysoko ś ci faktycznie zrealizowanej do 5 czasu wej ś cia w ż ycie aneksów, przeznaczaj ą c na rozliczenie tych nale ż no ś ci ś rodki z rezerwy finansowej.” SSO M., po zapoznaniu si ę z odpowiedzi ą skar ż onej na wniosek o wszcz ę - cie post ę powania antymonopolowego, podnios ł a m.in., i ż : 1. Za nieprawdziwe nale ż y uzna ć twierdzenie Kasy, jakoby przy zawiera- niu umów oraz w trakcie wprowadzania do nich zmian by ł a zachowana „ równo ść stron”, a to dlatego, ż e, zdaniem skar żą cej, „ jedynym pra- wem ś wiadczeniodawcy jest przyj ąć albo nie przyj ąć proponowane warunki”, a – w konsekwencji – „ wybra ć istnienie albo nieistnienie na rynku”. Tez ę t ę potwierdza, w jej przekonaniu, zachowanie tych ś wiadczeniodawców, którzy „ wiedzieli, ż e […] mog ą wybra ć nieistnie- nie, ale prawie wszyscy woleli istnie ć i ugi ąć si ę przed dyktatem Kasy Chorych”, tym bardziej, ż e ich „ spolegliwe” zachowanie skutkowa ł o „ urealnieniem” maksymalnych poziomów finansowania ś wiadcze ń po- nad wielko ś ci przyj ę te w pierwotnych aneksach. 2. Nie sposób podzieli ć przekonania Kasy utrzymuj ą cej, i ż wobec podo- bie ń stwa skutków zastosowania § 20 i 23, nie ma znaczenia, który z nich b ę dzie stanowi ł podstaw ę wypowiedzenia umowy, a to dlatego, ż e „ mo ż na by zapyta ć Kas ę : a dlaczego § 23 w ogóle znalaz ł si ę w u- mowie?”, a nast ę pnie na tak sformu ł owane pytanie odpowiedzie ć : „ a- by pod gro ź b ą rozwi ą zania d ł ugo negocjowanej umowy, rozwi ą zania bez podania przyczyny, sk ł oni ć do uleg ł o ś ci – ewentualnego – niepo- kornego ś wiadczeniodawc ę .” ORGAN ANTYMONOPOLOWY ZWA Ż Y Ł , CO NAST Ę PUJE : Przedmiotem niniejszego post ę powania antymonopolowego jest rozstrzy- gni ę cie, czy kwestionowane przez przedsi ę biorc ę Sie ć Salonów Ortopedycznych M. Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w W. dzia ł ania Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych z sie- dzib ą w Gda ń sku, a od dnia 1 kwietnia 2003r. – Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzib ą w Warszawie, polegaj ą ce na „ jednostronnym, nie dopuszczaj ą cym negocja- cji, ustaleniu tre ś ci umów na udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” m.in. w taki sposób, i ż jednym z ich postanowie ń sta ł si ę § 23 zezwalaj ą cy na rozwi ą zanie umowy bez podania przyczyny, i wykorzystaniu tego zapisu przez Kas ę w odniesieniu do umów nr 11R/070146/700-VI/2001 i nr 11R/070146/700-V/2001, w sytuacji, SSO M. od- mówi ł a akceptacji dla zmian zaproponowanych w pi ś mie Kasy dniu 11 czerwca 2002r. w aneksach do tych umów, wyczerpuj ą znamiona ogólnego zakazu nadu ż y- wania przez jednego lub kilku przedsi ę biorców pozycji dominuj ą cej na rynku w ł a ś ci- wym, wynikaj ą cego z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie […] i czy mog ą by ć , wskutek tego, zaliczone do katalogu zakazanych praktyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o któ- rych mowa w art. 8 ust. 2. W kontek ś cie powy ż szego, kwesti ą wymagaj ą c ą rozwa ż enia jest, w pierw- szej kolejno ś ci, to, czy skar ż onemu podmiotowi przys ł uguje przymiot przedsi ę biorcy – w znaczeniu art. 4 ust. 1 powo ł anej ustawy – i czy, tym samym, jego dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów pod k ą - tem ewentualnego naruszenia przepisów tej ustawy. Odpowiednio do tre ś ci ww. przepisu, przez przedsi ę biorc ę rozumie si ę nie 6 tylko przedsi ę biorc ę , o którym mowa w ustawie z dnia 19 listopada 1999r. Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. z 1999r., Nr 101, poz. 1178 z pó ź niejszymi zmiana- mi), ale równie ż m.in. osoby fizyczne i prawne, a tak ż e jednostki organizacyjne nie posiadaj ą ce osobowo ś ci prawnej, organizuj ą ce lub ś wiadcz ą ce us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie wyczerpuj ą przes ł anek dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu tej ustawy. Kasy Chorych, jako instytucje samorz ą dowe, reprezentuj ą ce ubezpieczo- nych, posiadaj ą ce z mocy art. 66 ust. 1 i 2 ustawy o powszechnym […] – osobowo ść prawn ą , nie spe ł nia ł y pierwszego kryterium przytoczonej definicji, tzn. nie prowadzi ł y – wskutek zakazu wynikaj ą cego z art. 4 ust. 7 tej ustawy – dzia ł alno ś ci gospodarczej (w sensie ustawy Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej), spe ł nia ł y jednak bezsprzecznie drugi warunek, tzn. organizowa ł y us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej. Dzia ł alno ść prowadzona w tym zakresie ma t ę w ł asno ść , i ż wi ąż e si ę za- zwyczaj z brakiem ekwiwalentno ś ci ś wiadcze ń (odbiorcy ponosz ą jedynie cz ęść real- nych kosztów ich uzyskania), nie jest nastawiona na osi ą ganie zysku (aczkolwiek powinna by ć prowadzona w oparciu o zasady racjonalno ś ci gospodarczej) i wymaga zewn ę trznego zasilania finansowego ze ś rodków publicznych (patrz: Kosikowski C., Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 1994). Ś wiadczenie us ł ug zdrowotnych, wyczerpuj ą c powy ż sze przes ł anki, mo ż e by ć zatem uznane za dzia ł alno ść o charakte- rze publicznym. Nie budzi w ą tpliwo ś ci, i ż podmiotami ś wiadcz ą cymi us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, a wi ę c przedsi ę biorcami z punktu widzenia ustawy o ochro- nie […], s ą niew ą tpliwie publiczne i niepubliczne zak ł ady opieki zdrowotnej. Kasy Chorych, co oczywiste, nie zajmuj ą c si ę bezpo ś rednio ś wiadczeniem us ł ug tego ro- dzaju, by ł y jednak zobowi ą zane do zapewnienia ubezpieczonym szeregu ś wiadcze ń wymienionych w art. 31 ust. 2 ustawy o powszechnym […], a obowi ą zek ten realizo- wa ł y zarówno poprzez zawieranie stosownych umów z zak ł adami opieki zdrowotnej i osobami wykonuj ą cymi zawód medyczny (art. 53 ust. 1 ww. ustawy), uprzednio okre ś laj ą c warunki dotycz ą ce udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych, zapewnienia ich ja- ko ś ci i dost ę pno ś ci, rozliczania kosztów i mechanizmów ograniczania wzrostu tych kosztów (art. 53 ust. 2), jak i kontrol ę wykonania zawartych umów (art. 61). Maj ą c na wzgl ę dzie wyniki powy ż szej analizy, Prezes UOKiK, przyj ął , i ż dzia ł ania Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych, jako osoby prawnej „ kreuj ą cej [sze- roko rozumiany] rynek us ł ug publicznych”, a tym samym – przedsi ę biorcy, w sensie art. 4 ust. 1 o ochronie […], mog ł y – w okresie jej istnienia, tj. do dnia 31 marca 2003r. – podlega ć ocenie z punktu widzenia przepisów tej ustawy. 1 Podobne stanowisko organ antymonopolowy zajmuje mutatis mutantis w odniesieniu do Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzib ą w Warszawie, utworzonego – z dniem 1 kwietnia 2003r. – z mocy ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszech- nym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia (Dz.U. z 2003r., Nr 45, poz. 391 z pó ź niejszymi zmianami), który, b ę d ą c pa ń stwow ą jednostk ą organizacyjn ą po- siadaj ą c ą osobowo ść praw ą (art. 36 ust. 1), wykonuje nie tylko zadania zwi ą zane z „ zabezpieczeniem ubezpieczonym ś wiadcze ń zdrowotnych s ł u żą cych zachowaniu, 1 Por. w tej kwestii: Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumen- tów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 34 7 ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, udzielanych w przypadku choroby, ura- zu, ci ąż y, porodu i po ł ogu oraz w celu zapobiegania chorobom” (art. 39 ust. 1 pkt 1) oraz z „ przeprowadzaniem konkursów ofert, rokowa ń i zawieraniem umów o udziela- nie ś wiadcze ń zdrowotnych” (art. 39 ust. 1 pkt 2), ale tak ż e „ zapewnia ci ą g ł o ść udzielania ś wiadcze ń zdrowotnych ubezpieczonym, w szczególno ś ci wst ę puje w pra- wa i obowi ą zki kas chorych wynikaj ą ce z umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych zawartych przed dniem wej ś cia w ż ycie ustawy mi ę dzy kasami chorych a ś wiadcze- niodawcami” (art. 198 ust. 1), a w konsekwencji – staje si ę podmiotem wszelkich praw i obowi ą zków dotychczasowych Kas Chorych (art. 202 ust. 1). Ewaluacja zachowa ń skar ż onego przedsi ę biorcy, kwestionowanych przez SSO M., ma, z konieczno ś ci, ograniczony zakres: pomija, z oczywistych wzgl ę dów, odpowied ź na pytanie, czy w sposób w ł a ś ciwy realizuje na ł o ż one na niego ustawowo obowi ą zki, tj. czy skutecznie zabezpiecza potrzeby osób ubezpieczonych, w których imieniu wyst ę puje, bowiem kompetencje w tym zakresie posiada ł do dnia 31 marca 2003r. Urz ą d Nadzoru Ubezpiecze ń Spo ł ecznych, a od 1 kwietnia 2003r. minister w ł a ś ciwy dla spraw zdrowia, koncentruje si ę natomiast na analizie wp ł ywu czynno ś ci podejmowanych przez Kas ę , a w nast ę pstwie zmian w stanie prawnym – Narodowy Fundusz Zdrowia, w obszarze procedur zwi ą zanych z zawieraniem umów z podmio- tami ś wiadcz ą cymi us ł ugi zwi ą zane z ochron ą zdrowia i realizacj ą tych umów, na stan konkurencji na rynku w ł a ś ciwym oraz zgodno ś ci ą (niezgodno ś ci ą ) tych czynno- ś ci z tre ś ci ą odpowiednich przepisów ustawy o ochronie […]. Wype ł nienie postulatu zapewnienia poprawno ś ci metodologicznej tak zde- finiowanego zakresu oceny wymaga łą cznego przeprowadzenia, co najmniej, nast ę - puj ą cych dzia ł a ń : 9 delimitacji rynku relewantnego (istotnego, w ł a ś ciwego w sprawie), 9 ustalenia, czy na tak zdefiniowanym rynku mo ż na skar ż onemu przed- si ę biorcy przypisa ć pozycj ę dominuj ą c ą , 9 zbadania, czy – w wypadku pozytywnego rozstrzygni ę cia poprzedniej kwestii – pozycja ta zosta ł a przez niego nadu ż yta. Praktyki ograniczaj ą ce konkurencj ę w ka ż dym wypadku ujawniaj ą si ę na rynku, a w ł adza rynkowa przedsi ę biorcy nie realizuje si ę na rynku poj ę tym ogólnie, lecz na rynku istotnym w konkretnej sprawie (w wymiarach, co najmniej, przedmio- towym, przestrzennym i czasowym), z w ł a ś ciwymi mu relacjami konkurencyjno ś ci obejmuj ą cymi uczestników tocz ą cej si ę na nim „ gry rynkowej”. Delimitacja rynku re- lewantnego i ustalenie pozycji zajmowanej na nim najpierw przez Kas ę , a nast ę pnie przez Narodowy Fundusz Zdrowia stanowi zatem kluczowy punkt dalszych rozwa ż a ń odno ś nie naruszenia (b ą d ź nie) przez skar ż onego przedsi ę biorc ę przepisów ustawy o ochronie […], w szczególno ś ci poprzez nadu ż ywanie pozycji dominuj ą cej zajmowanej na lokalnym rynku województwa pomorskiego wskutek „ jednostronnym, nie dopusz- czaj ą cego negocjacji, ustalenia tre ś ci umów na udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych” m.in. w taki sposób, i ż jednym z ich postanowie ń sta ł si ę § 23 zezwalaj ą cy na roz- wi ą zanie umowy bez podania przyczyny, i wykorzystaniu tego zapisu w odniesieniu do umów nr 11R/070146/700-VI/2001 i nr 11R/070146/700-V/2001, w sytuacji, gdy SSO M. odmówi ł a akceptacji dla zmian zaproponowanych w pi ś mie Kasy z dnia 11 czerwca 2002r., w aneksach do tych umów. Dla potrzeb ustalenia rynku relewantnego, odnosz ą cego si ę do podmiotu, 8 w stosunku do którego toczy si ę post ę powanie antymonopolowe i zarazem wskazu- j ą cego, czy i w jakim stopniu jest on poddany wspó ł zawodnictwu ze strony konku- rentów, tj. innych podmiotów dzia ł aj ą cych w porównywalnych warunkach, konieczna jest analiza tych wszystkich elementów, które maj ą decyduj ą ce znaczenie dla tre ś ci relacji konkurencyjnych. W ś wietle powo ł anej definicji wida ć , ż e okre ś lenie rynku relewantnego nie mo ż e zosta ć ograniczone do wymiaru przedmiotowego (towaru lub ś wiadczonej us ł ugi), lecz powinno zawiera ć równie ż inne sk ł adniki, m.in. terytorialny i czasowy. W okoliczno ś ciach faktycznych niniejszej sprawy szeroko rozumiany wy- miar przedmiotowy rynku nale ż y wywie ść , zdaniem Prezesa UOKiK, wprost z zapisów ustawy o powszechnym […], obowi ą zuj ą cej do dnia 31 marca 2003r. (tj. w czasie, kiedy mia ł y miejsce dzia ł ania kwestionowane przez SSO M.), a wprowadzaj ą cej w art. 1 „ powszechne obowi ą zkowe ubezpieczenia zdrowotne” i zlecaj ą cej czynno ś ci z nimi zwi ą zane, zgodnie z postanowieniem art. 4 ust. 1, instytucjom ubezpieczenia zdrowotnego, zwanym Kasami Chorych. Oznacza to, i ż na rynku przedmiotowym, obejmuj ą cym realizacj ę pow- szechnych ś wiadcze ń zdrowotnych, a na u ż ytek niniejszego post ę powania ograniczo- nym do tych ś wiadcze ń , które wi ążą si ę z zaopatrzeniem w przedmioty ortopedyczne oraz pozosta ł e ś rodki pomocnicze (tak ż e z ich napraw ą ), instytucje te uzyska ł y szcze- góln ą pozycj ę : wy łą cznie im – w warunkach przypisanego ustawowo „ monopolu” i w granicach wskazanego przez ustawodawc ę obszaru dzia ł ania – przyznano uprawnie- nie do „ gromadzenia ś rodków finansowych s ł u żą cych realizacji ś wiadcze ń zdrowot- nych, zarz ą dzania nimi oraz zawierania umów na udzielanie tych ś wiadcze ń ” (art. 4 ust. 2 ustawy o powszechnym […]). Poczynione uwagi organ antymonopolowy odnosi w szczególno ś ci do Po- morskiej Regionalnej Kasy Chorych z siedzib ą w Gda ń sku, któr ą powo ł ano na pod- stawie § 1 i § 2 pkt 11 rozporz ą dzenia Ministra Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 7 grudnia 1998r. w sprawie utworzenia regionalnych Kas Chorych i ich oddzia ł ów, okre ś lenia ich siedzib i obszaru dzia ł ania oraz nadania im statutów (Dz.U. z 1998r., Nr 152, poz. 989), i która, od tego momentu, sta ł a si ę de facto jedyn ą , na lokalnym rynku województwa pomorskiego, instytucj ą uprawnion ą do zawierania i fi- nansowania umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych na rzecz ubezpieczonych, w tym – w zakresie b ę d ą cym przedmiotem zaskar ż enia przez SSO M., tj. przedmiotów ortopedycznych i pozosta ł ych ś rodków pomocniczych. Ta, nadana jej, z mocy prawa, pozycja, wyczerpywa ł a znamiona, o któ- rych mowa w art. 4 ust. 9 ustawy o ochronie […], i powodowa ł a, i ż dzia ł ania Kasy, podejmowane do dnia 31 marca 2003r., mog ą by ć rozpatrywane pod k ą tem ewentu- alnego niew ł a ś ciwego wykorzystania tej pozycji, w szczególno ś ci poprzez sprzeczne z prawem – jej „ nadu ż ycie”. Podobnie, ze wzgl ę du na fakt, i ż Narodowy Fundusz Zdrowia wst ą pi ł – z mocy art. 198 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2003r. o powszechnym ubezpieczeniu w Narodowym Funduszu Zdrowia – w „ prawa i obowi ą zki kas chorych wynikaj ą ce z umów o udzielanie ś wiadcze ń zdrowotnych zawartych przed dniem wej ś cia w ż ycie ustawy mi ę dzy kasami chorych a ś wiadczeniodawcami”, równie ż jego zachowania, poczynaj ą c od dnia 1 kwietnia 2003r., mog ą by ć , zdaniem Prezesa UOKiK, badane w kontek ś cie ich zgodno ś ci z ustaw ą o ochronie […]. 9 Maj ą c na wzgl ę dzie powy ż sze, organ antymonopolowy rozwa ż y ł nast ę p- nie, czy skar ż ony przedsi ę biorca, poprzez dzia ł ania, polegaj ą ce na „ jednostronnym, nie dopuszczaj ą cym negocjacji, ustaleniu tre ś ci umów na udzielanie ś wiadcze ń zdro- wotnych” m.in. w taki sposób, i ż jednym z ich postanowie ń sta ł si ę § 23 zezwalaj ą cy na rozwi ą zanie umowy bez podania przyczyny, i wykorzystaniu tego zapisu przez Kas ę w odniesieniu do umów nr 11R/070146/700-VI/2001 i nr 11R/070146/700- V/2001, w sytuacji, gdy SSO M. odmówi ł a akceptacji dla zmian zaproponowanych w pi ś mie Kasy z dnia 11 czerwca 2002r. (czyli – de facto – „ aneksowania” ww. umów), nadu ż y ł uprzywilejowanej pozycji na rynku w ł a ś ciwym. Rozstrzygaj ą c t ę kwesti ę Prezes UOKiK wzi ął pod uwag ę m.in. nast ę puj ą ce okoliczno ś ci sporu: 1. Rynek relewantny, b ę d ą cy przedmiotem analizy w niniejszym post ę - powaniu (realizacja powszechnych ś wiadcze ń zdrowotnych z zakresu zaopatrzenia uprawnionych w przedmioty ortopedyczne i pozosta ł e ś rodki pomocnicze), posiada t ę immanentn ą cech ę , i ż „ gra rynkowa” prowadzona pomi ę dzy jego uczestnikami, tj. zamawiaj ą cym us ł ugi i ś wiadczeniodawcami, nie ma, jak w wypadku tradycyjnych rynków towarowych, charakteru ci ą g ł ego, przejawiaj ą cego si ę w permanent- nych fluktuacjach popytu, poda ż y i cen oraz wielokrotnych zachowa- niach dostosowawczych „ graczy”, lecz ogranicza si ę do – w zasadzie - jednorazowego, w d ł u ż szym, najcz ęś ciej rocznym lub kilkuletnim, ok- resie czasu, zetkni ę cia si ę zapotrzebowania zg ł aszanego przez Kasy (Narodowy Fundusz Zdrowia) i ofert jego zaspokojenia przedstawia- nych przez przedsi ę biorców posiadaj ą cych zdolno ść ś wiadczenia po żą - danych us ł ug, ubiegaj ą cych si ę , w wypadku akceptacji dla tych ofert, o podpisanie w tym przedmiocie stosownych umów. 2. Ustawodawca, przyznaj ą c skar ż onemu przedsi ę biorcy wy łą czne uprawnienia do kszta ł towania przedmiotowego rynku i ukierunkowuj ą c jego aktywno ść , m.in. z powodu tego, ż e powinien dzia ł a ć na rzecz i w dobrze poj ę tym interesie ubezpieczonych, na zapewnienie odpowied- niej efektywno ś ci ponoszonych wydatków, postanowi ł (art. 54 ust. 1 ustawy o powszechnym […]), i ż zwieranie przez niego umów o udzie- lanie ś wiadcze ń zdrowotnych b ę dzie ka ż dorazowo poprzedzone kon- kursem ofert, procedury i sposoby rozstrzygania którego okre ś li ł o roz- porz ą dzenie Ministra Zdrowia i Opieki Spo ł ecznej z dnia 27 listopada 1998r. w sprawie konkursu ofert […]. 3. Aczkolwiek powo ł ane rozporz ą dzenie nie wskazuje explicite kryteriów, jakimi zamawiaj ą cy powinien kierowa ć si ę przy wyborze ś wiadczenio- dawców, to w § 13 ust. 1 i 2 stanowi, ż e komisja konkursowa mo ż e: wybra ć najkorzystniejsz ą ofert ę , dokona ć wyboru wi ę kszej liczby ofert, je ż eli wykonanie ś wiadcze ń zdrowotnych b ę d ą cych przedmiotem kon- kursu przez jednego oferenta jest niemo ż liwe lub utrudnione, wzgl ę d- nie wybra ć kilka ofert w celu wykonania ca ł o ś ci zadania. Równocze- ś nie, przepis § 13 ust. 1 dopuszcza, cho ć takiego obowi ą zku na komi- sje nie nak ł ada, by ta – przed rozstrzygni ę ciem konkursu i zawarciem umów z przedsi ę biorcami, którzy z ł o ż yli najkorzystniejsze oferty – przeprowadzi ł a rokowania w celu ustalenia ilo ś ci i ceny planowanych 10 do udzielenia ś wiadcze ń zdrowotnych 4. Pomimo i ż akty prawne maj ą ce zastosowanie w niniejszym post ę po- waniu nie definiuj ą poj ę cia „ oferty najkorzystniejszej”, to przepisy us- tawy o powszechnym […] zaleca ł y, aby (co najmniej): 9 ś wiadczenia zdrowotne udzielane by ł y ubezpieczonym w ramach ś rodków finansowych posiadanych przez Kas ę i odpowiada ł y aktu- alnej wiedzy i praktyce medycznej oraz nie przekracza ł y granic koniecznej potrzeby (art. 4 ust. 3 ustawy), 9 Kasy Chorych przestrzega ł y przy zawieraniu umów zasady równo- wa ż enia wydatków z przychodami oraz aby suma ich zobowi ą za ń wobec ś wiadczeniodawców ze wszystkich zawartych umów mie ś ci- ł a si ę w planie finansowym (art. 53 ust. 3). 5. W art. 53 ust. 4 ustawy o powszechnym […] zosta ł y zdefiniowane es- sentialia negotii ka ż dej umowy o ś wiadczenie us ł ug zdrowotnych; po my ś li tego przepisu powinna ona okre ś la ć co najmniej: 9 rodzaj i zakres udzielanych ś wiadcze ń zdrowotnych, 9 warunki i zasady udzielania ś wiadcze ń , 9 zasady rozlicze ń ze ś wiadczeniodawcami, 9 maksymaln ą kwot ę zobowi ą zania Kasy Chorych wobec ś wiadcze- niodawcy, 9 zasady kontroli jako ś ci, zasadno ś ci i dost ę pno ś ci ś wiadcze ń oraz realizacji umów, 9 zasady rozpatrywania kwestii spornych, za ż ale ń , przeprowadzania i udokumentowania post ę powania kontrolnego oraz wydawania wniosków pokontrolnych, 9 zasady prowadzenia dokumentacji przez ś wiadczeniodawców na potrzeby realizacji ubezpieczenia zdrowotnego i jej udost ę pniania kasie chorych. 6. W dacie zaistnienia okoliczno ś ci b ę d ą cych przedmiotem niniejszego post ę powania nadzór nad dzia ł alno ś ci ą Kas Chorych zwi ą zan ą z reali- zacj ą powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego sprawowa ł , na pod- stawie przepisów rozdzia ł u 10 ustawy o powszechnym […], Urz ą d Nadzoru Ubezpiecze ń Zdrowotnych, który – wype ł niaj ą c swoje obo- wi ą zki – kierowa ł si ę , w odniesieniu do gospodarki finansowej Kas Chorych – kryterium legalno ś ci, rzetelno ś ci, celowo ś ci i gospodarno ś ci oraz zgodno ś ci dokumentacji ze stanem faktycznym. I tak, je ż eli uchwa ł a podejmowana przez organa uchwa ł odawcze Kasy Chorych narusza ł a prawo lub stwarza ł a zagro ż enie wyst ą pienia ujem- nego wyniku finansowego, Urz ą d Nadzoru stwierdza ł niewa ż no ść uchwa ł y w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci; w szczególno ś ci – w wypadku uznania za niewa ż n ą , w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci, uchwa ł y dotycz ą cej planu finan- sowego wyznacza ł termin usuni ę cia nieprawid ł owo ś ci, a po jego prze- kroczeniu sam ustala ł plan finansowy Kasy w ca ł o ś ci lub w cz ęś ci uznanej za niewa ż n ą . 11 Ponadto, do uprawnie ń Urz ę du Nadzoru nale ż a ł o m.in. przeprowadza- nie „ w ka ż dym czasie” kontroli dzia ł alno ś ci Kasy i jej stanu maj ą tko- wego, a w wypadku stwierdzenia nieprawid ł owo ś ci – wydawanie, w trybie decyzji administracyjnej, zalece ń maj ą cych na celu ich usuni ę cie i dostosowanie dzia ł alno ś ci kontrolowanego podmiotu do obowi ą zuj ą - cych przepisów prawa. Uwzgl ę dniaj ą c m.in. podniesione wy ż ej uwarunkowania, determinuj ą ce funkcjonowanie rynku relewantnego i podmiotów na nim funkcjonuj ą cych, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie znalaz ł wystarczaj ą cych przes ł anek pozwalaj ą cych podzieli ć przekonanie przedsi ę biorcy Sie ć Salonów Ortopedycznych M. Spó ł ka z o.o. z siedzib ą w W., jakoby dzia ł ania Pomorskiej Regionalnej Kasy Chorych, a w obecnym stanie prawnym – Narodowego Funduszu Zdrowia, opisane we wniosku o wszcz ę cie niniejszego post ę powania antymonopolowego, wyczerpywa ł y znamiona nadu ż ywania pozycji dominuj ą cej, i, jako takie, mia ł y by ć zaliczone do katalogu prak- tyk ograniczaj ą cych konkurencj ę , o których mowa w art. 8 ust. 2, a w konsekwencji – obj ę te zakazem, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie […]. Na rzecz takiego stanowiska przemawiaj ą , zdaniem organu antymonopo- lowego nast ę puj ą ce argumenty: 1. Jest poza sporem to, ż e Kasa przedstawiaj ą c swoim kontrahentom za- pisy aneksów wprowadzaj ą cych do wcze ś niej zawartych umów maksy- maln ą kwot ę zobowi ą za ń , o której mowa w art. 53 ust. 4 pkt 4 ustawy o powszechnym […] – wykorzysta ł a uprzywilejowan ą pozycj ę zajmo- wan ą przez ni ą , „ z woli ustawodawcy”, na rynku relewantnym, dysku- syjne jest jednak, wbrew twierdzeniu SSO M., to, czy tej pozycji nad- u ż y ł a – b ą d ź to poprzez sam ą intencj ę uwzgl ę dnienia ww. parametru lub proponowan ą i wykorzystan ą metodologi ę okre ś lania jego poziomu w umowach łą cz ą cych j ą ze ś wiadczeniodawcami, b ą d ź to poprzez sposób, w jaki zamierza ł a to zrobi ć (i w istocie – zrobi ł a), tj. łą cz ą c przyj ę cie tej propozycji z alternatyw ą wypowiedzenia umów na pod- stawie zapisu § 23 ust. 1. 2. Rozstrzygni ę cie tak sformu ł owanego zagadnienia nie mo ż e abstraho- wa ć , w pierwszym rz ę dzie, od tego, ż e kwestionowane przez SSO M. intencje Kasy w odniesieniu do poszerzenia tre ś ci umów wynika ł y nie tyle z jej suwerennych, ale i subiektywnych decyzji, przynajmniej w przedmiocie wprowadzenia do nich maksymalnej kwoty zobowi ą zania, ile by ł y, w zasadniczym stopniu, konsekwencj ą braku odpowiednich, w tej mierze, zapisów w umowach ju ż przez ni ą zawartych oraz, zwi ą za- nych z zakwestionowaniem tych uchybie ń , pokontrolnych zalece ń Urz ę du Nadzoru Ubezpiecze ń Zdrowotnych, nakazuj ą cego je usun ąć 2 , od wype ł nienia których to zalece ń skar ż ony przedsi ę biorca nie móg ł si ę skutecznie uchyli ć , a to dlatego, ż e niewykonanie zalece ń oraz 2 Por. wyrok Naczelnego S ą du Administracyjnego z dnia 19 kwietnia 2002r.. sygn. akt II SA 2063/2001, w innej, podobnej sprawie, dotycz ą cej Dolno ś l ą skiej Regionalnej Kasy Chorych z sie- dzib ą we Wroc ł awiu, oddalaj ą cy skarg ę Kasy na decyzj ę Prezesa Urz ę du Nadzoru Ubezpiecze ń Zdro- wotnych z dnia 1 czerwca 2001 r. Nr UNUZ-081/2001/D w przedmiocie żą dania usuni ę cia stwierdzo- nych w dzia ł alno ś ci Kasy nieprawid ł owo ś ci, w tym – braku w umowach o ś wiadczenia zdrowotne mak- symalnej kwoty zobowi ą zania wobec ś wiadczeniodawcy 12 prowadzenie dzia ł alno ś ci z naruszeniem przepisów prawa lub statutu, zosta ł o w art. 151c. ust. 5 pkt 5 ustawy o powszechnym […] zwi ą zane z sankcjami dopuszczaj ą cymi, w kra ń cowych wypadkach, wprowadze- nie w Kasie nawet zarz ą du komisarycznego. Podj ę te, wskutek interwencji Urz ę du Nadzoru, dzia ł ania Kasy mia ł y i t ę walor, ż e dostosowywa ł y warunki funkcjonowania ś wiadczeniodaw- ców zwi ą zanych z zaopatrzeniem i napraw ą przedmiotów ortopedycz- nych oraz zaopatrzeniem w pozosta ł e ś rodki pomocnicze, do warun- ków obowi ą zuj ą cych w pozosta ł ych segmentach rynku realizacji pow- szechnych ś wiadcze ń zdrowotnych, charakteryzuj ą cych si ę zarówno wyst ę powaniem ogranicze ń finansowych, wynikaj ą cych z ustalonych w umowach maksymalnych kwot zobowi ą zania Kasy, jak i – w konse- kwencji – ogranicze ń poda ż owych, nie pozwalaj ą cych ś wiadczenio- dawcom na pe ł ne wykorzystanie posiadanych „ mocy produkcyjnych.” 3. Ocena dzia ł a ń Kasy, w kontek ś cie ewentualnego nadu ż ycia (b ą d ź nie) pozycji zajmowanej przez ni ą na rynku w ł a ś ciwym, nie mo ż e pomin ąć równie ż tej okoliczno ś ci, i ż – wobec obliguj ą cych j ą przepisów art. 4 ust. 3 oraz art. 53 ust. 3 pkt 2 ustawy o powszechnym […], nakazuj ą - cych, odpowiednio, by ś wiadczenia zdrowotne by ł y udzielane ubezpie- czonym w ramach dost ę pnych Kasie ś rodków finansowych, a tak ż e by suma kwot zobowi ą za ń wobec kontrahentów ze wszystkich zawartych umów mie ś ci ł a si ę w planie finansowym – nie mog ł a ona w sposób dowolny kszta ł towa ć maksymalnych rocznych poziomów finansowania w poszczególnych umowach, lecz musia ł a uwzgl ę dni ć fakt, i ż kwota przeznaczona przez ni ą w planie finansowym na zakup ś wiadcze ń w zakresie zaopatrzenia w przedmioty ortopedyczne oraz pozosta ł e ś rod- ki pomocnicze wystarczy ł aby, w wypadku zaniechania wprowadzenia kwestionowanych przez SSO M. ogranicze ń , jedynie „ na okres trzech miesi ę cy”. Równocze ś nie, przygotowane przez Kas ę propozycje wyso- ko ś ci maksymalnego poziomu jej zobowi ą za ń wobec poszczególnych kontrahentów, zosta ł y sporz ą dzone w oparciu o jednolite kryterium, tj. „ wykonania finansowego umowy w I kwartale 2003r.”, a zatem – w sposób pozwalaj ą cy uwzgl ę dni ć dostatecznie obiektywnie zarówno pierwotne warunki umów, stopie ń ich wykonania, jak i konieczno ść dokonania zmian w odniesieniu do wszystkich ś wiadczeniodawców. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, Prezes UOKiK nie mo ż e nie podnie ść , i ż przedmiotem rozstrzygni ę cia w niniejszym post ę powaniu jest wy łą cz- nie ocena zachowa ń skar ż onego przedsi ę biorcy w ś wietle przepisów ustawy o ochronie […], st ą d te ż poza jego zainteresowaniem znalaz ł a si ę rzeczywista, bez w ą tpienia istotna dla SSO M., wysoko ść zapropo- nowanych jej maksymalnych poziomów ś wiadcze ń i ich relacje z po- ziomem „ finansowego wykonania umów” (w dacie przedstawienia aneksów), albowiem w ł a ś ciwym do rozstrzygania naruszenia indywi- dualnych interesów i praw podmiotowych uczestnika rynku jest s ą d powszechny, a nie organ antymonopolowy. 4. Analizuj ą c, z kolei, procedur ę wprowadzenia zmian proponowanych w 13 aneksach, nale ż y najpierw zauwa ż y ć , i ż porozumienia, o których mo- wa we wniosku o wszcz ę cie post ę powania, tj. umowy o udzielanie ś wiadcze ń w zakresie zaopatrzenia i napraw przedmiotów ortopedycz- nych oraz zaopatrzenia w pozosta ł e ś rodki pomocnicze, zosta ł y zawar- te w dniu 28 grudnia 2000r. i nic wskazuje na to, by SSO M., znaj ą c ich postanowienia, w tym zw ł aszcza tre ść spornego § 23 ust. 1, daj ą - cego ka ż dej ze stron „ prawo rozwi ą zania umowy bez podania przyczyn w drodze 3-miesi ę cznego wypowiedzenia dokonanego na koniec mie- si ą ca kalendarzowego”, kwestionowa ł a je przed dat ą otrzymania pi- sma Kasy zawieraj ą cego aneksy do ww. umów, wprowadzaj ą ce do nich, jako integraln ą ich cz ęść – maksymaln ą kwot ę zobowi ą zania wo- bec ś wiadczeniodawców (w tym – wnioskodawczyni). W ś wietle powy ż szego mo ż na zatem zasadnie domniemywa ć , i ż po- wodem zakwestionowania tre ś ci zapisu § 23 ust. 1 umów, i uznania go za „ uci ąż liwy”, nie by ł a jego obiektywna i trwa ł a dolegliwo ść dla skar żą cej, skoro tego nie podnosi ł a w okresie od chwili ich zawarcia do przekazania jej aneksów, lecz okoliczno ś ci faktyczne, w których na- st ą pi ł o wypowiedzenie umowy. Ponadto, je ś liby nawet Prezes UOKiK przyj ął , jak wskazywa ł a we wniosku o wszcz ę cie niniejszego post ę powania SSO M., i ż „ wprowa- dzenie takiego zapisu do umowy ukszta ł towanej przez podmiot domi- nuj ą cy stanowi nadu ż ywanie tej pozycji, wykazuj ą ce analogi ę do art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy jako +narzucanie przez przedsi ę biorc ę UCI ĄŻ LI- WYCH warunków umów przynosz ą cych mu nieuzasadnione korzy ś ci+”, to konsekwencj ą tego stanowiska by ł aby konieczno ść uwzgl ę dnienia instytucji przedawnienia, o której mowa w art. 93 ustawy o ochronie […], i odmowa wszcz ę cia post ę powania antymonopolowego, a to dla- tego, i ż zgodnie z utrwalon ą ju ż lini ą orzecznicz ą S ą du Ochrony Kon- kurencji i Konsumentów – „ O narzucaniu warunków umowy, a wi ę c o trwaniu praktyki, mo ż na mówi ć jedynie do czasu zawarcia przez strony umowy zawieraj ą cej taki warunek. […] Pokrzywdzony przez stosowa- nie praktyki ma zatem najpó ź niej w dacie zawarcia umowy pe ł n ą ś wiadomo ść co do uci ąż liwego charakteru warunków zawartej umowy i ma mo ż liwo ść podj ę cia dzia ł a ń chroni ą cych jego prawa.” 3 W okolicz- no ś ciach faktycznych niniejszej sprawy pocz ą tkiem biegu terminu przedawnienia by ł by zatem dzie ń 28 grudnia 2000r, a ko ń cem dzie ń 31 grudnia 2001r. Bior ą c pod uwag ę , i ż wniosek SSO M. wp ł yn ął do Delegatury UOKiK w Gda ń sku w dniu 4 listopada 2002r., tj. po up ł ywie terminu przedawnienia, Prezes UOKiK nie mia ł by ju ż ani podstaw do rozpatrywania zarzutu narzucenia skar żą cej tre ś ci § 23 w zawartych przez ni ą umowach, ani – tym bardziej mo ż liwo ś ci stwierdzenia stoso- wania praktyki zakazanej z mocy art. 8 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie […]. 5. Z kolei, gdyby podzieli ć przekonanie SSO M., i ż wypowiedzenie umów na podstawie § 23 ust. 1 by ł o przejawem „ nadu ż ycia pozycji dominu- 3 Por. Modzelewska-W ą chal E., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, s. 307. 14 j ą cej przez Kas ę Chorych polegaj ą cym na ukaraniu kontrahenta za brak pos ł usze ń stwa jednostronnemu dyktatowi […]”, to nale ż a ł oby uzna ć , i ż podobny zarzut musia ł by zosta ć przez ni ą postawiony skar- ż onemu przedsi ę biorcy tak ż e wtedy, gdyby jako podstaw ę rozwi ą zania umów zastosowa ł § 20, uprawniaj ą cy ka ż d ą ze stron do „ wypowiedze- nia umowy co do jej cz ęś ci w drodze 3-miesi ę cznego wypowiedzenia dokonanego na koniec miesi ą ca kalendarzowego, w szczególno ś ci wtedy, je ż eli wynika ł oby to ze zmiany systemu kontraktowania lub rozliczania us ł ug zdrowotnych [tj. w podobnych warunkach, jak w ni- niejszym post ę powaniu – dop. organu antymonopolowego]) lub zmian w zapotrzebowaniu na dane us ł ugi zdrowotne” (ust. 1), a „ w wypadku nieuzgodnienia przez strony nowych warunków w zakresie b ę d ą cym przedmiotem wypowiedzenia do ko ń ca okresu wypowiedzenia” (ust. 2) – rozwi ą za ł by przedmiotowe umowy. W ś wietle powy ż szego bez znaczenia w okoliczno ś ciach faktycznych sporu pozostaje fakt, czy powód wypowiedzenia zosta ł by wskazany explicite, jak mia ł oby to miejsce w wypadku odwo ł ania si ę przez Kas ę do § 20, czy te ż rozwi ą zanie umowy nast ą pi ł o „ bez podania przyczyn”, aczkolwiek nie „ bez przyczyny”, która, wbrew odmiennej sugestii SSO M., by ł a jej implicite znana, bowiem wynika ł a wprost z tre ś ci pisma Kasy z dnia 11 czerwca 2002r.; istotne jest natomiast to, i ż nieuzgod- nienie przez strony maksymalnej kwoty zobowi ą zania Kasy, stanowi ą - cego, z mocy art. 53 ust. 4 ustawy o powszechnym […], essentialia neghotii ka ż dej umowy o ś wiadczenie us ł ug zdrowotnych, do wprowa- dzenia którego do umów Kasa zosta ł a zobligowana decyzj ą Urz ę du Nadzoru Ubezpiecze ń Zdrowotnych, skutkowa ł oby podobnie – wypo- wiedzeniem umowy, nie b ę d ą cym, samo w sobie, nadu ż yciem pozycji zajmowanej przez ni ą na rynku w ł a ś ciwym. 6. W ko ń cu, dla sformu ł owanej przez organ antymonopolowy oceny za- sadno ś ci zarzutów stawianych skar ż onemu przedsi ę biorcy istotna jest tak ż e i ta okoliczno ść , i ż § 23 umów łą cz ą cych strony by ł równie ż wy- korzystywany przez ś wiadczeniodawców, z którymi Kasa zawar ł a po- dobne umowy, jak z SSO M., a zatem nie s ł u ż y ł on wy łą cznie, jak twierdzi ł a skar żą ca, jednej stronie („ Jest fikcj ą twierdzenie, ż e podob- ne uprawnienia s ł u ż y ł y tak ż e drugiej stronie umowy.”). Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, orzeczono, jak w sentencji. P OUCZENIE : Stosownie do art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie [...], w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 K.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w War- szawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumen- tów w Gda ń sku. 15 Z upowa ż nienia Prezesa UOKiK Dyrektor Delegatury UOKiK w Gda ń sku Roman Jarz ą bek 16