RGD-16/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DA Ń SKU 80-824 G DA Ń SK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, (058) 346-29-33, 301-51-75 E- MAIL : GDANSK @UOKIK . GOV . PL RGD 410-3/05/06 JM Gda ń sk, dnia 30 czerwca 2006r. DECYZJA NR RGD.16/2006 Na podstawie art. 11 a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konku- rencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz.U. z 2005 r. Nr 244. poz. 2080) oraz art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18 z 2002 r., poz. 172 z pó ź n. zm.), w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po wszcz ę ciu z urz ę du post ę powania antymonopolowego w sprawie naruszenia przez Telewizj ę Kablow ą ..................... i Spó ł dzielni ę Mieszkaniow ą ,,............. art. 5 ust. 1 pkt 6 ww. ustawy, poprzez zawarcie porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę na lo- kalnym rynku ś wiadczenia us ł ug udost ę pniania sygna ł u telewizyjnego telewizji p ł atnej, polegaj ą cego na uniemo ż liwieniu innym przedsi ę biorcom – ś wiadczenia ww. us ł ug w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,.....”, poza spó ł k ą Telewizja Kablowa ......., w zwi ą zku ze z ł o ż onymi zobowi ą zaniami przez w/w przedsi ę biorców, dotycz ą cymi eliminacji postanowienia umownego uniemo ż li- wiaj ą cego innym przedsi ę biorcom, poza Telewizj ą Kablow ą ........... ś wiadczenia us ł ug udost ę pniania sygna ł u telewizyjnego drog ą kablow ą w zasobach Spó ł dzielni Mieszkaniowej „........” w Ustce, w szczególno ś ci do eliminacji z tre ś ci umowy z dnia ........ r. postanowienia § 19 zawieraj ą cego klauzul ę wy łą czno ś ci – zmierzaj ą - cymi do zapobie ż enia powsta ł ym naruszeniom zakazu wynikaj ą cego z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, zobowi ą zuje si ę : Telewizj ę Kablow ą „......” S.A. z siedzib ą w G... i Spó ł dzielni ę Mieszkaniow ą „......” w U.... do wykonania zobowi ą za ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom za- kazu wynikaj ą cego z art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy uniemo ż liwiaj ą cego innym przedsi ę - biorcom, poza Telewizj ą Kablow ą „........ w G.... ś wiadczenia us ł ug udost ę pniania sygna ł u telewizyjnego drog ą kablow ą w zasobach Spó ł dzielni Mieszkaniowej „......” w U..... UZASADNIENIE Do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gda ń sku wp ł y- n ęł o pismo Spó ł dzielni Mieszkaniowej „.....” w U...., z tre ś ci którego wynika ł o, ż e Spó ł dzielnia oraz Telewizja Kablowa ......... w G...., zawar ł y umow ę w tre ś ci której, w § 19, umieszczono zapis uniemo ż liwiaj ą cy innym przedsi ę biorcom, w okresie obowi ą - zywania umowy, budow ę i eksploatacj ę systemu telewizji kablowej w obiektach Spó ł - dzielni. Z uwagi na fakt, i ż dzia ł ania zawieraj ą cych umow ę mog ł y si ę wi ą za ć z zawar- ciem porozumienia ograniczaj ą cego konkurencj ę , organ antymonopolowy postanowi ł o wszcz ę ciu post ę powania wyja ś niaj ą cego w sprawie. Uzyskane w trakcie prowadzone- go post ę powania wyja ś nienia zainteresowanych potwierdzi ł y fakt zawarcia i obowi ą - zywania miedzy stronami takiego porozumienia. Z tego powodu Prezes Urz ę du Ochro- ny Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Prezesem UOKiK lub organem antymono- polowym), w dniu 21 listopada 2005r. postanowieniem Nr 450 wszcz ął z urz ę du, po- st ę powanie antymonopolowe, w zwi ą zku z podejrzeniem zawarcia, przez nast ę puj ą - cych przedsi ę biorców: Spó ł dzielni ę Mieszkaniow ą „......” w U... oraz Telewizj ę Kablow ą ....... w G...., porozumienia z dnia ........ r., przedmiotem którego by ł a budowa i eks- ploatacja systemu telewizji kablowej w zasobach Spó ł dzielni, którego postanowienia zawiera ł y klauzul ę uniemo ż liwiaj ą c ą innym przedsi ę biorcom, w okresie obowi ą zywania umowy, budow ę i eksploatacj ę systemu telewizji kablowej w zasobach mieszkanio- wych Spó ł dzielni „.......”, co mog ł o stanowi ć naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej zamiennie ustaw ą o ochronie kon- kurencji i konsumentów lub ustaw ą antymonopolow ą ), tj. ograniczenie dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumieniem. W TRAKCIE PROWADZONEGO POST Ę POWANIA ORGAN ANTYMONOPOLOWY USTALI Ł , CO NAST Ę PUJE . Telewizja Kablowa ....... z siedzib ą w G. (zwana dalej V...) ś wiadcz ą ca na te- renie kraju us ł ugi dost ę pu do telewizji kablowej, Internetu oraz us ł ugi telefoniczne jak te ż Spó ł dzielnia Mieszkaniowa ,,.......” w U... (zwana dalej Spó ł dzielni ą ) w dniu 1 grudnia 1997 roku zawar ł y umow ę , przedmiotem której by ł a budowa i eksploatacja systemu telewizji kablowej, tj. zewn ę trznej sieci kablowej na terenach b ę d ą cych w posiadaniu Spó ł dzielni oraz instalacji wewn ę trznej telewizji kablowej w budynkach b ę - d ą cych w ł asno ś ci ą Spó ł dzielni (§ 1 umowy). Umow ę zawarto na czas okre ś lony do dnia ........ roku. W tej umowie, w § 19, znajduje si ę zapis o tre ś ci: „ Ze wzgl ę du na inwestycje zwi ą zane z realizacj ą postanowie ń § 8 w okresie obowi ą zywania umowy, Spó ł dzielnia nie umo ż liwi innym wykonawcom budowy i eksploatacji nowego systemu telekomunikacyjnego telewizji kablowej na terenie i w budynkach spó ł dzielni, ani sama nie podejmie budowy i eksploatacji takiego systemu, o ile nie koliduje to z obowi ą zu- j ą cymi przepisami w tym zakresie.” Dowód: karty akt sprawy nr 11-17 Z tre ś ci zawartej umowy i wyja ś nie ń stron wynika, i ż V.... jest jedynym przed- si ę biorc ą ś wiadcz ą cym us ł ugi telewizji kablowej na terenie zasobów mieszkaniowych Spó ł dzielni. Uczestnik post ę powania, tj. Spó ł dzielnia Mieszkaniowa „....” w U... w kore- spondencji adresowanej do Urz ę du o ś wiadczy ł a ponadto, i ż Telewizja Kablowa ...... jest równie ż jedynym na terenie U.... dostawc ą systemu telekomunikacyjnego telewizji 2 kablowej. Ponadto wed ł ug danych uczestnika post ę powania w zasobach mieszkanio- wych Spó ł dzielni zamieszkuje oko ł o ....% mieszka ń ców U.... Dowód: karta 2-10 Prawdziwo ś ci powy ż szych danych i twierdze ń nie negowa ł drugi uczestnik prowadzonego post ę powania antymonopolowego. W pocz ą tkowej fazie post ę powania, spó ł ka V.... zakwestionowa ł a zasadno ść przedstawionego zarzutu, o ś wiadczaj ą c, i ż zawieraj ą c sporn ą umow ę dokona ł a znacz- nych inwestycji na infrastruktur ę telekomunikacyjn ą celem doprowadzenia sygna ł u telewizyjnego ze stacji czo ł owej, zlokalizowanej w S.... do nieruchomo ś ci Spó ł dzielni po ł o ż onych w U..... Dzia ł ania takie i poniesione koszty na doprowadzenie sygna ł u do budynków Spó ł dzielni uzasadnia ł o umieszczenie w umowie klauzuli, daj ą cej przedsi ę - biorcy prawo wy łą czno ś ci prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej w obiektach Spó ł - dzielni w zakresie okre ś lonym umow ą . V.... o ś wiadczy ł a ponadto, i ż w czasie gdy umowa by ł a zawierana przepisy ustawy antymonopolowej zakazywa ł y – co prawda - praktyk monopolistycznych, których jedn ą z form by ł o ograniczenie dost ę pu do rynku lub eliminowanie z rynku przedsi ę biorców nie obj ę tych porozumieniem, „ jednak ż e ta- kie ograniczenie konkurencji by ł o niezb ę dne ze wzgl ę dów techniczno – organizacyj- nych i ekonomicznych nadto nie powodowa ł y istotnego ograniczenia konkurencji”, a wi ę c - zdaniem V... - kwestionowany obecnie zapis umowy by ł zgodny z prawem an- tymonopolowym, tj. obowi ą zuj ą c ą wówczas tzw. „klauzul ą rozs ą dku”. Ponadto waru- nek ten nie by ł podwa ż any przez Spó ł dzielni ę . Dowód: karta 42-44 Z kolei Spó ł dzielnia, w pi ś mie z dnia 6.12.2005r. b ę d ą cym powtórzeniem sta- nowiska zawartego we wcze ś niejszym wyst ą pieniu prezentowa ł a pogl ą d, wedle które- go zapis § 19 spornej umowy od samego pocz ą tku, tj. od dnia jej podpisania by ł sprzeczny z przepisami prawa, w tym równie ż z art. 37 obowi ą zuj ą cej wówczas usta- wy z dnia 23 listopada 1990 roku o łą czno ś ci, tym samym postanowienia kwestiono- wanego zapisu umowy „ od pocz ą tku by ł y dotkni ę te sankcj ą niewa ż no ś ci, a zatem nie mog ł y wi ą za ć stron”. Dowód: karta 61 Nast ę pnie, w trakcie trwaj ą cego post ę powania, V.... pismem z dnia 06.12.2005r., uznaj ą c zasadno ść przedstawionych przez organ antymonopolowy za- rzutów, zadeklarowa ł a gotowo ść usuni ę cia zapisów ograniczaj ą cych dost ę p do lokal- nego rynku us ł ug telewizji kablowej, wnosz ą c jednocze ś nie o wydanie decyzji o której mowa w art. 11 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o ś wiadczaj ą c na- st ę pnie, w pi ś mie z dnia 30.01.2006r., o sporz ą dzeniu, w dniu 25.01.2006r., aneksu do umowy z dnia ........., zawartej ze Spó ł dzielni ą Mieszkaniow ą „....” w U..., na pod- stawie którego usuni ę to w ca ł o ś ci kwestionowany zapis § 19 umowy. Dowód: karta 84 3 W trakcie trwaj ą cego post ę powania równie ż Spó ł dzielnia Mieszkaniowa „ .....” w U.... z ł o ż y ł a pismo, potwierdzaj ą ce fakt usuni ę cia z umowy kwestionowanego zapisu § 19, wnosz ą c jednocze ś nie o wydanie decyzji o której mowa w art. 11 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. M AJ Ą C NA UWADZE ZEBRANY MATERIA Ł DOWODOWY , P REZES U RZ Ę DU OCHRONY K ONKU- RENCJI I K ONSUMENTÓW ZWA Ż Y Ł , CO NAST Ę PUJE : Zgodnie z art. 11a ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione – na podsta- wie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych we wniosku lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du – ż e zosta ł naruszony zakaz, o którym mowa w art. 5 lub art. 8, a przedsi ę biorca lub zwi ą zek przedsi ę biorców, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia- ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom , Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę lub zwi ą zek przedsi ę biorców do wykonania tych zobowi ą za ń . W tym przypadku spe ł nione musz ą zosta ć nast ę puj ą ce przes ł anki: 1) uprawdopodobnienie naruszenia zakazu, 2) zobowi ą zanie si ę skar ż onego lub skar ż onych przedsi ę biorców do podj ę - cia dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszenia przepisów usta- wy, 3) na ł o ż enie przez organ antymonopolowy na przedsi ę biorc ę obowi ą zku wykonania tego zobowi ą zania. Ad. 1 Uprawdopodobnienie naruszenia zakazu Warunkiem wst ę pnym, tj. podstaw ą do podj ę cia przez Prezesa UOKiK dzia ł a ń przewidzianych przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest jednak- ż e uprzednie stwierdzenie, ż e w nast ę pstwie zarzucanych dzia ł a ń dosz ł o do naruszenia interesu publicznoprawnego. Zgodnie bowiem z art. 1 ust.1 ustawy antymonopolowej „ ustawa okre ś la warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsi ę biorców i konsumentów”. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów ma zastosowanie jedynie wów- czas, gdy wykazane zostanie nie tylko, ż e zachowanie przedsi ę biorcy w konkretnym stanie faktycznym stanowi praktyk ę zakazan ą ustaw ą , ale przede wszystkim, ż e w da- nym sporze dosz ł o do zagro ż enia lub naruszenia interesu publicznego, a tym samym kwestionowane dzia ł anie godzi w warunki w ł a ś ciwego funkcjonowania gospodarki wolnorynkowej, charakteryzuj ą cej si ę wspó ł zawodnictwem mi ę dzy przedsi ę biorcami i swobod ą podejmowania i prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej, nie podlegaj ą cej ograniczeniom, inne ni ż ustawowe. W uzasadnieniu wyroku S ą du Najwy ż szego z dnia 29 maja 2001r., sygn. akt I CKN 1217/98 stwierdzono m.in.: „ Za zagro ż enie lub naru- szenie konkurencji w takim rozumieniu uzna ć nale ż y jedynie takie dzia ł ania, które do- tykaj ą sfery interesów szerszego kr ę gu uczestników rynku gospodarczego, a wi ę c gdy dotycz ą konkurencji rozumianej nie jako sytuacje pojedynczego przedsi ę biorcy, lecz jako zjawisko charakteryzuj ą ce funkcjonowanie gospodarki. Ingerencja organów dzia- ł aj ą cych na podstawie ustawy antymonopolowej uzasadniona by ł a tylko wówczas, gdy s ł u ż y ł a ochronie tak poj ę tej konkurencji”. 4 W niniejszej sprawie skutkami dzia ł a ń stron w zakresie praktyki polegaj ą cej na zawarciu kwestionowanego porozumienia uniemo ż liwiaj ą cego innym podmiotom ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej mog ą by ć dotkni ę ci zarówno wszyscy lokatorzy zamieszkuj ą cy budynki Spó ł dzielni Mieszkaniowej „.....” w U...., jak te ż inni przedsi ę - biorcy oferuj ą cy lub chc ą cy oferowa ć tego typu us ł ugi. Zastrze ż enie wykonywania tych us ł ug tylko dla jednego przedsi ę biorcy zamyka ten rynek dla innych przedsi ę biorców i zapobiega tworzeniu si ę na nim jakiejkolwiek konkurencji, która podlega ochronie prawnej. Wprowadzony przez Uczestników niniejszego post ę powania zakaz ś wiadcze- nia us ł ug telewizji kablowej przez innych przedsi ę biorców ni ż spó ł ka V.... narusza równie ż interesy konsumentów, którzy nie maj ą c wyboru zmuszeni s ą do korzystania, w powy ż szym zakresie wy łą cznie z us ł ug jednego przedsi ę biorcy. Wobec powy ż szego, uzasadnionym jest przyj ę cie stanowiska, i ż niniejsza sprawa niew ą tpliwie ma na celu ochron ę interesu publicznego. Ponadto, realizacja postulatu zapewnienia poprawno ś ci metodologicznej roz- strzygni ę cia wymaga, aby dzia ł ania skar ż onych uczestników post ę powania, kwestio- nowane przez Prezesa UOKiK, by ł y rozpatrywane w kontek ś cie tzw. rynku w ł a ś ciwego, okre ś lonego w art. 4 ust. 8 ustawy, jako „ rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabyw- ców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym, ze wzgl ę du na ich ro- dzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, zna- cz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Maj ą c na wzgl ę dzie zarówno tre ść powo ł anej definicji rynku w ł a ś ciwego, jak i zasad ę w ą skiego wyodr ę bniania rynków produktowych nadto niejednolito ść o- rzecznictwa S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (S ą du Antymonopolowego) 1 , a tak ż e stanowisko w tym przedmiocie S ą du Najwy ż szego oraz obowi ą zuj ą c ą w tej mie- rze judykatur ę Komisji Europejskiej (Wspólnot Europejskich), Prezes UOKiK rozwa ż y ł w pierwszej kolejno ś ci, czy wymiar produktowy rynku konstytuuj ą us ł ugi polegaj ą ce na umo ż liwieniu odbiorcy dost ę pu do programów telewizyjnych i radiowych, krajowych i zagranicznych, rozprowadzanych wy łą cznie drog ą kablow ą , czy te ż ustalaj ą c przedmiot rynku nale ż a ł oby w nim uwzgl ę dni ć tak ż e inne, substytucyjne us ł ugi. Rozpatruj ą c te kwestie wzi ę to pod uwag ę ostatnie orzecznictwo antymonopolowe z tego zakresu. J tak, np. w uzasadnieniu decyzji Prezesa Urz ę du Nr 29/2004 z dnia 29 listopada 2004r. (sygn. akt RPZ-400/19/04/MK) „…aktualnie, to nie sposób dostarczania sygna ł u abonentowi jest powodem zró ż nicowania oferty i cennika, a konkurencyjno ść danego operatora. Produktem b ę - dzie zatem us ł uga polegaj ą ca na umo ż liwieniu abonentowi odbioru programów telewi- zyjnych, niezale ż nie od rodzaju transmitera. Substytutem us ł ugi wykonywanej drog ą kablow ą mo ż e wi ę c by ć przekaz satelitarny, w tym z platform cyfrowych lub z nadajni- 1 Por. np. wyrok z dnia 25 pa ź dziernika 2000r., sygn. akt XVII Ama 13/00, w którym S ą d, odnosz ą c si ę do rozstrzygni ę cia przyj ę tego przez Prezesa UOKiK stwierdzi ł , i ż ten „ trafnie ustali ł , ż e zasoby mieszkaniowe […] Spó ł dzielni […] stanowi ą wyodr ę bniony geograficznie rynek dla us ł ug telewi- zji kablowej”, bowiem „ ś wiadczenie us ł ug na tym rynku jest uzale ż nione od zgody Spó ł dzielni jako w ł a- ś ciciela infrastruktury osiedlowej”; wyrok z dnia 15 kwietnia 2002r., sygn. akt XVII Ama 25/01, w któ- rym S ą d analogicznych ustale ń Prezesa UOKiK nie podzieli ł , podnosz ą c, i ż „ nale ż a ł o szerzej okre ś li ć rynek”, a to poprzez uwzgl ę dnienie tego, ż e „ operatorzy tradycyjnej satelitarnej telewizji kablowej oraz operatorzy satelitarnej telewizji cyfrowej s ą konkurentami” oraz wyrok z dnia 17 marca 1999r., sygn. akt XVII 77/98, w którym S ą d, w podobnych okoliczno ś ciach, wskaza ł , jako w ł a ś ciwy, „ rynek operator- skich us ł ug telewizyjno-telekomunikacyjnych ś wiadczonych za po ś rednictwem urz ą dze ń satelitarnych”, rozpatrywanych „ w aspekcie rynku krajowego, nie za ś lokalnego”. 5 ków naziemnych. Co wi ę cej, równie ż jako ść przekazu mo ż e by ć identyczna. Analogo- we rozwi ą zania wypierane s ą obecnie przez technik ę cyfrow ą . …Wprowadzenie na- ziemnego przekazu cyfrowego skutkuje integracj ą oddzielnych technologii analogo- wych. Zmiany techniczne sprawiaj ą , i ż realna staje si ę konwergencja, czyli integracja us ł ug telewizyjno – telekomunikacyjnych. Zjawisko konwergencji stanowi ł o ju ż istotny argument przy okre ś laniu rynku produktowego przez S ą d Antymonopolowy. ......w uzasadnieniu wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 12 sierpnia 2002r. podkre ś lono, i ż rynkiem produktowym s ą pakiety telewizyjne, a nie sama forma dostarczania sygna- ł u telewizyjnego. Zdaniem S ą du substytutem s ą zatem pakiety programowe o porów- nywalnej zawarto ś ci niezale ż nie od ś rodka, jakim s ą one dostarczane. Mog ą to by ć zarówno pakiety dostarczane drog ą kablow ą jak i satelitarn ą . Za przyj ę ciem stanowi- ska o substytucyjno ś ci obu produktów przemawia dodatkowo postawa samych kon- sumentów. Niezadowolony z us ł ug abonent telewizji kablowej wybiera abonament platformy cyfrowej i odwrotnie. Liczne promocje stosowane przez operatorów platform cyfrowych sprawiaj ą , i ż przedsi ę biorca ś wiadcz ą cy us ł ugi telewizji kablowej nie mo ż e podejmowa ć decyzji bez uwzgl ę dnienia reakcji operatorów platform cyfrowych dyspo- nuj ą cych konkurencyjn ą ofert ą . Rynkiem produktowym b ę dzie zatem us ł uga polegaj ą - ca na dostarczaniu konsumentom programów telewizyjnych, niezale ż nie od rodzaju transmitera. Substytutem us ł ugi wykonywanej droga kablow ą jest bowiem przekaz satelitarny i z nadajników naziemnych”. Stanowisko to Prezes Urz ę du konsekwentnie podtrzyma ł w kolejnej decyzji nr RKT-08/2005 z dnia 24.02.2005r. (sygn. akt RKT-421-03/05/MK) wydanej w sprawie koncentracji. W uzasadnieniu tej decyzji, definiuj ą c rynki stwierdzono, oparto si ę na za ł o ż eniu, ż e „Wysoko ść ceny, by ł a podstaw ą rozró ż nienia obu form przekazu i zdefi- niowania us ł ug telewizji kablowej oraz dostawy programów telewizyjnych poprzez platformy cyfrowe, jako dwóch odr ę bnych rynków produktowych we wcze ś niejszych fazach rozwoju platform cyfrowych. Dlatego te ż koszty ni ż szego dost ę pu do us ł ug te- lewizji kablowej ni ż do platform cyfrowych, by ł y równie ż przyczyn ą w ą skiego okre ś le- nia rynków produktowych w orzecznictwie antymonopolowym …. Z uwagi jednak ż e na zbli ż one obecnie koszty ś wiadczenia obu us ł ug, mo ż na us ł ugi te uzna ć za substytucyj- ne. Ponadto obecnie za substytucyjno ś ci ą us ł ug telewizji kablowej oraz platform cy- frowych przemawia fakt, i ż …… us ł ugobiorcy rezygnuj ą cy z us ł ug operatorów telewizji kablowej, zawieraj ą cz ę sto umowy z dostarczycielami programów telewizyjnych po- przez platformy cyfrowe. Dlatego te ż bior ą c powy ż sze pod uwag ę , oraz kryteria wy- znaczania w ł a ś ciwego rynku produktowego o jakich mowa w pkt 7.1.2 w/w rozporz ą - dzenia, organ antymonopolowy uzna ł , i ż maj ą c na uwadze substytucyjno ść dostawy programów telewizyjnych poprzez sie ć telewizji kablowej oraz poprzez platformy cy- frowe, w ł a ś ciwy rynek produktowy w tej sprawie nale ż y zdefiniowa ć jako rynek ś wiad- czenia us ł ug dostarczania programów telewizyjnych” . Identyczne stanowisko w kwe- stii wymiaru produktowego rynku w ł a ś ciwego zawarto w decyzji nr RWR 73/2005 z dn. 28 grudnia 2005r. (syg. akt RWR 410-6/05/JB). W przedmiotowej sprawie, definiuj ą c rynek w aspekcie produktowym, Prezes Urz ę du uzna ł za ca ł kowicie zasadny i metodologicznie poprawny sposób delimitacji rynku zaprezentowany w przywo ł anych wy ż ej rozstrzygni ę ciach, i uzna ł ż e konstytuuj ą go us ł ugi dostarczania programów telewizyjnych dost ę pnych w sieciach kablowych i na platformach cyfrowych. Natomiast wymiar przestrzenny rynku, w niniejszym post ę powaniu, b ę dzie mia ł charakter lokalny, wyznaczony przez zasi ę g sieci operatora telewizji kablowej, 6 zlokalizowany w granicach zasobów mieszkaniowych Spó ł dzielni w Ustce. Takie poj- mowanie rynku geograficznego w podobnych sprawach uznane zosta ł o za trafne przez S ą d Antymonopolowy oraz S ą d Najwy ż szy 2 . Przy wyznaczaniu rynku produktowego zalecane jest bowiem stosowanie w ą skich kryteriów jego segmentacji, gdy ż w prze- ciwnym wypadku mog ł yby zaistnie ć trudno ś ci w znalezieniu przedsi ę biorców o pozycji dominuj ą cej i – w rezultacie – przepisy maj ą ce zapobiega ć jej nadu ż ywaniu straci ł yby racj ę bytu ze szkod ą zarówno dla konsumentów, jak i sprawno ś ci oraz efektywno ś ci mechanizmów konkurencji. Nale ż y podkre ś li ć , ż e w tym kierunku zmierza zarówno orzecznictwo S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyroki z dnia 18 grud- nia 1990r., sygn. akt XVII Amr 7/90; z dnia 4 pa ź dziernika 1993r., sygn. akt XVII Amr 29/93; oraz z dnia 31 maja 1995r., sygn. akt XVII Amr 9/95), jak i orzecznictwo funk- cjonuj ą ce w Unii Europejskiej (patrz: Gronowski S., Ustawa antymonopolowa. Komen- tarz. Warszawa 1999, wydanie 2, s. 120). Znalaz ł o to odzwierciedlenie w orzecznic- twie S ą du Najwy ż szego np. wyrok z dnia 24 czerwca 2003r., sygn. akt I CKN 408/01, oraz: Lewandowska I., Telewizja kablowa na razie bez konkurencji, Rzeczpospolita z dnia 26 czerwca 2003r., ale tak ż e wcze ś niejsze wskazówki SN odno ś nie ustalania ryn- ku relewantnego w podobnych sprawach zawarte w wyroku z dnia 12 kwietnia 2002r., sygn. akt I CKN 92/00, jak te ż stanowisku Komisji (Wspólnot Europejskich) z dnia 9 listopada 1994r. w sprawie post ę powania na podstawie Rozporz ą dzenia Rady (EWG) Nr 4064/89 (IV/M. 469 – MSG Media Service) [w:] Kontrola łą czenia przedsi ę biorstw II, Warszawa 1998, s. 9-50, a zw ł aszcza 22-24. Definiuj ą c, rynek w aspekcie terytorialnym i granice ewentualnej rywalizacji o abonentów, odpowiadaj ą ce ustalonemu stanowi faktycznemu, Prezes UOKiK uzna ł , i ż w niniejszej sprawie w ł a ś ciwe jest „ w ą skie” rozumienie rynku geograficznego, ogra- niczonego sieci ą operatora zlokalizowan ą w granicach zasobów mieszkaniowych Spó ł dzielni w U.... Takie okre ś lenie granic rynku wynika ze specyficznego charakteru spó ł dzielczych zasobów mieszkaniowych. Prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej pole- gaj ą cej na dostawie sygna ł u telewizji obwarowane jest bowiem konieczno ś ci ą uzyska- nia od w ł a ś ciciela infrastruktury osiedlowej, tj. konkretnej spó ł dzielni, zgody na roz- prowadzenie sieci kablowej. Równie ż monta ż anten satelitarnych podlega w tym wy- padku pewnym ograniczeniom. Reasumuj ą c, rynek w ł a ś ciwy w przedmiotowej sprawie okre ś laj ą us ł ugi do- starczania programów telewizyjnych ś wiadczone na obszarze ograniczonym do zaso- bów mieszkaniowych Spó ł dzielni „...” w U..... Na tak zdefiniowanym rynku operator telewizji kablowej, jeden z uczestników kwestionowanego porozumienia Telewizja Kablowa ......., jako jedyny dostawca sy- gna ł u telewizji kablowej, co wynika jednoznacznie ze zgodnych o ś wiadczenia uczestni- ków porozumienia, posiada udzia ł znacznie przekraczaj ą cy pu ł ap okre ś lony art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy antymonopolowej. Jest to porozumienie zawarte pomi ę dzy przedsi ę - biorcami dzia ł aj ą cymi na ró ż nych szczeblach obrotu (Spó ł dzielnia udost ę pnia zasoby, a operator wykorzystuje mo ż liwo ść ś wiadczenia w nich us ł ug b ę d ą cych przedmiotem rynku w ł a ś ciwego) Z innych post ę powa ń prowadzonych przed Prezesem UOKiK, w tym Delegatu- ry UOKiK w Katowicach pod sygn. RKT 421- 03/05 wynika jednoznacznie, i ż na terenie U..... TVK V...., w roku 2005, blisko ...% gospodarstw domowych ogó ł em by ł o klien- 2 Np. wyrok S ą du Antymonopolowego z dnia 25.10.2000r. o sygn. akt XVII Ama 13/00,wyrok S ą du Najwy ż szego z dnia 24 czerwca 2003 r., sygn akt I CKN 408/01. 7 tami Spó ł ki. Spo ś ród gospodarstw domowych ogó ł em b ę d ą cych „w zasi ę gu” oddzia ł y- wania sieci tego operatora (tzn. tam gdzie istnia ł a techniczna mo ż liwo ść przy łą czenia), prawie ......% to jego abonenci. Odnosz ą c ten wska ź nik do liczby 2264 mieszka ń znaj- duj ą cych si ę w zasobach Spó ł dzielni Mieszkaniowej „.......” oraz zestawiaj ą c ilo ść ... anten do odbioru telewizji satelitarnej zamontowanych na budynkach Spó ł dzielni uzna ć nale ż a ł o, ż e Telewizja Kablowa V... posiada na rynku w ł a ś ciwym siln ą pozycj ę dominuj ą c ą . Okoliczno ść t ę potwierdzaj ą nadto wyniki innych, niezale ż nych bada ń prowadzonych poprzez Delegatur ę UOKiK w Gda ń sku pod sygnatur ą RGD 442-4/05/ MLM. Porozumienie obj ę te niniejszym post ę powaniem, w którym uczestnicz ą podmioty dzia ł aj ą ce na ró ż nych szczeblach obrotu zaliczane jest do porozumie ń pio- nowych, st ą d udzia ł w rynku w ł a ś ciwym oblicza si ę sumuj ą c udzia ł y osi ą gni ę te przez poszczególnych jego uczestników na ka ż dym z tych szczebli. Łą czny udzia ł dwóch przedsi ę biorców, w sytuacji, gdy jeden z nich nie jest uczestnikiem rynku wyznaczony jest przez wska ź nik osi ą gni ę ty przez drugiego przedsi ę biorc ę . Nie ulega wi ę c ż adnych w ą tpliwo ś ci, ż e przedmiotowe porozumienie wi ąż e zdecydowanie wi ę cej ni ż 40% udzia ł u w rynku (domniemanie dominacji), ma ono istotny, a nie bagatelny charakter, wobec czego wy łą czenie przewidziane w art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i kon- sumentów nie mo ż e by ć brane pod uwag ę . W kontek ś cie przyj ę tej definicji rynku w ł a ś ciwego i ustalonej na nim pozycji operatora, Prezes UOKiK oceni ł zasadno ść zarzutu stosowania praktyki zdefiniowanej art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji [...], polegaj ą cej na ograniczeniu dost ę pu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsi ę biorców nieobj ę tych porozumie- niem, poprzez zawarcie umowy z dnia ..............., przedmiotem której by ł a budowa i eksploatacja systemu telewizji kablowej w zasobach Spó ł dzielni, zawieraj ą cej klauzul ę uniemo ż liwiaj ą c ą innym przedsi ę biorcom, w okresie obowi ą zywania umowy, budow ę i eksploatacj ę systemu telewizji kablowej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni „........” Transakcje wy łą czne zakazane s ą wówczas, gdy utrudniaj ą innym przedsi ę - biorcom dost ę p do rynku. Barier ą dla zdobywania nowych rynków przez innych przed- si ę biorców mog ą by ć w ł a ś nie zastrze ż enia o wy łą czno ś ci, gwarantuj ą ce innemu pod- miotowi (jako jedynemu) ś wiadczenie us ł ug na umówionym obszarze. Ustawodawca nie wymaga by dla zaistnienia praktyki wskazanej w art. 5 ust.1 pkt 6 ustawy o ochro- nie konkurencji [...], która ś ze stron porozumienia mia ł a pozycj ę dominuj ą c ą . Posia- danie takiej pozycji przez jedn ą ze stron, b ą d ź uzyskanie jej w wyniku zawartego po- rozumienia, wzmacnia jedynie zagro ż enie dla rozwoju konkurencji. Tre ść kwestionowanego unormowania umownego chroni interesy ekono- miczne spó ł ki V......, stanowi ą c jednocze ś nie nieprzekraczaln ą barier ę dla innych po- tencjalnych operatorów mog ą cych ś wiadczy ć us ł ugi telewizji kablowej na terenie Spó ł dzielni. Ś wiadczenie ww. us ł ug winno odbywa ć si ę na podstawie swobodnie za- wieranych umów z poszczególnymi abonentami. Spó ł dzielnia nie mo ż e przyjmowa ć statusu „konsumenta zbiorowego”, który zbiorczo zaspakaja interesy wszystkich cz ł onków. Decydowanie o wyborze operatora, podejmowane na podstawie oceny kon- kurencyjno ś ci ofert operatorów us ł ug stanowi prawo konsumenta. O wyborze oferty winni decydowa ć potencjalni odbiorcy us ł ug telewizji kablowej, a nie za ś dysponent zasobów mieszkaniowych przyznaj ą cy jednemu z operatorów przywilej wy łą czno ś ci. Takie stanowisko Prezesa UOKiK poparte zosta ł o przez S ą d Antymonopolowy w wyro- 8 kach z dnia 17 listopada 1999 r., Sygn. akt XVII Ama 52/99, z dnia 25 pa ź dziernika 2000r., Sygn. akt XVII Ama 13/00. Zawarcie przez Uczestników niniejszego post ę powania zapisu § 19 umowy z dnia ............ r. - zawieraj ą cego zakaz dotycz ą cy nie wydawania zgody podmiotom trzecim na budow ę nowych instalacji kablowych w obszarach obj ę tych umow ą - oprócz ograniczenia konkurencji na rynku w ł a ś ciwym skutkowa ł o równie ż brakiem mo ż liwo ś ci wyboru przez konsumentów (mieszka ń ców zasobów Spó ł dzielni) konkuren- cyjnych (alternatywnych) wobec Spó ł ki V...... operatorów telewizji kablowej. Koszt budowy, czy modernizacji sieci jest normalnym kosztem, ponoszonym przez ka ż dego operatora telewizji kablowej, gdy zamierza oferowa ć swoje us ł ugi w konkretnych za- sobach mieszkaniowych. Nie ma ż adnego powodu, aby kogokolwiek zwalnia ć z ryzyka gospodarczego, z jakim ponoszenie nak ł adów inwestycyjnych si ę wi ąż e. Tak wi ę c, zarówno cel jak i skutek przedmiotowego porozumienia s ą wy- ra ź nie antykonkurencyjne, w tym przypadku poprzez niedopuszczenie do ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni przez innych przed- si ę biorców oprócz spó ł ki V......, co uniemo ż liwia rozwój konkurencji, w tym równie ż przy u ż yciu instrumentów cenowych. Maj ą c powy ż sze na wzgl ę dzie Prezes Urz ę du uzna ł za uprawdopodobnione naruszenie przez Uczestników post ę powania normy art. 5 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez zawi ą zanie porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograni- czenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku w ł a ś ciwym, polegaj ą cego na ograniczaniu dost ę pu do rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w zasobach mieszkaniowych Spó ł dzielni lub eliminowaniu z tego rynku przedsi ę biorców nieobj ę - tych porozumieniem. Podobne dzia ł ania uznane zosta ł y za zakazan ą praktyk ę w in- nych post ę powaniach prowadzonych przez Prezesa UOKiK, zako ń czonych wydaniem prawomocnych decyzji (por. np. decyzje RGD.21/2001, RGD.22/2001, RGD.23/2001) Ad. 2 Przyj ę cie zobowi ą za ń uczestników post ę powania zmierzaj ą cych do zapobie ż enia naruszeniom ustawy o ochronie i konkurencji Przedmiotem zobowi ą zania uczestników post ę powania tj. V..... oraz Spó ł - dzielni Mieszkaniowej „.....” w U.... jest wykre ś lenie z umowy kwestionowanego w ni- niejszym post ę powaniu przez Prezesa UOKiK § 19 zapisu umowy ograniczaj ą cego konkurencj ę na lokalnym rynku ś wiadczenia us ł ug telewizji p ł atnej w zasobach miesz- kaniowych Spó ł dzielni Mieszkaniowej ,,.......” uniemo ż liwiaj ą cego innym przedsi ę bior- com, poza spó ł k ą Telewizja Kablowa V...., ś wiadczenia us ł ug telewizji kablowej w za- sobach mieszkaniowych w/w Spó ł dzielni. W ocenie organu antymonopolowego eliminacja z umowy organizuj ą cej wspó ł prac ę stron spornego zapisu o wy łą czno ś ci udzielonej Spó ł ce V.... na rozprowa- dzanie sygna ł u telewizji kablowej w zasobach Spó ł dzielni Mieszkaniowej „.....”, zapo- biega dalszym naruszeniom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez co dost ę p innych przedsi ę biorców do rynku nie podlega ju ż ograniczeniom wynikaj ą cym z uzgodnie ń poczynionych przez uczestników niniejszego post ę powania. Ad. 3 Na ł o ż enie przez Prezesa UOKiK na uczestników post ę powania obo- wi ą zku wykonania przyj ę tego zobowi ą zania 9 Odnosz ą c si ę do wniosku spó ł ki V...... z dnia 06.12.2005 r. podtrzymanego w dniu 30.01.2006 r. oraz Spó ł dzielni Mieszkaniowej „......” z dnia 23.03.2006r. o wy- danie decyzji w trybie art.11 a ustawy antymonopolowej nale ż y wskaza ć , i ż art. 11a ww. ustawy stanowi, ż e je ż eli w toku post ę powania antymonopolowego zostanie uprawdopodobnione - na podstawie okoliczno ś ci sprawy, informacji zawartych we wniosku lub b ę d ą cych podstaw ą wszcz ę cia post ę powania z urz ę du - ż e zosta ł naru- szony zakaz, o którym mowa w art. 5 lub art. 8, a przedsi ę biorca lub zwi ą zek przed- si ę biorców, któremu jest zarzucane naruszenie tego zakazu, zobowi ąż e si ę do podj ę cia lub zaniechania okre ś lonych dzia ł a ń zmierzaj ą cych do zapobie ż enia tym naruszeniom, Prezes Urz ę du mo ż e, w drodze decyzji, zobowi ą za ć przedsi ę biorc ę lub zwi ą zek przed- si ę biorców do wykonania tych zobowi ą za ń . W niniejszej sprawie, uczestnicy porozumienia w ko ń cowym etapie prowa- dzonego post ę powania podj ę li si ę realizacji z ł o ż onego zobowi ą zania, doprowadzaj ą c poprzez podpisanie aneksu z dnia 25.01.2006 roku, do eliminacji z umowy kwestiono- wanego przez Prezesa UOKiK zapisu umowy. Tym nie mniej maj ą c na uwadze fakt, i ż skar ż eni nadal pozostaj ą w stosunku umownym, przedmiotem którego jest dostawa sygna ł u telewizji kablowej do budynków kontrahenta, celem wyeliminowania w przy- sz ł o ś ci podejmowania innych dzia ł a ń mog ą cych stanowi ć ograniczenie konkurencji na tym rynku, organ antymonopolowy niezale ż nie od akceptacji faktu wykre ś lenia z umowy zapisu daj ą cego uczestnikowi porozumienia prawo wy łą czno ś ci prowadzenia opisanej wy ż ej dzia ł alno ś ci, na ł o ż y ł na uczestników porozumienia zobowi ą zanie do przestrzegania tego zobowi ą zania tj. nie zawierania podobnych uzgodnie ń w przysz ł o- ś ci. Reasumuj ą c wskaza ć nale ż y, ż e przepis art. 11a ustawy o ochronie konku- rencji i konsumentów ma charakter fakultatywny i w ramach uznania administracyjne- go to Prezes Urz ę du decyduje, czy w ł a ś ciwe jest wydanie decyzji w tym trybie, czy te ż dalsze prowadzenie post ę powania antymonopolowego i wydanie decyzji w trybie art. 9 –11 ww. ustawy. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK, stan ął na stanowisku, i ż wydanie decy- zji w trybie art. 11 a w sytuacji uprawdopodobnienia stawianego zarzutu, oraz spe ł - nienia pozosta ł ych przes ł anek okre ś lonych tym przepisem, tj. z ł o ż enia przez strony zgodnego wniosku o wydanie decyzji w tym trybie, jak te ż niezw ł ocznego wykonania przez uczestników post ę powania z ł o ż onego zobowi ą zania - jeszcze na ko ń cowym eta- pie prowadzonego post ę powania – jest zasadne i celowe, dlatego te ż postanowi ł przy- chyli ć si ę do z ł o ż onego wniosku. Pouczenie: Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsu- mentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł a- nie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę - du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gda ń sku. 10 11